BBS-målet och ansvaret för elektroniska förmedlingstjänster

 

 

Av professor JAN ROSÉN

I. Inledning
Utbyggnaden av nätverk som sammanlänkar persondatorer, databaser och liknande digitalt arbetande enheter, ofta anslutna genom modem till det ordinära analoga telenätet, ställer frågan om ansvar för informationsinnehåll som lagras, kopieras, transmitteras eller eljest görs tillgängligt i sådana nätverk på sin spets. Skälet härtill är givetvis att det kan te sig oklart vem som bör betraktas som gärningsmannen bakom mer eller mindre automatiserade tillgängliggöranden av information som lagras eller förmedlas i digital form eller eljest som elektroniska signaler. Dispositioner i moderna nätverk rör givetvis ett kolossalt omfattande informationsinnehåll, i princip kan ju allt för mänsklig syn och hörsel förnimbart förmedlas digitalt och detta till förhållandevis låga kostnader, i oerhörda kvantiteter och med hög hastighet. Dessutom kännetecknas nätverken av hög automatisering, vilken således minimerar behovet av individens överväganden och fysiska agerande för att andra individer skall få del av ett informationsinnehåll.
    I dylika system är begreppet ansvar såvitt gäller förmedlingstjänster onekligen ett delikat spörsmål. I vad mån har gällande bestämmelser om rättsskydd för medieinnehåll, främst i form av immaterialrättigheter såsom upphovsrätt och känneteckensrätt, laggivna för inte så länge sedan men rimligen utan medvetenhet om digitala lagrings- och förmedlingsformers potential, faktiskt tillskurits så att de uppfyller de skyddssyften på vilka de bygger? Problematiken rör dock inte bara immaterialrätternas värld om allt slags medieinnehåll vid informationsförmedling i nätverk beaktas, låt vara att upphovsrätten är föremålet för den närmare betraktelsen i detta sammanhang. Uppenbarligen utgör t. ex. köp- och avtalsrättsligt ansvar för elektroniska betalningstjänster ett intrikat område i sig liksom en mängd andra fenomen som grundas på såväl civilrättslig som offentligrättslig reglering. Ytterst har ansvarsfrågorna en koppling till den grundläggande yttrandefriheten och dess avgränsningar i form av möjligheter att utkräva ansvar för t. ex. förtalsbrott och otillåtna offentliggöranden i nätverk. Ett stort antal lagprodukters

ansvarsregler ställs helt enkelt i ett nytt ljus när moderna former för nätverksförmedling av information kommer i fråga och inbjuder därmed till en ofta mycket komplicerad exercis, inte alltid med särskilt gott stöd i lagtexter eller andra rättskällor.
    Ett tämligen utrerat exempel på den nyss antydda problematiken utgör domstolarnas överväganden och beslut i ett brottmål om ansvar för att upphovsrättsligt skyddade datorprogram kommit att lagras i en s. k. BBS (Bulletin Board System) och som även förmedlats till andra BBS-ägare, vilka kommunicerade inom samma nätverk. Målet, som avgjordes av Högsta domstolen den 22 februari 1996, Mål B 363/95, DB 28, rörde nämligen användning av en sådan BBS som enkelt kan anges som en dator med hårddisk som med hjälp av modem och det allmänna telenätet står i förbindelse med andra datorer utrustade på samma sätt. BBS-datorerna i detta nätverk styrdes var och en av ett datorprogram som inte bara ägaren eller den ansvarige för en viss BBS kunde utnyttja, den s. k. systemoperatören (sysop), utan även varje sysop som ringer upp en annan BBS med vilken on-linekontakt finns. Ett stort antal olika användare kunde därför via nätverket inte bara studera på den egna bildskärmen vad som fanns lagrat hos en specifik BBS utan även transmittera informationsinnehåll såväl till denna BBS (inmatning eller ”upload”) som från densamma (”download”). Det krävdes således inte att den systemoperatör som rätt anslutit sin BBS till telenätet var i bokstavlig mening aktiv när andra BBS-er önskade kommunicera på angivna sätt. Denna teknik och dess automationsgrad gör naturligvis den prövade situationen till något av en modell för de många i teknisk mening liknande fall som föreligger i samtidens olika nätverk.
    Fallet demonstrerar också på ett närmast brutalt sätt svårigheterna med att tillämpa speciallagstiftningens särskilda terminologi på förhållanden som inte faller särskilt behändigt på plats inom den givna språkliga ramen. Inte oväntat har ett i det närmaste identiskt fall, slutligt avgjort av Svea hovrätt den 20 maj 1994, fått en annan utgång än det av Högsta domstolen avgjorda fallet. Hovrättsfallet förtjänar likväl uppmärksamhet; vi återkommer därför till det under p. 3 nedan.
    I de fall som hittills prövats är det av särskild betydelse att notera, eftersom det potentiella brottet utgjordes av intrång i upphovsrätt till datorprogram, att sådana verk är skyddade mot i princip varje form av exemplarframställning (kopiering) och mot att göras tillgängliga för allmänheten utan rättsinnehavarens medgivande. Den specifika innebörden av dessa båda grundbegrepp inom upphovs-

