Nettometoden de lege lata — en kommentar med utgångspunkt i HD:s avgöranden

Del I

 

 

Av jur. dr JAN ANDERSSON

1. Inledning
Spörsmålet om brutto- eller nettometoden skall användas vid tillämpningen av vinstutdelningsspärren i 12:2 ABL tillhör sannolikt de mest omdiskuterade i svensk civilrättsdoktrin, åtminstone på senare år. Frågan blev nyligen föremål för HD:s bedömning i två mål som har rönt stort intresse bland såväl teoretiker som praktiker. Båda målen har beröringspunkter med den s. k. La Reine-härvan.
    Syftet med förevarande uppsats är att i ett första steg referera målen och därvid även kommentera domskälen. Detta kan inte minst motiveras med att frågeställningen rönt ett så pass stort allmänt intresse. Vidare motiveras en ingående analys av de motiv och argument som anförs av HD av att domarna har föregåtts av en omfattande debatt. Slutligen talar andra rättsvetenskapliga skäl för en analys av domarna. Domarna kommer att få betydande — men inte oväntade — principiella och praktiska konsekvenser. Såsom ett exempel kan nämnas att 12:2 1 st. ABL numera med säkerhet skall förstås som att om ett bolag har en anläggningstillgång med ett marknadsvärde om 100 milj. kr. och ett bokfört värde om 1 kr., så är det från borgenärsskyddssynpunkt i princip tillräckligt att bolaget har 1 kr. i utdelningsbara medel, om bolaget önskar föra över berörda tillgång till en aktieägare. För en leverantör i egenskap av borgenär med en obetald fordran avseende en såld tillgång år 1 om 100 milj. kr., där tillgången år 5 har ett marknadsvärde om samma belopp, medför domarna att leverantören blott skall anses som aktiebolagsrättsligt skyddsvärd i egenskap av borgenär till det bokförda beloppet om 1 kr. Ett dylikt bokfört värde är — vilket bör framhållas — långt ifrån någon omöjlighet, då såväl andra civilrättsliga regler som skatterättsliga regler tillåter, fordrar och uppmuntrar en undervärdering. Naturligtvis är den rättsligt sett intressanta frågan vilka skäl som på ett övertygande sätt kan anföras för en dylik, och sannolikt i

mångas ögon, onaturlig juridisk lösning. Ett lika intressant principiellt spörsmål är vilka effekter domarna kan tänkas få på den breda allmänheten, särskilt då den är ägnad att uppmuntra till olika typer av ”bolagstömningar”. En annan sak är att det måhända finns skäl som talar för att upprätthålla en nettometod i vissa fall. En kritisk fråga i såväl rättsvetenskapligt som i ett bredare samhällsorienterat hänseende är därför om dessa vissa fall motiverar en allmän princip som nettometoden, dvs. kan ”ändamålet” sägas helga medlet? Kommentaren är upplagd på så sätt att jag först återger den första domen varefter följer en kommentar till de partier som av mig har uppfattas som betydelsefulla. Dessa partier är numerade med romerska siffror i domen.
     I ett andra steg avser jag att kommentera domarna de lege lata. Domarna behandlar själva kärnfrågan, dvs. om det är marknadsvärdet eller det bokförda värdet som skall jämföras med utdelningsbart belopp vid en sakvärdesutdelning. Svaret är kort och gott: Det bokförda värdet. Dock återstår en rad obesvarade rättsfrågor. En sådan är vad som gäller om ett bolag för över en tillgång till bokfört värde samtidigt som bolaget inte har ett intakt bundet eget kapital eller saknar så pass mycket fritt eget kapital som krävs enligt försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL. Skall man härvidlag trots allt tillämpa en ”bruttometod” eller skall ”nettometoden” slå igenom fullständigt? Vad gäller vidare om ett bolag inte har gjort erforderliga avsättningar till reservfonden i enlighet med ABL eller bolagsordningen — existerar det någon skillnad mellan dessa två typfall? Vad gäller beträffande s. k. koncernbidrag? Skall en slags ”bruttometod” tillämpas mellan aktieägare? Att dessa och andra frågor inte besvaras av HD är i och för sig inget att förundras över. För egen del vill jag mena att domarna knappast hade varit möjliga att skriva om HD försökt besvara olika följdfrågor i anslutning till huvudfrågan. Dessa får helt enkelt lösas av domstolarna efter hand. Till det sagda kommer att ABL för närvarande är föremål för ett omfattande reformarbete, och att det inom denna ram är rimligt att pröva om brutto- eller nettometoden skall användas liksom olika följdfrågor. Att dylika överväganden föresvävat HD antyds också i domskälen. Vad nu sagts hindrar dock inte att jag framför min syn på hur ovanstående frågor skall lösas mot bakgrund av avgörandet.

 

Med hänsyn till kommentarens längd kan följande läsanvisningar vara till vägledning. Den som blott är intresserad av själva domarna och vad som synes gälla de lege lata bör läsa avsnitt 2-4 och 7. Den som även är

 

intresserad av allmänna synpunkter på domarna hänvisas till avsnitt 5, 6 och 8.

 

2. Högsta domstolens avgörande i mål nr 1
De båda mål som var föremål för HD:s prövning härrör från Karlstads tingsrätt respektive Malmö tingsrätt. Båda tingsrätterna valde att tillämpa bruttometoden liksom var fallet med Hovrätten för Västra Sverige och Hovrätten över Skåne och Blekinge.
    I det första fallet var det fråga om att Industritjänst i Karlstad Aktiebolag (Industritjänst) den 27 november 1987 hade sålt bolagets industrifastighet till Stig Jonsson Invest AB för bokfört värde, 1 080 000 kr. Ställföreträdare för båda bolagen var Stig Jonsson. Drygt en vecka efter överlåtelsen överläts aktierna i Industritjänst till Säkerhetsprodukter i Göteborg Aktiebolag för 4 036 000 kr. Ägare till Säkerhetsprodukter var La Reine Textil och Sport Aktiebolag, som vid denna tid systematiskt förvärvade skalbolag genom att använda skalbolagets egna medel. Även Industritjänst förvärvades på detta sätt. Industritjänst försattes i konkurs den 29 mars 1989.
    Industritjänsts konkursbo ansökte om stämning på Stig Jonsson Invest AB — senare ändrat firmanamn till Miljö och Industritjänst i Skåre Aktiebolag — och yrkade att bolaget skulle förpliktas att till konkursboet betala 773 574 kr. Till grund för sin talan åberopades att Industritjänst i strid mot reglerna i 12 kap. ABL, vilka är analogt tillämpliga på utdelningar till utomstående, olovligen genom en förtäckt vinstutdelning utdelat 773 574 kr. till Stig Jonsson Invest genom att sälja industrifastigheten, vilken vid försäljningstillfället hade ett marknadsvärde om minst 2 milj. kr., för 1 080 000 kr. Industritjänst hade disponibla vinstmedel om 146 426 kr. Bolaget hade olovligen utdelat mellanskillnaden mellan marknadsvärdet, 2 milj. kr. och försäljningspriset, 1 080 000 kr., jämte disponibla vinstmedel, 146 426 kr., således 773 574 kr. Miljö och Industritjänst var återbäringsskyldigt enligt 12:5 1 st. 1 meningen ABL.

 

2.1 Majoriteten
HD:s majoritet (justitieråden Solerud, referent, Lars Å. Beckman och Thorsson) fann att någon olaga vinstutdelning inte hade skett. Domen uppgår till 16 s. och har därför av mig kortats ned något utan att detta påverkar vad som ur prejudikatsynpunkt är relevant.1

Efter en kort inledning, där grunden för konkursboets talan återges, anförs följande:

 

1 Högsta domstolens dom nr DT 231 meddelad den 28 december 1995 (mål nr T 284/94).

 

”Aktiebolagslagen 12 kap. behandlar enligt sin rubrik ’Vinstutdelning och annan användning av bolagets egendom’. I 1 § föreskrivs bl. a. att utbetalning till aktieägarna av bolagets medel får ske endast enligt lagens bestämmelser om vinstutdelning, utbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet eller reservfonden och utskiftning vid bolagets likvidation. Föreskrifter rörande beslut om vinstutdelning m. m. ges i 3 och 4 §§. Första stycket i 3 § anger att beslut om vinstutdelning fattas av bolagsstämman (jfr vad som sägs om ordinarie bolagsstämma i 9 kap 5 § andra stycket 2). Särskilda bestämmelser om gåva, penninglån och ställande av säkerhet finns i 6–9 §§. Övriga paragrafer i kapitlet, 2 och 5 §§, innehåller de bestämmelser om utdelningsbegränsning och återbäring av olovliga utdelningar som i främsta rummet är av intresse i förevarande mål. Enligt 5 § första stycket, i den lydelse av stycket som är aktuell i målet, skall mottagaren av en utbetalning till aktieägare som står i strid mot aktiebolagslagen återbära vad han uppburit med viss ränta. Detta gäller dock ej, om mottagaren hade skälig anledning antaga att utbetalningen utgjorde laglig vinstutdelning. I centrum för intresset står bestämmelsen i 2 § första stycket. Där sägs, såvitt nu är i fråga, att vinstutdelning till aktieägarna inte får överstiga vad som i fastställd balansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisas som bolagets nettovinst för året, balanserad vinst och fria fonder med avdrag för bl. a. redovisad förlust och belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundet eget kapital. Paragrafens andra stycke innehåller den s. k. försiktighetsregeln, som anger att vinstutdelning inte får ske med så stort belopp att utdelningen med hänsyn till bolagets konsolideringsbehov, likviditet eller ställning i övrigt står i strid mot god affärssed. Av 11 kap. 7 § andra stycket aktiebolagslagen framgår att ett aktiebolags eget kapital uppdelas i bundet eget kapital och fritt eget kapital eller ansamlad förlust. Enligt samma stycke skall i balansräkningen aktiekapital, reservfond och uppskrivningsfond upptas under bundet eget kapital medan fria fonder, balanserad vinst eller förlust samt nettovinst eller förlust för räkenskapsåret skall upptas under fritt eget kapital eller ansamlad förlust. Det är i främsta rummet två intressen som bestämmelsen i 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen kan anses avsedd att skydda. Det ena är aktieägarnas intresse av likabehandling enligt den allmänna likabehandlingsprincipen (jfr t. ex. 3 kap 1 § första stycket). Om således endast någon eller några aktieägare i denna sin egenskap fått en förmån av bolaget, kan fråga uppkomma om inte andra aktieägare med framgång skulle kunna rikta invändning mot detta. Det andra skyddsintresset skulle förenklat kunna beskrivas som bolagsborgenärernas intresse av att bolagets eget kapital skyddas. I förevarande mål är det borgenärsintresset som är i fråga och bedömningen i det följande begränsas därför till detta. Huvudfrågan i målet är således huruvida till skydd för borgenärsintressena skillnaden mellan det marknadsvärde den av konkursbolaget försålda fastigheten kan anses ha och köpeskillingen för fastigheten skall anses utgöra sådan vinstutdelning till aktieägarna enligt 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen som enligt samma stycke skall rymmas inom fritt eget kapital enligt den fastställda balansräkningen. Svaret på frågan har samband med den bedömning som görs av det fallet att en bolagsstämma fattar beslut om att som utdelning till aktie-

 

ägarna överföra vissa bolagets tillgångar (t. ex. aktier eller andra värdepapper). Ett dylikt fall av s. k. sakutdelning kan visserligen inte gärna anses omfattat av ordalagen i 12 kap. 1 och 2 §§ aktiebolagslagen. Lagtexten måste nämligen anses i första hand syfta på sådan utdelning som har formen av en utbetalning av pengar (jfr för övrigt de exempel på kringgående av utbetalningsförbudet i kapitlet som anges i SOU 1971:15 s. 310 och s. 321). Att sakutdelningar ändå är avsedda att inrymmas under begreppen utbetalning av bolagets medel och vinstutdelning framgår dock av av förarbetena till lagen (se prop. 1975:103 s. 475 f.). Att så skulle vara fallet anges också i en lång rad uttalanden i doktrinen och framstår där närmast som en självklarhet. Ståndpunkten framstår som välgrundad och måste godtas. När det gäller tillämpningen av bestämmelsen i 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen på sakutdelningar framträder i doktrinen i huvudsak två helt skilda synsätt. Det ena kan i korthet sägas innebära att borgenärsskyddskravet medför att utdelningen skall anses vara lika stor som beloppet av tillgångarnas bokförda värde hos bolaget. Enligt det andra synsättet skall utdelningen i stället anses ha skett med ett belopp motsvarande ett annat värde hos tillgången, vanligen det bedömda marknadsvärdet. (I det följande ställs det bokförda värdet mot marknadsvärdet, varvid förutsätts att det sistnämnda är det högre av de två.) Enligt den förstnämnda uppfattningen skulle utdelningen således vara tillåten enligt bestämmelsen om det bokförda värdet ryms inom fritt eget kapital, medan det enligt det andra synsättet krävs att det är marknadsvärdet som ryms där.
(I) Det kan inte anses att valet mellan dessa synsätt kan grundas direkt på lagtextens ordalydelse. Denna lånar sig knappast ens till en tolkning som ger klart utslag åt ett bestämt håll. Någon egentlig ledning är inte heller att hämta från lagens förarbeten. Nämnda val och därmed sammanhängande frågor har emellertid, särskilt under senare år, tilldragit sig ett betydande intresse i doktrinen. Där har med åberopande av skilda argument några stannat för det ena synsättet medan andra ansett att det alternativa är det riktiga. Den samlade bilden är splittrad. (– – –) (Jag har valt att utelämna en mycket utförlig hänvisning till förarbeten och litteratur på området, vilken ges i domen. Läsaren hänvisas till domen i det första målet på s. 6, som inom kort torde återfinnas i NJA.)
(II) De olika synpunkterna kan inte i ett sammanhang som detta ges full rättvisa i alla detaljer. En synpunkt av särskilt intresse är emellertid den att ett konsekvent genomförande av ståndpunkten att det är marknadsvärdet som skall vara avgörande därför att det ger borgenärerna ett större skydd, eller det skydd som förespråkaren för ståndpunkten läser in i aktiebolagslagen, torde kunna leda till att en sakutdelning måste beslutas på bolagsstämma. Med andra ord skulle de formella reglerna i 12 kap. 3 § aktiebolagslagen om att vinstutdelning skall beslutas på sådan stämma, kanske t. o. m. endast på en ordinarie stämma, vara att se som ett led i det skydd för borgenärerna som ges i lagen. Det synes också vara en uppfattning som ligger i linje med vad professor Per Thorell anfört i ett av konkursboet i målet åberopat utlåtande. En dylik konsekvent linje torde emellertid böra underkastas en närmare granskning. I förevarande mål gäller bedömningen inte en utdelning beslutad enligt de formella regler som föreskrivs i aktiebolagslagen. Ordalagen i t. ex. 12 kap. 1 § aktiebolagslagen synes visserligen kunna ge stöd för att

 

en utdelning inte kan komma till stånd på annat sätt och att ett överförande till aktieägarna av bolagets medel inte kan ske på annat sätt än som anges i paragrafen. I förarbetena (prop. 1975:103 s. 475 f. och SOU 1971:15 s. 310) anges emellertid att en transaktion som till formen är en onerös men i verkligheten en benefik rättshandling kan bli giltig om alla aktieägare samtycker till den och den inte tar i anspråk andra medel än sådana som bolaget kan utdela såsom vinst. Detta låter antyda att en sådan transaktion inte skulle vara ogiltig redan av det skälet att de nyss berörda formella reglerna inte iakttagits (jfr också de exempel som lämnas t. ex. i SOU 1971:15 s. 321 och i Nials utlåtande i rättsfallet NJA 1951 s. 6 I, på s. 10). I vart fall synes tanken ha varit att det är en prövning av utdelningens lovlighet med hänsyn till tillgängligt utrymme för utdelning som i första rummet skall vara avgörande och inte huruvida de formella beslutsreglerna iakttagits. Ståndpunkten att en överföring av bolagets medel utan iakttagande av de formella beslutsreglerna i t. ex. 12 kap. 1 och 3 §§ aktiebolagslagen inte behöver vara olovlig i och för sig synes också förenlig med vissa rättsfall, t. ex. NJA 1935 s. 357, 1951 s. 6 I och II, 1966 s. 475, 1976 s. 618 samt 1980 s. 311. Dessa avsåg visserligen tillämpningen av äldre lag. Det sagda torde emellertid vara giltigt också beträffande rättsfallen NJA 1990 s. 343 och 1995 s. 418, även om Högsta domstolen i förstnämnda fall åberopade bestämmelsen i 1 § vid sidan av bestämmelserna i 2 och 5 §§ när de lån som var i fråga ansågs lämnade i strid med aktiebolagslagen. Även i litteraturen förefaller den angivna ståndpunkten vara i det närmaste enhälligt omfattad.
(III) De i förevarande mål påstådda överföringarna från konkursbolaget är närmast att jämföra med dem som beskrevs i de förarbetsuttalanden till vilka nyss hänvisades och som här benämns förtäckta utdelningar. Att sakutdelningar knappast kan anses falla in under ordalagen i 12 kap. 1 och 2 §§ aktiebolagslagen har redan berörts. Än tydligare är detta förhållandet med förtäckta sådana utdelningar; för dessa skulle närmast komma i fråga en analogisk tillämpning av bestämmelserna (jfr dock Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, t. ex. s. 391 f., som med viss argumentering anser bestämmelserna vara direkt tillämpliga samtidigt som han dock anför att den allmänna meningen synes vara att aktiebolagslagen skall tillämpas analogt på förtäckta utbetalningar). Det förtjänar också framhållas att det internationellt sett förefaller vara ovanligt att förtäckta sakutdelningar blir föremål för uttrycklig lagreglering (se Andersson, a. a. s. 270 ff. och Werlauff, EF-Selskabsret, 12 staters fælles virksomhedsret s. 164; som ett undantag kan ses bestämmelsen i § 12-4 första stycket den norske lov om aksjeselskaper, som anger att som ’utdeling av utbytte reknes enhver overføring som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode’, och möjligen direktiv 77/91/EEG, det andra bolagsdirektivet, i belysning av dess artikel 15.1 d).
(IV) Det ligger i sakens natur att förtäckta utdelningar inte kommer till stånd med tillämpning av de nyss berörda formella beslutsreglerna. Visserligen kan det då framstå som naturligt att med en analogisk tillämpning av bestämmelserna i 12 kap. 2 och 5 §§ aktiebolagslagen sätta hinder i vägen när medel ändå överförts från bolaget till aktieägare i en omfattning som inte bör accepteras från synpunkten av det borgenärsskydd som lagen ansetts böra tillgodose. Det resultat man sålunda vill uppnå kan emellertid nås på andra vägar. Att begreppet förtäckt (vinst)utdelning kommit till användning berättigar inte till slutsatsen att

