Litteratur

 

 

ERIK NEREP,Aktiebolagsrättsliga studier — särskilt om kapitalskyddet, Juristförlaget 1994, pris ca 500 kr.

1. Inledning
Vederlagsfria transaktioner och aktiebolagslagens regelsystem har som bekant rönt ett oerhört stort intresse under den första hälften av 1990talet. Åtskilliga debattartiklar har skrivits i ämnet, varav de flesta berör frågan om valet mellan bruttometoden och nettometoden. Litteraturen har på senare år utökats med en kommentar av Stefan Lindskog till 12 och 13 kap. ABL, som inom kort förväntas komma i en ny upplaga (jämte en kommentar till 6 och 7 kap. ABL). Det första halvåret 1995 har ytterligare två större böcker kommit i ämnet, varav ovan nämnda monografi av Erik Nerep är den ena och min egen avhandling1 är den andra. Med hänsyn till att flera mål för närvarande är underställda domstolarnas prövning och att rättsläget tidigare var, och i åtminstone stora delar fortfarande är, oklart får litteraturtillskotten betraktas som värdefulla, inte minst på så sätt att rättsfrågorna och materialet har systematiserats och bearbetats. Av ännu större betydelse torde emellertid litteraturtillskotten ha för det arbete som bedrivs av Aktiebolagskommittén och som sannolikt kommer att resultera i en SOU någon gång under 1996. För egen del hyser jag stora förhoppningar till reformarbetet. Tyvärr är dock nytänkande på kapitalskyddsområdet i viss mån förhindrat av EG:s lagstiftning (i allt fall i meningen möjliga lagförslag).

 

2. Bokens uppläggning och systematik
Nereps studie innehåller sju kapitel. Det första innehåller en inledning till rättsområdet. I det andra kapitlet behandlas den principiella skillnaden mellan vad som kan beskrivas som tvingande respektive dispositiva regler i aktiebolagslagen. I kapitlet diskuteras även förhållandet mellan minoritetsskyddsregler och borgenärsskyddsregler, särskilt 8:14 och 12:5 ABL. Kapitel 3 innehåller en utförlig analys av när en vederlagsfri transaktion skall anses föreligga. Särskilt stort utrymme ägnas åt lån jämte pant och borgen. Det följande kapitlet berör gränserna för utdelning av sakvärden och tillämpligheten av brutto- och nettometoden i aktiebolag. Det straffsanktionerade låneförbudet i 12:7 ABL är föremål för en ingående analys i bokens femte kapitel. Boken avslutas med påföljder och ansvar vid brott mot förvärvsutbetalnings- och utlåningsförbuden i ABL i kapitel 6 och behovet av lagreformer i kapitel 7, vilket också innehåller en kortfattad analys av vissa borgenärsskyddsregler i det andra bolagsdirektivet.
    Uppläggningen är på det hela taget väl vald. En styrka i studien är otvivelaktigt att låneförbudet i 12:7 ABL behandlas tillsammans med

1 Om vinstutdelning från aktiebolag — en studie av aktiebolagsrättsliga skyddsregler, Iustus förlag 1995 (härefter Andersson 1995).

SvJT 1995 Anm. av K. Hobér, Enforcing Foreign Arbitral Awards 689 utbetalningsförbudet i 12:1 ABL (och därmed också 12:2–12:5). De tre centrala momenten i kapitel 12 ABL återspeglas i studien såtillvida att Nerep analyserar vad som konstituerar en vederlagsfri transaktion, vilka spärregler som gäller och vilka sanktionerna är. Däremellan berörs utlåningsförbudet, som gäller ”vid sidan av och ovanpå” 12:2 ABL och där stadgade ovillkorliga gräns mot vederlagsfria dispositioner av viss omfattning. Att analysen avslutas med en diskussion om lagreformer på området är föredömligt.
    Beträffande det sätt på vilket Nerep systematiserar materialet har jag få invändningar. En invändning är dock att Nerep i kapitel 3 ännu tydligare hade kunnat skilja mellan frågan huruvida en transaktion skall karaktäriseras som en utbetalning (helt eller delvis) och spörsmålet om utbetalningen (när man har funnit att så är fallet) är lovlig. Samtliga underavsnitt till och med 3.5.5 berör utbetalningsbegreppet (utdelning, kapitalanvändning etc.). Från och med underavsnitt 3.6.1 diskuteras emellertid lovlighetsprövningen. För egen del hade jag hellre sett lovlighetsfrågan i ett enskilt kapitel.
    Diskussionen i kapitel 4 om valet mellan brutto- och nettometoden är en i viss mån bearbetad version av en uppsats, som tidigare har publicerats i Svensk Skattetidning.2 Uppsatsen har jag framfört kritik mot i ett annat sammanhang.3 En del av kritiken riktar sig mot systematiken, som även finns i den nu publicerade versionen, såtillvida att bruttometodsföreträdare — som jag själv — sägs vilja förbjuda alla utbetalningar som inte sker i regelrätt ordning (det s. k. alternativ 1A).4 Jag kommer inte att upprepa denna kritik här.