 

rätten skulle alltså klargöras relativt de dispositioner över programmen som faktiskt ägde rum.
    Emellertid är upphovsrättslig ensamrätt perforerad av en lång rad inskränkningar. Vid tidpunkten för de här prövade gärningarna innebar en sådan inskränkning att datorprogram alltjämt fick kopieras för enskilt bruk, dvs. att exemplarframställning i ett fåtal exemplar i syfte att blott tillgodose en enskild fysisk person fick ske enligt dåvarande 11 § URL utan särskilt medgivande av rättsinnehavaren, under förutsättning att förlagan utgjordes av ett utgivet maskinläsbart program och att kopian inte skulle användas i näringsverksamhet eller offentlig verksamhet. Numera gäller enligt 12 § URL att inte ens kopiering för enskilt bruk av datorprogram får ske utan vederbörligt tillstånd, något som man bör ha i åtanke när domsluten i BBS-målet studeras.

 

II. Domstolarnas bedömning
Som antytts har åtskilliga aktörer i målet haft svårigheter med tillämpningen av den upphovsrättsliga terminologin och det är närmast en svindlande läsning för den som trott sig upphovsrättsligt bevandrad att försöka utröna redan vad gärningsbeskrivningen, sådan den presenterats i de olika domstolarna, faktiskt avsett på basen av den terminologi som URL tillhandahåller och den uttolkning därav som man förmodat vara den gängse. Det är nog symptomatiskt att gärningsbeskrivningen justerades kraftigt under hela resan, ända in i huvudförhandlingens slutskeden i Högsta domstolen.
    Åklagaren hade i tingsrätten och hovrätten yrkat ansvar för brott mot upphovsrätten för en ägare av en BBS för att denne dels (i) ”mottagit och behållit” skyddade datorprogram och därmed medverkat till olovlig kopiering och dels (ii) hållit programmen tillgängliga för allmänheten genom utlåning eller uthyrning av program eller för medverkan till utlåning eller uthyrning eller därmed jämförlig handling. Kopieringen, vilken således hade tillkommit genom att andra systemoperatörer översänt, transmitterat, program till BBS-en i fråga utan särskild begäran härom från den sistnämnde, fann varken tingsrätten eller hovrätten medföra något ansvar för BBS-ägaren. I fråga om åtalets andra del fann tingsrätten, att den downloading som skett från BBS-en till andra BBSer, initierad av de senares systemoperatörer, hade krävt tillstånd av datorprogrammens rättsinnehavare. Hovrätten fann däremot att det fyrtiotal användare som åtkommit program från den tilltalade systemoperatörens BBS inte utgjorde en ”allmänhet” i URL:s

