Nettometoden de lege lata — en kommentar med utgångspunkt i HD:s avgöranden

Del II (fortsättning från häfte 4)

 

 

Av jur. dr JAN ANDERSSON

7. Rättsläget de lege lata
7.1 Inledning
Med HD:s domar i de nu aktuella målen står det således klart, att nettometoden skall tillämpas.Det är förenligt med regeln i 12:2 1 st. ABL att till grund för bedömningen av storleken av sakutdelningen lägga det bokförda värdet av tillgångarna i fråga och inte ett högre värde, såsom t. ex. deras bedömda marknadsvärde. Vad är då innebörden av denna princip? Gäller den generellt eller skall undantag göras för det fall att bolaget saknar täckning för det bundna egna kapitalet, dvs. fritt eget kapital saknas i sin helhet. Jag avser att i det följande försöka besvara de rättsfrågor som målen aktualiserar och vilka delvis har berörts i litteraturen.

 

Läsaren bör observera att jag i min avhandling bestämde mig för bruttometoden och med denna utgångspunkt beskrev rättsläget. I och med dessa domar saknar min diskussion härvidlag relevans de lege lata med avseende på 12:2 1 st. ABL (möjligen annorlunda med avseende på 12:2 2 st. 1 meningen ABL; se nedan avsnitt 7.3). Vad som i min avhandling anförs beträffande rättsläget och en tillämpning av bruttometoden bör därför anses ersatt med vad som anförs i det följande vad beträffar 12:2
1 st. ABL. Det sagda gäller främst avsnitt 7.4.3–7.4.4 respektive 12.3.2.1 (underrubriken ”Utbetalningar i strid mot 12:2 ABL”).

 

En reservation beträffande rättsläget och tillämpningen av nettometoden bör emellertid göras. Båda de nu aktuella avgörandena berör förfoganden som inträffade före EES-avtalet och EU-medlemskapet. Det skulle därför kunna ifrågasättas, om inte artikel 15 i det s. k. andra bolagsdirektivet förhindrar en användning av nettometoden.29 Artikel 15 p. 1 (a) bygger på principen att vinstutdelning förutsätter ett intakt bundet eget kapital och fyllda lagstad-

 

29 I domarna tangeras artikel 15 i det andra bolagsdirektivet, dock utan att HD:s majoritet reellt sett synes vilja ta ställning till frågan huruvida direktivet kräver en tillämpning av bruttometoden. Med hänsyn till att det andra bolagsdirektivet inte hade kunnat påverka utgången i målen är detta naturligtvis riktigt. Se avsnitt 2.1.XI och jfr vid 2.1.V (”/...inte kan anses motsvara gällande rätt såsom den skall tillämpas i målet...”).

gade reserver. I artikel 15 p. 1 (c) anges att det belopp som skall utdelas inte får överstiga vinsten för det senaste avslutade räkenskapsåret med tillägg för balanserad vinst och belopp från reserver som får användas för detta ändamål samt med avdrag för balanserad förlust och belopp som enligt lag eller bolagsordning har avsatts till reserver. Artikel 15 p. 1 (d) stadgar att med utdelning avses särskilt utbetalning av vinst eller ränta som hänför sig till aktier (jfr i den engelska översättningen ”includes in particular”).30 Definitionen av begreppet utdelning i artikel 15 p. 1 (d) omfattar sannolikt även förtäckta utdelningar.31 En sakvärdesutbetalning som genomförs på så sätt att aktieägaren får förvärva sakvärdet till bokfört värde kan betecknas som förtäckt utdelning. Den logiska följden av det sagda blir att den förtäckta utdelningen — x kr. oavsett det bokförda värdet — måste stå i överensstämmelse med ovannämnda artikel 15 p. 1 (a) och (c).
    Att artikel 15 i det andra bolagsdirektivet skulle bygga på bruttometoden är emellertid ingalunda givet.32 I tysk aktiebolagsrätt synes den dock vara förhärskande.33 Detsamma torde vara fallet enligt engelsk common law, som dock modifieras av section 276 Companies Act 1985.34 Ett ändamålsskäl som starkt talar för bruttometoden är att det andra bolagsdirektivet syftar till att garantera aktieägare och borgenärer i publika bolag ett minimum av likvärdigt skydd inom gemenskapen.

 

Se emellertid Johansson, JT 1995–96 s. 172. Denne menar bl. a. att det andra bolagsdirektivets ändamål inte är att uppnå rättslikhet utan endast att skapa ett minimiskydd. Det skulle stå de enskilda medlemsstaterna fritt att utforma den nationella rätten på område utöver minimigränsen. Härav följer enligt Johansson att direktivets ändamål är att frågor som inte regleras av direktivet — t.ex. frågan om netto- eller bruttometoden skall begagnas vid sakutdelning — skulle få lösas på nationell basis. Vidare anför Johansson som en andra invändning att om även subsidiaritetsprincipen i artikel 3 b i RomF tas med i bedömningen blir det andra bolagsdirektivets ändamål att garantera fordringsägare och aktieägare ett minimum av likvärdigt skydd inom hela gemenskapen i den utsträckning det är nödvändigt för att uppnå eller upprätthålla den inre marknaden. Enligt Johansson har det på intet sätt visats att en tillämpning av nettometoden skulle stå i strid med detta ändamål. Sammanfattningsvis menar Johansson att varken EG:s regler eller ändamålet med reglerna ger någon ledning för avgörandet av frågan om brutto- eller nettometoden skall tillämpas vid utdelning av sakvärden.

 

30 Se om artikel 15–16 i det andra bolagsdirektivet t.ex. Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 76 ff., s. 271 ff. och s. 490 ff. 31Se Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 272 ff. och jfr HD:s majoritet avsnitt 2.1.III. 32Se härom Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 274 f. 33Se Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 278. 34Se Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 289 ff.