 

3. Källorna
Källmaterialet omfattar naturligtvis förarbeten, rättspraxis och doktrin. I fråga om det svenska materialet har Nerep — såvitt jag kan överblicka — berört i stort sett det mesta av värde. Ett arbete som jag dock inte har kunnat finna är Kent Löfgrens framställning i ämnet.5 Likaså saknas en del av Hjalmar Karlgrens arbeten, t. ex. dennes avhandling från 1929. Karlgrens framställningar i ämnet är enligt min mening fortfarande av intresse. Karlgren har sannolikt — vid sidan av Nial och Rodhe — haft stor betydelse för rättsutvecklingen; i synnerhet om man betänker att han var referent i det principiellt intressanta NJA 1948 s. 651 och senare deltog i NJA 1951 s. 6 I och II.
    Vid sidan av det sagda borde enligt min mening Mats Sackléns förtjänstfulla artikel i SvJT 19946 om det aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddet getts ett visst utrymme. Mot bakgrund av t. ex. Sackléns analys hade en mer utförlig diskussion om behovet av, och effektiviteten i, ett dylikt skydd varit till fördel för undersökningen.7 Jag skulle t. ex. gärna

 

2 1993 s. 353 ff. 3 Se Andersson 1995 på bl. a. s. 323 ff. och s. 339 ff. 4 S. 243 ff. 5 Personligt ansvar vid likvidationsplikt, olovlig vinstutdelning, företrädaransvar m. m., Publica 1992. 6 SvJT 1994 s. 136 ff. 7 Studien innehåller en del kortfattade partier, där frågan berörs.

 

690 Ulf Franke SvJT 1995 ha sett att Nerep utvecklat sin syn på behovet av aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddsregler (oavsett EU).
    Komparativt material begagnas i undersökningen bara i begränsad omfattning. En kritisk läsare skulle möjligen kunna tänkas hävda att detta är otillräckligt. Jag anser det dock inte, eftersom framställningen — såvitt jag kan bedöma — inte har något utpräglat komparativt syfte. Enligt min mening har Nerep lyckats ”liva upp” framställningen betydligt genom att i endast liten utsträckning begagna sig av komparativt material.

 

4. Principer och tolkningsfrågor
Envar som skriver juridiska texter torde vara medveten om att man kan lägga lite olika vikt vid olika rättskällor och tolka dessa på lite olika vis. Nereps framställning är inget undantag härvidlag. Vid en genomläsning av framställningen kan det enligt min mening noteras att Nerep överlag förefaller tolka rättspraxis restriktivt. En restriktiv tolkning av rättspraxis finns det väl i och för sig inget att invända emot. Men en dylik tolkning får enligt min mening inte leda till att man alltför snabbt avför tanken om att det finns en annan och betydligt vidare princip inom vilken den som kommer till uttryck i rättsfallen egentligen blott är en ”mindre” (en ”delmängd”). Och detta finns det dess värre en tendens till.
    Den beskrivna senare tendensen illustreras tämligen väl av rättsfallet NJA 1980 s. 311 och frågan om när en vederlagsfri tredjemanspantsättning (eller borgen) skall anses föreligga och när en sådan pantsättning skall motsvaras av utdelningsbara medel enligt 12:2 ABL. Nerep synes tolka NJA 1980 s. 311 på så sätt att utgångspunkten bör vara densamma som gäller för vederlagsfria lån. Bedömningen av vederlagsfriheten bör följaktligen grundas på värdet av den regressfordran som föreligger ”latent” hos huvudgäldenären.8 Värdet av denna regressfordran skall bedömas på samma sätt som vilken fordran som helst och i enlighet med de principer för redovisning som utstakats i bokföringslagen m. m.9 Nerep synes däremot inte anse — annat än i analoga fall med det nämnda — att en säkerhet ställd till förmån för en solvent gäldenär kan anses som vederlagsfri.10 Blott en på angivet vis vederlagsfri pant skall prövas mot utdelningsbara medel enligt 12:2 ABL vid tidpunkten då säkerheten ställdes.

 

HD har nyligen avgjort spörsmålet om en vederlagsfri borgensförbindelse skall motsvaras av utdelningsbara medel vid den tidpunkt då den ställdes eller vid den tidpunkt då den tas i anspråk (bl. a. Nial har intagit en ståndpunkt som innehåller ett element av båda lösningarna). Enligt HD skall tidpunkten då borgensåtagandet ingås vara bestämmande (samma som i NJA 1980 s. 311 i fråga om pant). Se HDs beslut den 7 juli 1995 nr SÖ 121 i mål nr Ö 4182/93.

För egen del är jag ense med Nerep så långt att den princip som kommer till uttryck i NJA 1980 s. 311 förutsätter att regressgäldenären saknar återbetalningsförmåga (jag kan dock inte acceptera att bokföringslagens värderingsregler skulle vara bestämmande för regressfordringens värde).