 

mening; något tillgängliggörande för allmänheten enligt 2 § URL hade därför inte skett.
    I Högsta domstolen justerades gärningsbeskrivningen slutligen på så sätt att intrånget påstods ha bestått i att systemoperatören, ”som tagit emot programmen i maskinläsbar form, har utnyttjat dem för annat ändamål än enskilt bruk och utan upphovsmännens eller deras rättighetshavares samtycke gjort programmen tillgängliga för allmänheten genom att göra det möjligt för andra personer att efter uppkoppling - - - framställa egna exemplar av programmen med användande av modem och egna datorer”. Alternativt gjordes gällande att detta ”förfarande inneburit att programmen genom utlåning eller uthyrning eller med uthyrning jämförlig rättshandling olovligen gjorts tillgängliga för allmänheten”.
    I sin enhälliga dom tog Högsta domstolen fasta på, såsom ansvarspåståendena utformats, att den endast skulle pröva huruvida den tilltalade gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång redan genom att programmen varit tillgängliga i hans BBS så att de kunnat kopieras genom andras download, nämligen av en krets personer som kunde anses utgöra allmänheten. Något aktivt handlande hade således enligt HD inte lagts BBS-operatören till last annat än det ”som kan anses ligga i att han tillhandahållit BBSen med det syfte han själv uppgivit, nämligen att den skulle fungera som dels en elektronisk brevlåda för meddelanden, dels ett lager för program som får distribueras fritt”. De båda ansvarspåståendena återgick således på frågan om BBS-ägaren gjort programmen tillgängliga för allmänheten i den mening som avses i 2 § URL.
    Det avgörande härvidlag var enligt Högsta domstolen, att 2 § URL förutsatte ett aktivt handlande och att ett krav på ett sådant därför också måste uppställas för att intrång i ensamrätten skall föreligga. Även om URL skulle tolkas med hänsyn till fortgående teknisk utveckling på ett sådant sätt att upphovsrätten inte urholkades måste, enligt domstolens mening1, ett beaktande av den s. k. legalitetsprincipen leda till slutsatsen att det inte kunde anses förenligt med lagtexten att det som lagts BBS-ägaren till last skulle vara tillfyllest för att ett brott skulle anses ha begåtts. Åtalet vann alltså inget bifall.
    Det förhållande att BBS-ägaren faktiskt vidtagit vissa åtgärder i fråga om tillgängligheten för allmänheten, nämligen genom att begränsa tillgängligheten för de omhandlade skyddade program-

 

1 Högsta domstolen hänvisar här till lagmotiven NJA II 1961 s. 38; jfr Auktorrättskommitténs betänkande SOU 1956:25 s. 92.

 

men till en tämligen snäv krets om fyrtio personer, vilken likväl var att betrakta som en allmänhet i URL:s mening, skulle således inte medföra straffansvar. Det skulle nämligen leda till att den som gör något, ”om än för litet, skulle anses mer klandervärd än den som --- sitter med armarna i kors”. Från rättspolitisk synpunkt vore en sådan ordning knappast godtagbar, påpekade Högsta domstolen.
    Med ansvarsfrågan därmed avklarad fann Högsta domstolen likväl skäl att kraftfullt understryka, eftersom åklagaren gjort gällande att frågan om kopiering av program verkligen ägt rum saknade betydelse för BBS-ägarens straffbarhet, att frågan om medverkan saknat aktualitet i målet liksom huruvida systemoperatören på grund av särskilda förpliktelser eller av annan orsak haft sådan ställning att han kunde fällas till ansvar för underlåtenhet att vidta viss åtgärd, t. ex. att radera skyddade program som överförts till hans BBS.

 

III. Kommentar
Som Högsta domstolen påpekade i sin av obiter dicta välfyllda dom framstår det som naturligt i förevarande fall att söka utkräva ansvar av den systemoperatör som håller ”lagervarorna” i sin BBS tillgängliga för omvärlden. Som en konsekvens av hur de påstådda brotten avgränsats kom dock inte allt det som kunnat prövas i BBS-målet under prövning i Högsta domstolen. I vart fall torde frågan om medverkan till kopiering ha bort vara ett naturligt inslag i åtalet, något som Högsta domstolen inte bara antyder i sin dom.
    Med intresse noterar man också Högsta domstolens lakoniska uttalande, att en olovlig överföring till en BBS (upload) av ett skyddat datorprogram likaväl som en vidareöverföring från BBS-en till en annan ansluten dator (download), innebär olovlig kopiering. Det är då ”användaren”, nämligen den som omedelbart åstadkommit dessa överföringar, som är den ansvarige. Förmodligen finns det få som vill invända häremot, låt vara att domstolen härvid rimligen hänför sig till nu gällande regler för datorprogram, inte de som gällde för det prövade målet, då exemplarframställning för enskilt bruk alltjämt fick ske i viss utsträckning utan rättsinnehavarens tillstånd. Eljest skulle väl åtminstone download ha kunnat ske inom ramen för ett enskilt bruk enligt tidigare gällande lag.
    För övrigt gör sig minst två grundfrågor påminda vid ett studium av målets resa genom domstolarna. Den första gäller upphovsmannens ensamrätt enligt 2 § URL att göra sitt verk tillgängligt för allmänheten. Dylikt tillgängliggörande torde inte behöva vara kvalificerat i något tekniskt hänseende utan kan ske med hjälp av vilket