 

Johanssons första invändning bygger på tesen att direktivet inte reglerar sakvärdesproblematiken. Frågan kan därför lösas fritt på nationell basis (förutsatt direktivets regler i övrigt är införda och respekteras). Den anförda invändningen aktualiserar metodfrågan vid lagtolkning. Vad som tycks vara Johanssons riktmärke vid tolkningen av artikel 15 i det andra bolagsdirektivet är att sakvärdesutdelningar inte explicit anges i direktivstexten. Om sakvärdesutdelningar inte explicit omnämns är artikel 15 inte tillämplig. Vad Johansson förbiser är (1) att utdelningsbegreppet mot bakgrund av exemplifieringen i artikel 15 punkt 1 (d) sannolikt skall tolkas extensivt och därför omfattar sakvärdesutdelningar samt att marknadsvärdet förefaller vara en rimlig (men ingalunda invändningsfri) utgångspunkt. Därtill kommer att artikel 15 i vart fall får anses vara analogt tillämplig. Härav följer att medlemsstaterna ingalunda kan reglera sakvärdesutdelningar som det passar. Vad beträffar Johanssons andra invändning förtjänar följande framhållas: Det andra bolagsdirektivets bestämmelser — bl. a. artikel 15 — har uppenbarligen ansetts erforderliga för att tillgodose direktivets ändamål, att garantera fordringsägare och aktieägare ett minimum av likvärdigt skydd inom hela gemenskapen i den utsträckning det är nödvändigt för att uppnå eller upprätthålla den inre marknaden. Under antagande av att artikel 15 är tillämplig på sakvärdesutdelningar i enlighet med vad som nyss sagts och att marknadsvärdet är styrande vid beloppsprövningen blir den kritiska frågan inte en bevisbördefråga av det slag Johansson anvisar, dvs. att det på intet sätt har ”visats” att en tillämpning av nettometoden skulle stå i strid med direktivets ändamål preciserat på nyss angivet vis. I stället blir den kritiska frågan om det trots allt är förenligt med direktivets ändamål att tillåta nettometoden. Svaret på denna fråga måste vara nekande, eftersom borgenärer och aktieägare inte bereds ett minimum av likvärdigt skydd om vissa stater tilllämpar bruttometoden och andra stater nettometoden. Svaret på frågan blir inte heller annorlunda om subsidiaritetsprincipen i artikel 3 b RomF tas med i bedömningen, dvs. direktivets ändamål skall tillgodoses så långt det är nödvändigt för att uppnå eller upprätthålla den inre marknaden. Detta förklaras av att det andra bolagsdirektivets bestämmelser, och då bl. a. artikel 15, uppenbarligen har ansetts erforderliga för att uppnå eller upprätthålla den inre marknaden.

 

Sammanfattningsvis är jag således av den åsikten, att artikel 15 i det andra bolagsdirektivet och de ändamål direktivet skall tillgodose talar för bruttometoden.
    Mot vad som anförts så här långt kan emellertid åberopas det faktum att vissa medlemsstater (eventuellt de facto) tillåter en slags nettometod. Jfr ovannämnda section 276 Companies Act 1985 och Sverige efter nettodomen. Det faktum att vissa medlemsstater tilllåter en användning av nettometoden ger legitimitet åt påståenden med innebörd att nettometoden är förenlig med artikel 15 i det andra bolagsdirektivet, i synnerhet som EU-kommissionen mig veterligen inte har kritiserat t. ex. nämnda section 276 Companies Act 1985. Till detta kommer att näringslivet måste kunna handla

 

under antagande av att medlemsstaternas bolagsrättsliga lagstiftning står i överensstämmelse med bolagsdirektivets krav såvida inte särskilda skäl talar häremot.
    Jag har i det föregående kritiserat HD:s majoritet för att fästa alltför stor vikt vid faktiska beteenden i näringslivet. Kritiken utgick från att rättsläget i svensk rätt var oklart och att domstolarna inte bör premiera chanstagande i affärslivet som sker mot bakgrund av ett juridiskt oklart rättsläge. I den nu aktuella situationen ligger det annorlunda till. Näringslivet har förlitat sig på att medlemsstaterna (t. ex. Storbritannien och Sverige) har infört det andra bolagsdirektivet korrekt. Vissa medlemsstater har direkt eller indirekt sanktionerat en tillämpning av nettometoden. Med hänsyn till konsekvenserna för enskilda fysiska eller juridiska personer, vilka har tilllämpat nettometoden i enlighet med nationella bestämmelser som förutsätts stå i överensstämmelse med artikel 15 i det andra bolagsdirektivet, vore det enligt min mening stötande att tolka artikel 15 som att den kräver att bruttometoden skall tillämpas. Såväl rättssäkerhetsaspekter i betydelsen förutsebarhet som riskfördelningsaspekter i betydelsen oklara direktivsregler talar därför för att nettometoden är förenlig med det andra bolagsdirektivet. Rättssäkerhetsaspekter och riskfördelningsaspekter väger tyngre är de ändamål som uppbär artikel 15 i och för sig och det andra bolagsdirektivet i sin helhet. Huruvida EU-domstolen i ett fall som detta tillmäter sådana aspekter betydelse är dock tveksamt.

 

7.2 12:2 1 st. ABL och tillämpningen av nettometoden vid sakvärdesöverföringar
I 12:2 1 st. ABL stadgas att vinstutdelning till aktieägarna icke får överstiga vad som i fastställd balansräkning och, i fråga om moderbolag, i fastställd koncernbalansräkning för det senaste räkenskapsåret redovisas som bolagets eller koncernens nettovinst för året, balanserad vinst och fria fonder med avdrag för 1) redovisad förlust, 2) belopp som enligt lag eller bolagsordning skall avsättas till bundet eget kapital eller, i fråga om moderbolag, belopp som av det fria egna kapitalet i koncernen enligt årsredovisningarna för företag inom denna skall överföras till bundet eget kapital och 3) belopp som enligt bolagsordning eljest skall användas för annat ändamål än utdelning till aktieägarna. Av 12:4 1 st. 1 p. ABL följer att om reservfonden (och överkursfonden) inte uppgår till tjugo procent av aktiekapitalet, till denna skall avsättas ett belopp som motsvarar minst tio procent av den del av nettovinsten för året som ej går åt för att täcka balanserad förlust.

