Aktuella spörsmål
Något om juridik, etik och rättspolitik
Inom dömande verksamhet torde utrymmet för etiska ställningstaganden i allmänhet begränsas utifrån en avvägning mellan önskvärdheten av, å ena sidan, att rättsreglerna tillämpas så att varje enskilt beslut framstår som någorlunda rimligt samt, å andra sidan, att förutsebarhet och konformitet uppnås samt att den lagstiftande maktens och domstolarnas rättsproducerande verksamhet hålls åtskild. Rättsliga bedömningars anknytning till moraliska och etiska spörsmål har på senare tid tilldragit sig viss uppmärksamhet. Så har Sveriges Domareförbund hösten 1995 framlagt ett förslag till etiska regler för domare och vid Svea hovrätt har en kurs i etik vid ett par tillfällen hållits under förre hovrättslagmannen Christer Runes ledning. Även utanför juristernas krets har rättsväsendets förhållningssätt till etik och moral kommit att diskuteras. Maciej Zaremba har i en artikel, ”Orättens rötter”, i Moderna Tider, december/januarinumret, 1995/96, s. 26–39, framfört vissa synpunkter på den svenska juridikens, enligt hans förmenande, bristande anknytning till rättvisa och moral.
På längre sikt synes troligt att Sveriges medlemskap i Europeiska unionen kommer att medföra att domstolarnas ställning som rättsproducenter stärks i förhållanden till lagstiftaren. Detta kan i så fall antas öka domstolarnas möjlighet att företa etiska bedömningar. Det torde emellertid finnas skäl att försöka skilja emellan etiska ställningstaganden inom ramen för normativt beslutsfattande och ställningstaganden som är politiska snarare än juridiska. Även om absolut enighet kan nås rörande t. ex. att det är orätt att utan anledning döda en annan människa, så torde det normalt finnas många spörsmål i ett samhälle beträffande vilka olika personer och persongrupperingar har sinsemellan skiftande moraliska uppfattningar. En anledning till att tesen att juridik skall stå i ett nära samband med etik och moral förefaller vara populär, är troligen att envar som ansluter sig till detta synsätt tänker sig att det är just vederbörandes egen moraluppfattning som bör ingå i den gällande rätten. Att rättsväsendet aktivt skall slå vakt om mångtydiga begrepp som t. ex. mänskliga fri- och rättigheter kan sålunda te sig tilltalande, men aktualiserar ibland komplicerade avvägningsfrågor och ger upphov till svårhanterliga konsekvenser. Enligt min mening är det därför inte lämpligt att de rättsvårdande myndigheterna uppmanas att i allehanda sammanhang ägna sig åt förment etiska ställningstaganden.
Beslut kan fattas på olika sätt. Den som önskar överlämna ett ställningstagande åt slumpen kan t. ex. använda ett mynt till att kasta krona eller klave om hur vederbörande skall agera. Kännetecknande för det juridiska beslutsfattandet är förekomsten av dubbel institutionalisering, dvs. förekomsten av dels normer, dels någon form av institutioner som tillämpar dessa normer. I ett rättssystem finns företeelser, metoder eller
processer, genom vilka giltiga regler genereras.1 Vad som anses utgöra rättskällor beror på vilka företeelser som av de juridiska institutionerna tillerkänns förmåga att generera gällande rättsregler. I Sverige anges såsom rättskällor i allmänhet lag, praxis, förarbeten och doktrin.2 Genom juristernas tolkning av rättskällorna uppstår ett system, en rättsordning, vars karaktär går att utläsa ur praxis. En viss regel kan sägas vara gällande om den, oavsett på vilken grund så sker, accepteras av det rättsliga system vari den förekommer. Systemet är öppet, förändras ständigt och kan preciseras i obegränsad utsträckning.3 Att systemet är ”öppet” innebär inte att skillnaden mellan interna, utifrån en rättskällelära relevanta, omständigheter och externa, ur social synpunkt relevanta, omständigheter kan upphävas. Även om externa synsätt kan vara oundgängliga för förståelsen av det interna perspektivet torde det vara svårt att konstruera ett system för normativt beslutsfattande som inte förutsätter förekomsten av specifika rättskällor.4 Några bestämda kriterier för hur en rättskällelära skall vara beskaffad finns dock inte. Att inom ramen för den dogmatiska rättsvetenskapen konstruera modeller för t. ex. beslutsfattande på grundval av andra faktorer än auktoritativa texter är därför fullt möjligt, om än inte särskilt vanligt förekommande.