 

medium eller vilka tekniker som helst liksom det kan ske ”live” utan några hjälpmedel. I lagtexten exemplifieras tillgängliggöranden såsom framföranden, visning och spridning, men för lagens tillämplighet torde inte krävas att någondera tekniken definitivt kommit till användning. Det avgörande är således att en krets av individer som kan omtalas som en ”allmänhet” faktiskt har eller i vart fall beretts möjlighet att få del av det skyddade verket genom någons tillgängliggörande, något som utförligt utvecklats av Högsta domstolen i dess tidigare avgöranden och som också vinner entydigt stöd av lagmotiven och uttolkningar i doktrinen2. I förevarande fall har det alltså varit i och för sig tillräckligt som åtalsgrund att BBS-ägaren vidtagit åtgärden att hålla skyddade verk tillgängliga utan att någon exemplarframställning bevisligen behöver ha ägt rum hos andra personer med BBS-ens exemplar som förlaga. Det torde nämligen inte kunna bestridas att någon art av tillgängliggörande ägt rum som en direkt följd av den öppenhet gentemot en allmänhet som kännetecknade BBS-en i fråga.
    Att tala om uthyrning eller utlåning ter sig däremot direkt missvisande i sammanhanget. Upphovsrättens s. k. exemplarrätt, vilken i enlighet med URL:s terminologi består av visnings- och spridningsrätterna3, bygger givetvis på att fysiska exemplar framställts, vilka som sådana underställs allmänheten till påseende, visning, eller sprids genom försäljning, uthyrning, utlåning eller andra former av slutliga eller temporära avhändanden av specifika exemplar. Elektroniskt lagrade, maskinläsbara, exemplar kan däremot knappast sägas vara föremål för spridning när en on-lineoperatör låter digitala signaler transmitteras till sig exempelvis för att låta lagra ett verk på sin egen dators hårddisk. Det är klart att en ny exemplarframställning då har skett, vilken i sig kan kräva tillstånd, men inte en spridningsåtgärd i URL:s mening. Däremot har i förekommande fall verket gjorts tillgängligt för allmänheten, nämligen om den nyssnämnde användaren utgör en del av en sådan krets. Mest naturligt är att uppfatta dylika tillgängliggöranden av digitalt lagrade verk som framföranden av det skyddade verket4. Ur det globala perspektivet kan detta i och för sig vara ett diskussionsämne, särskilt om man noterar de nyligen framlagda lagförslagen i den amerikanska IT-utredningens s. k.

 

2Jfr SOU 1956:25 s. 93; Koktvedgaard, Levin, Lärobok i immaterialrätt, 3:e uppl. 1995 s. 119 f.; Olsson, Copyright, 5:e uppl. 1994, s. 57 f.; Rosén, Uppsatser i medierätt, Juridiska fakulteten i Stockholm; Skriftserien nr 42, 1993, s. 51 f. 3 Jfr SOU 1956:25 s. 94 ff. och Bergström, Uteslutande rätt att förfoga över verket. Studier över upphovsmannarättens föremål och innehåll enligt det s. k. nordiska förslaget, 1954; Bernitz m. fl., Immaterialrätt, 5:e uppl. 1995 s. 42. 4Jfr Bernitz m. fl., a. a., särsk. s. 43; Olsson, Digitalteknologin och upphovsrättssystemet. En diskussionspromemoria, 1994; Rosén, Swedish Software Law, 1995, s. 27 f.