 

Nettometoden vållar inga som helst problem att tillämpa i det fall att bolaget har ett fritt eget kapital om minst 50 öre och en fylld reservfond (tjugo procent av aktiekapitalet). (Jag förutsätter att 12:2 1 st. p. 2 för övrigt och p. 3 ej aktualiseras.) En saköverföring till det bokförda värdet utan vederlag är tillåten så länge detta värde motsvaras av fritt eget kapital beräknat enligt 1 st. (minst 50 öre). Skulle saköverföringen ta i anspråk mer än vad som utgör fritt eget kapital enligt 1 st. är den otillåten. Sker en saköverföring till det bokförda värdet mot vederlag uppgående till det bokförda värdet förändras bolagets redovisade ställning inte alls (I denna senare situation är det inte nödvändigt att bolaget har ett fritt eget kapital om minst 50 öre, eftersom det inte sker någon förändring av bolagets redovisade ställning. Det räcker att bolaget har ett intakt bundet eget kapital.) Saköverföringen är därför tillåten. Om saköverföringen sker på så sätt att aktieägaren erlägger ett vederlag som motsvarar en viss bråkdel av det bokförda värdet, bör nettometoden ges den innebörden, att skillnaden mellan vederlaget och det bokförda värdet skall motsvaras av fritt eget kapital beräknat enligt 12:2 1 st.
    Transaktionens balansmässiga effekt — även benämnt redovisningsmässiga effekt — är således bestämmande vid prövningen enligt 12:2 1 st. ABL.35 Vad som gäller i den situationen att bolaget inte har ett täckt bundet eget kapital i vad avser aktiekapitalet eller uppskrivningsfonden,36 dvs. fritt eget kapital enligt 12:2 1 st. saknas helt, på grund av antingen en balanserad förlust eller en för året redovisad förlust framgår inte av majoritetens domskäl.37 Härvidlag är två olika alternativ möjliga.
    Det första alternativet innebär att en strikt nettometod tillämpas. Det bokförda värdet skall användas oavsett att bolaget inte har ett täckt bundet eget kapital. Denna lösning skulle innebära att bolaget kan företa en saköverföring till bokfört värde mot ett vederlag om bokfört belopp. Däremot skulle en sakvärdesöverföring utan vederlag inte vara tillåten. Motivet till denna sistnämnda regel är att en sakvärdesöverföring utan vederlag försämrar bolagets redovisade ställning och ytterligare förstärker intrånget på det bundna egna kapitalet. Det i 12:2 1 st. ABL åsyftade borgenärsskyddet är därför inte tillgodosett.
    Det andra alternativet innebär att en kombinationsmetod baserad på nettometoden tillämpas. Om bolaget har ett fritt eget kapi-

35 Jfr bl. a. Lindskog, JFK 12:2–5.3.1 (s. 58). 36 Från och med den 1 januari 1997 tillkommer överkursfonden i alla bolag. 37 Om reservfondsavsättningsskyldigheten enligt 12:4 1 st. 1 p. ABL, se nedan.

 

tal om minst 50 öre och en fylld reservfond i enlighet med 12:4 1 st. 1 p. ABL skall nettometoden tillämpas på så sätt som angivits ovan. Är det bundna egna kapitalet emellertid inte täckt gäller en slags ”halv” marknadsvärdeprincip eller, om man så vill, bruttometod. Är sakvärdets marknadsvärde högre än det bokförda värdet måste mottagaren erlägga ett vederlag som motsvarar dels det bokförda värdet, dels ytterligare ett belopp som motsvarar bristen i det bundna egna kapitalet. Övre absolut gräns är sakvärdets marknadsvärde försiktigt bestämt. Som övergripande princip gäller att syftet är att skapa ett intakt bundet eget kapital.
     Något explicit stöd för det ena eller andra alternativet finns, som famgått, inte i domskälen i de nu aktuella avgörandena. Mot bakgrund av de faktiska omständigheterna i målen kan det endast konstateras, att HD tagit ställning till huruvida nettometoden eller bruttometoden skall tillämpas när ett bolag har ett intakt bundet eget kapital och reservfonden är vederbörligen fylld.
    För egen del anser jag att det senare alternativet är det riktiga.38 En tillämpning av en strikt nettometod i enlighet med det första alternativet skulle innebära att oavsett om det bundna egna kapitalet inte är täckt och oavsett om bolaget till och med är insufficient skyddar 12:2 1 st. ABL i borgenärernas intresse blott det bokförda värdet. En sådan rättsregel synes inte vara ägnad att bereda bolagsborgenärerna ett minimalt godtagbart skydd. I synnerhet gäller detta om hänsyn tas till att borgenärsskyddsreglerna i ABL har till syfte att förhindra insufficiens och ytterst insolvens (jfr 12:2 1 st. ABL med 13:2 ABL).
    Nettometoden vid tillämpningen av 12:2 1 st ABL bör tolkas med utgångspunkt i två olika principer, å ena sidan principen om ett intakt bundet eget kapital jämte fylld reservfond till gagn för borgenärskollektivet, å andra sidan intresset av att inte förhindra omstruktureringar m. m. Intresset av att inte förhindra omstruktureringar inom eller utom koncerner bör i denna vågskål inte väga tyngre än intresset av att först tillgodose borgenärsskyddet i det enskilda bolaget. ABL:s borgenärsskydd utgår från det enskilda bolaget.39 Följaktligen är det rimligt att kräva, vilket är i linje med ovannämnda 13:2 ABL och dess avvecklings- och rekonstruktionsfunktion, att först när bolaget har ett intakt bundet eget kapital jämte fylld reservfond — bristen i det bundna egna kapitalet är sanerad — väger omstruktureringsintresset inom eller utom kon-

 

38 Jfr Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier, s. 271. 39 Så även i moderbolag i koncerner trots att prövningen är dubbel, dvs. moderbolagets balansräkning och koncernens balansräkning.

 

cerner tyngre med resultat att överföringar till bokfört värde kan äga rum.

 

Jfr härvidlag rättsläget i tysk rätt rörande 30 § 1 st. GmbHG och härom Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 283 med vidare hänvisningar.

 

Förvisso kan det invändas att borgenärsskyddet utgår från det bundna egna kapitalet och tillgångarnas bokförda värden. Systematiskt sett är det måhända därför mera konsekvent att tillämpa en strikt nettometod i enlighet med det förstnämnda alternativet. För min del anser jag inte att detta systematiska argument väger tyngre än ovan angivna teleologiska synpunkter. Tilläggas kan också att nettometoden tillämpad i enlighet med alternativ 2 är konsekvent med den situationen, att bolaget hade sålt tillgången till marknadsvärdet. De genom avyttringen realiserade vinstmedlen hade inte varit utdelningsbara enligt 12:2 1 st. ABL.40

 

En tillämpning av alternativ 1 ovan hindrar inte att bristen i det bundna egna kapitalet först åtgärdas genom att aktieägare eller annan tillskjuter pengar eller annan egendom. Om sålunda bristen i det bundna egna kapitalet först avhjälps är det möjligt att därefter tillämpa nettometoden, dvs. överlåta bolaget tillhörig egendom till det bokförda värdet. Det förtjänar framhållas, att en eventuell brist i det bundna egna kapitalet torde kunna avhjälpas genom aktieägartillskott, t. ex. i form av en betalningsutfästelse av en betalningsduglig aktieägare.