 

8 S. 136 och s. 170. 9 S. 170. 10 S. 136 f. och s. 170 ff.

 

SvJT 1995 Anm. av K. Hobér, Enforcing Foreign Arbitral Awards 691 Jag betecknar denna som minimumprincipen.11 Ett spörsmål av större principiellt intresse är emellertid om ett säkerställande såsom tredjemanspant under helt andra förutsättningar, och alltså oavsett om regressgäldenären är betalningsduktig, kan anses som vederlagsfri. En sådan säkerhet skall på samma sätt som var fallet i NJA 1980 s. 311 motsvaras av utdelningsbara medel enligt 12:2 ABL. I litteraturen synes flera vara inne på en princip av nu berört slag. NJA 1980 s. 311 kan också tolkas som ett stöd för en sådan princip, då det i domskälen hänvisas till att den i målet ställda säkerheten från bolagets synpunkt sett ej var affärsmässigt betingad utan fick betraktas som vederlagsfri (se s. 316 4 st.). Domskälen understryker i denna del dock bara det förhållandet att bolagets regressfordran ansågs sakna värde (s. 316 4 st. jfr med 3 st.). Sålunda kan man inte enbart på grundval av domskälen utgå från att den kritiska frågan måste vara om den ställda säkerheten var affärsmässigt betingad eller ej. Däremot kan man fråga sig om det finns andra skäl som talar för en sådan princip, vilken sålunda skulle vara långt vidare än den som direkt följer av NJA 1980 s. 311. Enligt mitt förmenande finns det sådana skäl. Jag uppställer också en princip av likartat slag.12 Nerep borde enligt min mening ha fört en mer ingående diskussion om detta andra spörsmål och inte stannat vid att åberopa NJA 1980 s. 311 som stöd för sina slutsatser.

 

Nerep diskuterar visserligen frågan i framställningen.13 Diskussionen är dock onödigt begränsad, t. ex. kunde de skäl som talar för en vidare princip ha behandlats utförligare och inte på så sätt att de återges såsom andra författare har uttryckt dem och därefter bemöts. För övrigt skulle jag gärna se att Nerep utvecklar det av honom åberopade argumentet att rättssäkerhetsaspekter talar mot en vidare princip än den som kommer till uttryck i NJA 1980 s. 311 (en vidare princip går nog att förena med rättssäkerhetskrav; bolagets medkontrahent kan skyddas av godtrosregeln i 12:5 1 st. 2 meningen ABL analogt tillämpad och för bolagets ställföreträdare innebär en dylik princip väl bara att säkerställande av bolagets egendomen inte skall ske alltför lättvindigt, vilket väl är ett rimligt krav från borgenärsskyddssynpunkt).

Förarbetena på det aktiebolagsrättsliga området är en rättskälla som sannolikt under många årtionden har ansetts väga tungt. Kanske förklaras detta av att en del av dessa har varit av hög kvalitet; jag tänker då främst på SOU 1941:9 (lagberedningens betänkande). På senare år har åtskilliga rättstillämpningsproblem uppkommit. Och förarbetena till ABL lämnar i dessa frågor kanske ingen eller ringa vägledning. Förarbeten bör i sådana fall inte heller tillmätas något större värde. Långtgående tolkningar av om den ena eller den andra lösningen kan tänkas vara avsedd från lagstiftarens sida är knappast meningsfullt, utan mer allmänna avvägningsresonemang får tillgripas. Nerep använder — såvitt jag kan bedöma — förarbetena också på detta vis och således med ett stort mått av eget förnuft. Blott på ett ställe har jag kunnat finna en tendens till övertolkning. Detta gäller lovligheten (giltigheten) av förtäckt vinstutdelning (s. 189 ff.) och frågan om förskottsutdelning och koncernbidrag (s. 203 ff.). De åberopade förarbetsuttalandena (se s. 197 f. respektive s. 203 f.) tillmäts enligt min mening allför stor vikt för dels spörsmå-

 

11 Andersson 1995 s. 460 ff. 12 Andersson 1995 s. 465 ff. 13 S. 134 ff., särskilt s. 136.

 

692 Ulf Franke SvJT 1995 let huruvida 12:3 1 st ABL är en tvingande eller dispositiv formregel (jfr i synnerhet 2 meningen avseende styrelsens vetorätt), dels spörsmålet huruvida det för borgenärsintresset är tillräckligt — om samtliga aktieägare är ense — att spärregeln i 12:2 ABL respekteras vid utbetalningar i form av koncernbidrag och förskottsutdelningar.