 

White Paper on the National Information Infrastructure.5 Inom Europeiska Unionen torde däremot den svenska terminologin uppfattas som helt korrekt och väl förankrad i de internationella konventioner som sammanlänkar nationerna på immaterialrättigheternas område.6 Självklart skulle en ny terminologi på området kunna leda till annat. Men innan så skett är det givetvis ytterst betydelsefullt, inte minst ur ett rent straffrättsligt perspektiv, att svensk upphovsrätt håller fast vid de koncept som utvecklats ur URL. I all synnerhet som floran av legala inskränkningar i upphovsrätten, bl. a. beträffande spridningsrättens och visningsrättens s. k. konsumtion, blir begriplig och rationell först om exemplarrätten uppfattas och tillämpas på nyss angivet sätt. I själva verket är det endast inskränkningarna i en upphovsmans grundläggande rätt att göra sitt verk tillgängligt för allmänheten som kräver att man i det enskilda fallet anger vilken art av tillgängliggörande (framförande, visning eller spridning) som ägt rum. Så mycket mera motiveras denna ordning som föreställningen om exemplarrättens koncept har samordnats med de flesta andra för Sverige betydelsefulla länders normer på området, som sagt inte minst inom EU. Uttrycket spridning bör sålunda ges en högst specifik innebörd när det hanteras på upphovsrättens domäner, nämligen genom att relatera till fysiska exemplar, vilka som sådana kan säljas, utlånas eller uthyras. Det andra spörsmålet knyter an till att vi nyss skrev ”hålla” tillgängligt för allmänheten under det att lagtexten säger ”göra”. Ur sist citerade ord drar Högsta domstolen snäva konsekvenser. Vilket mått av aktivt handlande skall egentligen krävas för att lagens mening skall vara uppfylld? Att döma av Högsta domstolens egen tidigare praxis på området krävs inte mycket eller i vart fall mindre än det som befanns otillräckligt för ett ansvarsförhållande i förevarande fall. Skälet till att Högsta domstolen tidigare tillämpat URL på nyss antytt vis torde genomgående ha varit att lagmotiven så starkt betonar upphovsmannens intresse i dessa sammanhang, också för att täcka vissa situationer som inte omedelbart faller under lagens bokstav.7 I fallet Hotell Mornington8 ansågs hotellet ansvarigt för den musik som från Sveriges Radios sändningar vidareförmedlades samtidigt och oförändrat till hotellets gäster genom den enkla

 

5 Se Intellectual Property and the National Information Infrastructure, The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, Lehman/Brown, Sept. 1995. 6Se t. ex. EG-kommissionens s. k. Grönbok om upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, (KOM(95) 382 slutlig). 7Se särskilt första lagutskottets utlåtande NJA II 1961 s. 57 f. 8 NJA 1980 s. 123, Mornington.

 

radiomottagare i hotellets foajé från vilken hotellet låtit dra kablar till ett fyrtiotal hotellrum. Oavsett om hotellgästerna alls lyssnade genom högtalaren på hotellrummet, detta förutsatte givetvis att den enskilde gästen slog på mottagningen i rummet med en särskild knapp, så medförde hotellets åtgärd att installera anläggningen att det behövde rättsinnehavarnas tillstånd för den vidareförmedling som kunde ske i den mån hotellgästerna så önskade. Hotellet blev dessutom ansvarigt även för utplacerandet av TVapparater på vissa hotellrum. Dessa apparater var inte anslutna till någon kabelanläggning utan var och en mottog TV-sändningarna från programbolaget om hotellgästen slog på apparaten. Att tillhandahålla erforderlig apparatur, nödvändig strömtillförsel etc. var i det fallet tillräckligt för att hotellet skulle anses ha gjort verk tillgängliga för allmänheten.
    I linje härmed har Högsta domstolen funnit att en radiohandlare, vilken uppställt audiovisuell apparatur till försäljning i sin butik, var ansvarig för utnyttjanden av skyddade verk som kunde höras t. ex. om en kund slog på en apparat för att testa dess egenskaper.9 Eftersom själva butiksmiljön kunde sägas vara öppen för en allmänhet var allt som skedde där offentligt i URL:s mening, även om endast en kund i taget faktiskt tillgodogjorde sig verk vid varje enskilt tillfälle och detta kanske bara för några sekunder i taget. Det framgår av domen att något särskilt syfte bakom tillgängliggörandet inte behövde efterfrågas, utan blott att de musikaliska verk, om vilka var fråga, kommit en allmänhet till del genom radiohandlarens apparatur.
    Slutligen kan noteras att Högsta domstolen funnit Södermanlands läns landsting ansvarigt för att s. k. ”kuddradio” förmedlats via kabel till vissa patienters sängplatser på en vårdinrättning, således från en centralt placerad radiomottagare inom sjukhuset.10 Det gemensamma för dessa tre fall är bl. a. att den ansvarige endast har anslutit viss apparatur till ett kabelnät eller blott och bart till elnätet för erforderlig strömförsörjning. Därefter har de faktiska användarna fått avgöra i vad mån de velat tillgodogöra sig vad som kan ha förmedlats via apparaturen.11 Det förhållande att användarna, såsom hotellets gäster eller kunder i radiohandlarens butik, själva haft möjlighet att individuellt bestämma om och i vilken omfattning de önskat begagna sig av framförandet har enligt Högsta domstolens särskilda påpekande genomgående saknat relevans för bestämmande av ansvaret för den som anslutit apparatu-