 

Ett speciellt spörsmål är vad som gäller vid tillämpningen av nettometoden, om bolaget inte har en i enlighet med 12:4 1 st. 1 p. ABL vederbörligen fylld reservfond. Först kan det konstateras, att om bolaget inte heller har något fritt eget kapital enligt 12:2 1 st. ABL äger det inte överlåta tillgångar till ett värde understigande det bokförda värdet. Transaktionen kommer i annat fall att medföra att en brist i det bundna egna kapitalet uppstår eller att en redan inträffad brist förvärras. Vidare gäller att ovanstående alternativ 2 skall tillämpas med avseende på eventuell brist i det bundna egna kapitalet vad avser aktiekapitalet och uppskrivningsfonden (på grund av förlust). Men vad gäller då i fråga om reservfondsavsättningsskyldigheten, om bolaget saknar nettovinst, balanserad vinst och fria fonder samtidigt som någon brist inte existerar med avseende på det bundna egna kapitalet vad avser aktiekapitalet och uppskrivningsfonden? Ett första alternativ är härvidlag att upprätthålla en strikt nettometod på samma sätt som angivits ovan. Ett andra alternativ är att kräva att bolagets medkontrahent erlägger ett vederlag som mot-

 

40 Se bl. a. Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 370.

 

svarar egendomens bokförda värde och det ytterligare belopp som krävs för att tillgodose den lagstadgade reservfondsavsättningsskyldigheten enligt 12:4 1 st. 1 p. ABL (tio procent av nettovinsten för året intill dess att reservfonden uppnår tjugoprocentskravet). Ett tredje alternativ är att kräva att bolagets medkontrahent erlägger ett vederlag som motsvarar egendomens bokförda värde och det ytterligare belopp som krävs för att tillgodose det lagstadgade reservfondskravet om tjugo procent av aktiekapitalet enligt 12:4 1 st. 1 p. ABL.
    Det första alternativet torde kunna uteslutas på grundval av de ovan anförda skälen rörande den strikta nettometoden. Valet står således mellan alternativ 2 och alternativ 3.
    Med hänsyn till att borgenärsskyddets utgångspunkt i ABL vad gäller 12:2 1 st. 2 p jämfört med 12:4 1 st. 1 p. ABL är att reservfondsavsättning skall ske med tio procent per år och inte mer har jag svårt att se hur alternativ 3 skulle kunna anses utgöra gällande rätt. Följaktligen bör alternativ 2 tillämpas.41

En i litteraturen omdiskuterad fråga är vad som gäller med avseende på förtäckta vinstutdelningar (i form av överföringar till bokfört värde) och förhållandet till den senaste fastställda balansräkningen.42 Nerep synes mena att man vid förtäckt vinstutdelning fiktivt skall öka vinsten för året med det vederlagsfria inslaget i dispositionen, dvs. skillnaden mellan marknadsvärdet och bokfört värde, och göra avsättning till reservfonden med tio procent av den sammanlagda och sålunda framräknade fiktiva vinsten. För egen del har jag svårt att förena denna fiktiva vinstberäkning med hur reservfondsavsättningen skall redovisas. Dock har Nerep rätt såtillvida att en försäljning till bokfört värde under angivna förutsättningar kan ge upphov till återbäringsskyldighet med ett belopp motsvarande det tioprocentiga avsättningskravet till reservfonden. Och detta anspråk på återbäring bör kanske bokföras som en fordran (jfr dock frågan om eventuell ogiltighet har sakrättsliga rättsverkningar), vilket skulle innebära att bolagets aktivsida ökar samtidigt som passivsidan ökar i vad avser reservfonden och lagstadgat belopp.

 

Till vad som ovan sagts om laglighetsprövningen bör det fogas, att en genom sakvärdesutdelning uppkommen skattekostnad för bolaget — såvida och i den mån en sådan låter sig beräknas — måste beaktas vid prövningen.43 Lite förenklat kan regeln beskrivas som att bokfört värde och eventuell skattekostnad för bolaget skall mot-

 

41 Jfr Lindskog i JT 1992–93 s. 86 ff. och JFK 12:2–6 (s. 63 ff.) respektive Nerep, Svensk Skattetidning 1993 s. 404 ff. och Aktiebolagsrättsliga studier, s. 265 ff. 42 Se Nerep, Svensk Skattetidning 1993 s. 407 f. och Aktiebolagsrättsliga studier s. 268 ff. 43 Jfr bl. a. Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 560 ff. och se hänvisningarna i not 71 på s. 560. Därtill bör sannolikt andra genom transaktionen uppkomna kostnader för bolaget beaktas vid prövningen. Se Lindskog, JFK 12:2–5.3.3 (s. 60).

 

svaras av utdelningsbara medel enligt 12:2 1 st. ABL. Detta innebär att en mottagare av en sakvärdesutdelning i en bristsituation med avseende på det bundna egna kapitalet t. ex. kan anses skyldig att erlägga ett vederlag som motsvarar dels det bokförda värdet, dels ytterligare ett belopp som motsvarar bristen i det bundna egna kapitalet, dels ock den skattekostnad för bolaget som sakvärdesöverföringen ger upphov till.

 

Frågan om, och i så fall under vilka förutsättningar, ”läkning” av olovlig utdelning kan ske behandlas i avsnitt 5.XVIII ovan.

 

Slutligen skall reglerna i 12:2 1 st. p 2 och 3 ABL vad gäller avsättningsskyldighet, som föreskrivs i bolagsordning, till reservfond eller annan bunden fond och belopp som enligt bolagsordning eljest skall användas för annat ändamål än utdelning kommenteras något. Måhända kan det tyckas att vad som ovan sagts beträffande reservfonden även bör tillämpas i dessa fall. Så torde dock inte vara fallet. I och för sig anses belopp som har avsatts eller skall avsättas enligt nämnda bestämmelser ingå i det bundna egna kapitalet. Emellertid är utgångspunkten för borgenärsskyddet i ABL blott den lagstadgade reservfondsavsättningsskyldigheten i 12:4 1 st. 1 p. ABL. Belopp som har avsatts eller skall avsättas enligt ovan nämnda bestämmelser tillhör således det bundna egna kapitalet utan att det med utgångspunkt i ABL syftar till att åstadkomma ett borgenärsskydd; syftet är snarare att förhindra att aktieägarna disponerar över medlen som utdelning med ett enkelt majoritetsbeslut. Till saken hör också att avsättningsskyldigheten sannolikt kan underlåtas med samtliga aktieägares samtycke. Mot denna bakgrund bör — med samtliga aktieägares samtycke och förutsatt borgenärsskyddsreglerna är tillgodosedda — nettometoden fullt ut kunna tillämpas.