 

företeelsen i alla hänseenden skall jämställas med utdelning. Det är inte heller nödvändigt att låta svaret på den i förevarande sammanhang aktuella frågan påverkas av den omständigheten att marknadsvärdet i helt andra sammanhang ansetts vara vägledande. Det sagda gäller t. ex. marknadsvärdets betydelse vid tillämpningen av återvinningsreglerna i konkurslagen (1987:672) och bestämmelserna i 11 kap. brottsbalken samt, enligt NJA 1962 s. 461, vid tolkningen av innebörden av ordet avkastning i ett testamente. Vad gäller konkurslagens och brottsbalkens bestämmelser bör hänsyn tas till de särskilda rekvisit som uppställs i dessa och som knappast genom rättspraxis skulle kunna få några motsvarigheter vid tillämpningen av 12 kap. aktiebolagslagen.
(V) En slutsats i anledning av det anförda blir till en början den, att de formella beslutsbestämmelserna inte kan anses tillhöra de regler som är tillkomna för att utgöra skydd för borgenärerna när det gäller utdelningar som inte utgör sakutdelningar eller förtäckta utdelningar (jfr dock vad Högsta domstolen anförde om återbetalning av aktieägartillskott i NJA 1988 s. 620, där anledning emellertid saknades att i detalj behandla frågan om utdelningar, öppna eller förtäckta). Det skulle då framstå som en smula säreget om läget, trots det tidigare anförda, skulle vara det motsatta beträffande förtäckta utdelningar. I konsekvens härmed kan det inte heller anses vara en rimlig följd av synsättet att det är marknadsvärdet som skall utgöra utgångspunkten vid en prövning enligt 12 kap. 2 § aktiebolagslagen av en förtäckt sakutdelning att de formella beslutsreglerna måste iakttas. (En konsekvent linje av annat slag, som inte kan anses motsvara gällande rätt såsom den skall tillämpas i målet, vore att anse förtäckta utdelningar ogiltiga i och för sig; jfr t. ex. Werlauff, a. a. s. 166, som anser att EG-rätten innehåller ett tvingande förbud mot dylik utdelning och hänvisar till att artikel 15.2 i det andra bolagsdirektivet i stället tillåter nationella bestämmelser om förskottsutdelning.) Samtidigt synes det emellertid förhålla sig så att det är mest förenligt med det sagda att förtäckta utdelningar skulle kunna vara lovliga i och för sig och som en följd av detta kunna prövas enligt bestämmelserna i nämnda paragraf. Härmed har ställning inte tagits till uttalandet i förarbetena (prop. 1975:103 s. 478) att endast ordinarie bolagsstämma kan besluta om vinstutdelning.
(VI) Här kan inflikas att det förfarande som i praktiken utvecklats i samband med den från skatterätten hämtade företeelsen koncernbidrag i allmänhet anses som vinstutdelning som inte står i full överensstämmelse med reglerna om vinstutdelning. Detta har också åberopats till stöd för att det är det bokförda värdet som skall användas vid prövningen enligt 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen. Utan att i detalj diskutera de synpunkter som kan anläggas på koncernbidrag från dotterbolag till moderbolag torde det kunna konstateras att förfarandet med bidragen har ansetts böra godtas trots att de anses utgivna under det löpande året och således påverkar fritt eget kapital som redovisas för samma år. Förfarandet innebär emellertid en begränsad avvikelse från kravet på att det som utdelas skall rymmas inom fritt eget kapital som redovisats i en fastställd balansräkning. Bidragen blir ju ändå föremål för bolagsstämmans beslut på ett sätt som i huvudsak är jämförbart med vad som gäller för vinstutdelning när balansräkningen för året fastställs. Viss betydelse torde få tillmätas den omständigheten att koncernbidragen enligt skattebestämmelsernas ändamål är avsedda att skattemässigt möjliggöra en resultatutjämning inom koncerner. Detta

 

skulle inte uppnås i samma utsträckning om bidraget kunde lämnas först året efter det under vilket bolaget som lämnar bidraget har intjänat det resultat som gör bidraget möjligt. De särskilda omständigheter som således kan sägas motivera en för koncernbidragen begränsad avvikelse från ståndpunkten att vinster uppkomna under ett år inte skall kunna utdelas under samma år, kan inte anses vara av sådan karaktär att de i och för sig kan tjäna som ett avgörande stöd för att det bokförda värdet skall tillämpas vid nyssnämnda prövning. Det framstår likväl som en fördel om prövningen stod i samklang med den tillämpning av bestämmelserna som godtagits, och måste anses godtagbar, i fråga om koncernbidragen. (VII) Det har till stöd för synsättet att det vid sakutdelning är marknadsvärdet som skall rymmas inom fritt eget kapital framhållits bl. a. att den överföring från bolaget till aktieägarna som äger rum innefattar ett övervärde som inte redovisats så att det påverkar fritt eget kapital, vilket redan det skulle stå i strid med ordalydelsen i 12 kap. 2 § aktiebolagslagen. Övervärdet har således inte varit känt för dem som har intresse av att redovisningen ger erforderlig information. Visserligen skulle användandet av marknadsvärdet i förevarande sammanhang kunna ses som ett naturligt inslag i utvecklingen mot en öppnare redovisning med ökat inslag av sådana värden i årsredovisningen eller upplysningar i denna. Innehållet i de regler som här är av intresse kan dock knappast bestämmas av redovisningens innehåll (jfr t. ex. Rodhe, Aktiebolagsrätt, 9 uppl., s. 93, där enligt uttalanden i doktrinen i övrigt författaren skulle ha förordat användning av marknadsvärdet, när han föreslagit en viss hantering av frågan redovisningsmässigt samtidigt som han framhållit att underlåtenhet på denna punkt inte påverkar giltigheten av utdelningen). Oavsett till vilket värde som utdelning för de ändamål som här diskuteras skall tas upp, skall för övrigt redovisningen anpassas till den civilrättsliga verkligheten och inte tvärtom. En sådan anpassning torde också vara möjlig att åstadkomma. Skillnaden mellan att använda det bokförda värdet och det högre marknadsvärdet vid bestämmandet av om sakutdelningen är olovlig torde för övrigt, om inte användandet av det senare värdet kombineras med iakttagandet av de tidigare behandlade formella beslutsreglerna, från informationssynpunkt inte behöva vara så stor.
(VIII) Rättsfallen NJA 1951 s 6 I och II har åberopats till stöd för att det är marknadsvärdet som skall användas och inte det bokförda värdet. Högsta domstolen uttalade där, att mot kravet på återbäring av en som olovlig betraktad utdelning inte kunde åberopas att bolagets kvarvarande tillgångar på grund av dolda reserver eller annorledes hade täckt bolagets skulder. Detta skulle visa, har det anförts, att domstolen ansett att även dolda reserver var avsedda att skydda borgenärerna och att det därför skulle stå i strid med denna avsikt att dolda reserver utdelas utan kontroll genom att de utdelade tillgångarnas bokförda värden och inte det högre marknadsvärdet ställdes mot fritt eget kapital. Högsta domstolen kan emellertid inte anses i rättsfallen ha besvarat frågan om förutsättningarna för en tillåten förtäckt utdelning som sker i den formen att bolaget till aktieägare säljer tillgång för ett pris, som motsvarar det i balansräkningen upptagna värdet men ligger under dess verkliga värde (jfr t. ex. Nial i SvJT 1955 s. 256).
(IX) I sammanhanget är av visst intresse att den utredning som lade grunden för den gällande aktiebolagslagen i sitt betänkande föreslog borttagandet av kravet på avsättning till reservfond. Därvid framhölls vis-

 

serligen att skapandet av dolda reserver var viktigare för ett bolags konsolidering (SOU 1971:15, bl. a. s. 313). I lagen behölls dock kravet på dylik avsättning, men samtidigt infördes försiktighetsregeln i 2 § andra stycket. Denna får anses tillämplig oavsett vilket värde som används vid prövningen enligt första stycket och är således tillkommen just för att tillgodose kravet på konsolidering.
(X) Som redan tidigare angetts har i doktrinen till stöd för att det ena eller andra värdet skall användas anförts åtskilliga argument. Det förtjänar att nämnas att vissa av dessa helt naturligt har satts i samband med konsekvensen i form av skyldighet att återbära eller betala ersättning för vad som erhållits. Som redan antytts har t. ex. paralleller gjorts med återvinningsreglerna i konkurslagen. Vidare har jämförelser gjorts med bestämmelserna om nedsättning av aktiekapital m. m. i 6 kap. aktiebolagslagen. Ytterligare har hänvisats till de krav som ställs i samband med fusion och som bör iakttas även vid fission enligt vad som kan antas innefattat i direktiv 82/891/EEG, det sjätte bolagsdirektivet, om delning av aktiebolag. Dessa synpunkter synes dock vara svåra att tillmäta avgörande betydelse vid bestämmandet av vad aktiebolagslagen innehåller för den fråga som nu är av intresse i förevarande mål.
(XI) Helt kort skall beröras två, som det vill synas centrala, argument som anförts till stöd för användningen av det bokförda värdet respektive marknadsvärdet. Till förmån för att det är det bokförda värdet som skall användas åberopas att det på flera håll i förarbetena framhållits att reglerna skall tillse att utdelningar inte inkräktar på det bundna kapitalet. Mot det har ordalydelsen i bestämmelsen åberopats, av vilken skulle framgå att det inte alls är fråga om skydd för det bundna kapitalet utan fastmera om ett belopp som angivits som gräns för hur mycket som får utdelas. I sistnämnt hänseende har också kunnat hänvisas till att en liknande dubbel bestämning förekommer i artikel 15.1 a och c i det andra bolagsdirektivet. Utan att ta ställning till huruvida dessa olika uttalanden i lag och förarbeten egentligen ger grund för skilda slutsatser mot bakgrund av sambandet mellan de poster som ingår i de båda begreppen, synes de i allt fall knappast kunna utnyttjas för ett bestämt ställningstagande till den fråga som skall besvaras, nämligen om det är det bokförda värdet eller ett högre marknadsvärdet som vid sakutdelning skall användas vid prövningen enligt 12 kap. 2 § första stycket. (XII) Om man tar som utgångspunkt att borgenärsintresset har sådan tyngd att bestämmelserna i 12 kap. aktiebolagslagen, om inte annat talar klart emot det, är avsedda att så långt det låter sig göra tillgodose dessa intressen, framstår det naturligtvis som ändamålsenligt att vid tillämpningen av 2 § första stycket i nämnda kapitel välja marknadsvärdet som det värde utdelningen skall anses ha. Att aktiebolagslagens bestämmelser verkligen tillkommit med en sådan syftning har emellertid knappast något klart stöd i vare sig lagens bestämmelser eller dess förarbeten. Snarare framstår bestämmelserna som resultatet av en avvägning av skilda intressen, och då inte bara aktieägarnas och borgenärernas intressen utan även bl. a. intresset av skydd för omsättningen, t. ex. skyddet för tredje man som träder i förbindelse med bolaget (jfr Andersson, a. a. kapitel 4, särskilt s. 130 ff.).
(XIII) Frågan, huruvida det bokförda värdet eller marknadsvärdet är det som skall utgöra utgångspunkten vid prövningen av tillåtligheten av en utdelning enligt 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen aktualiserades redan vid tillämpningen av 1910 och 1944 års aktiebolagslagar och

 

kom att bli föremål för diskussion bl. a. i anslutning till rättsfallen NJA 1951 s. 6 I och II. Den diskuterades därefter i olika upplagor av ett standardverk på området (Rodhe, Aktiebolagsrätt). Enligt vad som omvittnas i litteraturen och eljest kan det emellertid antas att trots detta åtskilliga transaktioner, som det inte finns anledning att i övrigt rikta anmärkning mot, genomförts under årens lopp på ett sätt som inte är förenligt med synsättet att det är marknadsvärdet som skall användas vid bedömningen av huruvida utdelning av tillgångar utgör lovlig vinstutdelning. Om nämnda synsätt skulle anses ge uttryck för gällande rätt skulle detta således kunna innebära en genomgripande ändring av de grunder på vilka dylika transaktioner byggts, särskilt då sådana som kan uppfattas som förtäckta utdelningar i samband med överlåtelser av tillgångar mellan bolag inom en koncern. I flera fall skulle möjligen i och för sig välmotiverade omorganisationer inom koncerner över huvud inte ha kommit till stånd, därför att berörda dotterbolag skulle ha saknat tillräckligt fritt eget kapital för att täcka marknadsvärdet, och transaktionskostnaderna i form av skatter m. m. förknippade med alternativa tillvägagångssätt skulle ha uppfattats som i det närmaste prohibitiva.
(XIV) Vid en jämförelse mellan de två alternativa bedömningar som är i fråga framstår knappast någon av dem som den klart bäst förenliga med lagstiftningens ändamål, såsom detta kan utläsas av bestämmelsernas ordalydelse eller lagstiftningens allmänna systematik, eller av rättspraxis eller förarbetena till aktiebolagslagen. Argumenten för vart och ett av alternativen synes sammanlagda kunna anses väga ungefär lika tungt, även om de till sin karaktär delvis är så skiftande att en jämförelse inte är helt lätt. Vid dessa förhållanden och då, som redan berörts, det praktiska rättslivet synes under lång tid ha inrättat sig efter det ena alternativet, låt vara möjligen under inflytande av skattemässiga bedömningar, skulle det leda till många svåröverskådliga komplikationer och även framtida processer avseende transaktioner långt tillbaka i tiden om det nu konstateras att bestämmelserna i själva verket skulle ges en annan innebörd än den så många antagit. Den ståndpunkt som ligger till grund för utgången i förevarande mål enligt tingsrättens och hovrättens domar skulle kunna medföra att en eller flera värderingar måste genomföras i fråga om praktiskt taget varje bolagets transation med aktieägare, och kanske t. o. m. med tredje man, som avser tillgångar som inte genom t. ex. marknadsnoteringar har ett lätt bedömt marknadsvärde. Att sådana värderingar skulle inrymma stor osäkerhet är självklart.
(XV) Visserligen ligger det i sakens natur att en tolkning av gällande rätt kan innebära överraskningar med retroaktiv verkan. Emellertid synes konsekvensen för enskilda fysiska eller juridiska personer av att rättstillämpningen nu visar att det är marknadsvärdet som skall användas vid bedömningen av en sakutdelning enligt 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen vara att betrakta som allvarligare än de negativa konsekvenserna för borgenärskollektiven av att det bokförda värdet godtas. De senare kan för övrigt ändå skyddas av återvinningsreglerna i konkurslagen. På grund av det anförda kan det inte anses stå i strid med regeln i 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen att till grund för bedömningen av storleken av en sakutdelningen lägga det bokförda värdet av tillgångarna i fråga och inte ett högre värde, såsom t. ex. deras bedömda marknadsvärde.

 

(XVI) Aktiebolagslagen är för närvarande underkastad en fullständig genomarbetning. I lagstiftningsärendet kan också alla sådana följdfrågor beaktas som skulle sammanhänga med att marknadsvärden får betydelse för lovlighetsprövningen av överföringar till aktieägare. Då kan också ställning tas till behandlingen över huvud taget av s. k. förtäckta utdelningar i olika former och andra överföringar från bolag, till nackdel för borgenärer och aktieägare, där kopplingen till åtgärder av aktieägare är svag men till åtgärder av andra bolagsorgan eller personer är starkare. Vidare kan beaktas i vad mån och på vad sätt överföringar till aktieägare, direkt men möjligen även indirekt, skall behandlas annorlunda än överföringar till andra, särskilt från synpunkten av preskriptionstid för återbärings/återbetalningskrav. Inte minst för sistnämnda fall kan det t. ex. finnas anledning att överväga eventuellt samband med reglerna om återvinning i konkurslagen.
(XVII) Av det föregående har framgått att prövningen här avsett vad som benämnts borgenärsintresset, men att frågan om hur storleken av en sakutdelning skall bestämmas kan aktualiseras även vid bedömningen av huruvida principen om aktieägares lika behandling trätts för när. Visserligen kan det från allmänna synpunkter te sig rationellt och konsekvent att de skilda skyddsintressen som gör sig gällande vid bedömningen enligt nyssnämnda regel blir tillgodosedda genom en någorlunda ensartad tillämpning av regelsystemet. Emellertid rör det sig ändå om olika intressen på vilka också skilda synpunkter kan läggas mot bakgrund av aktiebolagslagens behandling i övrigt av dessa intressen. Här bör därför anmärkas att den omständigheten att det bokförda värdet godtagits i förevarande sammanhang inte kan anses utgöra något hinder mot att ett annat värde anses böra ligga till grund för en motsvarande prövning med hänsyn till likabehandlingsprincipen.
(XVIII) I förbigående kan här anmärkas att konkursboet i Högsta domstolen synes ha hyst uppfattningen att en sådan utdelning som skulle vara i fråga i förevarande mål borde betraktas som ogiltig redan därför att den inte beslutats på bolagsstämma och inte heller blivit ’läkt’ genom att det i en efteråt fastställd balansräkning kunnat konstateras att det bundna kapitalet förblivit intakt. Av vad som anförts i det föregående torde framgå att en sådan ståndpunkt inte skulle vara förenlig med den där dragna slutsatsen. I enlighet med den angivna slutsatsen skall konkursboets i målet förda talan i huvudsaken ogillas.”

 

2.2 Minoriteten
HD:s minoritet (justitierådet Lars K. Beckman med vilken justitierådet Vängby förenade sig, var skiljaktiga i själva saken och anförde följande:

 

”Enligt 12 kap. 2 § första stycket aktiebolagslagen (1975:1385) får vinstutdelning till aktieägarna inte överstiga vad som i fastställd balansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisas som bolagets nettovinst för året, balanserad vinst och fria fonder med avdrag för bl. a. redovisad förlust och belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundet eget kapital. När det gäller tillämpningen av denna bestämmelse på sakutdelningar framträder i doktrinen två helt skilda synsätt. Det ena innebär att borgenärsskyddet medför att utdelningen skall anses vara

 

lika stor som beloppet av tillgångens bokförda värde hos bolaget. Enligt det andra synsättet skall utdelningen i stället anses ha skett med ett belopp motsvarande tillgångens bedömda marknadsvärde. Enligt den första uppfattningen skulle utdelningen alltså vara tillåten om det bokförda värdet ryms inom fritt eget kapital, medan det enligt den andra uppfattningen krävs att marknadsvärdet ryms. Lagtext och förarbeten får anses ge föga ledning i valet mellan dessa synsätt och doktrinen är som redan framgått splittrad. För det bokförda värdet talar att det praktiska rättslivet synes ha under lång tid inrättat sig efter detta alternativ, låt vara möjligen under inflytande av skattemässiga bedömningar. Det kan vidare sägas vara enklare och utan risk för komplikationer att i detta sammanhang använda sig av det bokförda värdet, som är känt och inte kan ifrågasättas. Som skäl för det bokförda värdet har också framhållits det förfarande som i praktiken utvecklats vid s. k. koncernbidrag. Till förmån för marknadsvärdet kan emellertid anföras åtskilliga omständigheter. Rent allmänt måste det när en tillgång realiseras sägas vara naturligare att se till det verkliga värdet än till det bokförda värdet. I andra sammanhang används också marknadsvärdet, exempelvis vid tillämpning av bestämmelserna om återvinning i konkurs i 4 kap. konkurslagen (1987:672) och bestämmelserna om brott mot borgenärer i 11 kap. brottsbalken. Vid bedömningen av om en transaktion inte är affärsmässig i den meningen att en tillämpning av vinstutdelningsreglerna över huvud taget kan bli aktuell har man att utgå från den avyttrade egendomens marknadsvärde. Har det konstaterats att vederlaget vid en försäljning inte motsvarar egendomens verkliga värde och att försäljningen därför skall bedömas som en vinstdisposition, framstår det som mindre konsekvent att frågan om den utdelade ’vinstens’ storlek skall prövas efter en annan bedömningsgrund när det gäller att avgöra om utdelningen har gått utöver disponibla vinstmedel. Realiteten i de båda prövningarna är att bolagets förmögenhet har minskat med egendomens värde (med avdrag för uppburet vederlag). Vidare får anses gälla att det vid bedömningen av huruvida det vid en bolagets försäljning av tillgångar till aktieägare förekommit en förtäckt utdelning som står i strid med aktieägarnas intresse av likabehandling är marknadsvärdet och inte ett lägre bokfört värde som skall beaktas. En annan bedömning för det fall att prövningen i stället skall göras från synpunkten av borgenärsskyddsintressena framstår som så inkonsekvent att den är svår att godta. Beträffande marknadsvärdet bör även framhållas att en mottagare vid talan om återbäring enligt 12 kap. 5 § aktiebolagslagen kan invända att han var i god tro beträffande egendomens marknadsvärde. På grund av det anförda får övervägande skäl anses tala för att bedömningen av om vinstutdelningen täcks av disponibla vinstmedel skall ske med utgångspunkt i egendomens marknadsvärde och inte dess bokförda värde. Även beträffande övriga invändningar mot konkursboets talan saknas anledning att frångå hovrättens bedömning. Hovrättens domslut skall alltså fastställas.”