Rättskällorna innefattar i praktiken aldrig uttryckliga direktiv beträffande alla tänkbara situationer som kan bli föremål för prövning. Rörande alla juridiska begrepp kan anges dels företeelser som med säkerhet täcks respektive inte täcks av begreppet, dels företeelser vars juridiska kvalificering i ett visst sammanhang är tveksamma. För att det rättsliga beslutsfattandet skall kunna göra anspråk på konformitet fordras därför att rättskällorna tolkas i avsikt att varje beslut skall överensstämma med det rättsliga systemet i dess helhet.
Att de rättsliga normerna tillämpas konformt synes önskvärt inte bara därför att förekomsten av t. ex. kommersiella omsättningsintressen fordrar att den gällande rätten är förutsebar, utan framförallt därför att de enskilda individerna kan antas kräva konformitet och likabehandling för att de skall vara beredda att underkasta sig normsystemet. Den traditionella subsumtionsmodellen kan dock tyckas svår att tillämpa vad avser t. ex. ramlagstiftning, i vilken lagstiftaren uppställt övergripande mål utan att närmare precisera hur dessa skall realiseras. Dessutom utgör domstolarna, bl. a. eftersom flertalet rättsliga beslut som rör medborgarnas sociala rättigheter endast sällan prövas av domstol, numera endast en
1 Jfr Magnell, Rättskällebegreppet, 1994, s. 110.2Huruvida juridiska beslut enligt svensk rätt kan ske på grundval av sakens natur eller andra lösliga normer som härrör ur en av beslutsinstansen uttolkad allmän rättviseprincip kan diskuteras. Om man godtar att rättskällornas innehåll i tillämpningsögonblicket alltid underkastas en viss tolkning, är dock skillnaden mellan att tolka ett lagrum och att tolka en allmän princip, såsom sakens natur eller dylikt, enligt min mening en grad och inte en artskillnad. 3Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, 1992, s. 123–124, och Straffrättens ansvarslära, 1994, s. 345–346.4Ett utplånande av skillnaden mellan interna och externa omständigheter synes fordra en metod för normativt beslutsfattande som är baserad på antingen en total avsaknad av rättskällor eller en rättskällelära som är så vid att vilka sociala faktorer som helst kan tillerkännas status som rättskälla. Om det anses önskvärt att de normativa beslutens innehåll är i någon grad förutsebart, framstår inget av dessa alternativ som vare sig praktiskt eller ens teoretiskt genomförbart.
typ av rättsliga institutioner bland många.5 Medborgarna skulle emellertid knappast inom någon social sfär acceptera att det offentligrättsliga beslutsfattandet var explicit olikformigt. Den juridiska beslutsmetoden torde därför inte nämnvärt ha påverkats av att juridiken under 1900-talet till följd av det s. k. välfärdssamhällets framväxt kommit att beröra delar av samhället som tidigare var rättsligt oreglerade.
Om juridiska beslut dels har ett socialt godtagbart innehåll, dels presenteras som systemkongruenta torde de enskilda individerna i allmänhet acceptera de normativa besluten och dessas konsekvenser oavsett hur det egentligen förhåller sig med den rättsliga konformiteten. För rättsordningens legitimitet, dvs. det förhållandet att de rättsliga normerna godtas av medborgarna, torde det inte sällan vara av större vikt på vilket sätt beslutsskälen utformas, än hur besluten egentligen fattas. Den rättskälletolkning som beslutsfattarna företar torde normalt ske utifrån vad som framstår som dels rättsligt kongruent, dels etiskt och socialt godtagbart. Att rättsordningens innehåll står i ett visst samband med det samhälleliga moralsystemet är enligt min mening därför både ofrånkomligt och legitimetsbefrämjande.