 

Efter vad jag kan förstå måste nettometoden även användas vid tillämpningen av t. ex. reglerna i 6 kap. ABL om nedsättning av aktiekapitalet med utbetalningar till aktieägarna. I systematiskt och funktionellt hänseende är denna lösning i linje med vad som gäller vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL och principen om skyddet för det bundna egna kapitalet.

 

7.3 Försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL och tillämpningen av nettometoden
Såsom jag tidigare har berört anger majoriteten, att försiktighetsregeln får anses tillämplig oavsett vilket värde som används vid prövningen enligt första stycket. Motivet är att försiktighetsregeln är tillkommen just för att tillgodose kravet på konsolidering varvid beskattade liksom obeskattade reserver skall beaktas. Innebörden

 

av uttalandet synes vara att en försäljning till bokfört värde skall prövas mot försiktighetsregeln, och särskilt då rekvisitet bolagets eller koncernens konsolideringsbehov, med hänsyn tagen till hela det faktiska värde som avhänds bolaget. Med faktiskt värde avses då bokfört värde och ”dolt” övervärde, dvs. marknadsvärdet.
    Att försiktighetsregeln skulle kunna tillämpas på angivet vis är en ståndpunkt som för åtminstone några år sedan inte sällan hördes på seminarium och liknande. På det hela taget förefaller den rimlig.

 

Uttalandet rörande tillämpningen av försiktighetsregeln och kopplingen till dolda reserver kan dock ifrågasättas. Försiktighetsregeln liksom 12:2 1 st. ABL syftar till att bestämma storleken på det utdelningsbara beloppet. Försiktighetsregeln tar i detta hänseende inte särskilt sikte på sakvärdesöverföringar, som kan innefatta en överföring av dolda reserver. Vad försiktighetsregeln träffar med rekvisitet ”konsolideringsbehov” är det faktum att ett bolag kan ha ett mindre (bundet) eget kapital, men samtidigt en svag eller stark förmögenhetsställning om hänsyn tas till de dolda reserverna. Är förmögenhetsställningen — under beaktande av dolda reserver — sammanlagt svag och det (bundna) egna kapitalet litet, bör vinstutdelning antingen inte alls ske eller ske med försiktighet. Är däremot förmögenhetsställningen stark — under beaktande av dolda reserver — torde vinstutdelning kunna ske med ett mindre eller större belopp oavsett om det (bundna) egna kapitalet är litet (förutsatt 12:2 1 st. ABL inte hindrar dispositionen). Tilläggas kan att vad som är utdelningsbart enligt 12:2 2 st. 1 meningen ABL regelmässigt är mindre än det som följer av en beräkning enligt 12:2 1 st. ABL. Majoritetens uttalande kan möjligen tyda på en sammanblandning av försiktighetsregelns spärrfunktion i vad avser det utdelningsbara beloppets storlek och försiktighetsregelns tillämpningsområde, vilket är vinstutdelningar i öppen eller förtäckt form. Vad försiktighetsregeln spärrar är ett visst belopp. Vad som i enlighet med försiktighetsregelns krav, däribland rekvisitet konsolideringsbehov och bolagets dolda reserver, utgör utdelningsbart belopp skall jämföras med (vinst)utdelningsvärdet. Vad som är bestämmande är om (vinst)utdelningsvärdet ryms inom det fastställda utdelningsbara beloppet. Om inte är (vinst)utdelningen helt eller delvis otillåten. (Vinst)utdelningen kan vara i form av pengar, saker eller annat. I vilken form den sker och huruvida den innebär att bolaget frånhänds dolda reserver är sålunda inte det som rekvisitet konsolideringsbehov tar sikte på. Oavsett ovanstående kritik vill jag betona att det sakligt sett är en god lösning att — som majoriteten synes mena — laglighetsprövningen vad gäller försiktighetsregeln skall ske med hänsyn tagen till marknadsvärdet. Kärnan i majoritetens uttalande torde vara, att om bolaget avhänder sig en dold reserv vid en överlåtelse till bokfört värde är det naturligt att den obeskattade reserven beaktas vid prövningen enligt försiktighetsregeln och rekvisitet konsolideringsbehov, eftersom nämnda rekvisit tar sikte på just dolda reserver.

 

Juridiskt-tekniskt är ett krav på att marknadsvärdet skall beaktas i samband med sakutdelningar vid tillämpningen av försiktighets-

 

regeln i 12:2 2 st. 1 meningen. ABL inte oproblematiskt om samtidigt nettometoden skall tillämpas vid prövningen enligt 12:2 1 st. ABL. För praktikern synes följande gälla: Vid tillämpningen av 1 st. i nämnda lagrum skall blott det utdelade sakvärdets bokförda värde jämte eventuell skattekostnad och annan kostnad44 beaktas oavsett om utdelningsvärdet uppgår till mångdubbelt större belopp. Vad angår försiktighetsregeln skall först storleken på det utdelningsbara beloppet bestämmas. Härvidlag gäller att med rekvisitet konsolideringsbehov avses det behov av soliditetsförbättring genom innehållande av vinstmedel som föreligger i bolaget. Rekvisitet tar sikte på både beskattade och obeskattade reserver i bolaget. När väl det utdelningsbara beloppet har bestämts gäller att den tänkta vinstutdelningen i kr. räknat skall jämföras med detta spärrbelopp. I fråga om sakvärden saknar det vid prövningen enligt 12:2 2 st. 1 meningen ABL betydelse att det blott är sakvärdets bokförda värde som skall jämföras med vad som är utdelningsbart enligt 12:2 1 st. ABL. Vid prövningen enligt försiktighetsregeln skall hela det faktiska värdet inklusive obeskattade reserver — marknadsvärdet — beaktas. Skulle laglighetsprövningen enligt 12:2 2 st. 1 meningen ABL ge vid handen att bolaget har ett konsolideringsbehov, eller om sådant behov uppkommer på grund av sakvärdesöverföringen, får sakutdelningen antingen inte alls, eller till ett mindre belopp, ske eller äga rum på så sätt att mottagaren betalar ett visst belopp i vederlag till bolaget. Det bör framhållas att det är det vederlagsfria inslaget jämte den skattekostnad och annan kostnad som transaktionen ger upphov till för bolaget som skall motsvaras av vad som i enlighet med angivna rekvisit är utdelningsbart.45

Det skulle kunna hävdas att betydelsen av majoritetens uttalande i någon mån förringas av de faktiska omständigheterna i det första målet. De faktiska omständigheterna var sådana, att det kan ifrågasättas om inte försiktighetsregeln och rekvisitet konsolideringsbehov var relevant. Mot detta kan i sin tur invändas att försiktighetsregeln inte åberopades av konkursboet i något av målen. Hållbarheten i motargumentet är dock osäker, då det torde vara möjligt för en domstol att tillämpa försiktighetsregeln 12:2 2 st. 1 meningen ABL (utan att denna aktualiserats av parterna) såvida de i målet åberopade faktiska omständigheterna avseende storleken på det utdelningsbara beloppet och för övrigt kan anses falla in under försiktighetsregelns tillämpningsområde.