 

Justitierådet Vängby tillade för egen del följande:

 

 

”Även från en annan utgångspunkt än den av justitierådet Lars K. Beckman begagnade kan det ifrågasättas om förtäckta sakutdelningar, eller för den delen förtäckta vinstutdelningar i någon form, är lovliga i förhållande till andra intressenter, som kan skadas därav, än aktieägarna själva (när dessa är ense). Enligt 12 kap. 3 § aktiebolagslagen skall beslut om vinstutdelning fattas på bolagsstämma. Såvitt jag kan se har Högsta domstolen inte tidigare uttalat sig i frågan, om en förtäckt vinstutdelning varit olovlig även på den grunden att den inte beslutats av bolagsstämma. Det närmaste domstolen kommit att ta ställning är i rättsfallet NJA 1988 s. 620; jag är emellertid benägen att hålla med majoriteten i synen på det rättsfallet. Ordalydelsen av bestämmelsen i 12 kap. 3 §, att beslut om vinstutdelning fattas på bolagsstämma, är tydlig på ett annat sätt än som gäller 12 kap. 2 § första stycket. I förarbetena (prop. 1975:103 s. 478) anges t. o. m. att endast ordinarie bolagsstämma kan besluta om vinstutdelning. Om vid förtäckt sakutdelning endast analog tillämpning av 12 kap. 5 § första stycket, jämfört med 12 kap. 3 §, anses komma i fråga, därför att någon utbetalning inte sker, talar starka skäl för en dylik tillämpning när förhållandena är sådana att sakutdelningen kan tänkas inkräkta på borgenärernas intressen. Det är nämligen svårt att bedöma frågan om inverkan på bolagets egna kapital av en förtäckt sakutdelning som görs under löpande bokföringsår. Förändringar under året i fråga om andra poster i balansräkningen kan medföra att följande balansräkning kommer att utvisa att utdelningens värde har överskridit det fria kapitalet och till följd därav inkräktat på bolagets bundna kapital. Först när utdelning sker på grundval av fastställd balansräkning och i de former som föreskrivs i 12 kap. 3 § kan en någorlunda säker bedömning göras. Det sagda gäller visserligen oavsett vilken metod som väljs för värderingen, eftersom en högre värdering av den egendom som delas ut automatiskt ökar storleken av fritt eget kapital. Emellertid vinns genom att marknadsvärdet används också en ökad öppenhet gentemot borgenärer, inbegripet staten som skatteborgenär, och övriga intressenter. Otvivelaktigt tillkommer vid sakutdelning enligt det skisserade förfarandet ytterligare problem till följd av redovisningsreglerna, särskilt bestämmelserna om uppskrivning av tillgångar. Skulle aktiebolagslagens regelsystem utgöra ett hinder för förtäckta sakutdelningar, i den mån de är till nackdel för borgenärerna därför att bolagets reserver försvinner, kan detta dock inte betraktas som en olägenhet. Jag vill tillägga att behandlingen av koncernbidrag får anses ha funnit en form som måste accepteras. I vad mån kritik kan riktas mot sådana bidrag utifrån förhållandet mellan värdet av överförd egendom och det givande bolagets egna kapital saknar jag anledning att ta ställning till i förevarande mål.”

 

3. Mål nr 2
Det andra målet berörde också den s. k. La Reine-härvan. Åstorp Intressenter Aktiebolag — härefter Åstorps — var ännu ett av de många bolag som var föremål för skalbolagstransaktioner i nämnda härva. Åstorp ägdes fram till den 6 april 1988 av familjen Roslund i Kvidinge, då under firma Aktiebolaget Roslunds Bil &

 

Maskinaffär. Bolaget hade som verksamhet att förvalta fastigheter och värdepapper samt att rekonditionera bilar och maskiner för vidareförsäljning. Genom avtal den 23 mars 1988 överfördes inkråmet avseende rekonditioneringsverksamheten samt vissa av bolagets fastigheter till nya bolag, ägda av familjen Roslund. Åstorp innehöll efter inkråmsöverlåtelsen likvida medel om cirka 9 milj. kr., värdepapper till ett bokfört värde av cirka 1,3 milj. kr. samt fastigheten Stadsäga 1081A i Åstorps kommun, numera Åstorp Vallbo 5 (härefter fastigheten) med ett bokfört värde av 318 908 kr., ett anskaffningsvärde av 4 319 900 kr. och ett taxeringsvärde av 3 600 000 kr.
    Genom köpeavtal den 28 mars 1988 förvärvade Handelsbolaget Capinova Finans nr 3, numera Kommanditbolaget Bastiljen nr 3 (härefter Bastiljen 3), aktierna i Åstorps för en köpeskilling om 17 014 000 kr. med tillträde av aktierna den 6 april 1988. Enligt avtal den 8 april 1988 köpte aktiebolaget Tågmästaren, som sedan den 2 febuari samma år ägdes av La Reine Textil och Sport AB, samtliga aktier i Åstorp för en köpeskilling om 8 467 000 kr med tillträde av aktierna den 12 april 1988. Den 11 april samma år sålde Åstorps fastigheten för det bokförda värdet till Handelsbolaget Capinova Finans nr 4, numera Kommanditbolaget Bastiljen nr 4 (härefter bastiljen 4). Bastiljen 3 och Bastiljen 4 var systerbolag och ägdes av Vävaren Förvaltnings Aktiebolag. Ställföreträdare och firmatecknare för samtliga aktiebolag var bl. a. Staffan Liljekvist och Claes Nordström, vilka efter Bastiljen 3:s förvärv också företrädde det senare bolaget. Den 21 december 1988 sålde Bastiljen 4 fastigheten vidare till Göran Wikström för en köpeskilling om 12 milj. kr. Den 27 december 1988 sålde Wikström i sin tur fastigheten till ett bolag som ägdes av ett av hans barn för 3 251 000 kr.
    Det fria egna kapitalet i Åstorps enligt fastställd balansräkning för det vid tiden för fastighetsförsäljningen senaste räkenskapsåret, den 1 september 1986 – den 31 augusti 1987, uppgick till 2 385 261 kr. med en beslutad avsättning till reservfonden om 92 000 kr. Utdelningsbart belopp enligt 12:2 1 st. ABL var således 2 293 261 kr. (Försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL åberopades inte i målet.) Grunden för konkursboets talan var i princip densamma som i det ovan behandlade målet. Med hänsyn till att HD:s dom i detta mål i princip — bortsett från vissa marginella skillnader — överensstämmer med den föregående har jag av utrymmesskäl valt att inte återge denna.2

 

2 Se Högsta domstolens dom nr 232 meddelad den 28 december 1995 (mål nr T 2023/94).

 

4. Revisionssekreterarens betänkande
Slutligen förtjänar det nämnas att revisionssekreteraren i målen Gunnar Gladh liksom minoriteten förordade en tillämpning av bruttometoden. Jag har valt att återge revisionssekreterarens betänkande i en något förkortad form nedan.3 Betänkandet är påtagligt väl genomtänkt och är bl. a. därför läsvärt. ”(– – –) 12 kap. aktiebolagslagen behandlar enligt sin rubrik ’Vinstutdelning och annan användning av bolagets egendom’. Enligt 1 § får utbetalning till aktieägarna av bolagets medel ske endast enligt lagens bestämmelser om vinstutdelning, utbetalning vid nedsättning av aktiekapitalet eller reservfonden och utskiftning vid bolagets likvidation. Förutom detta s. k. utbetalningsförbud innehåller bestämmelsen också ett vinstpåbud. Ur lagrummet kan som centrala principer utläsas att verksamheten i ett aktiebolag skall bedrivas efter affärsmässiga grunder och att aktieägarna — när sådana grunder inte tillämpas — inte kan tillgodogöra sig bolagets egendom i andra former än dem som paragrafen anger. (Här bortses från att 12 kap. även innehåller vissa föreskrifter om gåva och penninglån i 6 och 7 §§.) Av det anförda följer att vederlagsfria, icke affärsmässigt betingade förfoganden över bolagets egendom till förmån för aktieägare får äga rum endast i vissa former, däribland vinstutdelning. Vinstutdelning är i första hand avsedd att ske genom utbetalning av pengar, men något hinder att dela ut annan egendom, s. k. sakvärden, finns inte. Förfaranden som utåt framstår som avtal på normala, affärsmässiga villkor men som innebär att egendom helt eller delvis utan vederlag överförs till aktieägare utgör ofta s. k. förtäckt vinstutdelning, vars tillåtlighet skall prövas enligt bestämmelserna i 12 kap. 1 och 2 §§ aktiebolagslagen. I lagmotiven anförs att sådana transaktioner kan ses som ett försök att kringgå utbetalningsförbudet i 12 kap. 1 § (prop. 1975:103 s. 475). Förfoganden över ett bolags tillgångar i form av penninglån, pantsättning och borgen har av Högsta domstolen i några fall bedömts som vinstutdelning. Huvudfrågan i målet är hur den i 12 kap. 2 § 1 st. aktiebolagslagen angivna gränsen för vinstutdelning skall tillämpas vid utdelning av sakvärden. Frågan om bestämmelsens innebörd ställs på sin spets i den situationen att ett bolag säljer egendom för en köpeskilling som motsvarar det bokförda värdet men som understiger marknadsvärdet och skillnaden mellan dessa värden överstiger det belopp som finns tillgängligt för vinstutdelning. I en uppsats av Margulies-Roos i Balans nr 8 1981 beskrivs problemet som ett val mellan en nettometod och en bruttometod. Vid nettometoden utgår man från det bokförda värdet när det gäller att avgöra värdet på de tillgångar som kan utdelas inom ramen för disponibel vinst enligt balansräkningen. Om bruttometoden tillämpas innebär det att utdelade tillgångars verkliga värde måste rymmas inom utdelningsbara medel enligt balansräkningen. Som anförs i artikeln är frågan inte behandlad i lagens förarbeten. Den har emellertid, särskilt under senare år, tilldragit sig ett betydande intresse i doktrinen. (– – –) De olika tolkningarna av vinstutdelningsregeln i 12 kap. 2 § 1 st. aktiebolagslagen som sammanfattats under beteckningarna nettometoden

 

3 Betänkandet hänför sig till det andra målet.

 

och bruttometoden utgår från skilda synsätt i fråga om innebörden av det borgenärsskydd som kommer till uttryck i bestämmelsen. De som förfäktar bruttometoden framhåller betydelsen av utdelningens effekt på bolagets förmögenhet, varav följer att det är marknadsvärdet som skall ligga till grund för bedömningen av om utdelningen är tillåten eller ej. Enligt nettometodens förespråkare innebär aktiebolagslagens borgenärsskyddsregler på denna punkt inte ett mer omfattande krav än att utdelningen inte får inkräkta på det bundna egna kapitalet. Enligt denna uppfattning är utdelningens balansmässiga effekt det primära och egendomen bör därför i sammanhanget värderas till det bokförda värdet. Motsvarigheter till bestämmelsen i 12 kap. 2 § 1 st. aktiebolagslagen fanns intagna i 54 § i 1910 års lag om aktiebolag och i 73 § 1 mom. 1944 års lag om aktiebolag. I båda bestämmelserna sattes gränsen för vinstutdelning vid den ’vinst, som förefinnes enligt fastställd balansräkning’ för sista räkenskapsåret. I förarbetena till 1944 års lag anges att bestämmelsen ger uttryck åt den grundläggande aktiebolagsrättsliga principen om det bundna kapitalets skyddande mot minskning genom vinstutdelning till aktieägarna (NJA II 1945 s. 432). I propositionen med förslag till 1975 års aktiebolagslag togs frågan om vinstutdelning upp i den allmänna motiveringen under rubriken ’Skyddet för det bundna kapitalet’ (prop. 1975:103 s. 209 och 212). Enligt specialmotiveringen till 12 kap. 1 § 1 st. uttrycker stadgandet ’den centrala aktiebolagsrättsliga principen att bolagets tillgångar, som i frånvaron av personligt ansvar för bolagets skulder är det enda borgenärerna har att hålla sig till, i viss utsträckning är undandragna aktieägarnas dispositionsrätt och så till vida bundna i bolaget’. Beträffande 2 § anförs att paragrafen innehåller regler om det högsta belopp som får delas ut till aktieägarna som vinst (a. prop. s. 475 f.). Av lagtexten följer att frågan om omfattningen av för utdelning tillgängliga vinstmedel genom hänvisningen till innehållet i balansräkningen gjorts beroende av bestämmelserna för bolagets årsredovisning. Begreppet nettovinst har inte definierats i lagtexten. Enligt lagmotiven utgörs emellertid nettovinst av vad som utan ytterligare avdrag kan tillföras eget, beskattat kapital och stå till förfogande för vinstutdelning, i förekommande fall efter avdrag för täckning av balanserad förlust och avsättningar till bundna fonder (prop. 1975:103 s. 447). Nettovinst motsvaras av begreppet årsresultat i 19 § bokföringslagen (1976:125). Av särskild betydelse i sammanhanget är de värderingsprinciper som enligt bokföringslagen skall tillämpas vid upprättandet av bolagets balansräkning. Tillgångar och skulder skall värderas under antagandet att bolaget fortsätter sin verksamhet under obegränsad tid (jfr NJA 1993 s. 484). Balansräkningen skall således främst vara en resultatutredningsbalans och inte en förmögenhets- eller likvidationsbalans (prop. 1975:104 s. 182). Bokföringslagens värderingsregler har utformats för att förhindra en övervärdering av tillgångarna. Ett bakomliggande syfte har därvid varit att motverka uppkomsten av skenbara vinster, som utdelas till aktieägarna. I lagberedningens förslag till lag om aktiebolag betonades vikten för aktiebolagens del av att endast realiserad vinst redovisas som vinst. Det innebär att först när ett övervärde hos tillgångarna har kommit bolaget till godo genom deras realiserande, får det ingå i balansen (SOU 1941:9 s. 359 f.; jfr även NJA II 1910 nr 14:1 s. 75 och prop. 1975:104 s. 182).

 

Bokföringslagen anger med utgångspunkt i anskaffningsvärdet det högsta värde till vilket en tillgång får upptas i balansräkningen men hindrar inte att en tillgång tas upp till lägre värde. En tillgång kan vara undervärderad av konsolideringsskäl eller på grund av skattemässiga hänsyn. Härigenom uppkommande övervärden benämndes tidigare dolda reserver. Beteckningen är dock numera missvisande. Enligt 19 § bokföringslagen upptas obeskattade reserver under en särskild, öppet redovisad post i balansräkningen. Lovligheten av förtäckt vinstutdelning har prövats bl. a. i rättsfallet NJA 1951 s. 6 I, det s. k. Suecia-målet. Efter att ha konstaterat att ett förfogande över Suecias tillgångar inneburit otillåten vinstutdelning uttalade Högsta domstolen att skyldigheten att återbära vad som olovligen uppburits gällde oavsett att Suecias kvarvarande tillgångar på grund av dolda reserver eller annorledes må ha täckt dess dåvarande skulder. Högsta domstolen synes inte i övrigt ha tagit ställning till betydelsen av dolda övervärden i förevarande sammanhang. Av betydelse för tillämpningen av de inhemska bestämmelserna om vinstutdelning är numera även motsvarande regler inom EG. EG:s andra bolagsdirektiv har i artiklarna 15–17 upptagit regler som begränsar möjligheten att göra utbetalningar av ett bolags medel till dess ägare. I artikel 15 punkt 1 a) anges bl. a. att någon utdelning till aktieägarna inte får ske, om enligt bolagets årsredovisning nettotillgångarna på bokslutsdagen för det senaste räkenskapsåret understiger eller till följd av utdelningen skulle komma att understiga det tecknade kapitalet och de reserver som enligt lag eller bolagsordning inte får delas ut. Enligt artikel 15 punkt 1 c) får det belopp som delas ut till aktieägarna inte överstiga vinsten för det senast avslutade räkenskapsåret med tillägg för balanserad vinst och belopp från reserver som får användas för detta ändamål samt med avdrag för balanserad förlust och belopp som enligt lag eller bolagsordning har avsatts till reserver. Med ’utdelning’ i punkt a) och c) avses särskilt utbetalning av vinst. Den sittande aktiebolagskommittén har funnit att aktiebolagslagen uppfyller de krav som ställs i artikel 15 punkt 1 (SOU 1992:83 s. 264). Ordalydelsen i 12 kap. 2 § 1 st. aktiebolagslagen ger vid handen att som utdelning av vinst inte kan utbetalas större belopp, eller egendom till högre värde, än nettovinsten enligt den för det senaste räkenskapsåret fastställda balansräkningen. Därmed är dock inte sagt vilket värde som skall gälla för utdelat sakvärde. Det är uppenbart att lagstiftaren vid utformningen av den aktuella beloppsspärren främst haft vinstutdelning i form av kontanter för ögonen. Vid sådan vinstutdelning är det bundna egna kapitalet intakt så länge som utdelningen håller sig inom ramen för disponibla vinstmedel. Tillämpningen av det borgenärsskydd som beloppsspärren syftar till är i sådana situationer oproblematisk. Även utdelning av sakvärden skall emellertid prövas mot beloppsspärren. Vid förtäckt vinstutdelning får lagrummet tillämpas analogt. Vid bedömningen av om en transaktion är affärsmässig eller ej, och således om en tillämpning av vinstutdelningsreglerna kan bli aktuell, har man i regel att utgå från den avyttrade egendomens marknadsvärde och inte det bokförda värdet (jfr NJA 1962 s. 461). Har det konstaterats att vederlaget vid försäljning av en tillgång inte motsvarar dess verkliga värde och att försäljningen därför skall bedömas som en vinstdisposition, framstår det som mindre konsekvent att frågan om den utdelade

 