De som innehar den politiska makten har ofta påverkat rättsreglerna i avsikt att realisera vissa mål. Huruvida politikens makt över en rättsordning är obegränsad kan dock diskuteras. Regimer har funnits, vars maktutövning har tagit sig sådana uttryck att många människor finner det orimligt att hävda att en statsmakts juridiska imperativ, oavsett innehåll, alltid bör betraktas som en del av en rättsordning. Att de normativa reglernas innehåll i alla hänseenden regleras av den politiska maktens innehavare är således sant endast under förutsättning att de juridiska institutionerna tillämpar en rättskällelära, enligt vilken politikens makt över rättsväsendet är absolut.
Många etiska ställningstaganden kan ske inom ramen för en tolkning av rättskällorna. En domare har i allmänhet möjlighet att utan att avvika från den juridiska metoden t. ex. tillerkänna olika rättsregler skiftande dignitet. Sålunda kunde en norsk domare, som under den tid då Norge var ockuperat av Tyskland, vägrade att tillämpa av ockupationsmakten utfärdade författningar göra detta under åberopande av det rent juridisktekniska argumentet att de styrande politikerna inte kommit till makten på ett grundlagsenligt sätt. För en tysk domare som vid samma tid önskade avvika från Hitlerregimens rättsliga direktiv torde problemet emellertid ha ställt sig något annorlunda. Anledningen härtill är att nyssnämnda regim i Tyskland inte i första hand saknade intern giltighet i form av legalitet, utan möjligen legitimitet.6 I Sverige uppstod under andra världskriget en konflikt mellan den politiska maktens och domstolarnas kompetensområden i samband med att rådmannen Cervin
5Inom den svenska rättsvetenskapen tycks emellertid ibland finnas en tendens att uppmärksamma främst rättsområden som går att identifiera utfrån de traditionella dogmatiska rättskällorna, dvs. lag, prejudikat och förarbeten. Detta förhållande torde medföra en risk för att områden där rättskälleläran ej följer nyssnämnda struktur inte alltid ägnas en uppmärksamhet som står i rimlig propotion till dessa områdens samhälleliga betydelse.6Jfr Modéer, Domarens oavhängighet i ett historiskt perspektiv, i Land skall med lag byggas, 1984, s. 20–26, och Det tredje riket inför rättshistorien, SvJT 1996 s. 108–148 samt Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 1992, s. 37–44.
hösten 1941 i egenskap av överexekutor beslöt att inte bevilja Tyskland kvarstad på ett antal norska fartyg, vilka låg förtöjda i Göteborg.7 Notabelt är att när Cervin ådragit sig eftervärldens beundran är det för att han trots de politiska maktförhållandena vidhöll sin uppfattning om vad som i det aktuella fallet var gällande rätt, inte för att han frångick den juridiska beslutsmodellen genom att göra politiska ställningstaganden.
Enligt min mening fordras, i den mån man inte anser att åstadkommandet av kaos är ett självändamål, starka moraliska skäl för att i en demokrati åsidosätta rättsregler som otvetydigt följer av t. ex. i behörig ordning stiftad lag. Om man i likhet med Popper anser att den viktigaste frågeställningen vad avser statsrättslig maktutövning inte är vilka som skall styra, utan på vilket sätt de politiska institutionerna kan organiseras så att odugliga ledare i görligaste mån hindras från att ställa till alltför stor skada,8 förefaller det nämligen uppenbart att det demokratiska statsskicket är att föredra framför andra reellt möjliga alternativ. Under det att juridik kan ses som ett sätt att i vid bemärkelse reglera samhället och lösa konflikter tenderar politiska spörsmål att framkalla motsättningar och antagonism. Det har påståtts att vi numera låter ”var och en bli salig på sin fason och yvs storligen över vår religiösa tolerans. Men att tolerera åsikter som vi i vårt sekulariserade samhälle står relativt likgiltiga inför, är en billig tolerans. Därför är också människor som tar sin tro på allvar, fortfarande intoleranta. För den moderna människan tycks politiken