 

5. Enskilda spörsmål
5.1 Vederlagsfria transaktioner
En av de centrala frågorna i framställningen är, som framhållits, spörsmålet under vilka förutsättningar en transaktion skall anses som vederlagsfri — en aktiebolagsrättslig utbetalning. Nerep analyserar frågan utförligt. Ett område varifrån Nerep hämtar inspiration är konkursrätten, närmare bestämt stadgandet om återvinning av gåva i 4:6 KonkL. Denna bestämmelses 2 st. gör det möjligt att återvinningsvägen komma åt avtal om köp, byte eller annat, ”om det med hänsyn till missförhållandet mellan utfästelserna på ömse sidor är uppenbart, att avtalet delvis har egenskap av gåva”. Enligt den allmänna uppfattningen i litteraturen krävs det för att en transaktion av angivet slag skall vara återvinningsbar — vid sidan av de specifika återvinningskraven — att de tre sedvanliga gåvorekvisiten skall vara uppfyllda, dvs. förmögenhetsöverföring, frivillighet och gåvoavsikt. Nerep redogör utförligt för stadgandet och avslutar med att försiktigtvis överföra de givna slutsatserna till aktiebolagsrätten och utbetalningsförbudet.14 En transaktion skall vara affärsmässigt betingad, om inte diskrepansen mellan prestationerna är avsevärd till förmån för bolagets medkontrahent och en gåvoavsikt föreligger. Nerep utvecklar kravet på avsikt utförligare på de följande sidorna och förefaller sammanfattningsvis mena att en avsikt (i subjektiv mening) skall vara för handen hos bolaget, dvs. bolagets ställföreträdare, vid genomförandet av transaktionen. Det skulle dock vara tillfyllest att visa en sådan avsikt genom påvisandet av kringliggande, objektivt fastställbara omständigheter.15 För egen del är jag inte någon tillskyndare av ett subjektivt avsiktsrekvisit. Jag är inte ens övertygad om att ett sådant rekvisit nödvändigtvis behöver upprätthållas vid tillämpningen av 4:6 KonkL. Kravet på gåvoavsikt vid tillämpningen av denna bestämmelse synes helt enkelt ha tillkommit för att detta rekvisit brukar anses ingå i gåvobegreppet. De rekvisit som ingår i gåvobegreppet är dock typiskt sett av obligationsrättslig karaktär. Att oprövat överföra gåvoavsiktsrekvisitet till sakrättsliga eller konkursrättsliga regler där borgenärsskyddet gör sig gällande är inte särskilt välgenomtänkt. Inte heller är kravet på gåvoavsikt särskilt väl ägnat att tillgodose omsättningsskyddet, vilket är det skyddssyfte som kan åberopas till stöd för ett gåvoavsiktsrekvisit. Vidare framstår ett gåvoavsiktsrekvisit som onödigt, då detta synes kunna styrkas genom värdediskrepansen mellan parternas prestationer. Det hela liknar närmast en rundgång, där rekvisitet i praktiken får anses styrkt genom förekomsten av en värdediskrepans mellan parternas prestationer, vilken dock principiellt sett inte borde (objektivt sett) vara relevant med avseende på frå-

 

14 S. 66. 15 S. 70.

 

SvJT 1995 Anm. av K. Hobér, Enforcing Foreign Arbitral Awards 693 gan om en gåvoavsikt föreligger utan bara med avseende på kravet på förmögenhetsöverföring. Gåvoavsiktsrekvisitet upprätthålls för formens skull utan att vara sakligt motiverat.
    För att övergå till aktiebolagsrätten kan det tyckas finnas åtminstone systematiska skäl som talar för att analogt använda sig av 4:6 KonKL på så sätt som angivits av Nerep. Sålunda skulle man upprätthålla ett subjektivt avsiktsrekvisit (Lindskog förespråkar ett uppsåtsrekvisit; dock utan någon närmare motivering16). För egen del är jag av en annan uppfattning. För det första är jag, som framgått, inte övertygad om att ett gåvoavsiktsrekvisit behöver upprätthållas vid tillämpningen av 4:6 KonkL. Men hur det än förhåller sig med den saken så måste behovet av ett dylikt rekvisit vid tillämpningen av det aktiebolagsrättsliga utbetalningsbegreppet prövas självständigt. Några ändamålsskäl som övertygande talar för ett sådant krav finns det enligt min mening inte (se härom utförligt Andersson 1995 s. 411 ff.).
    Det förhållandet att Nerep och jag i sak har olika uppfattningar i denna fråga bör emellertid inte skymma det förhållandet att vi är tämligen ense i mycket (bortsett från nyansskillnader). Ovanstående kritik får inte heller skymma det förhållandet att de avsnitt där Nerep diskuterar vederlagsfrihetsbedömningen definitivt är värdefulla och har fört rättsutvecklingen ett påtagligt steg framåt.