’vinstens’ storlek skall prövas efter en annan bedömningsgrund när det gäller att avgöra om utdelningen har gått utöver disponibla vinstmedel. Realiteten i de båda prövningarna är att bolagets förmögenhet har minskat med egendomens värde (med avdrag för uppburet vederlag). Härtill kommer att värderingen i balansräkningen inte i första hand har till uppgift att få fram bolagstillgångarnas värde vid avyttring på den öppna marknaden. Som redan berörts har värderingsreglerna utformats bl. a. för att förhindra uppkomsten av fiktiva vinster, vars utdelande skulle kunna undergräva företagets soliditet. I det perspektivet framstår det som motsägelsefullt att vid bedömningen av om utdelningen är tillåten tillämpa ett bokfört värde som får till följd just att en icke realiserad vinst i form av ett ’dolt’ övervärde frånhänds bolaget. Det kan invändas att ett krav på att egendomens marknadsvärde skall tillämpas vid den aktuella prövningen enbart leder till en tillfällig och mindre meningsfull ’inlåsning’ av övervärdet, eftersom inget hindrar att egendomen säljs för detta värde och vinsten därefter delas ut efter beslut av bolagsstämma. Den fördröjning som detta innebär kan dock inte anses vara utan betydelse, eftersom förutsättningarna för att verkställa en vinstutdelning med oförändrat innehåll ofta får antas ha förändrats med tiden. Särskilt med hänsyn till att försäljningar till bokfört värde inte sällan torde innefatta förtäckt vinstutdelning är det inte heller likgiltigt att reglerna ges en sådan tillämpning att vinstutdelning sker i de former som lagen föreskriver. Här kan även nämnas att det inom skatterätten finns bestämmelser för transaktioner som kan innefatta förtäckt vinstutdelning, enligt vilka den skatterättsliga bedömningen tar sin utgångspunkt i egendomens marknadsvärde, se 22 § anvisningarna 1 p. 4 st. kommunalskattelagen (1928:370) angående uttagsbeskattning och 32 § anvisningarna 14 p. 4 st. samma lag beträffande förvärv från fåmansföretag. I diskussionen om brutto- eller nettometodens tillämplighet har särskilt uppmärksammats de vinsttransfereringar som sker i form av koncernbidrag. Bestämmelserna om s. k. öppna koncernbidrag infördes 1965 och finns sedan 1979 i 2 § lagen (1947:576) om statlig inkomstskatt. I paragrafens 3 mom. anges närmare under vilka förutsättningar ett koncernbidrag skall anses som avdragsgill omkostnad för givaren och skattepliktig intäkt för mottagaren. Koncernbidrag som inte utgör kostnadsersättning är en form av vinstutdelning, åtminstone när det lämnas från dotterbolag till moderbolag, och aktiebolagslagens bestämmelser är därför tillämpliga på ett sådant bidrag. Bidraget borde därför räknas in i dotterbolagets nettovinst och delas ut till moderbolaget efter beslut av bolagsstämman. I praktiken sker ofta beslut och redovisning av koncernbidraget som en bokslutsdisposition som utgör en affärshändelse på räkenskapsårets sista dag (se Rodhe: Aktiebolagsrätt, 17 uppl. 1995, s. 95). Det har hävdats att nu beskrivna tillvägagångssätt är så fast etablerat att det inte torde vara möjligt att kräva att ett koncernbidrag redovisas som utdelning av vinst enligt fastställd balansräkning. Samtidigt brukar det betonas att koncernbidraget inte får inkräkta på det bundna kapitalet (se t. ex. Kedner: Former för koncerninterna vinstöverföringar, 2 uppl. 1990, s. 47 och Rodhe a. a. s. 95). Även vid överlåtelser av tillgångar mellan företag inom en koncern i samband med omorganisationer torde överlåtelserna ofta ske till bokförda värden i syfte att undvika skattepliktiga vinster. Detta synes vara

 

allmänt förekommande och accepterat av revisorer så länge aktiebolagets bundna medel är intakta, (se Gometz-Huldén i Balans nr 12 1992). Enligt de yttranden som avgivits i målet av Bokföringsnämnden4 och Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR är det i överensstämmelse med god redovisningssed att redovisa utdelade tillgångar till bokförda värden. Förekommande praxis i fråga koncernbidrag och överföring av annan egendom mellan koncernföretag synes ha vuxit fram uteslutande utifrån skattemässiga överväganden och kan inte uppfattas som en tillämpning av reglerna om vinstutdelning i aktiebolagslagen. Utgångspunkten för dessa är att vederlagsfria förfoganden över bolagets egendom får ske bara under de förutsättningar som anges i lagen. Utdelning av sakvärden är en form av vinstutdelning som är förutsedd i lagens förarbeten. Något ställningstagande till förmån för nettometoden framgår emellertid inte där, trots att den i målet aktuella frågeställningen redan tidigare varit debatterad. De borgenärsskyddssynpunkter som bär upp bestämmelserna i 12 kap. 1 och 2 §§ aktiebolagslagen gör sig särskilt gällande i en situation som karaktäriseras av att vinstutdelningen ofta inte sker öppet. Med hänsyn till de förutsättningar som gäller för värdering av tillgångar i balansräkningen är det tydligt att en tillämpning av det bokförda värdet inte på ett verksamt sätt kan bidra till att ta till vara dessa synpunkter. Mot bakgrund av det sagda får övervägande skäl anses tala för att bedömningen av om vinstutdelningen täcks av disponibla vinstmedel skall ske med utgångspunkt i den avyttrade egendomens marknadsvärde. Högsta domstolen utgår således från att det är den överlåtna fastighetens marknadsvärde som skall ligga till grund för den fortsatta prövningen. Vad gäller detta värde ger inte vad som förekommit i Högsta domstolen anledning att frångå domstolarnas bedömning. Med hänsyn till den stora diskrepansen mellan fastighetens bokförda värde och marknadsvärdet är det uppenbart att försäljningen inte var affärsmässigt betingad utan utgjorde en olovlig vinstutdelning till det belopp domstolarna angivit. (– – –)”

 

5. En kommentar till HD:s dom i mål nr 1
I. En naturlig utgångspunkt för prövningen av huruvida bruttometoden eller nettometoden skall användas vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL är naturligtvis vad som följer av lagtextens ordalydelse. Detta är också HD:s. Till skillnad från bl. a. Hovrätten över Skåne och Blekinge anser dock varken HD:s majoritet eller minoritet att valet mellan dessa två metoder kan grundas direkt på lagtextens ordalydelse. HD:s majoritet menar att lagtextens ordalydelse inte ens kan användas till en tolkning som ger ett klart utslag åt ett bestämt håll.
    I 12:1 1 st. ABL återfinns orden ”utbetalning” och ”vinstutdelning” som centrala begrepp. Lagtexten anger att utbetalning till aktieägare av bolagets medel får ske endast enligt bestämmelserna i ABL om vinstutdelning, nedsättning av aktiekapitalet eller reserv-

 

4 Min anm. — Bokföringsnämndens minoritet var av en annan uppfattning.

 

fonden och utskiftning vid likvidation. I 12:2 ABL stadgas att vinstutdelning till aktieägarna inte får överstiga vad som i fastställd balansräkning och, i fråga om moderbolag, i fastställd koncernbalansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisas som bolagets eller koncernens nettovinst för året, balanserad vinst och fria fonder med avdrag för bl. a. redovisad förlust och vad som enligt lag skall avsättas till reservfonden. Försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL anger att vinstutdelning inte får ske med så stort belopp att utdelningen med hänsyn till bolagets eller koncernens konsolideringsbehov, likviditet eller ställning i övrigt står i strid mot god affärssed.
    Att med ordet vinstutdelning i sin normala vardagsspråkliga betydelse avses att ett bolag fattar beslut om vinstutdelning på den ordinarie bolagsstämman med ett visst belopp varefter denna verkställs genom en utbetalning i form av pengar till aktieägarna torde inte kunna ifrågasättas.5 Såtillvida är det väl också riktigt att som HD hävda att lagtextens ordalydelse inte ger något direkt svar på frågan om bruttometoden eller nettometoden skall användas vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL. Samtidigt kan det emellertid ifrågasättas om inte HD blandar ihop två ting, närmare bestämt på ena sidan ord som ett vardagligt kommunikationsmedel vilket beskriver ett visst fenomen och på andra sidan ord som används i juridiska sammanhang och vilka kan, men inte behöver, ha en mera distinkt juridisk innebörd. Det är väl på det hela taget uppenbart, att 12 kap. ABL avser att täcka annat och mera än blott penningöverföringar till aktieägare. Logiskt sett saknar det ju betydelse om en vederlagsfri förmögenhetsöverföring till aktieägare sker i form av pengar eller annat så länge värdet i kr räknat går att fastställa. Det framstår i varje fall för mig naturligt att som utgångspunkt för begreppet (vinst)utdelning i 12:2 ABL utgå från att det är värdet i kr. räknat av vad som skall överföras på aktieägarna som skall jämföras med vad som är utdelningsbart belopp enligt nämnda bestämmelse (oavsett ordet ”utbetalning” i 12:1 1 st. ABL och trots att ordet ”vinstutdelning” i 12:1 1 st. sannolikt i första hand tar sikte på de i ABL angivna förfarandena för värdeöverföringar till aktieägarna). Härvidlag kan värdet i kr. räknat av vad som skall överföras på aktieägarna uppskattas oavsett om det är fråga om svenska mynt eller sedlar (!), utländska mynt eller sedlar, bolaget tillhöriga fordringar, aktier noterade på börsen eller en mer eller mindre svårvärderad fastighet.

5 Ordet ”utdelning” i ”vinstutdelning” synes dock i allmänt juridiskt språkbruk användas för att beskriva vederlagsfria dispositioner över bolagsförmögenheten som sådana. Se Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 266. Tyvärr är terminologin och begreppsanvändningen på området förvirrad.

 

(Vinst)Utdelningsbegreppets funktion i 12:2 ABL är sålunda så pass tydlig att det enligt min mening är ofrånkomligt att ordet som varande ett juridiskt begrepp i förevarande sammanhang har ett innehåll som täcker sakvärdesutdelningar och bruttometoden. Med HD:s tolkning saknar dock inte minst bolagets borgenärer anledning att påstå att 12:2 ABL ger någon vägledning vad gäller frågan om brutto- eller nettometoden skall användas när aktieägare mottar t. ex. aktier i stället för pengar från bolaget i enlighet med stämmobeslut. Att aktieägare enligt ett stämmobeslut om vinstutdelning t. ex. har valrätt mellan 100 kr. i pengar eller en aktie för 100 kr. (marknadsvärdet; bokfört värde t. ex. 2 kr.) skulle alltså sakna betydelse. Det är med HD:s tolkning av 12:2 ABL inte möjligt att dra den slutsatsen, att de aktieägare som väljer aktier vid tillämpningen av 12:2 ABL har erhållit (minst) 100 kr. som (vinst)utdelning... (?) 
II. Men låt oss då i stället acceptera HD:s syn på hur ABL skall tolkas. Sålunda är utgångspunkten att lagtexten inte ger något bestämt besked. Nästföljande problem, vilket enligt HD:s majoritet hänger samman med frågan vilken av metoderna som är gällande rätt, är den synpunkten, att ett konsekvent genomförande av ståndpunkten att det är marknadsvärdet som skall vara avgörande därför att det ger borgenärerna ett större skydd, eller det skydd som förespråkare för ståndpunkten läser in i aktiebolagslagen, skulle kunna leda till att en sakutdelning måste beslutas på en bolagsstämma. Med andra ord förefaller HD:s majoritet utgå från att de formella reglerna i 12:3 ABL om att vinstutdelning skall beslutas på bolagsstämma, kanske t. o. m. endast på en ordinarie stämma, skulle vara att se som ett led i det skydd för borgenärerna som ges i ABL. HD:s majoritet avslutar med att hänvisa till att detta skulle vara en uppfattning som ligger i linje med ett av professor Per Thorell avgivet yttrande i målet. 

    För egen del har jag ännu inte lyckats förstå varför ett upprätthållande av bruttometoden vid tillämpningen av 12:2 ABL, dvs. marknadsvärdet är det som skall jämföras med utdelningsbart belopp, ”torde kunna leda till” att beslutet måste tas på bolagsstämma, eventuellt endast ordinarie sådan. Var finns den logiska kopplingen mellan, å ena sidan, laglighetsprövningen och, å andra sidan, beslutsformen? Visserligen har dylika påståenden förekommit i litteraturen. Men är det inte tämligen uppenbart att dessa frågeställningar inte är kopplade? För övrigt framgår det inte heller av domskälen på vilket sätt så skulle vara fallet.
    Vad HD:s majoritet hänvisar till är bestämmelsen i 12:3 1 st. ABL. I 1 st 1 meningen stadgas att beslut om vinstutdelning skall

 

fattas på bolagsstämma. I andra meningen i samma stycke stadgas att bolagsstämman får endast i den mån skyldighet därtill föreligger enligt samma paragrafs 2 st. eller enligt bolagsordningen besluta om utdelning av större belopp än styrelsen föreslagit eller godkänt.
    Den förra regeln är av central betydelse med avseende på funktionsfördelningen mellan bolagsorganen. Bolagsstämman är det högsta beslutande organet och vinstutdelning har av lagstiftaren ansetts vara en sådan fråga som bör tillkomma bolagsstämman ensamt att fatta beslut om (huruvida blott ordinarie bolagsstämman eller också en extra bolagsstämma kan fatta beslut om vinstutdelning är en annan och separat fråga). Således kan inte styrelsen eller verkställande direktören eller, för den delen, en särskild firmatecknare, på egen hand fatta beslut om och verkställa vinstutdelning. Ett dylikt förfarande innefattar ett behörighetsöverskridande av det skälet att det inte är en fråga som faller under förvaltningsrätten enligt 8:6 ABL jfr med firmateckningsrätten enligt 8:11–12 ABL. Huruvida vinstutdelning sker i ”öppen” eller ”förtäckt” form bör i detta avseende inte ha någon som helst betydelse (dock följer ett särskilt godtrosskydd av 12:5 1 st. 2 meningen).6 12:3 1 st. 1 meningen ABL har dock inget att göra med frågan om bruttometoden eller nettometoden skall användas vid tillämpningen av 12:2 ABL (samtliga aktieägares samtycke torde ha förelegat i målen).
    Den senare regeln rörande styrelsens vetorätt är av visst teleologiskt intresse i förevarande sammanhang, men inte i den meningen att den är avgörande för valet mellan bruttometoden och nettometoden. Det har som en allmän princip uttalats i förarbetena till både 1944 års aktiebolagslag och ABL, att ett stämmobeslut inte lagligen kan fattas ens med samtliga aktieägares samtycke, om det strider mot centrala regler i aktiebolagsrätten som avser skydda andra än bolagets nuvarande aktieägare, dvs. blivande aktieägare, borgenärer, anställda och andra som har rättigheter mot bolaget. Hit hör framför allt regler som har till syfte att upprätthålla det bundna egna kapitalet men också regler beträffande bolagets organisation såsom organens sammansättning samt deras befogenheter och skyldigheter m. m. Skulle bolagsstämman fatta ett stämmobeslut i strid mot den angivna principen är detta att betrakta som en nullitet enligt 9:17 3 st. 1 p. ABL.

6 Jfr dock Johansson JT 1995–96 s. 174 f., som synes mena att styrelsen skulle ha behörighet, men kanske inte befogenhet, att företa vinstutdelning på egen hand. En dylik syn på problematiken är för mig främmande och erkänns inte heller — såvitt jag känner till — av någon annan.

 

Styrelsens vetorätt enligt 12:3 1 st. 2 meningen ABL syftar till att förhindra att aktieägarna disponerar över bolagets förmögenhet i större utsträckning än vad som är lämpligt med hänsyn till bolagets ekonomiska ställning. Enligt förarbetena till ABL kunde man inte helt bortse från att aktieägarnas krav på utdelning eller kapitalåterbäring i vissa fall, särskilt i större bolag, kan innebära en risk för företagets fortbestånd och de anställdas sysselsättning. Vetorätten låg också i linje med de då aktuella strävandena att öka de anställdas inflytande i företagen.7 Vetorätten innebär att en del av makten i aktiebolagen har överförts på styrelserna. Bolagsstämman har med ABL alltså inte någon självständig beslutanderätt i fråga om vinstutdelning utan denna tillkommer bolagsstämman i samverkan med styrelsen. Av inte minst förarbetsuttalanden följer enligt min mening att vetorätten i 12:3 1 st. 2 meningen ABL måste få anses vara uppställd i tredje mans intresse, dvs. bolagets fordringsägare och de anställda. Detta innebär att vetorätten faller under den i föregående stycke angivna allmänna principen. Ett stämmobeslut i strid mot 12:3 1 st. 2 meningen ABL skall därför betraktas som en nullitet enligt 9:17 3 st. 1 p. ABL.

 

Det bör för den praktiskt intresserade emellertid framhållas att regeln i många mindre bolag inte torde ha särskilt stor betydelse, eftersom aktieägarna finns representerade i styrelsen och därigenom kan uppnå konsensus (”med sig själva”) eller i allt fall kan få till stånd erforderlig beslutsmajoritet i styrelsen.

 

Mellan vetorätten i 12:3 1 st. 2 meningen och 12:2 ABL finns ett funktionellt samband. Båda syftar till att åstadkomma ett borgenärsskydd. Dock måste man ha klart för sig att detta sker på helt olika vis: 12:2 ABL är konstruerad som en ”hård” spärregel medan 12:3 1 st. 2 meningen ABL är konstruerad som en ”mjuk” avvägningsregel mellan styrelsen och stämman, där styrelsen ytterst kan sätta gränsen — och såtillvida blir en ”hård” spärregel — för hur mycket som får utdelas. Och bl. a. därför skulle inte jag komma på tanken att hävda att frågan om bruttometoden och nettometoden vid tillämpningen av 12:2 ABL hänger samman med de formella beslutsreglerna.
    HD:s majoritet synes i förevarande mål inte ha uppmärksammat vetorätten för styrelsen. Det kan man, som framgått, inte rikta några invändningar emot. Men i så fall anser jag inte heller att HD:s majoritet utan närmare motivering bör påstå att bruttometoden ”torde kunna leda till att en sakutdelning måste beslutas på bolagsstämma”. En förmildrande, men enligt min mening inte

 

7 Se prop. 1975:103 s. 237 och härom Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 164 f.

 

ursäktande omständighet, är att sådana påstående har förekommit i litteraturen.
    Analysen av frågan om förhållandet till de formella beslutsreglerna avslutar HD:s majoritet med att konstatera, att tanken i förarbetena till ABL i vart fall synes ha varit att det är en prövning av utdelningens lovlighet med hänsyn till tillgängligt utrymme för utdelning som i första rummet skall vara avgörande och inte huruvida de formella beslutsreglerna har iakttagits (se därutöver i domskälen vid V). Så långt är jag också ense med majoriteten. Vägen dit var emellertid inte särskilt väl vald.
    För läsaren kan det vara värt att notera att domskälen redan på det här tidiga stadiet ger en fingervisning om vad domslutet blir. HD:s majoritet beskriver bruttometoden som en ståndpunkt vilken innebär att det är ”marknadsvärdet som skall vara avgörande därför att det ger borgenärerna ett större skydd...”. Det går precis lika bra att formulera ståndpunkten som att företrädare för bruttometoden inte vill acceptera att ABL skall bereda bolagets fordringsägare ett skydd som är mindre än det som åstadkoms genom att marknadsvärdet används. Helst bör dock en dom på det här stadiet vara neutral såtillvida att domskälen inte bör antyda vart åt det lutar då detta inte är avsett, dvs. ståndpunkten borde inte beskrivas med referens till ett för bolagsborgenärerna större eller mindre skydd. Måhända är majoriteten också medveten om det inte helt lyckade ordvalet då följande tillägg görs: ”eller det skydd som förespråkaren för ståndpunkten läser in i aktiebolagslagen”.
    III. HD:s majoritet övergår i denna del av domen till att diskutera vad som gäller beträffande förtäckta utdelningar. I förarbetena till ABL anges att en transaktion som till formen är en onerös men i verkligheten benefik rättshandling kan bli giltig om alla aktieägare samtycker till den och den inte tar i anspråk andra medel än sådana som bolaget kan utdela såsom vinst. Enligt HD:s majoritet är de påstådda överföringarna från konkursbolaget närmast att jämföra med dem som beskrivs i förarbetsuttalandena. Därefter erinras om att majoriteten redan har funnit att sakutdelningar knappast kan anses falla in under ordalagen i 12:1– 2 ABL (se härom ovan under I). Än tydligare sägs detta vara förhållandet med förtäckta sakutdelningar; för dessa skulle närmast komma i fråga en analogisk tillämpning av bestämmelserna. HD:s majoritet hänvisar härvidlag till mig och framhåller att jag med viss argumentering anser bestämmelserna vara direkt tillämpliga samtidigt som jag anger (kanske snarare medger) att den allmänna meningen synes vara att ABL skall tillämpas analogt på förtäckta utbetalningar.