i många stycken ha ersatt äldre tiders religion. Här är man troende, här tar man åsikter och åskådningar på dödligt allvar, och här är man också djupt intolerant. Emot den som tvivlar där man själv tror, känner man ovilja, ja bitterhet eller hat.”9 Att rättsliga institutioner ägnar sig åt explicit politiska ställningstaganden anses i Sverige ofta vara kontroversiellt. Vilket utrymme de enskilda beslutsfattarnas fria skön i form av etiska och rättspolitiska bedömningar har, beror på hur preciserade anvisningar de gängse rättskällorna lämnar rörande vilket beslut som bör fattas. Sålunda kan utrymmet för domstolarnas rättsskapande verksamhet antas vara betydligt mer begränsat inom t. ex. straffrätten än inom rättsområden där författningstexter antingen förekommer sparsamt eller är diffusa och opreciserade. En väsentlig skillnad torde emellertid föreligga mellan att en regel i tillämpningsögonblicket tolkas på ett sätt som garanterar att beslutet framstår som socialt godtagbart och att en domare medvetet underlåter att förfara på det sätt som följer av de rättskällor som godtas av det övriga juristkollektivet. Under det att en rättsvetenskaplig teoretiker t. ex. kan skapa en ny rättskällelära och formulera helt egna tolkningsmetoder är en praktikers rättshantering bunden av de rättskälleläror som anses giltiga inom det befintliga systemet.10 En svensk domare som av samvetsskäl inte förmår utmäta fängelsestraff har att välja mellan att om möjligt underlåta att döma i brottmål eller att förr eller senare göra sig skyldig till tjänstefel. I den mån det
7Närmare om de s. k. kvarstadbåtarna, se t. ex. Flyghed, Rättsstat i kris, 1992, s. 138– 150 samt NJA 1942 s. 65 och NJA 1942 s. 710. 8Popper, Det öppna samhället och dess fiender, del 1, 1980, s. 126.9Rydenfelt och Larsson, Säkerhetspolisens hemliga register, 1966, s. 10.10Jfr Lind, Rättsfallsanalyser — recension eller analys?, JT 1995–96 nr 1, s. 232–240.
anses önskvärt att medborgarna följer lagarna synes det sistnämnda alternativet inte vara att rekommendera. På samma sätt förefaller det enligt min mening uppenbart olämpligt att en svensk domare eller annan befattningshavare inom ramen för en juridisk beslutsprocess gör etiska ställningstaganden som på längre sikt kan komma att t. ex. begränsa den lagreglerade rätten till fri abort.
Beslut kan som sagt fattas genom att man kastar krona eller klave med ett mynt. Vem som skall anses ha gjort sig skyldig till brott kan mycket väl avgöras genom en demokratisk omröstning, i vilken t. ex. alla personer som bor på den ort där en gärning har begåtts deltar. I vissa sammanhang har emellertid den juridiska metoden ansetts vara att föredra framför andra beslutsmetoder. Något specifikt skäl, utöver allmänna lämplighetsöverväganden, torde i och för sig inte föreligga för att just juridiska förfaranden används i vissa situationer.11 Men om man gör anspråk på att ägna sig åt normativt beslutsfattande måste den beslutsmetod som nyttjas dock uppenbarligen ha sin grund i den befintliga rättskälleläran. Om en domare medvetet och i syfte att manifestera en personlig etisk uppfattning frångår t. ex. de rättsliga direktiv som följer av en författningstext ägnar sig vederbörande sålunda inte åt juridik, utan åt en form av rättspolitik som normalt bör bedrivas endast inom ramen för samhällsdebatten. I demokratiska statsbildningar är det enligt min mening därför oundvikligt att etiska ställningstaganden av nyssnämnd art undergräver rättsordningens legitimitet.
Katarina Alexius
11Valet av beslutsmetod torde bero på vilken målsättning som skall realiseras. Att ansvarsfrågan i ett brottmål, i vart fall idealtypiskt sett, avgörs på grundval av dels fast institutionaliserade regler, dels inför en domstol presenterade omständigheter torde således bero på att brottmålsprocessens målsättning är att åstadkomma materiellt riktiga domar och inte att rättsväsendet skall åtnjuta populäritet hos t. ex. journalistkåren.