9 NJA 1986 s. 702, Demonstrationsmusik. 10 NJA 1988 s. 715, Södermanlands landsting. 11 Se om de tre fallen i upphovsrättsutredningens slutbetänkande SOU 1990:30 s. 308 f.

 

ren; det har alltså varit tillräckligt för ansvar att ett erbjudande om framförande riktats till en allmänhet.
    Det kan här inskjutas att någon som helst tvekan inte råder om att den som installerar t. ex. en ordinär centralantennanläggning för vidaredistribution av radio- och TV-program till en i tillräcklig mån öppen krets av personer omfattas av upphovsmannens ensamrätt. Av samma skäl anses snart sagt alla s. k. kabeloperatörer, ägare av kabelanläggningar, upphovsrättsligt anvariga för sådant programinnehåll som samtidigt och oförändrat vidaresänds i deras anläggning, oavsett att programinnehållet i egentlig mening ligger bortom deras kontroll; de kan bara påverka flödet genom att dra ur kontakten.12 Hela kabel-TV-marknaden är f. ö. strukturerad efter denna upphovsrättsliga ordning och särskilda lagregler bygger på densamma, såsom §§ 26 d–f URL, allt säkerligen väl i linje med art. 11 bis (1)(ii) av Bernkonventionen.
    Det som skiljer de tre tidigare fallen från BBS-målet är att den apparatur som kom till användning i det sistnämnda fallet kunde disponeras interaktivt, dvs. för olika arter av tvåvägskommunikation, under det att de övriga fallen kan karaktäriseras som enkelriktade förmedlingstjänster. För bestämmande av ansvar borde väl interaktiviteten i vart fall inte sakna betydelse; vem skall ansvara för information som kan tänkas vandra fram och åter mellan olika stationer inom ett nätverk? Emellertid synes just detta förhållande inte alls ha inverkat på Högsta domstolens överväganden i BBS-målet — där mättes ju helt enkelt den aktivitet som BBS-ägaren genererat relativt dem som fick del av de tillgängliga datorprogrammen.
    I jämförelse med BBS-ägaren i förevarande fall har väl inte mer aktivitet kunnat läggas t. ex. den nyssnämnde radiohandlaren till last. I all synnerhet om det beaktas att BBS-ägaren inte bara anslutit sin BBS till ett nätverk varigenom andra bereddes möjlighet att botanisera i BBS-ns lager utan faktiskt vidtagit också en annan aktiv handling, nämligen genom att ordna vissa datafiler i en särskild area, benämnd ”extra priv.”, vilken ett fyrtiotal användare hade tillträde till. De omhandlade skyddade datorprogrammen hade alltså efter BBS-ägarens övervägande placerats så att en viss krets, som utan tvekan utgjorde en allmänhet, kunde få del av dem. Närmare besett placerades de ju där just för att den angivna kretsen skulle åtkomma programmen.