 

Skälet till att jag inte anser att ABL är analogt tillämplig på förtäckta utdelningar (termen utbetalningar används) är att förtäckta utdelningar enligt en allmän princip, vilken gäller förtäckta rättshandlingar i allmänhet (exempelvis gåva, köp, byte etc. som av parterna beskrivs som något helt annat, t. ex. gåva betecknad som köp eller vice versa; jfr 117 § 2 st. BGB8), regleras av de bestämmelser och principer som enligt ABL gäller för ”öppna” utdelningar. Med andra ord är det förhållandet att man kallar en vederlagsfri saköverföring till en aktieägare för ”köp” irrelevant. Det är och förblir en utdelning (vederlagsfria delen). Min argumentering kunde naturligtvis ha varit mera utförlig. Jag ansåg det hela dock tämligen naturligt. Hur det än förhåller sig med det så finns det anledning att här något utveckla min syn på saken och varför jag inte anser att 12:2 ABL är analogt tillämplig vid förtäckta (vinst)utdelningar till aktieägare utan direkt tillämplig. Ett exempel hämtat från filmvärlden får illustrera min tes. I den tämligen välkända svenska komedin Repmånad förekommer en scen, där — med reservation för mina eventuellt felaktiga minnesbilder — repmånadssoldaterna mitt under en övning avser gå på ”lokal”. På resan till dansrestaurangen med försvarets lastbil uppkommer problemet hur gruppen skall ta sig förbi en vägspärr, där de utposterade soldaterna naturligtvis identifierar lastbilen som en lastbil som inte med sin besättning har behörigt tillstånd att passera. Gruppen inser problemet och inhandlar genast några liter målarfärg. Lastbilen omklassificeras med hjälp av målarfärgen till ”helikopter”. Vägspärren gäller inte för dylika farkoster. Därefter ”kvasiflyger” gruppen i ”helikoptern” förbi vägspärren. De där utposterade soldaterna inser naturligtvis att det inte är fråga om en helikopter utan fortfarande rör sig om en lastbil. Förgäves försöker de hindra lastbilens framfart, dock utan att lyckas. Men detta beror inte på att lastbilen skall anses som en helikopter utan på att hastigheten med vilken den framförs är hög. Och det är en annan historia.
    Exemplet torde med all önskvärd tydlighet visa att det inte hjälper att beskriva en lastbil som helikopter. En lastbil är en lastbil. Om vi nu överför detta exempel till den juridiska världen, och särskilt då 12:2 ABL, så är ordinär vinstutdelning något som vi vet vad det är. Aktieägarna mottar pengar efter ett beslut om vinstutdelning på en stämma. Vid tillämpningen av 12:2 ABL är det värdet i kr. räknat av den företagna vinstutdelningen som är avgörande. Vidare kan vi notera att vinstutdelningen innebär 1) en

 

8 ”Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so finden die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltenden Vorschriften Anwendung.”

 

förmögenhetsminskning för bolaget, 2) en vederlagsfri förmögenhetsöverföring och 3) en förmögenhetsökning för aktieägaren.9 Om vi då i stället tänker oss att samtliga aktieägare kommer överens om att en av bolagets aktieägare skall förvärva en bolaget tillhörig lastbil med ett marknadsvärde om 100 000 kr. för 1 kr. så är det tydligt att 1) en förmögenhetsminskning för bolaget är för handen med 99 999 kr, 2) att en vederlagsfri förmögenhetsöverföring om samma belopp har skett och 3) att förmögenhetsökningen för aktieägaren uppgår till nämnda 99 999 kr.10 Det hjälper inte att värdeöverföringen kallas ”köp” — det är ändå fråga om en vinstutdelning.11 Följaktligen borde 12:2 ABL tillämpas på det värde varmed utdelning har skett till förvärvaren av lastbilen. Med andra ord borde 12:2 ABL på grundval av den allmänna principen om förtäckta rättshandlingar — en slags ”genomsynsprincip” — kunna tillämpas direkt. En analog rättstillämpning behövs inte.

 

Ett motsatt synsätt, som utgår från att 12:2 ABL skall tillämpas analogt på förtäckta (vinst)utdelningar till aktieägare, kan liknas vid att de utposterade soldaterna vid vägspärren i ovannämnda exempel betraktar lastbilen med dess soldater som en ”helikopter”, men ställer sig frågan om vägspärrsförbudet skall tillämpas ”analogt” på ”helikoptern” när den kör på vägen mot vägspärren.

 

HD:s majoritet kan dock tänkas ha blandat ihop två olika — men inte sällan näraliggande — spörsmål, närmare bestämt frågan om vad som gäller beträffande förtäckta rättshandlingar (klassificeringsfrågan) och frågan om när ett kringgående av ett (tvingande) lagbud är för handen och huruvida detta lagrum ändå skall tillämpas på den aktuella situationen (tillämpningsfrågan). Med avseende på det senare aktualiseras regelmässigt spörsmålet om lagrummet skall tillämpas analogt. Möjligen förhåller det sig på så vis att HD:s majoritet har sett de transaktioner som var aktuella i

9 Se emellertid Johansson i JT 1995–96 s. 171, som bl. a. anför att eftersom värdet på en aktieägares aktier utgör en del av hans förmögenhet och aktierna påverkas av i bolaget företagen vinstutdelning, utgör detta påstående knappast någon generell sanning ens på det individuella planet. På det hela taget är detta en onödig invändning. Det är för mig självklart att det finns en angiven koppling mellan utdelningen och värdet på aktierna. Momentet att vinstutdelning innebär en förmögenhetsökning för aktieägaren har betydelse för frågan när och till vilket värde en aktieägare skall anses ha erhållit en öppen eller förtäckt (vinst)utdelning. Bedömningen måste ske utifrån transaktionen som sådan (individuella planet). Att förmögenhetsökningen för aktieägaren kan motsvaras av en värdeminskning på aktierna hör inte till saken i detta led. Vid bedömningen av huruvida en förmögenhetsökning för aktieägaren är för handen får man helt enkelt bortse från eventuell värdeminskning på aktierna. Det torde vem som helst begripa (men tydligen inte Johansson). 10 Se föregående not. 11 Ett spörsmål som jag i förevarande sammanhang inte närmare går in på är hur fastställandet av värdeöverföringens storlek skall gå till väga. Se härom Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 393 ff.

 

förevarande mål som ett kringgående (jfr nedan). Naturligtvis är detta också riktigt, om det förra spörsmålet inte särskiljs från det senare.

 

Ovanstående exempel hämtat från Repmånad skulle kunna ändras så att repmånadssoldaterna i stället med hjälp av målarfärg klassificerar om lastbilen till ”ubåt” (nationalitet okänd) och därefter försöker ta sig över på andra sidan bron genom att helt sonika köra över till andra sidan i vattendraget och alltså vid sidan av bron. I en sådan situation gäller det för soldaterna vid vägspärren att avgöra om förbudet även gäller vid sidan av bron för lastbilar (förbudet tillämpas analogt).

 

Vad gäller begreppet ”vinstutdelning” i 12:2 ABL tar detta således sikte på värdeöverföringen till aktieägarna som sådan, 12:2 i sin helhet kräver en jämförelse mellan överfört värde och tillåtet överförbart värde. Härav följer att prövningen enligt 12:2 ABL vid förtäckta utdelningar måste ha sin utgångspunkt i omklassificeringen av transaktionen med hänsyn till värdeöverföringen. När man väl har värdebestämt överföringen och klassificerat denna som vinstutdelning är det bara att tillämpa 12:2 ABL. Det är inte fråga om ett kringgående ”i strikt mening”.
    Däremot aktualiseras frågan om ett kringgående av 12:2 ABL föreligger i den situationen att ett bolag vederlagsfritt för över pengar eller annan egendom till aktieägarna närstående fysiska eller juridiska personer.12 Härvidlag är det relevant att diskutera om 12:2 ABL skall tillämpas analogt. Doktrinen på området synes mena att så är fallet. Och är detta gällande rätt skall förbudet tillämpas på såväl öppna som förtäckta ”utdelningar”.
    I de här aktuella målen var det inte fråga om försäljningar av bolagen tillhörig egendom till underpris till aktieägare. I stället synes fråga ha varit om överlåtelser till aktieägarna närstående juridiska personer. Följaktligen var 12:2 ABL inte direkt tillämplig utan fråga var om bestämmelsen skulle tillämpas analogt. Om min analys i detta avseende är korrekt har jag heller inget att invända mot att HD:s majoritet diskuterar om 12:2 är analogt tillämplig.
    Samtidigt tyder emellertid domskälen — däribland den valda terminologin (förtäckta utdelningar) och det faktum att det självständiga spörsmålet om 12:2 ABL skall tillämpas på icke-aktieägare över huvud taget inte prövas i och för sig samt hänvisningen till förarbetsuttalandet, som avser förtäckta utdelningar till aktieägare — på att HD:s majoritet hade vederlagsfria förfoganden till förmån för aktieägare i åtanke (jfr dock under IV nedan). Vederlagsfria

 

12 Jfr t. ex. Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 220 ff., s. 483 ff. och s. 636 ff. Att fråga är om en analog lagtillämpning framgår tyvärr inte med önskvärd tydlighet på s. 220 ff. men däremot i de senare avsnitten.

 

förfoganden till förmån för aktieägare vilka är likvärdiga med vinstutdelning men som betecknas som något annat. Och i den situationen, vilken jag behandlar på det i domskälen åberopade stället i min avhandling och ovan, är det enligt min mening fråga om direkt lagtillämpning och inte en analogisk sådan.
    Allt sammantaget beskriver domskälen i denna del inte tillräckligt tydligt hur HD:s majoritet har tänkt sig rättsläget med avseende på de nyssnämnda rättsfrågorna. Med hänsyn till de faktiska omständigheterna i målen, och som in dubio måste vara det man vid rättsfallstolkning får falla tillbaka på, kan det konstateras, att 12:2 ABL är analogt tillämplig vid vederlagsfria förfoganden till förmån för aktieägarna närstående juridiska (och fysiska personer). Desto mer tveksamt är det om 12:2 ABL blott skall anses vara analogt tillämplig vid förtäckta utdelningar till aktieägare och alltså inte direkt tillämplig. Domskälen kan vid ett första påseende tolkas på detta vis. Emellertid förefaller HD:s majoritet på en och samma gång ha förtäckta utdelningar till aktieägare och något annat i åtanke, nämligen den nyss angivna principen om 12:2 ABL skall tillämpas analogt vid vederlagsfria värdeöverföringar till icke aktieägare (hoppsan). För egen del är jag därför — trots domskälens utformning — fortfarande benägen att hävda att 12:2 ABL är direkt tillämplig vid förtäckta utdelningar till aktieägare (se härom ovan).
    IV. Enligt HD:s majoritet ligger det i sakens natur att förtäckta utdelningar inte kommer till stånd med tillämpning av de formella beslutsreglerna i ABL såsom 12:3 ABL. Det anförs vidare att det kan framstå som naturligt att med en analogisk tillämpning av bestämmelserna i 12:2 och 12:5 ABL sätta hinder i vägen när medel ändå överförts från bolaget till aktieägare i en omfattning som inte bör accepteras från synpunkten av det borgenärsskydd som lagen ansetts böra tillgodose. Så här långt torde de flesta vara ense med HD:s majoritet.
    Vad gäller argumentationen därefter kan i varje fall jag inte annat än undra, om inte HD:s majoritet bestämt sig för att argumentera sig ur ett besvärligt läge (från nettometodssynpunkt sett) snarare än objektivt sett beakta bl. a. vilken inkonsekvens och vilka följdverkningar resonemanget kan leda till. Enligt HD:s majoritet skulle det resultat i form av borgenärskydd man vill uppnå med bruttometoden kunna nås på andra vägar. Att begreppet förtäckt (vinst)utdelning kommit till användning berättigar inte till slutsatsen att företeelsen i alla hänseenden skall jämställas med vinstutdelning. Det skulle inte heller vara nödvändigt att låta svaret på den i förevarande sammanhang aktuella frågan påverkas av den

 

omständigheten att marknadsvärdet i helt andra sammanhang ansetts vara vägledande, t. ex. marknadsvärdets betydelse vid tillämpningen av återvinningsreglerna i KonkL (1987:672) och bestämmelserna i 11 kap. BrB samt, enligt NJA 1962 s. 461, vid tolkningen av innebörden av ordet avkastning i ett testamente. Vad gäller KonkL och BrB:s bestämmelser bör enligt HD:s majoritet hänsyn tas till de särskilda rekvisit som uppställs i dessa. Dessa skulle knappast genom rättspraxis kunna få någon motsvarighet vid tillämpningen av 12 kap. ABL.
    För en kritisk läsare av domen framstår sannolikt redan det faktum att HD:s majoritet tämligen snabbt avfärdar synpunkten att en användning av marknadsvärdet vid tillämpningen av 12:2 ABL är konsekvent — systematiskt sett i linje — med vad som följer av annan lagstiftning som mindre övertygande; i allt fall går det alltför snabbt. Med en teleologisk utgångspunkt aktualiseras genast den intressanta frågan varför det i konkurslagens återvinningsregler och 11 kap. BrB åsyftade borgenärsskyddet, vilket bygger på en marknadsvärdeanvändning, inte skulle ha en funktionell koppling till det i ABL åsyftade borgenärsskyddet och därmed bruttometoden.13 Nog är det väl funktionellt sett så att det i ABL åsyftade borgenärsskyddet t. ex. har ett nära samband med det i KonkL åsyftade borgenärsskyddet?

 

En nödlidande borgenär ställer sig säkert frågan varför borgenärsskyddsreglerna i t. ex. KonkL tillgodoser hans intresse genom att upprätthålla marknadsvärdeprincipen men inte borgenärsskyddsregeln i 12:2 ABL.

 

Ett spörsmål, som är av betydande principiellt och praktiskt intresse, är om påståendet att det resultat som företrädare för bruttometoden vill uppnå kan uppnås på andra vägar, dvs. det behövs inte en analogisk tillämpning av bestämmelserna i 12:2 och 12:5 ABL för att sätta hinder i vägen när medel överförs från ett bolag till aktieägare i en omfattning som är oacceptabel från borgenärsskyddssynpunkt. Naturligtvis kan man mot detta argument inte invända att det hypotetiskt sett inte kan tänkas vara så, att KonkL:s och BrB:s regler m. m. i själva verket täcker vad som från borgenärsskyddssynpunkt är det som bruttometoden vid tillämpningen av 12:2 ABL skall tillgodose. Så långt resonemanget förs på ett hypotetiskt plan är nog allt gott väl. Längre än så kommer man dock inte. Det torde existera ett flertal juridisk-tekniska problem med att tillämpa inte minst 4:6 KonkL på förtäckta utdelningar till aktieägare och, för den delen, icke aktieägare. Jag avser att återkomma något till denna problematik senare, se avsnitt 7.8 nedan.

 

13 Jfr i viss mån NJA 1993 s. 641.

 

Ett annat problem, som HD:s majoritet inte alls uppmärksammar, är att en tillämpning av nettometoden — som ju HD:s majoritet så här långt försöker bereda vägen för — i själva verket kan tänkas ”slå undan benen” för en tillämpning av 4:5–6 KonkL och möjligen i viss mån 11 kap. BrB. Gentemot ett krav som baserar sig på t. ex. 4:5 KonkL skulle en tänkbar invändning kunna vara, att förfarandet i enlighet med nettometoden var tillåtet enligt 12:2 ABL och att det därför är både orimligt och inkonsekvent att förklara det återvinningsbart enligt nämnda bestämmelse (jfr otillbörlighetsrekvisitet). Vidare: Från borgenärsskyddssynpunkt har det med utgångspunkt i ABL fastställts av HD att bolagets borgenärer inte är berättigade till något annat och bättre skydd än vad en tillämpning av nettometoden innebär. Detta borgenärsskydd kan KonkL inte ändra på, om det inte klart framgår av aktuella lagrum eller möjligen förarbeten.
    Sålunda finns det enligt min mening en definitiv risk för att majoritetens syn på ABL och dess borgenärsskyddsregler samt en tillämpning av nettometoden kan — tvärt emot vad som är avsett — få effekter vid tillämpningen av andra regler. Det hela skulle kunna uttryckas som att domen får en bumerangeffekt, dvs. nettometoden blir mer eller mindre generell med avseende på vederlagsfria förfoganden i aktiebolag i strid mot vad som synes vara avsett.
    Häremot kan det i och för sig invändas, att majoriteten inte avsett något sådant och att domstolarna rätteligen bör följa majoritetens uttalanden i förevarande mål. Gentemot den invändningen kan det i sin tur invändas att omständigheterna i ett framtida mål, där nettometoden är aktiebolagsrättsligt accepterad, mycket väl kan vara sådana att det för domstolen framstår som stötande att godkänna ett återvinningsanspråk på grundval av t. ex. 4:6 KonkL gentemot en enskild, som ju har förlitat sig på förevarande mål; låt vara att han borde ha läst ett obiter dictum i domskälen. Och skulle frågan komma upp i HD så är det inte säkert att omnämnda uttalande följs: Nettometoden framstår ju då som mer konsekvent (och nettometoden har näringslivet använt sig av)! Jag behandlar i det följande några av de spörsmål som har tangerats här och fram för allt då vilka inkonsekvenser domen leder till jämfört med vad som gäller vid tillämpningen av andra regler, hur dessa inkonsekvenser gestaltar sig i ett intressentperspektiv (alltså med en teleologisk utgångspunkt) samt vilka signaler detta kan tänkas ge för rättsreglernas indirekta adressater, nämligen allmänheten.

 

 

Se särskilt punkterna IX och XVII samt avsnitt 6.