 

5.2 Valet mellan bruttometoden och nettometoden — revisorerna, redovisning och rättsfrågan
Frågan om den s. k. bruttometoden eller nettometoden skall användas vid tillämpningen av 12:2 ABL har stötts och blötts många gånger vid det här laget. Att Nerep är en nettometodsförespråkare torde vara bekant för många. En del är kanske bekanta med att jag förespråkar bruttometoden. Jag avser — förutom nedan nämnda fråga — inte beröra detta spörsmål närmare utan får hänvisa till vad jag i andra sammanhang har skrivit i ämnet.
    På senare år, vilket också känns igen i Nereps arbete, har det framförts en tes om balansmässig effekt, som i korthet innebär att en sakvärdesutbetalning skall anses som giltig om balansräkningen inte påverkas av förfogandet eller om bolaget åtminstone har ett intakt bundet kapital i enlighet med 12:2 ABL (och vad som må följa av försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen) efter dispositionen i fråga. Lindskog torde vara den författare på 1990-talet som först preciserade principen. Nerep är också en anhängare av denna. Nerep erinrar således på flera ställen — i något olika ordalag — om att ”det är den balansmässiga effekten av en utbetalning som är avgörande för dess lovlighet och giltighet”.17 Utgångspunkten för principen om balansmässig effekt är att det redovisade värdet av dispositionen skall vara avgörande. Sålunda synes det antas att tillgångar som används för sakvärdesutbetalningar skall avföras ur balansräkningen till det bokförda värdet och att (?) det egna kapitalet skall reduceras med det bokförda värdet av ifrågavarande tillgångar.

 

16 Se främst kommentaren till 12 och 13 kap. ABL (härefter JFK) 12:2-4.1.1 (s. 36 ff.). 17 S. 246. Jfr t. ex. s. 257 och nedan beträffande art. 15 i det andra bolagsdirektivet.

 

694 Ulf Franke SvJT 1995 Principen om balansmässig effekt synes grunda sig på ett antagande om hur sakvärdesutbetalningar skall redovisas. Principen om balansmässig effekt synes sålunda förutsätta att redovisningen skall ske på visst vis, dvs. bokförda värdet av tillgångar skall påverka redovisningen (till synes oavsett om bruttometoden eller nettometoden skall användas vid tillämpningen av 12:2 ABL, dvs. frågan om det är marknadsvärdet eller det bokförda värdet som skall motsvaras av utdelningsbara medel). Men ett dylikt antagande förutsätter att redovisningen skall ske på angivet vis. Och vem har bestämt att så är fallet? Antagandet om hur redovisningen skall ske synes bero på att det i praktiken har förekommit att nettometoden har använts och att i allt fall att sakvärdesutbetalningar har redovisats på angivet vis.18 FAR19 och en majoritet av BFN:s ledamöter har på senare tid också uttalat sig i denna riktning.

 

Som bekant har frågan om valet mellan bruttometoden och nettometoden diskuterats särskilt flitigt sedan början av 1980-talet. Något definitivt avgörande från HD i frågan har inte funnits (att jag har tolkat NJA 1962 s. 461 som ett stöd för bruttometoden är en sak för sig). Åtminstone en tingsrättsdom finns i frågan från denna tid (bruttometoden användes). Instinktivt kan man tycka att de som var verksamma på området borde ha använt sig av bruttometoden, eftersom meningarna i litteraturen var delade och detta var den enda säkra vägen utan att riskera ersättningsansvar. Utvecklingen i praktiken synes emellertid ha gått en helt annan väg, där nettometoden som varande gällande rätt av vissa synes ha anteciperats utan hänsyn till riskerna (intresset av att genomdriva nettometoden är därför stort hos de praktiskt inblandade). På samma sätt har det förekommit att redovisningsansvariga — med FAR:s goda minne20 — antagit att sakvärdesutbetalningar skall redovisas i enlighet med vad som sagts ovan oavsett att rättsläget har varit oklart.

Enligt min mening gör de som förespråkar en dylikt tillvägagångssätt sig skyldiga till ett allvarligt fel, som består i att redovisningen i förevarande frågor bör (om ett juridiskt synsätt skall vara bestämmande för redovisningens utformning, vilket är fallet här21) följa rättsfrågan.22 Är nettometoden den som skall tillämpas skall såväl aktivsidan som passivsidan på balansräkningen reduceras med det bokförda värdet på tillgången. Skall däremot bruttometoden tillämpas bör i princip såväl aktivsidan som passivsidan reduceras med marknadsvärdet av tillgången (hur det sedan tekniskt sett skall gå till är en uppgift för FAR, BFN m. fl. att lösa). Det grundläggande i båda fallen är sålunda att den redovisningsmässiga lösningen skall anpassas efter den juridiska lösningen — inte tvärtom.23 Och denna