 

12Se t. ex. DsJU 1985:7, Återutsändning av radio- och TV-program, s. 17 f., 41 f.; prop. 1985/86:146 s. 19 f.; Ds 1994:49, EG-direktiv om upphovsrätt — uthyrning och utlåning — satellit- och kabelsändningar, s. 55 ff. En allmän bakgrund ges t. ex. av Karnell, KabelTV och upphovsrätt. Ett försök till lägesbestämning årsskiftet 1982/83, NIR 1983 s. 29 ff.

 

Högsta domstolens rättspolitiskt grundade argument, att en sådan aktör inte borde fällas till ansvar eftersom han sökt begränsa användningen och därför inte borde komma i sämre läge än den BBS-operatör som ”sitter med armarna i kors”, ter sig egendomligt för mig. Bortsett från att inte heller den sistnämnde i linje med Högsta domstolens tidigare praxis bör anses utesluten såsom potentiellt ansvarig, åtminstone medelbart, så bör väl rimligen en så klar och uppsåtlig handling som placerandet av programvaror, som BBS-operatören naturligvis insåg var potentiellt skyddade prestationer, i en för en rad användare ur allmänheten särskilt markerad fil, leda till ett ansvarsförhållande.
    En sak för sig, vid sidan av aktivitetskravet, är givetvis att straffbarhet för brott mot upphovsrätten kräver uppsåt eller åtminstone grov oaktsamhet, 53 § URL. Om sådant psykiskt tillräknande inte kunnat påvisas så skall BBS-ägaren inte fällas till ansvar för brott. I de tre tidigare HD-domarna som redovisats ovan var fråga om ersättningsskyldighet inom ramen för tvistemål. Eftersom skyldighet att utge ersättning motsvarande skäligt vederlag kan åläggas var och en som ”i strid med denna lag - - - utnyttjar ett verk”, dvs. även i fall av god tro, 54 § 1 st. URL, var alltså primärt bara fråga om att konstatera huruvida ett visst beteende faktiskt medförde ett dylikt utnyttjande. Huruvida en handling som sådan ligger inom ramen för upphovsmannens ensamrätt måste likväl bedömas på samma sätt såväl i tvistemål som i brottmål, låt vara att det subjektiva rekvisitet påverkar ansvarsförhållandet för skada respektive brott på olika vis. Att gränsen för straffbarhet dragits vid grov oaktsamhet i upphovsrätten, således ett vidgande utöver det uppsåtsrekvisit som normalt krävs, har f. ö. motiverats av att det eljest, om uppsåt måste påvisas, skulle vara alltför lätt för dem som distribuerar piratkopior o. d. att försvara sig med att de inte hade vetskap om det brottsliga i själva exemplarframställningen. Även om man således inte skulle kunna ålägga exempelvis detaljister i bokhandeln någon veritabel undersökningsplikt så skall likväl en i vanliga former verkande företagare allt efter omständigheterna nödgas vidta vad som omtalats som ”inte alltför betungande kontrollåtgärder” såvitt här intresserar, något som alltså följer av att straffbarhet inträder redan vid grov oaktsamhet.13 Lagstiftaren var således inne på att rådande bruk och omständigheter understundom kan motivera att bristande kontroll bör framträda som en komponent vid fastställande

 

13 Se SOU 1956:25 s. 425; jfr föredragande statsrådets uttalanden i prop. 1960:17 s. 288, och DsJu 1981:7, Skärpta åtgärder mot upphovsrättsintrång, s. 18 f.

 