 

Vad gäller NJA 1962 s. 461 så är det nog så riktigt, vilket HD:s majoritet eventuellt vill betona, att rättsfrågan i det målet var innebörden av ordet ”avkastning” i ett testamente. Före det att HD avgjorde denna fråga diskuterade domstolen i 1962 års avgörande om en värdeöverföring kunde anses föreligga och om denna kunde betraktas som förtäckt utdelning i aktiebolagsrättslig mening. Den förra frågan besvarades jakande och det uttalades vidare att en värdeöverföring, som sker genom att aktieägare från bolaget övertaga tillgångar för ett pris som understiger marknadsvärdet, i regel får anses innefatta förtäckt utdelning till aktieägarna. Detta ansågs dock inte vara av avgörande betydelse vid prövningen av den rättsfråga som skulle prövas i målet och sålunda tolkningen av ordet ”avkastning”. Enligt min mening är det tydligt — om man inte läser målet bak och fram — att HD gjorde en aktiebolagsrättslig bedömning i det första ledet. Vad var det om inte en aktiebolagsrättslig bedömning? Jag skall emellertid inte här upprätthålla mig vid 1962 års avgörande närmare. Läsaren hänvisas till vad jag har skrivit i frågan på annat håll.14

Det bör noteras att den logiska följden av att en värdeöverföring anses som förtäckt utdelning är att den skall laglighetsprövas enligt 12:2 ABL. Jfr i sammanhanget revisionssekreterarens domsförslag ovan avsnitt 4.

 

Majoriteten betonar också, att det faktum att begreppet förtäckt (vinst)utdelning kommit till användning inte berättigar till slutsatsen att företeelsen i alla hänseenden skall jämställas med vinstutdelning (vilket förvisso är ett argument som kan åberopas mot NJA 1962 s. 461). En analog rättstillämpning behöver inte innebära att alla relevanta rättsregler tillämpas. För egen del kan jag inte annat än instämma i denna ståndpunkt (såvida fråga alls är om analog rättstillämpning; se under III ovan). Emellertid bör man enligt mitt förmenande vara mycket försiktig med att ”lagshoppa” bland de analogt relevanta lagrummen. I synnerhet gäller detta om en ”lagshopping” kan leda till systematiska inkonsekvenser och teleologiska motsättningar. Och det är enligt min mening fallet här.
    V. HD:s majoritet konstaterar inledningsvis att de formella beslutsbestämmelserna i ABL inte kan anses tillhöra de regler som är tillkomna för att utgöra ett skydd för borgenärerna när det gäller utdelningar som inte utgör sakutdelningar eller förtäckta utdelningar. Precis som HD:s majoritet antyder, skulle det framstå

 

14 Se Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 346 ff. men också SvJT 1993 s. 566 ff.

 

som inkonsekvent om rättsläget skulle vara det motsatta beträffande förtäckta utdelningar.
    Härefter glider majoriteten in på en annan fråga, nämligen att det inte heller kan anses vara en rimlig följd av synsättet att det är marknadsvärdet som skall utgöra utgångspunkten vid en prövning enligt 12:2 ABL av en förtäckt utdelning varvid de formella beslutsreglerna skall iakttas. Att en användning av marknadsvärdet vid tillämpningen av 12:2 ABL inte i och för sig är beroende av att de formella beslutsreglerna upprätthålls har jag redan betonat under II ovan.
    Majoriteten avslutar stycket med två meningar av vilka den senare kan ge upphov till en viss förvåning jämfört med vad som anförs inledningsvis i samma stycke och på andra ställen i domen. I första meningen anförs att det (emellertid) samtidigt synes förhålla sig så, att det är mest förenligt med vad som (ovan) sagts att förtäckta utdelningar skulle kunna vara lovliga i och för sig och som en följd av detta kunna prövas enligt ”bestämmelserna i nämnda paragraf”. Det lagrum som avses måste vara 12:2 ABL. Direkt därefter framhåller majoriteten att därmed har ”ställning inte tagits till uttalandet i förarbetena (prop. 1975:103 s. 478) att endast ordinarie bolagsstämma kan besluta om vinstutdelning”. För egen del har svårt att förena detta senare uttalande med vad som anförts strax tidigare om de formella beslutsreglerna. Se också under II ovan.15 Möjligen menar majoriteten att de formella beslutsreglerna — däribland 12:3 1 st. 1 meningen ABL om att beslut om vinstutdelning skall fattas på bolagsstämman — i varje fall inte skall ses som ett led i borgenärsskyddet. Men samtidigt skall detta inte uppfattas som att 12:3 1 st. 1 meningen ABL inte är tvingande och sålunda i enlighet med nämnda förarbetsuttalande kan tänkas förutsätta att beslut om (öppen eller förtäckt) vinstutdelning i form av pengar eller annat måste fattas på ordinarie bolagsstämma. Om min tolkning är korrekt så kan majoriteten sägas ha intagit en diplomatiskt förmedlande ståndpunkt. Emellertid fungerar den inte. Skall förarbetsuttalandet följas, vilket många och däribland jag med vissa förbehåll inte anser, måste 12:3 1 st. 1 meningen ABL jämfört med 9:5 ABL tolkas som ett tvingande förbud mot att beslut om vinstutdelning fattas vid sidan av den ordinarie bolagsstämman. I konsekvens härmed skulle det reellt sett existera ett förbud mot bl. a.

15 HD:s majoritet tycks inledningsvis vara av den uppfattningen att det är en klart negativ ordning att kräva att beslut om vinstutdelning måste tas på bolagsstämma, eventuellt endast ordinarie sådan. Argumentet åberopas mot bruttometoden. I det nu aktuella avsnittet av domskälen lämnar HD:s majoritet frågan öppen. Argumentationen är således inkonsekvent. För egen del anser jag, som framgått, att laglighetsprövningen enligt 12:2 ABL, och en tillämpning av brutto- eller nettometoden, måste skiljas från frågan om beslutsformen.

 

förtäckta utdelningar. Att detta skulle vara fallet de lege lata synes majoriteten inte anse. Följaktligen borde majoriteten ha löpt linan ut och underkänt förarbetsuttalandet. I realiteten är detta ju innebörden av majoritetens syn på vad som gäller beträffande de formella beslutsreglerna.

 

Läsaren bör notera att ett spörsmål är huruvida en ordinarie bolagsstämma, och inte en extra sådan eller samtliga aktieägare, måste fatta beslut om vinstutdelning och ett annat spörsmål är om bolagsstämman (ordinarie, extra eller samtliga aktieägare) och inget annat bolagsorgan såsom styrelsen kan fatta beslut om vinstutdelning.

 

VI. Majoriteten kommer i denna del av domen in på de s. k. koncernbidragen. Bland företrädare för nettometoden har det varit populärt att påstå att en användning av marknadsvärdet vid tillämpningen av 12:2 ABL skulle förhindra dessa och att det enda rimliga därför är att använda sig av det bokförda värdet. Härvidlag synes majoriteten ha intagit en i viss mån kritisk inställning och inte låtit sig övertygas utan vidare. Det framhålls av majoriteten att de särskilda omständigheter som kan sägas motivera en för koncernbidragen begränsad avvikelse från ståndpunkten att vinster uppkomna under ett år inte skall kunna utdelas under samma år, inte kan anses vara av sådan karaktär att de i och för sig kan tjäna som ett avgörande stöd för att det bokförda värdet skall tillämpas vid nyssnämnda prövning. Men majoriteten tillägger, att det likväl framstår som fördel om prövningen stod i samklang med den tillämpning av bestämmelserna som godtagits, och som måste anses godtagbar, i fråga om koncernbidragen.
    Vad som avses med sistnämnda uttalande är inte helt klart. Kanske är det så att majoriteten trots den inte okritiska utgångspunkten har tagit intryck av vad som hävdats i debatten av företrädare för nettometoden. Om så är fallet kan argumentet ifrågasättas. En användning av marknadsvärdet vid tillämpning av 12:2 ABL och jämförelsen med utdelningsbart belopp kan inte i och för sig sägas förbjuda koncernbidrag. Påståenden om att så skulle vara fallet bör snarare betraktas som ett argumentationstekniskt ”villospår”. Problemen med koncernbidragen ligger på ett annat plan och berör — såvitt en verklig förmögenhetsöverföring är aktuell — kravet på fastställd balansräkning i 12:2 1 st ABL, principen om att anteciperad eller interim utdelning (stundom betecknat som förskottsutdelning) inte är tillåtet, principen om att styrelsen inte på egen hand utan förekomsten av ett stämmobeslut (vilket kan vara i form av samtliga aktieägares samtycke) kan fatta beslut om och verkställa vinstutdelning samt aktieägarskyddet i vad avser bl. a. lik-

 

hetsprincipen. Dessa problem existerar oberoende av bruttometoden eller nettometoden. Jag återkommer till dessa kortfattat i avsnitt 7.4 nedan.
    Ett argumentationstekniskt ”trick”, som har förekomit i litteraturen, är att ge ett exempel på ett koncernbidrag i form av sakvärde. I ett dylikt fall är det karakteristiska dock inte att fråga är om koncernbidrag utan om en sakvärdesöverföring. Problemet är således att fråga är om sakvärdesöverföring — inte att sakvärdesöverföringen råkar kallas koncernbidrag.
    En annan tänkbar förklaring till ovanstående uttalande är att koncernbidrag i praktiken (men långt ifrån generellt) har lämnats i form av sakvärden. Dylika sakvärdesöverföringar synes — såvida jag är korrekt informerad — av revisorer och andra ha laglighetsprövats enligt 12:2 ABL på grundval av det bokförda värdet. Argumentet skulle i så fall kunna formuleras som att nettometoden har använts i praktiken och att det skulle tala för att förfarandet bör godtas. Till detta argument återkommer jag nedan.
    VII. Flera författare har till stöd för att marknadsvärdet skall rymmas inom fritt eget kapital enligt 12:2 ABL anfört, att den värdeöverföring från bolaget till aktieägare som äger rum när en överlåtelse sker till bokfört värde, inbegriper ett övervärde som inte redovisas så att det påverkar fritt eget kapital. Det förhållandet att värdeöverföringen inte påverkar fritt eget kapital står i strid med ordalydelsen i 12:2 ABL. Mot en användning av det bokförda värdet kan även ställas det ändamålsskälet, att intressenter i bolaget såsom fordringsägare genom en användning av marknadsvärdet vid tillämpningen av 12:2 ABL får reda på att ett övervärde har lämnat bolaget. HD:s majoritet medger att ett användande av marknadsvärdet kan ses som ett naturligt inslag i utvecklingen mot en öppnare redovisning. Dock anges det att innehållet i de regler som i målet är av intresse inte kan bestämmas av redovisningens innehåll. Synpunkten att redovisningens innehåll inte kan bestämma innehållet i 12:2 ABL är nog så riktig (om man bortser från att redovisningen bestämmer storleken på det utdelningsbara beloppet). Den fråga man emellertid i så fall kan ställa sig är varför de redovisade bokförda värdena över huvud taget är relevanta, då dessa ju direkt följer av den irrelevanta redovisningen? Vad majoriteten i själva verket synes mena är att redovisningens innehåll är relevant (det bokförda värdet skall användas) men ändå inte (huruvida en användning av det bokförda värdet strider mot grunderna för redovisningsreglerna m. m.).
    Betydligt mer övertygande är vad som anförs i följande steg, nämligen att oavsett till vilket värde som utdelning för de ändamål

 

som här diskuteras skall tas upp, skall för övrigt redovisningen anpassas till den civilrättsliga verkligheten och inte tvärtom.16,17 Uttalandet bör uppmärksammas av FAR m. fl. Jag tolkar uttalandet som bekräftelse på att vad som aktiebolagsrättsligt ses som (vinst)utdelning och vilket prövas mot 12:2 ABL (men eventuellt lägre jämförelsevärde) också i redovisningen skall behandlas som vinstutdelning med följd att fritt eget kapital bör reduceras. Det sagda gäller t. ex. (vinst)utdelning i form av vederlagsfri pant eller borgen.18 Påpekas bör att felaktig redovisning i förevarande hänseende skulle kunna tänkas leda till skadeståndsansvar enligt bl. a. 15:3 ABL.

 

Exempelvis: Ett dotterbolag har lämnat en vederlagsfri pant om ett betydande belopp till sitt moderbolag, vilket en förvärvare av dotterbolaget blott delvis kan utläsa ur årsredovisningen. Panten tas i anspråk i moderbolagets konkurs och fritt eget kapital har avsevärt minskat i dotterbolaget vid tidpunkten för pantsättningen utan att detta framgår av årsredovisningen och utan att det förbrukade egna kapitalet blivit ersatt av nya vinster. Dotterbolagets nya moderbolag — förvärvaren — kan på grund härav inte tillgodogöra sig dotterbolagets kvarvarande tillgångar i form av koncernbidrag för att täcka räntekostnader i anledning av aktieförvärvet. Det nya moderbolaget tvingas sälja dotterbolaget med en betydande förlust.

 

VIII. Att rättsfallen NJA 1951 s. 6 I och II inte kan åberopas till stöd för nettometoden torde numera vara en uppfattning som delas av de flesta. Inte heller kan rättsfallen, som HD:s majoritet framhåller, åberopas till stöd för bruttometoden.

 

Se emellertid för en annan uppfattning i det senare avseendet Thorells utlåtande i målet.

 

IX. HD:s majoritet kommer i förevarande stycke in på det faktum, att Aktiebolagsutredningen i sitt betänkande föreslog ett borttagande av kravet på avsättning till reservfond. Därvid framhölls att skapandet av dolda reserver var viktigare för ett bolags konsolidering.19 Reservfondsavsättningsskyldigheten behölls i propositionen

 

16 Jfr Anderson, SvJT 1995 s. 695. 17 Majoriteten anför därefter bl. a. att skillnaden mellan att använda det bokförda värdet och det högre marknadsvärdet vid bestämmandet av om sakutdelningen är olovlig för övrigt inte torde, om inte användandet av det senare värdet kombineras med iakttagande av de tidigare behandlade formella beslutsreglerna, från informationssynpunkt behöva vara så stor. Påståendet kan inte vara allvarligt menat. En användning av det bokförda värdet innebär att i princip vilka övervärden som helst — allt ifrån 1 kr. till 10 miljarder kr. — kan försvinna ur ett aktiebolag utan hänsyn till 12:2 1 st. ABL, t. ex. läkemedelspatent eller varumärken (jag bortser liksom majoriteten från de formella beslutsreglerna). 18 Se härom Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 644 ff. och JT 1995–96 s. 408 ff. 19 SOU 1971:15 s. 313.

 

samtidigt som försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL infördes. Enligt HD:s majoritet får försiktighetsregeln ”anses tillämplig oavsett vilket värde som används vid prövningen enligt första stycket och är således tillkommen just för att tillgodose kravet på konsolidering”. Såvitt jag kan förstå synes majoriteten närmast mena, att försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL kan tänkas hindra en värdeöverföring till bokfört värde, vilken i och för sig är tillåten enligt 12:2 1 st. ABL, om bolagets konsolideringsbehov kräver detta. Att försiktighetsregeln sålunda skulle bygga på ett slags ”bruttosynsätt” till skillnad från samma paragrafs första stycke är ett argument som från en tid till en annan framförts på seminarier och liknande. Jag återkommer till detta principiellt sett intressanta spörsmål vid behandlingen av rättsläget de lege lata i avsnitt 7.3 nedan.
    X. I litteraturen har bl. a. åberopats återvinningsreglerna i KonkL till stöd för bruttometoden och 6 kap. ABL till stöd för nettometoden. Varken dessa jämförelser eller jämförelsen med de krav som ställs vid fusion, vilka även bör iakttas vid fission enligt vad som kan antas innefattat i det sjätte bolagsdirektivet, om delning av aktiebolag, kan enligt majoriteten tillmätas någon avgörande betydelse vid bestämmandet av den i målet aktuella frågan. I och för sig kan en sådan ”separatprövning” som majoriteten förordar kanske anses acceptabel. För egen del är jag tveksam. I synnerhet gäller detta då 1) en inkonsekvens kan tänkas uppstå i rättsreglernas tillämpning och 2) det skäl i form av omstrukteringar som på ett senare stadium i domen åberopas till stöd för nettometoden står i konflikt med vad som nyss sagts i fråga om skrivna rättsregler rörande omstruktureringar i form av fusion och fission.
    XI. Diskussionen i förevarande stycke är övertygande. I litteraturen har det förts en något märklig debatt med den utgångspunkten, att förespråkare för nettometoden, och sålunda en användning av det bokförda värdet, med åberopande av förarbetsuttalanden har hävdat att reglerna skall tillse att utdelningar inte inkräktar på det bundna egna kapitalet. Mot detta har företrädare för bruttometoden åberopat ordalydelsen i bestämmelsen, av vilken skulle framgå att det inte alls är fråga om skydd för det bundna egna kapitalet utan om ett belopp som angivits som en gräns för hur mycket som får utdelas. Jag brukar för egen del beskriva vad som är utdelningsbart enligt hela 12:2 ABL, dvs. 1 och 2 st. 1 meningen, i termer av utdelningsbart fritt eget kapital eller utdelningsbart belopp, dvs. närmast den senare beskrivningen. Samtidigt har jag emellertid vänt mig mot påståenden om att en

 

angiven distinktion existerar: Självfallet är syftet med 12:2 1 st. ABL att utdelningar inte får inkräkta på det bundna egna kapitalet. En förklaring till den för mig något märkliga diskussionen i denna fråga, är att företrädare för nettometoden — såväl jurister som revisorer — anteciperade att en överföring till bokfört värde oavsett det oklara civilrättsliga rättsläget skulle redovisas till det bokförda beloppet (”balansmässig effekt”). Är denna förklaring korrekt blir diskussionen också mera begriplig. Det är utdelningens redovisade effekt som är avgörande. Alltså om en senare upprättad balansräkning uppvisar ett ”intrång” på det bundna egna kapitalet på grundval av den tidigare företagna utdelningen och dess redovisningsvärde. Men observera: Ett sakvärde som överlåts, och inte blott utdelas utan motprestation, till aktieägare till bokfört värde påverkar i enlighet med nettometoden inte alls fritt eller bundet eget kapital i bolaget.20

Jfr beträffande ovanstående analysen i avsnitt 7.2 nedan.

 

I förevarande mål befanns att dessa olika utgångspunkter— utan att majoriteten tog ställning för den ena eller den andra — knappast kunde utnyttjas för ett bestämt ställningstagande till förmån för nettometoden eller bruttometoden.
    XII. Det argument som majoriteten utgår från är att marknadsvärdet framstår som ändamålsenligt, om man anser att borgenärsskyddet har en sådan tyngd i bestämmelserna i 12 kap. att de är avsedda att tolkas på ett sätt som så långt som möjligt tillgodoser detta skyddsändamål (såvida inte annat klart talar emot det). Att bl. a. 12:2 ABL inte bör tolkas med en sådan ensidig skyddsändamålsinriktad utgångspunkt, vilket majoriteten finner, kan jag inte annat än instämma i. Precis som majoriteten anför så är bestämmelserna ett resultat av en avvägning av skilda intressen. Förutom det av mig i min avhandling berörda omsättningsskyddet, vilket åberopas i domskälen, kan även ABL:s ändamål att främja näringsverksamhet sägas tala mot den angivna utgångspunkten.
    En styrka i argumentationen, vilken sannolikt övertygar många läsare, är således att majoriteten närmast ställer en ”ensidig” tolkningsprincip om ”maximalt” borgenärsskydd i 12:2 ABL, vilket skulle tala för bruttometoden, mot en ”allsidig” tolkningsprincip om ”avvägt” borgenärsskydd, vilket utan att det explicit sägs i domskälen skulle tala för nettometoden. Denna styrka i argumentationen är emellertid samtidigt dess största svaghet. Utgångspunkten om ”maximalt” borgenärsskydd leder läsaren in på spåret att marknadsvärdeanvändning vid tillämpningen av 12:2 ABL skulle

 

20 Se dock avsnitt 7.2 nedan.

 

vara något som är grundat på en ”överdriven” skyddshänsyn till fordringsägarna. Men gentemot det kan invändas, att för fordringsägare liksom andra intressenter i bolaget samt, för den delen, vem som helst framstår väl marknadsvärdet som det naturliga vid tillämpningen av ABL på samma sätt som är fallet i fråga om andra rättsregler (omsättningsvärdet av värdeöverföringen). En ”allsidig” tolkningsprincip om ”avvägt” borgenärsskydd talar nog snarare för marknadsvärdet än det bokförda värdet, och det i motsats till en ”allsidig” tolkningsprincip om ”minimalt” borgenärsskydd, som talar för bokfört värde.