18 Se not 20 nedan. 19 Se följande not. 20 FAR hänvisar i sitt ovan nämnda yttrande till att ”den i praxis helt dominerande metoden är att redovisa utdelade tillgångar till bokförda värden” och ”att denna praxis har omfattat ett stort antal svenska börsnoterade aktiebolag med erkänt hög redovisningsstandard” (s. 2). 21 Resultatet blir detsamma om ”substance over form” principen tillämpas (jfr rättsfiguren förtäckta rättshandlingar). 22 Ett betydande problem är att så många antar (utan närmare motivering) att redovisningen skall följa de bokförda värdena. Det är mot bakgrund av detta antagande som jag i min avhandling hävdar att ”nettoredovisning” som princip kolliderar med bruttometoden vid tillämpningen av 12:2 ABL (vilken enligt min mening bör gälla de lege lata). Se Andersson 1995 s. 563 f. 23 Detta är emellertid inte det första fallet där FAR tycks placera redovisningen ”vid sidan av” rättsreglerna och rättsläget. En lika tvivelaktig hantering av redovisningsfrågan gäller beträffande vederlagsfri tredjemanspant. Se NJA 1980 s. 311 på s. 318 f.,

 

SvJT 1995 Anm. av K. Hobér, Enforcing Foreign Arbitral Awards 695 rättsliga fråga är just nu föremål för HDs prövning. Således bör det inte antas att en princip om balansmässig effekt existerar. Ty en dylik princip förutsätter att nettometoden skall användas.

 

Inte heller kan en princip om balansmässig effekt åberopas som ett argument som skulle tala för nettometoden, eftersom principen förutsätter att nettometoden skall användas.

Vad nu sagts för mig in på Nereps inlägg i debatten, vilket bör läsas mot bakgrund av tesen om balansmässig effekt. Tror man på denna, så finns det skäl som talar för nettometoden. Vill man som jag inte acceptera denna, blir styrkan i de argument som har anförts till stöd för nettometoden betydligt svagare.

 

Art 15 p. 1 (a) och (c) i det andra bolagsdirektivet berörs av Nerep i framställningen. Art 15 p. 1 (a) kan sägas ge uttryck för principen om skyddet för det bundna egna kapitalet. P. 1 (c) anger att utdelningen skall motsvaras av fritt eget kapital bestämt på visst vis. Nerep menar att bl. a. p. 1 c) måste läsas mot bakgrund av det som redovisas som vinst, balanserad vinst, fria fonder m. m., och att således orealiserad vinst motsvarande s. k. dolda reserver icke regleras av bestämmelserna i artikel 15. Därefter:24 ”Detta är också vad anhängarna av nettometoden har anfört beträffande tolkningen av ABL 12:2, företrädesvis i konstaterandet, att det endast är den redovisningsmässiga effekten av den ena eller andra transaktionen som skall beaktas.” Slutsatsen beträffande den redovisningsmässiga effekten delar jag inte. Som ovan framhållits förutsätter detta att nettometoden skall användas.

 

5.3 Låneförbudet i 12:7 ABL — dess funktion och tolkningsaspekter
Ett av bokens bästa kapitel rör låneförbudet i 12:7 ABL.25 Nereps analys av rättsläget är påtagligt intressant och hans åsikter förefaller i regel vara välgrundade. Några spörsmål av mer generell karaktär förtjänar dock kommenteras. En preliminär fråga vid tolkningen av det generella utlåningsförbudet i 12:7 1 st. ABL (och av betydande intresse de lege ferenda) är vilka funktioner — skyddssyften — som uppbär förbudet. Ett som brukar åberopas är borgenärsskyddet. Ett annat som kommer till uttryck i förarbetena till förbudet är att bestämmelsen har till syfte att komma till rätta med ”den form av skatteflykt som tar sig uttryck i att aktieägare m. fl. tar lån från bolaget för privat konsumtion”.26 Mot denna bakgrund förefaller Nerep arbeta med två teser. Den första är att borgenärsskyddet lika väl hade kunnat tillgodoses på sätt som föreslogs i SOU 1971:15, nämligen att lämnade penninglån och ställda säkerheter skulle motsvaras av utdelningsbara medel.27 Ett absolut förbud mot dylika rättshandlingar var alltså inte nödvändigt. Den andra tesen är att skatteflyktshänsyn inte hör hemma i civilrättslig lagstiftning.28 Vad angår den första tesen kan man nog instinktivt tycka att Nerep har rätt. Ett generellt förbud mot nämnda typer av rättshandlingar är onödigt, eftersom borgenärsskyddet ändå tillgodoses genom 12:2 ABL och det centrala är att upprätthålla principen om skyddet för det

 

FAR:s uttalande i ämnet som finns återgivet i den årliga samlingsvolymen och härom Andersson 1995 s. 644 ff. 24 S. 188. 25 S. 273 ff. 26 Se prop. 1973:93 s. 90. 27 S. 278. 28 S. 275 ff., särskilt s. 278.