av ansvar.14 I BBS-målet borde detta enligt min mening ha fått viss betydelse, eftersom BBS-ägaren var ansluten till ett nätverk för datorintresserade just för att kunna få andras programvaror och för att, enligt sysops egen utsago, ”hålla ett lager som kunde distribueras fritt”. Det är följaktligen inte fråga om att här pådyvla den som endast tillhandahåller andra ett nätverk eller andra förbindelser för den tekniska överföring av meddelanden ett ansvar för vad som passerar genom nätverket. Fråga är i stället om en person som aktivt använder till nätverket ansluten apparatur för att själv tillgodogöra sig och kunna till andra vidarebefordra programvaror.
    Det som framkommit ovan gör att jag för min del uppfattar Svea hovrätts dom i ett helt likartat fall om BBS-ägares ansvar som bättre grundad än Högsta domstolens. I hovrättsmålet15 hade på liknande sätt en privatperson anslutit till telenätet en databas med ansenlig kapacitet, medelst vilken transmitteringar och lagring av datorprogram skedde. Det förhållande att omsättningen var stor, den tilltalade påstod sig därför inte känna till vad som in- eller utmatats, att programmen var kodade m. m. befanns inte kunna undanröja det ansvar som ålades BBS-ägaren för brott mot upphovsrätten i form av tillgängliggörande för de ca 300 användare som kunde åtkomma de skyddade programmen i fråga.
    Avslutningsvis bör man vara uppmärksam på att Högsta domstolen i BBS-målet inte fann anledning, såsom vid de tre tidigare målen, att framhäva att lagmotiven så starkt betonar upphovsmännens intresse i sammanhang som rör offentliga framföranden och tillgängliggöranden med teknisk apparatur, något som tidigare förmått domstolen att i flera fall låta reglerna om offentligt framförande (liksom framförande i förvärvsverksamhet) tillämpas också i vissa situationer som knappast faller under lagens ordalag. I BBSmålet uttalar domstolen i stället att det förekommer ”en påtaglig lucka i det upphovsrättsliga skyddet för program och andra verk”, tydligen med avseende på att den som inte är mer aktiv än BBSägaren varit inte uppfyller rekvisitet ”göra tillgängligt för allmänheten” i 2 § URL. Detta förefaller mig vara att hårdra en formulering i lagtexten som dessförinnan i flera fall fått en annan uttolkning av Högsta domstolen och som hittills säkerligen kunnat

 

14 Jfr Karlstads tingsrätts dom 1995-05-23, DB 133/94, varvid en BBS-ägare dömdes till ansvar för pornografibrott, dvs. spridande av barnpornografiska bilder, vilka andra sänt till hans BBS och som med viss automatik förmedlats vidare till andra. Enligt tingsrätten ålåg det BBS-ägaren att ”hålla en för andra tillgänglig databas fri från bilder av aktuellt slag”. 15 Svea Hovrätt, 1994-05-20, DB 89, B 3239/93.

 

omtalas som konsekvent, klargörande och väl placerad i linje med lagmotiven.
    Emellertid skall Högsta domstolens ställningstagande i förevarande mål förmodligen ses mot bakgrund av att bl. a. IT-utredningen för närvarande arbetar med att avge förslag till ny lagstiftning inom straffrätten och straffprocessrätten, domstolen hänvisar härtill16, i vilket även BBS-operatörens ansvar behandlas. Nya regler kan således komma att införas som även kommer att ha bäring på den situation som nu kom under prövning. Bl. a. föreslås ett slags underlåtenhetsansvar som syftar till undvikande av att en ansvarig för en förmedlingstjänst som passivt ser på när en brottslig spridning äger rum går fri medan den som gör något, om än litet, kan dömas till ansvar, dvs. en sådan norm som Högsta domstolen efterlyst lagstiftarens stöd för i BBS-målet.17 Inget är dock vunnet om en sådan lagregel, om än välmotierad, leder till att upphovsmännens rättspositioner reduceras genom en inskränkande tolkning av URL stick i stäv med hittillsvarande praxis.

16 Högsta domstolen nämner IT-utredningen Ju 1994:05 och dess PM inför den hearing som anordnades 30.8.1995, dnr 8/1995, samt SOU 1992:110. Sedan domen fallit har IT-utredningen avgivit betänkandet SOU 1996:40 i vilket behandlas bl. a. ett särskilt ansvar för BBS-operatörer. 17 5 § av IT-utredningens förslag i SOU 1996:40 till en ny lag om elektroniska förmedlingstjänster lyder sålunda: ”Om det är uppenbart att en användare genom att sända in ett meddelande har gjort sig skyldig till brott eller intrång i upphovsrätt eller att innehållet i ett meddelande är ägnat att användas vid brott, skall den som tillhandahåller tjänsten förhindra fortsatt spridning av meddelandet. Detsamma gäller den som på hans uppdrag har uppsikt över tjänsten. Första stycket tillämpas inte om meddelandet är avsett bara för viss eller vissa mottagare (elektronisk post).”