 

 

44 Se föregående not. 45Se om försiktighetsregeln i allmänhet bl. a. Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 200 ff. och särskilt om rekvisitet konsolideringsbehov s. 208 ff.

 

7.4 Koncernbidrag m. m.
Av majoritetens uttalanden i förevarande mål rörande koncernbidrag synes den slutsatsen kunna dras, att sådana får anses tillåtna även om de inte formellt sett står i överensstämmelse med lagtextens ordalydelse i 12:2 1 st. ABL. Det framhålls att förfarandet med koncernbidragen har ansetts böra godtas trots att de anses utgivna under det löpande året och således påverkar fritt eget kapital som redovisas för samma år. Förfarandet innebär, som majoriteten betonar, en begränsad avvikelse från kravet på att det som utdelas skall rymmas inom fritt eget kapital som redovisats i en fastställd balansräkning. Bidraget blir ändå föremål för bolagsstämmans beslut på ett sätt som i huvudsak är jämförbart med vad som gäller för vinstutdelning när balansräkningen för året har fastställts. Det anges vidare att viss betydelse får tillmätas den omständigheten att koncernbidragen enligt skattebestämmelsernas ändamål är avsedda att skattemässigt möjliggöra en resultatutjämning inom koncerner och att detta resultat inte skulle uppnås i samma utsträckning om bidraget kunde lämnas först året efter det under vilket bolaget som lämnat bidraget har intjänat det resultat som gör bidraget möjligt. Det sagda kan även beskrivas på så sätt att det är särskilda omständigheter som motiverar en för koncernbidragen begränsad avvikelse från principen att vinster uppkomna under ett år inte kan utdelas under samma år. (Se ovan avnitt 5.VI om koncernbidragen och förhållandet till nettometoden respektive bruttometoden.) Koncernbidrag som lämnas från dotterbolag till moderbolag brukar redovisas på så sätt att dotterbolaget redan i den för räkenskapsåret aktuella resultaträkningen upptar detta som bokslutsdisposition (majoritetens uttalande ovan tar sannolikt sikte på denna situation).46 Vidare är koncernbidraget upptaget som en skuld till moderbolaget i dotterbolagets balansräkning.
    Problemen med koncernbidragen är många även om dessa inte innebär något absolut hinder mot att koncernbidrag lämnas.

 

Ett tänkbart absolut hinder mot koncernbidrag, som HD:s majoritet inte uppmärksammar, är artikel 15 p. 2 i det andra bolagsdirektivet avseende interim utdelning (”förskottsutdelning”). För att regeln skall vara tilllämplig på koncernbidrag krävs dock att en verklig vederlagsfri förmögenhetsöverföring är aktuell; inte att fråga blott är om redovisningsåtgärd (jfr härom i det följande). Artikel 15 p. 2 lyder på följande vis: ”Om lagstiftningen i en medlemsstat tillåter förskottsutdelning (min anm. — ”interim dividend” eller Abschlagszahlungen” i engelsk respektive tysk översättning) av vinst skall minst följande villkor iakttas:

 

46 Se t. ex. Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier, s. 209.

 

a) delårsbokslut skall upprättas som visar att tillräckliga medel finns tillgängliga för utdelningen; b) det belopp som skall delas ut får inte överstiga den vinst som har uppkommit efter det senaste räkenskapsår för vilket årsbokslut har upprättats, med tillägg för balanserad vinst och belopp från reserver som får användas för detta ändamål samt med avdrag för balanserad förlust och belopp som enligt lag eller bolagsordning skall föras över till reserver.” Av direktivsbestämmelsen följer att om ett bolag önskar företa interim utdelning (”förskottsutdelning”) måste dels ett delårsbokslut upprättas varav framgår att tillräckliga medel finns tillgängliga för utdelning, dels en sammanläggning ske av delårsbokslutets resultat och föregående årsboksluts resultat. Om gällande svensk rätt skall förstås som att koncernbidrag innefattande reella vederlagsfria värdeöverföringar är tillåtna trots att det inte finns någon fastställd balansräkning innebär detta ett avsteg från de i artikel 15 p. 2 uppställda kraven. För egen del tror jag emellertid att det är möjligt att förena svensk koncernbidragspraxis med de i artikel 15 p. 2 uppställda kraven, om man skiljer på frågan hur koncernbidrag redovisas och frågan när koncernbidrag reellt sett innefattar en vederlagsfri förmögenhetsöverföring samt utnyttjar möjligheten till ”läkning” av återbäringsanspråk. Se härom närmare nedan.

 

Av 12:2 1 st. ABL följer att storleken på det fria egna kapitalet skall beräknas på grundval av en fastställd balansräkning och, i fråga om moderbolag, dessutom en fastställd koncernbalansräkning. Innan bolaget har en fastställd balansräkning får sålunda enligt lagtextens ordalydelse inte någon vinstutdelning ske. Vinstutdelning som sker före det att en fastställd balansräkning finns brukar ofta kallas förskottsutdelning. I sammanhanget förekommer även termer som interim utdelning och anteciperad utdelning.47 Ordet ”(vinst)utdelning” i 12:2 ABL synes avse värdet av den värdeöverföring till aktieägarna i kr. räknat som är tänkt att komma i fråga eller har kommit fråga (se ovan avsnitt 5.I). Om ett i enlighet med ovan beskrivna praxis lämnat koncernbidrag skall anses som (vinst)utdelning i betydelse av en faktisk vederlagsfri förmögenhetsöverföring strider förfarandet mot ordalydelsen i 12:2 ABL därför att det saknas en fastställd balansräkning.48 En kritisk fråga vid tillämpningen av 12:2 ABL är emellertid om det förhållandet att det koncernbidragslämnande dotterbolaget har redovisat en skuld till moderbolaget i balansräkningen verkligen innebär att 12:2 ABL är tillämplig. Civilrättsligt existerar ingen egentlig grund såsom ett bolagsstämmobeslut för att dotterbolaget skulle häfta i skuld till moderbolaget med följd att en värdeöverföring till det senare bolaget skall anses ha skett. Det finns således

 

47 Se härom Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 572 ff. Se dock Gometz, Balans 1996:2 s. 5, som hävdar att bl. a. kravet på fastställd balansräkning ”i huvudsak är att se som dispositiva minoritetsskyddsregler”. 48Se dock not 47.