 

696 Ulf Franke SvJT 1995 bundna egna kapitalet (och vad som eventuellt följer av försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL). Penninglån till aktieägare är typiskt sett borgenärsriskabla rättshandlingar. Men en sådan risk finns inte om dylika lån blott får ske under förutsättning att de motsvaras av fria medel (eventuellt med krav på säkerhet).
    En kritisk fråga är emellertid om inte penninglån m. m. är borgenärsriskabla oavsett om de skall motsvaras av utdelningsbara medel. Det kan vidare ifrågasättas om inte 12:7 ABL fyller en preventiv funktion på så sätt att borgenärer och andra utomstående intressenter skall kunna lita på att penninglån inte alls får förekomma. Om penninglån över huvud taget inte får förekomma, minskar risken för att sådana alls lämnas och därmed risken för borgenärsskadliga förfoganden. Med ett ”halvt” förbud i enlighet med förslaget i SOU 1971:15 finns det däremot en större risk för att penninglån m. m. lämnas oavsett förbudets innehåll (eventuellt ogiltighet med återgångspåföljd vore åtminstone delvis en otillfredsställande sanktion då ogiltigheten för sin effektivitet förutsätter att låntagaren är betalningsduktig). Ett ”halvt” förbud kan också uppfattas som mindre allvarligt av enskilda. Jag är följaktligen inte övertygad om att ett ”halvt” förbud är en lämplig lösning. En annan sak är att dagens förbud sannolikt behöver reformeras. Den andra tesen om att skatteflyktshänsyn inte hör hemma i civilrättslig lagstiftning är en ståndpunkt som torde delas av många. Med utgångspunkt i lagstiftningens primära syften är detta enligt min mening också en befogad kritik. Vad beträffar det generella låneförbudet i 12:7 1 st. ABL framgår det i och för sig av förarbetena att skatteflyktshänsyn tillmättes stor vikt vid tillkomsten av regeln. För egen del anser jag dock att dessa uttalanden bör läsas med kritiska ögon och att det är borgenärsskyddsfunktionen som skall tillmätas vikt (oavsett om nämnda förarbetsuttalande skall förstås si eller så).29

Till det anförda kommer att skatteflyktshänsyn kanske bör betraktas som ett sekundärt syfte vid sidan av det primära, vilket är borgenärsskyddet. Det förhållandet att utlåningsförbudet primärt tillgodoser borgenärsskyddet på ovan angivet vis innebär att det skall tolkas med detta i åtanke (jfr nedan).

Nästa spörsmål är då hur 12:7 ABL skall tolkas. Låneförbuden — det generella och det särskilda — kan beskrivas som med straff sanktionerade civilrättsliga förbud. Nerep liksom andra synes mena att de skall tolkas med hänsyn tagen till den straffrättsliga s. k. legalitetsprincipen.30 Tolkningen av förbuden skulle då närmast vara restriktiv. Trots detta synes Nerep mena att förbuden bör kunna tillämpas i en rad tveksamma situationer.31 Huruvida det i dessa fall är fråga om analogisk lagtillämpning är inte lätt att avgöra (Nerep anser det tydligen inte). Med utgångspunkt i legalitetsprincipen känner jag själv stor tvekan inför en sådan rättstillämpning. Samtidigt talar inte minst borgenärsskyddsfunktionen starkt för vad Nerep anför (jag är följaktligen benägen att acceptera många av Nereps slutsatser).32

 

29 Jfr Lindskog, JFK 12:7-3.1.2 (s. 131). 30 Se s. 287 ff. 31 Se särskilt s. 296 ff. på s. 301 ff. och s. 326 ff. på s. 327 ff. 32 Se hänvisningarna i föregående not.

 

SvJT 1995 Anm. av K. Hobér, Enforcing Foreign Arbitral Awards 697 Finns det då någon lösning på denna till synes inneboende konflikt mellan, å ena sidan, legalitetsprincipen och, å andra sidan, borgenärsskyddsfunktionen? För egen del tror jag att dylika konflikter skulle kunna undvikas genom att låneförbudet i 12:7 ABL tolkas med hänsyn tagen till om förbudet är relevant i civilrättsligt hänseende eller straffrättsligt hänseende. Sålunda finns det enligt min mening anledning att upprätthålla legalitetsprincipen när det gäller att fastställa om ett visst handlande faller under förbudet eller ej och därför är straffsanktionerat. Annorlunda gestaltar det sig när fråga är om att civilrättsligt fastställa om ett visst handlande faller under förbudet och därför är civilrättsligt sanktionerat med skadestånd och/eller om rättshandlingen eventuellt inte kan göras gällande (jfr NJA 1992 s. 717). I sådana fall behöver inte legalitetsprincipen tillmätas betydelse och förbudet kan härvidlag tolkas med utgångspunkt i bl. a. borgenärsskyddsfunktionen. Ett dylikt synsätt har bl. a. den fördelen att många av de tillämpningsproblem som består i olika typer av kringgåenden kan underkännas med hänsyn till bestämmelsens funktion utan hinder av legalitetsprincipen. En nackdel med denna ”splittring” är dock att det blir svårare för praktiskt verksamma jurister liksom enskilda att förutse vilka fall som är både straffrättsligt och civilrättsligt sanktionerade och vilka som bara är det senare.