 

Jfr i sammanhanget vad som sagts ovan under II om marknadsvärdet och ”större” borgenärsskydd.

 

XIII. Det sannolikt mest livskraftiga argument som har och kan anföras till stöd för nettometoden är att åtskilliga transaktioner genomförts under årens lopp i enlighet med nettometoden. Särskilt gäller detta då många av dessa har företagits på ett sätt som det för övrigt — åtminstone enligt vad HD:s majoritet anser vara omvittnat i litteraturen och eljest — inte finns något att invända emot. Om bruttometoden hade valts skulle detta, såsom HD:s majoritet framhåller, ha kunnat innebära en genomgripande ändring av de grunder på vilka dylika transaktioner byggts, främst då sådana som kan uppfattas som förtäckta utdelningar i samband med överlåtelser av tillgångar mellan bolag inom en koncern. I flera fall skulle — enligt majoriteten — möjligen i och för sig välmotiverade omorganisationer inom koncerner över huvud taget inte ha kommit stånd, därför att berörda dotterbolag skulle ha saknat tillräckligt med fritt eget kapital för att täcka marknadsvärdet, och transaktionskostnaderna i form av skatter m. m. förknippade med alternativa tillvägagångssätt skulle ha uppfattats som i det närmaste prohibitiva.
    Styrkan i det nu berörda argumentet ligger således i att nettometoden de facto har tillämpats i praktiken, att så har skett i ett syfte som från samhällssynpunkt bör uppmuntras, nämligen omstruktureringar av företag, samt att ett underkännande av dessa transaktioner skulle kunna få avsevärda konsekvenser för de inblandade parterna.
    Det finns all anledning att skärskåda det första ledet i argumentationen. Ett spörsmål som förtjänar diskuteras är på vilka rättsliga grunder nettometoden (eller motsvarande) har använts i praktiken? Ett annat spörsmål är i vilken omfattning domstolarna i sitt dömande, och vid sidan av de traditionella rättskällorna, bör ta till

 

hänsyn till faktiska beteenden vid tolkning och tillämpning av civilrättsliga regler? Vad angår det första spörsmålet kan den kritiska frågan sägas vara om de praktiskt verksamma liksom näringslivet haft anledning att tro att nettometoden verkligen utgjorde gällande rätt. Eller bygger den faktiska tillämpningen i verkligheten av nettometoden helt enkelt på ett vanligt affärsmässigt chanstagande mot bakgrund av en juridiskt oklar fråga? Ett affärsmässigt chanstagande som jag har svårt för att anse som särskilt skyddsvärt. Skyddsvärdet borde i varje fall inte kunna anses större än det skyddsvärde som gäller vid rättsvillfarelse.
    Såsom HD:s majoritet framhåller gäller att rättsläget i denna fråga har varit oklart alltsedan början av 1950-talet. Under 1950talet vägde sannolikt Nials uttalande till stöd för en slags nettometod tyngre än Erik Danielssons uttalanden till stöd för en (sträng) bruttometod. Dock kunde Danielssons inlägg i debatten knappast nonchaleras. Någon egentlig diskussion i frågan förekom inte på 1960- och 1970-talen. Möjligen borde de praktiskt verksamma, som önskade tillämpa nettometoden, ha anat oråd på grund av Knut Rodhes välkända (dåvarande) ståndpunkt i frågan. Vidare borde NJA 1962 s. 461 åtminstone ha förstärkt misstankarna om att nettometoden knappast var en given lösning.
    På 1980-talet tog diskussionen fart i och med ett inlägg av CarlMartin Roos och Harry Margulies. Dock var bilden fortfarande splittrad. Vissa företrädde nettometoden, några den s. k. anskaffningsvärdemetoden samt andra bruttometoden. Till saken hör också att åsiktsbyten förekom. Under 1990-talet har diskussionen renodlats kring olika varianter av nettometoden och bruttometoden.

 

Av visst intresse i förevarande sammanhang, vilket också torde ha varit känt för HD:s majoritet, är att bruttometoden upprätthölls i en tingsrättsdom i början av 1980-talet. Denne har mig veterligen varit känd bland många praktiskt verksamma på området. En tingsrättsdom har naturligtvis inget prejudikatvärde men kan däremot sägas ge en indikation om riskerna.

 

Mot den angivna bakgrunden är jag av den uppfattningen, att det knappast vid någon tidpunkt har varit möjligt att anta att nettometoden var den princip som skulle tillämpas de lege lata.21 Snarare torde det oklara rättsläget manat till försiktighet bland praktiker och i näringslivet.

 

21 Såvida man inte på egna — i motsats till objektiva — grunder valde bland författare på området och/eller tillerkände vissa högre auktoritetsvärde, särskilt då de som företrädde nettometoden.

 

I vad mån försiktighet präglat rättsreglernas tillämpning i verkligheten är svårt att avgöra. Dock förefaller det som att så inte har varit fallet annat än möjligen under de senaste åren.
    Därmed uppkommer frågan om den faktiska tillämpningen i verkligheten av nettometoden bör ses som ett vanligt affärsmässigt chanstagande mot bakgrund av en juridiskt oklar fråga. Med hänsyn till vad som ovan anförts är jag närmast benägen att besvara denna fråga jakande. Därför är jag tveksam till skyddsvärdet i vad avser den faktiska tillämpningen i näringslivet av rättsreglerna.
    Nästa fråga är i vilken omfattning domstolarna i sitt dömande, och vid sidan av de traditionella rättskällorna, bör ta till hänsyn till faktiska beteenden vid tolkning av tvingande civilrättsliga regler. Självfallet bör domstolarna vara lyhörda. Skulle det förhålla sig så att en domstol står inför två olika tolkningar av ett lagrum i en handelsrättslig lag, och det bland praktiker och i näringslivet är en etablerad uppfattning att den ena är riktig — näringslivet har inrättat sig efter denna — samt den inte motsägs av rättskällorna, framstår det som rimligt att den etablerade tolkningen godtas. På samma sätt bör kanske i regel den situationen bedömas, att det bland praktiker och i näringslivet är en etablerad uppfattning att en viss tolkning är riktig — näringslivet har inrättat sig efter denna — samt den har stöd i rättskällorna men samtidigt motsägs av enstaka författare, enstaka förarbetsuttalanden eller äldre rättspraxis. Annorlunda förhåller det sig om det bland praktiker och i näringslivet är en etablerad uppfattning att en viss tolkning är riktig — näringslivet har inrättat sig efter denna — men det i rättskällorna finns klart stöd för både den etablerade tolkningen och en annan, kanske strängare tolkning. I detta senare fall bör en domstol enligt mitt förmenande förhålla sig betydligt mer kallsinnig till vad som utgör en etablerad uppfattning bland praktiker och i näringslivet. Möjligen kan denna senare rekommendation förefalla sträng. Jag vill dock mena att företeelser i näringslivet måste bedömas utifrån näringslivets förutsättningar och målsättningar — inte juristens. Näringslivets förutsättningar och målsättningar överensstämmer helt enkelt inte med juristens. Om domstolarna tillmäter företeelser i näringslivet alltför stor betydelse vid lagtolkning finns det en betydande risk för att dels chanstagningar i näringslivet med avseende på oklara rättsregler (vilka från början kan ha uppfattats som klara rättsregler med en ”strängare” innebörd men på grund av just företeelser i näringslivet har blivit oklara!) premieras av domstolarna, dels juristens arbetsmetod med

 

utgångspunkt i rättskällorna urholkas, dels ock lagstiftarens målsättningar med lagstiftningen undermineras.

 

Ett annat exempel från aktiebolagsrättens område där detta spörsmål kan aktualiseras är det tidigare (t. o. m. den 1 januari 1996) koncernbegreppet i 1:5 2 st. ABL, som mig veterligen inte har beaktats i redovisningssammanhang m. m. Möjligen kan principen att bolagsstämman, och inte något annat bolagsorgan såsom styrelsen, skall fatta beslut om vinstutdelning — den må vara ”öppen” eller ”förtäckt” — också tänkas höra till den kategori av rättsregler som riskerar undermineras. Jfr t. ex. av bolagsstyrelser beslutade överlåtelser av bolagsegendom till underpris till annat bolag (omstruktureringsfallet eller skalbolagsfallet).

 

För att återgå till valet mellan nettometoden och bruttometoden förefaller HD:s majoritet närmast vara inne på den sistnämnda situationen: Det fanns i rättskällorna ett klart stöd för både den etablerade nettometoden och den (impopulära) bruttometoden. Det är min förhoppning att HD i framtiden noga överväger på vilka grunder och i vilken omfattning faktiska beteenden i näringslivet skall tillmätas betydelse vid tolkningen av tvingande civilrättsliga regler.
    Ett ändamålsskäl som talar för att nettometoden skall tillämpas är att denna underlättar omstruktureringar av företag. Från samhällssynpunkt är omstruktureringar av företag något som ju bör uppmuntras. Det övergripande ändamålet med ABL att främja näringsverksamhet ligger också i linje med det sagda och kan på så vis sägas tala för nettometoden.
    Det är emellertid knappast möjligt att reservationslöst argumentera på angivet vis. En invändning har jag redan berört ovan, nämligen att de omstruktureringar som företogs med användning av nettometoden gjordes mot bakgrund av ett juridiskt oklart rättsläge. En annan invändning är att lagstiftaren valt att aktiebolagsrättsligt blott reglera omstruktureringar i form av fusioner och inte fissioner (se ovan under X). Fusionsreglerna är tydliga med avseende på vad som gäller i fråga om borgenärsskyddet. Följaktligen kan det i ”lagkonsistent hänseende” hävdas att lagstiftaren inte ansett omstruktureringsfallen i form av fissioner speciella. (Beröringspunkten med omstruktureringar inom koncerner och sakvärdesöverlåtelser är där påtaglig.) Varför skall de då anses som skyddsvärda vid tillämpningen av 12:2 ABL? Ett motargument är att den skatterättsliga lagstiftningen uppmuntrar omstruktureringar generellt under vissa förutsättningar (härvid är bokfört värde relevant). I så fall kan det tyckas — vilket jag är beredd att acceptera — att lagstiftaren och inte näringslivet bör stå risken för motstridiga

 

rättsregler på olika rättsområden (vilket tyvärr är ett inte ovanligt problem).
    Därmed kan det tyckas stå klart att omstruktureringar bör godtas vid tillämpningen av 12:2 ABL (jag bortser från i det föregående framförda invändninar). Argumentationstekniskt presenteras det sagda i domskälen på så vis att välmotiverade omorganisationer i koncerner omnämns. Välmotiverade omstruktureringar inom koncerner är ett argument som jag liksom sannolikt läsaren uppfattar som övertygande. Det låter vettigt från samhällssynpunkt. Vidare anges att alternativa tillvägagångssätt inte var faktiskt möjliga att genomföra. Den senare aspekten lämnar jag därhän, då jag inte anser mig kunna bedöma påståendet och det inte heller mig veterligen har presenterats någon utförlig utredning i frågan som styrkt det.
    En fråga som förtjänar ställas är dock vilken koppling som det finns mellan välmotiverade omstruktureringar inom koncerner och de i målen aktuella överlåtelserna till underpris. Båda målen har kopplingar till den s. k. La Reine-härvan. Blott detta faktum inger ju vissa tvivel. Men därmed kan det inte konstateras, att de i målen aktuella överlåtelserna inte var föranledda av starka omstruktureringsskäl. Något sådant motiv synes emellertid inte ha gjorts gällande eller styrkts. Objektivt sett framstår transaktionerna i varje fall i mål nr 2 som föranledda av helt andra skäl än en välmotiverad omstrukturering.
    Vidare kan man på ett generellt plan, och på goda grunder, undra om det skyddsvärda omstruktureringsbehovet inom koncerner (och eljest) kan och bör motivera att allsköns märkliga transaktioner i form av försäljningar till underpris m. m. inom ramen för skalbolagsaffärer etc. godtas generellt. Bör en skyddsvärd ”inre ring” av tänkbara fall motivera att samma lösning gäller för en betydligt vidare ”yttre ring” av tänkbara fall?

 

Konkursboets ombud i mål 1 tog vid huvudförhandlingen i HD upp frågan om omstruktureringsfallen kunde behandlas för sig och synes ha förordat en sådan lösning. HD:s majoritet synes dock inte ha tillmätt detta spörsmål någon betydelse. Varför inte?

 

För egen del anser jag det inte. Det hade varit fullt möjligt för HD att avgöra målen i enlighet med bruttometoden men samtidigt lämna en öppning för omstruktureringsfallen. Diskussionen i litteraturen har visserligen förts mellan två motstående skolor — antingen bruttometoden eller nettometoden. Men debattens karaktär kan inte hindra en nyanserad bedömning av HD. I synnerhet förfaller en sådan vara motiverad, om HD åberopar en i

 

verkligheten förekommande praxis, vilken blott berör en begränsad del av de transaktioner varom fråga är samtidigt som en annan och betydande del av de transaktioner som är tänkbara, och vilka förefaller vara aktuella i målet, inte är särskilt skyddsvärda. Med lite fantasi hade det varit möjligt att hitta en förmedlande lösning. Det kan t. ex. hävdas att överlåtelser till bokfört värde inte över huvud taget behöver ses som (vinst)utdelning med följd att 12:2 ABL inte aktualiseras, om överlåtelsen har ett kommersiellt syfte (vilket omstrukturering skulle kunna vara).22 Jag återkommer nedan under XV till synpunkten att ett underkännande av transaktioner av typen försäljning till underpris skulle kunna få avsevärda konsekvenser för de inblandade parterna.
    XIV. HD:s majoritet närmar sig till synes här en slutlig bedömning av frågan om nettometoden eller bruttometoden skall tillämpas. Det anförs att vid en jämförelse mellan de två alternativa bedömningar som är i fråga knappast någon av dem framstår som den klart bäst förenliga med lagstiftningens ändamål, såsom detta kan utläsas av bestämmelsernas ordalydelse eller lagstiftningens allmänna systematik, eller av rättspraxis eller förarbeten till aktiebolagslagen. Argumenten för vart och ett av alternativen uppges sammanlagt kunna anses väga ungefär lika tungt, även om de till sin karaktär delvis är så skiftande att en jämförelse inte är helt lätt.
    Även om jag (fortfarande) är av den uppfattningen att bruttometoden står bäst i överensstämmelse med bl. a. ABL:s ändamål, kan majoriteten inte kritiseras för att den anser att det väger jämt mellan alternativen. Med utgångpunkt i vad som domskälsvis dessförinnan anförts är dock konstaterandet något förvånande. För egen del får jag intrycket att HD:s majoritet ända tills dess detta konstaterande görs har försökt hitta argument som talar mot bruttometoden eller för nettometoden. Argument som talar för bruttometoden eller mot nettometoden är betydligt svårare att hitta.

 

Domen hade enligt min mening blivit bättre om sådana aspekter hade beaktats som att 1) nettometoden, men inte bruttometoden, uppmuntrar till förtäckta rättshandlingar såsom förtäckta utdelningar — t. ex. låtsasköp till underpris — vilket inte kan anses som något som rättsordningen bör uppmuntra (dvs. ”falska” beteckningar på transaktioner), och att 2) nettometoden kan uppmuntra till förtäckta utdelningar i strid mot aktieägarskyddet och likhetsprincipen. Vidare kan erinras om att 3) nettometoden sannolikt framstår som absurd för den leverantör, som på kredit har sålt egendom till bolaget till marknadspris och har en borgenärsfordran om samma belopp. I egenskap av borgenär

22 Jfr Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 418 f. Att hänsyn skall tas till transaktionens kommersiella syfte framskymtar också hos andra författare på området. Konkursboet var sannolikt inne på en sådan lösning i målet.

 

så anses han vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL (i enlighet med nettometoden) i händelse av bolagets konkurs, där konkursen föregåtts av en ”bolagstömning” till bokförda värden om kanske 10 kr. (kreditfordran 1 milj. kr.), inte som skyddsvärd i större omfattning än som följer av nämnda 10 kr. (!). Se härom ock XVII nedan och avsnitt 6.

 

HD:s majoritet hänvisar i förevarande liksom det föregående stycket till att det praktiska rättslivet under lång tid förefaller ha inrättat sig efter nettometoden och att det skulle kunna leda till många svåröverskådliga komplikationer jämte framtida processer om bruttometoden befanns utgöra gällande rätt. Se härom XIII ovan och XV nedan.
    Ett argument som har anförts till stöd för nettometoden i litteraturen är att bruttometoden skulle kunna medföra att en eller flera värderingar måste genomföras i fråga om praktiskt taget varje bolagets transaktion med aktieägare, kanske till om med tredje man, som avser tillgångar som inte genom t. ex. marknadsnotering har ett lätt bedömt marknadsvärde och att sådana värderingar skulle inrymma stor osäkerhet. HD:s majoritet har i målet tagit intryck av argumentet.
    För egen del ansåg jag inte argumentet värt att bemöta i min avhandling, då det i mitt tycke var uppenbart ihåligt. Så här efteråt ångrar jag mig dock.
    Svagheten i ovanstående argument är för det första att om bolaget önskar dela ut ett sakvärde och bolaget har minoritetsaktieägare, så måste en marknadsvärdering göras. Detta följer av att annars kan sakvärdesutdelningen komma i konflikt med likhetsprincipen. Att likhetsprincipen kräver en marknadsbedömning antyds i majoritetens domskäl och anges explicit av minoriteten (se nedan XVII). Följaktligen måste en marknadsvärdering göras så snart det finns minoritetsaktieägare i ett aktiebolag. I enlighet med vad som antyds av majoriteten så skulle en marknadsvärdering alltså blott kunna underlåtas i de fall fråga är om enmansaktiebolag eller om samtliga aktieägare är ense.
    Men inte ens den sistnämnda principen är generell. För det andra följer kanske av försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL (se ovan IX om majoritetens domskäl och nedan avsnitt 7.3 om rättsläget de lege lata) och i allt fall av andra rättsregler att en marknadsvärdering i vissa fall ändå måste göras. Jfr t.ex. 4:5–6 KonkL.23 Vidare förtjänar det nämnas att en marknadsvärdering inte sällan blir aktuell på grund av skatterättsliga regler. Följaktligen torde merkostnader på grund av en tillämpning av bruttometoden mer sällan uppstå.