 

anledning att skilja på redovisningen och civilrätten härvidlag. En annan sak är att redovisningen skall följa civilrätten49 med följd att den redovisade skulden borde grunda sig på en civilrättsligt giltig fordran tillhörande moderbolaget.
    Det sagda innebär i och för sig inte att vad som av majoriteten och i litteraturen anförts om lovligheten i fråga om koncernbidrag inte stämmer. Ett senare fattat bolagsstämmobeslut om vinstutdelning på den ordinarie bolagsstämman kommer att medföra att ett verkligt fordringsförhållande föreligger mellan moderbolaget och dotterbolaget. Därmed är saken utagerad.
    Skulle dotterbolaget tiden mellan räkenskapsårets utgång och ordinarie bolagsstämman de facto föra över pengar eller annan egendom i enlighet med det ”redovisningsmässiga skuldförhållandet” uppkommer i princip återbäringsplikt enligt 12:5 1 st. 1 meningen ABL. Återbäringsplikten torde ”läkas” genom att bolagsstämman senare fattar beslut om vinstutdelning som täcker koncernbidraget. Moderbolagets fordran i anledning av stämmobeslutet torde närmare bestämt kunna ”kvittas” mot dotterbolagets återbäringsanspråk.50 Vad nu sagts om ”läkning” gäller också eventuella överträdelser av reglerna om funktionsfördelningen mellan bolagsorganen, dvs. att styrelsen inte på egen hand kan fatta beslut om och företa vinstutdelning utan ett föregående stämmobeslut (som dock kan vara i form av samtycke av samtliga aktieägare), och regler om aktieägarskyddet såsom likhetsprincipen förutsatt att minoritetens rätt tillgodoses. En särskild risk med ett lämnat koncernbidrag, vilket sker från t. ex. dotterbolag till moderbolag innan ordinarie bolagsstämma i det förra bolaget i form av en faktisk värdeöverföring på grundval av det ”redovisningsmässiga skuldförhållandet”, är att det kan stå i strid med försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL och särskilt då rekvisitet ”ställning i övrigt”. I förarbetena till ABL liksom i litteraturen synes en gemensam åsikt rörande tillämpningen av denna regel och nämnda rekvisit vara att omständigheter som har inträffat efter räkenskapsårets slut måste beaktas.51 Härav följer att ett koncernbidrag av angivet slag kan tänkas vara lagstridigt på grund av omständigheter som har inträffat efter det att värdeöverföringen gjordes. Om så är fallet kan värdeöverföringen inte — helt eller delvis — ”läkas” på den följande ordinarie bolagsstämman. I förevarande fall kommer resultatet att bli, att försiktighetsregeln förlorar sin preventiva funktion och i stället bevarar ett mer

49Jfr majoritetens uttalande berört i avsnitt 5.VII ovan. 50 Se ovan i avsnitt 5.XVIII. 51 Se t. ex. Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 214 ff. Se särskilt hänvisningen på s. 214 not 284.

 

eller mindre osäkert återbäringsanspråk mot aktieägaren. Så var det nog inte tänkt att försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL skulle fungera.

 

Mig veterligen har denna inkonsekvens mellan koncernbidragspraxis och försiktighetsregeln inte uppmärksammats tidigare.

 

7.5 Om bolagets tillgångar och tillämpningen av nettometoden
Så här långt i framställningen de lege lata har jag berört lovlighetsprövningen enligt 12:2 ABL. Vad som i sammanhanget bör kommenteras något är hur denna skall tillämpas med avseende på olika tillgångar enligt den systematik som gäller enligt redovisningsreglerna. Jag förutsätter i det följande att bolagets bundna egna kapital är intakt i enlighet med vad som sagts i avsnitt 7.2 och att försiktighetsregeln i 12:2 2 st 1 meningen ABL inte hindrar förfogandet i enlighet med vad som anförts i avsnitt 7.3.
    I båda de nu aktuella avgörandena synes fråga ha varit om bolaget tillhöriga anläggningstillgångar i form av fastigheter. För anläggningstillgångar gäller i enlighet med nettometoden att det bokförda värdet är avgörande oavsett om marknadsvärdet är mångdubbelt högre. Skulle det bokförda värdet vara högre än marknadsvärdet bör det senare vara bestämmande.52 Är fråga i stället om omsättningstillgångar bör på samma sätt det bokförda värdet vara styrande (med angivet undantag). Den övergripande principen är sålunda att det bokförda värdet alltid är avgörande (med nämnt undantag).
    Skulle viss egendom inte ha något bokfört värde på grund av att den har nyanskaffats, bör anskaffningsvärdet vara avgörande (såvida inte marknadsvärdet är lägre). Motivet till denna lösning är att om egendomen hade tagits upp i balansräkningen, men så inte hinner ske innan samma egendom avyttras, skulle egendomen ha redovisats till anskaffningsvärdet (jfr 14 och 15 §§ BFL samt 4 kap. nya årsredovisningslagen; SFS 1995:1554).
    Ett särskilt problem uppkommer om egendomen har avskrivits eller nedskrivits till 0 kr. (marknadsvärdet förutsätts vara högre) eller om den inte på grund av sin beskaffenhet får aktiveras eller har aktiverats i balansräkningen (t. ex. egna upparbetade immateriella rättigheter såsom patent eller varumärken). För sådan egendom existerar inget egentligt bokfört värde. Med hänsyn till att utgångspunkten för nettometoden är de redovisningsmässiga värderingsreglerna och att nettometoden har accepterats av HD:s majoritet, bör jämförelsevärdet vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL

 

52 Jfr Lindskog, JFK 12.2–5.3.4.(s.61).

 

vara 0 kr. Även om en dylik rättstillämpning kan förefalla främmande så är den systematiskt, såvitt jag kan bedöma, i linje med en användning av det bokförda värdet. En användning av marknadsvärdet skulle ju vara systematiskt inkonsekvent.