 

5.4 Sanktionerna
Nerep behandlar ingående de olika sanktioner i form av bl. a. återbäringsplikt och bristtäckningsansvar som kan komma i fråga vid aktiebolagsrättsliga utbetalningar i strid mot utbetalningsreglerna, i synnerhet 12:2 ABL. Vidare finns det en utförlig diskussion om de civilrättsliga sanktionerna vid överträdelser av utlåningsförbudet.
    Bokens diskussion och analys i fråga om sanktionerna är både intressant och lärorik. En slutsats som jag med ett stort gillande tog del av rör tillämpningen av 8:14 ABL vid utbetalningar i strid mot 12:2 ABL (läsaren bör observera att frågan behandlas i bokens andra kapitel). Lindskog har på senare tid, vilket torde vara bekant för många, hävdat att befogenhetsregeln i 8:14 ABL skall tillämpas vid förtäckta utbetalningar till aktieägare i strid mot 12:2 ABL och — såvitt jag kan förstå — även vid utbetalningar (både ”öppna” och förtäckta?) till utomstående i strid mot 12:2 ABL.33 Nerep delar inte Lindskogs uppfattning utan vill i stället tillämpa 12:5 1 st. 2 meningen ABL.34 Jag är i denna fråga av samma uppfattning som Nerep oavsett att våra förklaringsmodeller skiljer sig något åt.

 

Lindskog uppställer för det första ett subjektivt uppsåtskrav på bolagets sida inom ramen för utbetalningsbegreppet (se ovan). För det andra anser Lindskog att befogenhetsregeln i 8:14 ABL vid förtäckta utbetalningar i strid mot 12:2 ABL skall tillämpas så att den kritiska frågan är om utbetalningsmottagaren insett eller bort inse att transaktionen var vederlagsfri.35 För det tredje menar Lindskog att 12:5 1 st. 2 meningen ABL skall tillämpas så att återbäringsplikt först uppkommer om utbetalningsmottagaren insett eller bort inse att utbetalningen var olovlig.36 För egen del — och jag tror inte

 

33 Senast i JFK 12:5-4.1.2 (s. 99 ff.). 34 Se särskilt s. 50 ff. 35 Se senast JFK 12:5-4.2 (s. 104). 36 A. st.

 

698 Ulf Franke SvJT 1995 att jag är ensam — har jag svårt att acceptera en teknisk lösning av angivet slag, som framstår som överarbetad.

Den kritik som kan riktas mot Nereps behandling av sanktionerna berör återbäringsskyldighetens innebörd (s. 399 f.). Nerep synes anta att det är fråga om en värdeåterbäringsskyldighet. Ett dylikt antagande kan enligt min mening näppeligen göras. Att jag i sak delar Nereps uppfattning, i varje fall i vissa situationer, är en annan sak. Till detta kommer att andra författare synes uppfatta återbäringsskyldigheten som ett uttryck för återgång.37 Nereps analys av sanktionerna innehåller flera utförliga analyser av rättspraxis på området. Dessa är i stort sett välgjorda. Vad angår den i NJA 1976 s. 618 aktuella frågan om andra än aktieägare och personer i organställning kan bli ersättningsskyldiga uttalar HDs majoritet obiter att en ”skadeståndsskyldighet skulle möjligen kunna komma ifråga vid ett förfarande, som innefattade samverkan i avsikt att tillfoga konkursbolaget skada” (s. 623). De lege lata anser Nerep att vid frånvaro av såväl brott som särskilt stadgande i lag som ger rätt till skadestånd, samverkan i syfte att skada bolaget knappast kan vara skadeståndsgrundande (s. 418). HDs obiter dictum kan tyckas sakna fog för sig. Vad HD åsyftar är emellertid inget annat än den allmänna principen om kollusion.38 Att dylika förfaranden kan vara skadeståndsgrundande är sannolikt allmänt accepterat; t. ex. finns det uttalanden i förarbetena till 1944 års lag som stödjer principen och därtill kommer att det är en vedertagen princip i t. ex. tysk aktiebolagsrätt (vid missbruk av den oinskränkta representationsrätten för bolagets ställföreträdare).39

6. Slutomdöme
Mitt helhetsintryck av Nereps framställning är, som torde ha framgått, positivt. Framställningen är förhållandevis lättläst. Nerep fångar många intressanta — och icke tidigare behandlade — frågor och besvarar dessa. Studien har således ett betydande nyhetsvärde. Analysen ger också nya infallsvinklar på spörsmål som är allmänt bekanta. Min uppskattning av Nereps framställning återspeglas kanske bäst i det faktum att den väckte en rad nya funderingar hos mig. De synpunkter och den kritik som jag har framfört ovan förtar på intet vis mitt positiva helhetsintryck. Såväl jag som andra ämnesintresserade har anledning att hoppas att studien om några år, när rättsutvecklingen så kräver, kommer ut i en ny upplaga.
Jan Andersson

37 Se t. ex. Lindskog, JFK 12:5-4.3.1 (s. 104). 38 Se Andersson 1995 s. 739 och s. 740 f. med vidare hänvisningar. 39 Se föregående not.