 

23 Jfr dock avsnitt 7.8 nedan.

 

För det tredje gäller att en marknadsvärdering i den rättsliga bedömningen skall ske försiktigt (vilket således fortfarande är relevant med avseende på aktieägarskyddet). Bolagets verkställande organ torde därför i många fall, med användande av gott omdöme och bolagets personal, på egen hand kunna fastställa ett marknadsvärde. Ett sålunda fastställt marknadsvärde bör accepteras av domstolarna.
    Sammantaget framstår det för mig som om problemen rörande marknadsvärdering antingen bygger på felaktiga antaganden eller är överdrivna. De svårigheter som återstår med avseende på bruttometodens krav på marknadsvärdering efter det att ovanstående invändningar har beaktats är varken i kvantitativt eller kvalitativt hänseende av det slaget att de förtjänar någon större hänsyn.
    XV. Argumentet att ett upprätthållande av bruttometoden skulle kunna få långtgående negativa följdverkningar m. m. för fysiska och juridiska personer leder HD:s majoritet till den slutsatsen, att dessa är allvarligare än de negativa konsekvenser som blir följden för borgenärskollektiven av att det bokförda värdet godtas. Det framhålls också av HD:s majoritet, att borgenärskollektiven ändå skyddas av återvinningsreglerna i KonkL.
    Gentemot denna slutsats kan flera argument åberopas. Ett som jag redan har framhållit är att rättsläget sedan början av 1950-talet har varit oklart och att det i litteraturen funnits stöd för både nettometoden och bruttometoden. Sålunda har en solid juridisk grund för nettometoden saknats med följd att såväl praktiker som näringslivet bort vara försiktiga. Nettometoden förefaller emellertid ha använts tämligen lättvindligt. Den faktiska tillämpningen i verkligheten av nettometoden borde därför ha betraktats som ett vanligt affärsmässigt chanstagande mot bakgrund av en juridiskt oklar fråga utan något påtagligt skyddsvärde. Se härom ovan under XIII.
    Om hänsyn ändock skall tas till den faktiska tillämpningen i näringslivet borde HD:s majoritet vinnlagt sig om att skydda vad som är skyddsvärt, nämligen välmotiverade omstruktureringar inom koncerner och inte samtliga typer av mer eller mindre märkliga överföringar till bokfört värde. Se härom ock ovan under XIII.
    Det förhållandet att konsekvenserna skulle kunna bli svåröverskådliga för de inblandade parterna är ett argument som enligt mitt förmenande bör användas med mycket stor försiktighet av domstolarna, låt vara att det är tilltalande. Den allmänna principen är att domstolarna inte kan underlåta att döma ut skadestånd eller föranstalta om annan rättsföljd blott av den orsaken att det är ”synd” om den ena parten. Särskilt gäller detta om parten antingen

 

har handlat i strid mot bättre vetande eller borde ha handlat mer försiktigt. I förevarande fall hyser jag förvisso viss sympati med de problem som bruttometoden hade kunnat innebära — ofta dock överdrivna av företrädare för nettometoden. Emellertid hade domstolarna kunnat lösa dessa efter hand och det förhållandet att antalet processer hade ökat kan jag inte se som en avgörande invändning. För övrigt torde många av de rättsliga problem som finns på området, och som består oavsett nettometoden eller bruttometoden, förr eller senare ändå bli föremål för rättslig prövning (processbenägenheten har redan ökat påtagligt).
    Till vad som nyss sagts bör det tillfogas, att godtrosskyddet i 12:5 1 st. 2 meningen ABL respektive kravet på oaktsamhet eller, för aktieägare, till och med grov oaktsamhet i 12:5 2 st. ABL torde ha skyddat flera av de inblandade parterna. Eventuell rättsvillfarelse hos den som handlat i enlighet med nettometoden hade kunnat beaktas inom ramen för godtrosskyddet och oaktsamhetsbedömningen.
    Vad slutligen angår argumentet att borgenärskollektivet ändå skyddas av återvinningsreglerna i KonkL så finns det med hänsyn till att nettometoden skall användas vid tillämpningen av 12:2 ABL risk för att denna även kommer att påverka tolkningen av nämnda regler i KonkL. Se ovan IV och nedan avsnitt 7.8.
    XVI. Vad som bör gälla de lege ferenda — nettometoden eller bruttometoden eller en kompromiss — återkommer jag till i avsnitt 8 nedan, där domskälen i denna del också kommenteras mycket kort.
    XVII. Att problemet med att bestämma storleken på en sakutdelning även kan aktualiseras vid bedömningen huruvida principen om aktieägarnas lika behandling trätts för när uppmärksammas av majoriteten i förevarande stycke. Precis som majoriteten framhåller ter det sig från allmänna synpunkter rationellt och konsekvent att de skilda skyddsintressen som gör sig gällande vid bedömningen enligt 12:2 ABL blir tillgodosedda genom en någorlunda ensartad tillämpning i regelsystemet. Emellertid menar majoriteten — i motsats till minoriteten, som anför att en olika bedömning är alltför inkonsekvent för att kunna godtas — att det rör sig om olika intressen på vilka också skilda synpunkter kan läggas mot bakgrund av ABL:s behandling i övrigt av dessa intressen. För egen del delar jag helt minoritetens uppfattning.24

Majoritetens resonemang om att det rör sig om olika intressen på vilka skilda synpunkter kan anläggas är inte konsekvent genomfört ens med avseende på borgenärsskyddet. Sålunda anser majoriteten att borgenärs-

24 Se Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 351 f.

 

skyddsregler i andra regelsystem än ABL bygger på ett ”marknadsvärdesynsätt”. Men inte ens ABL, eller för den delen 12:2 ABL i och för sig, behöver vila på samma synsätt. Som tidigare nämnts kan domskälen tolkas som att försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL — i motsats till samma paragrafs 1 st. — bygger på ett slags ”bruttosynsätt”. Se ovan IX och nedan avsnitt 7.3. Inkonsekvensen är anmärkningsvärd.

 

Tilläggas kan att det vore intressant att se hur majoriteten motiverar en tillämpning av nettometoden för en enskild borgenär, som samtidigt är aktieägare, i ett aktiebolag i händelse av bolagets konkurs, om ifrågavarande juridiska eller fysiska person i egenskap av borgenär i enlighet med majoritetens åsikt inte är berättigad till något skydd utöver det bokförda värdet (t. ex. 10 kr.), men i egenskap av aktieägare har rätt att kräva att marknadsvärdet beaktas (t. ex. 1 milj. kr.). I synnerhet om konkursen 1) innebär att alla prioriterade borgenärer får betalt 2) men inte, eller blott med ett mindre belopp, de oprioriterade, däribland nu nämnda person 3) aktieägarna på egen hand stämmer styrelsen på skadestånd på grund av en förtäckt utdelning i strid mot likhetsprincipen och skadestånd utdöms på basis av marknadsvärdet 4) ifrågavarande person i egenskap av aktieägare tilldelas sin del av skadeståndet samtidigt som han har gjort en betydande kreditförlust på grund av tillämpningen av nettometoden. (Jag har i förevarande fall antagit att konkursboet inte kan grunda en återbärings- eller bristtäckningstalan enligt 12:5 ABL och inte heller en skadeståndstalan enligt 15:1 ABL på aktieägarskyddsregler.)25 Sensmoralen av den förordade åtskillnaden blir närmast att aktieägarskyddet väger tyngre än borgenärsskyddet, vilket mig veterligen är en okänd (och med målet nypåfunnen) aktiebolagsrättslig princip.
    Majoriteten tillägger, att den omständigheten att det bokförda värdet godtagits i förevarande sammanhang inte kan anses utgöra något hinder mot att ett annat värde anses böra ligga till grund för en motsvarande prövning med hänsyn till likabehandlingsprincipen. Det uttalandet kan uppfattas som en relativt stark antydan om att marknadsvärdet måste beaktas så snart likhetsprincipen aktualiseras. Det stärks också av vad minoriteten uttalar, nämligen att det är marknadsvärdet, och inte ett lägre bokfört värde, som skall beaktas vid bedömningen av huruvida det vid en bolagets försäljning av tillgångar till aktieägare förekommit en förtäckt utdelning, som står i strid med aktieägarnas intresse av likabehandling. Vad nu sagts torde ock gälla generalklausulerna respektive syftet

 

25 Se härom Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 647 f. och jfr S Lindskog, JF-kommentaren (härefter JFK), 2 uppl. 1995, 12:5–7.3 (s. 138 f.).

 

med bolagets verksamhet i fråga om ”utdelningar” till icke aktieägare (där likhetsprincipen i strikt mening ej är tillämplig).
    XVIII. Konkursboets ombud gjorde i målet gällande — som det uppfattades av majoriteten — att en sådan sakutdelning som var i fråga i målet borde betraktas som ogiltig redan därför att den inte beslutats på bolagsstämma och inte heller blivit ”läkt” genom att det i en efteråt fastställd balansräkning kunnat konstateras att det bundna egna kapitalet förblivit intakt. Majoriteten konstaterar att denna ståndpunkt inte är förenlig med de i målet dragna slutsatserna. Med hänsyn till att bolaget hade fritt eget kapital och att överlåtelsen av sakvärdet skedde till bokfört värde samt att HD:s majoritet valde nettometoden är detta naturligtvis riktigt.26 Därmed är emellertid inte sagt, att det för ”läkning” av en i enlighet med nettometoden fastställd olaga utdelning räcker med att det i efterhand vid ordinarie bolagsstämma uppvisas ett intakt bundet eget kapital enligt en fastställd balansräkning. För ”läkning” krävs det enligt min mening något annat och mer, närmare bestämt att bolaget fattar ett giltigt beslut om vinstutdelning mot bakgrund av utdelningsbara medel enligt (hela) 12:2 ABL och att den återbäringsskyldige aktieägarens anspråk på att utfå sin andel av den beslutade vinstutdelningen ”kvittas” mot bolagets återbäringsanspråk (alternativt kan ”läkning” ske på så sätt att bolagets återbäringsanspråk ”utdelas” till den återbäringsskyldige aktieägaren).27

Frågan om nettometoden eller bruttometoden skall användas vid tillämpningen av 12:2 ABL måste skiljas från frågan under vilka förutsättningar ”läkning” kan ske.

 

Sammanfattningsvis är mitt intryck av allt vad som anförs av HD:s majoritet till stöd för valet av nettometoden, att valet i slutändan grundar sig på att nettometoden i praktiken har använts bl. a. i samband med ”välmotiverade omorganisationer” inom koncerner och att en tillämpning av bruttometoden skulle kunna få långtgående konsekvenser i olika hänseenden för näringslivet. Som framgått hyser jag sympati för en tillämpning av nettometoden när det gäller de ”välmotiverade omorganisationsfallen” och i någon

 

26 Majoritetens uttalanden i denna del har av Gometz tolkats som att ”försäljning av en tillgång till bokfört värde under löpande år är tillåten oavsett om de bundna medlen i en kommande fastställd balansräkning har minskat på grund av rörelseförluster under det verksamhetsår då tillgången såldes”. Se Balans 1996:2 s. 5. Enligt min mening är det knappast möjligt att tolka majoriteten på detta vis. Skälet härför är att de faktiska omständigheterna i målet, vilka utgör bakgrunden till kärandens talan och mot vilka HD:s majoritet prövar målet, inte var likvärdiga eller ens snarlika med den situationen Gometz berör dvs. att de bundna medlen i en kommande balansräkning har minskat på grund av rörelseförluster under det verksamhetsår då tillgången såldes. 27 Se härom Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 549 ff.

 

mån konsekvenserna. (Se ovan XIII–XV.) Men att dessa två argument får till följd att nettometoden införs generellt, och särskilt tillämpas på de i målet till synes — såvitt jag kan bedöma — inte särskilt skyddsvärda sakvärdesöverlåtelserna vilka hade kopplingar till skalbolagsaffärer, framstår som mindre välgenomtänkt. En betydligt bättre lösning hade varit att generellt förorda, och i målet tillämpa, bruttometoden och samtidigt lämna en väg öppen för de skyddsvärda fallen. Några bestående invändningar hade inte kunnat riktas mot en sådan differentierad bedömning.
    Jag vill i sammanhanget poängtera att domen oavsett ovanstående kritik har många förtjänster. Bland dessa bör bl. a. nämnas att majoriteten inte på egen hand, och i strid mot lagtextens ordalydelse, försöker införa en ny begreppsbildning och prövningsmodell som juridiskt-tekniskt hade ”löst” valet mellan nettometoden och bruttometoden. Vidare har majoriteten till synes inte låtit sig övertygas av en del mindre lyckade argument, som framförts av företrädare för nettometoden respektive bruttometoden.

 

6. Om rättsliga värderingar, rättsreglers adressater samt vad som rättsligt sett är skyddsvärt
Inledningsvis angav jag att en kritisk fråga i såväl rättsvetenskapligt som i ett bredare samhällsorienterat hänseende är om det förhållandet att nettometoden framstår som ändamålsenlig — åtminstone under vissa närmare angivna förutsättningar — motiverar en allmän princip med samma innehåll. Med andra ord: Bör ”ändamålet” helga medlet? Frågan har berörts i kommentaren till domskälen ovan och utvecklas kortfattat i det följande med utgångspunkt i lagstiftningens olika intressenter.
    En lämplig utgångspunkt för intressentperspektivet är vad som gäller för den medborgare i Sverige som befinner sig på definitivt fel sida om lagens råmärken. En situation som sannolikt allmänheten i stort bäst känner till är följande:

 

Kalle Tjuv bryter sig en majkväll 1996 in i Axel Axelssons Mekaniska Verkstad Aktiebolag och tillgriper 1 stycken dator, vilken han dagen efter avyttrar till sin hälare för en bråkdel av marknadsvärdet. Kalle Tjuv åtalas och döms för stöld till fängelse en viss tid. Utgångspunkten för den straffrättsliga ävensom den skadeståndsrättsliga bedömningen är marknadsvärdet oavsett om det bokförda värdet råkar vara 1 kr.

 

Vi förändrar förutsättningarna i nästa exempel något:

 

Kalle Tjuv bryter sig också i detta fall in i Axel Axelssons Mekaniska Verkstad Aktiebolag och tillgriper 1 stycken dator. Axel polisanmäler stölden. Kalle grips någon tid senare. Vid polisförhören visar det sig att Axel i själva verket är Kalles morbror och att Kalle äger en aktie i

 

bolaget. Morbror Axel, som äger samtliga aktier vid sidan av Kalles, menar att det är bättre att Kalle ägnar sig åt datorer än kriminell verksamhet. Därför får Kalle i efterhand köpa datorn till det bokförda värdet om 1 kr. (marknadsvärde 30 000 kr.). Aktiebolagsrättsligt föreligger samtycke hos samtliga aktieägare i detta fall och försäljningen sker till bokfört värde. Därför torde ”vinstutdelningen” vara tillåten enligt hela 12:2 ABL (det bundna egna kapitalet förutsätts vara intakt). Den ursprungliga stölden synes efter detta inte leda till några straffrättsliga eller, för den delen, civilrättsliga konsekvenser. Detsamma gäller i det fallet att Kalle inte är aktieägare samtidigt som Axel är enmansaktieägare. Aktiebolagsrättsligt blir försäljningen till bokfört värde att betrakta som en vederlagsfri utbetalning till tredje man (aktieägaren närstående fysisk person).

 

De båda exemplen är självfallet inte helt jämförbara. Givet är att morbror Axel i det senare exemplet får sälja eller skänka bort datorn till Kalle oavsett om han är släkt eller ej. Syftet är gott. Ändock tror jag att exemplet kan belysa något som för ABL:s direkta adressater (borgenärer m. fl.) och indirekta adressater (allmänheten) kan framstå som stötande. Vad som definitivt Kalle Tjuv i det första exemplet och möjligen allmänheten i stort samt säkerligen fordringsägaren och leverantören av datorn ställer sig frågande inför är varför juristerna låtsas att Kalle i det senare fallet har “köpt“ datorn för 1 kr. Vem som helst inser ju — analogt med omständigheterna i sagan om Kejsarens nya kläder — att Kalle har fått 29 999 kr., som kan betecknas som utdelning eller gåva. Varför då inte behandla det som utdelning eller gåva vid tillämpningen av 12:2 ABL på samma sätt som eljest är fallet? (Omstruktureringsargumentet förefaller här vara — milt uttryckt — malplacerat.) Ett annat exempel, som jag redan har tangerat, är hur en användning av det bokförda värdet kan gestalta sig för en borgenär.

 

Kalle Borgenär sålde i januari 1993 en lastbil av märket Scania-Vabis för 1,3 milj. kr. till Kalle Åkare AB. I september 1996 har Kalle Borgenär en fordran inklusive upplupna räntor mot Kalle Åkare om 1,1 milj. kr. I Kalle Åkare AB:s fastställda balansräkning för räkenskapsåret 1995 är lastbilen bokförd till 445 900 kr. (marknadsvärdet är 1 milj. kr.). Kalle Åkare AB överlåter bilen till bokfört värde till Kalle Åkare, som i sin tur överlåter den vidare för 1 milj. kr. Bolaget försätts någon tid senare i konkurs. Kalle Borgenärs fordran är oprioriterad. Kalle Borgenär erhåller ingen utdelning i konkursen.

 

För en nödlidande bolagsborgenär framstår det med all säkerhet som oacceptabelt att hans fordran inte garanteras av borgenärsskyddsreglerna i ABL genom en användning av marknadsvärdet när så är fallet enligt återvinningsreglerna i KonkL.28 I realiteten

 

28 Notera dock avsnitt 5.IV ovan och avsnitt 7.8 nedan.

 

kan det åsyftade borgenärsskyddet upplevas som slumpartat och orättvist.

 

Exempelvis aktualiseras detta om Kalle Borgenärs gode vän Pelle Borgenär i en konkurs nyligen fått utdelning på sin prioriterade fordran efter det att konkursförvaltaren drivit en framgångsrik återvinningstalan. Kalle Borgenär låter sig sannolikt inte övertygas av omstruktureringsargumentet.

 

Hur rättsläget gestaltar sig för Kalle Borgenär om han samtidigt är aktieägare i bolaget har jag berört i avsnitt 5.XVII ovan.
    Slutligen förtjänar det nämnas att för Kalle Allmänhet i egenskap av skattebetalare, som med en tillämpning av nettometoden i ett större antal fall än enligt bruttometoden indirekt kan tänkas få skjuta till skattemedel i händelse av konkurs, upplevs det sannolikt som otillfredsställande att skattemedel tas i anspråk av den orsaken att reella uttag ur bolag inte behandlas som sådana aktiebolagsrättsligt sett.
    Gentemot ovanstående beskrivning kan det invändas, att spörsmålet om nettometoden eller bruttometoden skall tillämpas är en juridisk-teknisk fråga, vilken bör besvaras utan hänsyn till andra aspekter än t. ex. vad som följer av principen om skyddet för det bundna egna kapitalet. Vad som är min uppfattning beträffande en dylik invändning torde redan ha framgått Sammanfattningsvis är jag av den åsikten att ”ändamålet” att tillgodose omstruktureringar inte helgar ”medlet” i form av en generell användning av nettometoden. ___________________

 

Del II av denna artikel kommer att publiceras i ett senare nummer av Svensk Juristtidning.