 

Man kan ju fundera över om HD:s majoritet verkligen insett vilka konsekvenserna blir med en tillämpning av nettometoden. Sålunda innebär nettometoden t. ex. att läkemedelsbolaget X med patentet Y och varumärket Z med ett sammanlagt marknadsvärde om t. ex. 100 miljarder kr. (0 kr. redovisningsmässigt) kan föra över dessa till ett annat svenskt eller utländskt bolag utan att 12:2 ABL hindrar förfogandet. Villkoret är att det bundna egna kapitalet är intakt och att försiktighetsregeln inte kräver annat samt att dispositionen inte står i strid med aktieägarskyddet.

 

7.6 Om vederlagsfritt utnyttjande av bolaget tillhörig egendom och vederlagsfria tjänster m. m. samt laglighetsprövningen enligt nettometoden vid tillämpningen av 12:2 ABL
En särskild form av förtäckt ”(vinst)utdelning” är sådan som sker i den formen att bolagets aktieägare får vederlagsfritt utnyttja bolaget tillhörig egendom eller vederlagsfritt tillgodogör sig bolagets tjänster. På samma sätt förhåller det sig med penninglån som lämnas till aktieägare utan ränta (jag bortser från 12:7 ABL). I dessa fall aktualiseras frågan hur nettometoden skall tillämpas.

 

På samma sätt som beträffande sakvärden fann jag i min avhandling att en ”bruttometod” skulle användas i fråga om ovanstående typer av värdeöverföringar vid tillämpningen av 12:2 ABL. Jag förordade dock en distinktion som grundade sig på principen om syftet med bolagets verksamhet. Se närmare Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 370 ff., särskilt s. 375 ff.53 Med hänsyn till att HD fastställt att nettometoden skall tillämpas kan tyvärr denna lösning inte längre anses tänkbar de lege lata. Härav diskussionen i det följande.

 

 

53 Omnämnda distinktion har kommenterats av Svante Johansson i JT 1995–96 s. 176. Johansson hävdar att det (vid tidpunkten före HD:s nu aktuella avgöranden) inte skulle vara möjligt att tillmäta eventuella bestämmelser i bolagsordningen betydelse med avseende på borgenärsskyddet. Utgångspunkten för Johanssons resonemang är uppenbarligen principen att det med samtliga aktieägares samtycke är möjligt att åsidosätta syftet med verksamheten och, för den delen, en bolagsordningsbestämmelse med sådant innehåll. Att så är möjligt är naturligtvis riktigt och såtillvida kan det hävdas att principen saknar relevans med avseende på borgenärsskyddet. För egen del ansåg jag dock inte att denna princip kunde hindra att förekomsten av, eller frånvaron av, en bolagsordningsbestämmelse rörande syftet med verksamheten kunde tillmätas en viss, tämligen begränsad betydelse i borgenärsskyddshänseende. Fråga var närmast om att hitta en teleologiskt rimlig lösning på ett begränsat problem. Alltså närmast ett undantag från huvudregeln, vilket också anges i texten (se Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 377). Johansson synes dock inte vara särskilt intresserad av, eller ens uppmärksam på, en dylik kvalificerad lösning av ett svårt aktiebolagsrättsligt problem.

 

Förutsatt att bolaget har ett intakt bundet eget kapital i enlighet med vad som sagts i avsnitt 7.2 gäller, såvitt jag kan bedöma, följande: Motsvarigheten till det bokförda värdet synes systematiskt sett vara bolagets självkostnad för att tillhandahålla tjänsten eller egendomen. Jämförelsevärdet vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL är således självkostnaden. Erlägger aktieägaren ersättning till bolaget motsvarande företagets självkostnad utan att förfarandet leder till skattekostnader eller andra kostnader för bolaget aktualiseras 12:2 1 st. ABL inte alls. Bolagets självkostnad kan vara mer eller mindre svår att beräkna. En förutsättning för att denna skall kunna fastställas är sannolikt att bolaget på ett eller annat sätt betalar ersättning för, eller åsamkas en kostnad för, att tillhandahålla tjänsten eller egendomen. Skulle bolaget vederlagsfritt tillhandhålla egendom eller tjänster, som inte innebär att någon ersättning betalas ut eller att företaget åsamkas några merkostnader — t. ex. en lastbil som ändå skulle ha stått outnyttjad, en ledig plats på flygresan Stockholm–Hongkong eller ett penninglån som bolaget avstår från att utkräva ränta för — kan jag inte se att 12:2 1 st. ABL behöver tillämpas.54 Situationen är närmast analog med det fallet att bolaget överför egendom till ett redovisat nollvärde.
    Om bolaget inte har ett intakt bundet eget kapital i enlighet med vad som anförts i avsnitt 7.2 gäller, såvitt jag kan bedöma, följande: Utgångspunkten för bedömningen bör i enlighet med vad som ovan sagts om sakvärden vara marknadsvärdet. Tjänsten eller rättigheten att begagna bolagets egendom skall således anses ha tillgodogjorts aktieägaren med ett värde som motsvarar marknadsvärdet. Om aktieägaren i stället önskar betala för tjänsten eller rättigheten att utnyttja bolagets egendom skall så ske med ett värde som motsvarar marknadsvärdet. Vad nu sagts gäller intill dess att bolaget får ett intakt bundet eget kapital. Se härom ovan avsnitt 7.2.
    I fråga om försiktighetsregeln synes vad som anförts i avsnitt 7.3 ovan avseende sakvärden vara relevant även i fråga om vederlagsfria tjänster m. m. Följaktligen bör marknadsvärdet beaktas intill dess att bolaget kan anses ha en tillfredsställande konsoliditet.

 

 

54 Förvisso förhåller det sig på så vis i nämnda exempel att bolaget åsamkas en kostnad därigenom att egendomen förslits eller att mera flygbränsle förbrukas eller så frånhänds bolaget en potentiell inkomst då det går miste om ränteintäkter på det utlånade beloppet. Att beräkna dessa förefaller dock vara alltför vanskligt för att det annat än undantagsvis skall behöva göras vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL.

 

7.7 Om aktieägarskyddet
Som framgått i underavsnitt 5.XVII kan det förhållandet att det bokförda värdet skall användas vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL inte anses utgöra något hinder mot att marknadsvärdet bör beaktas med avseende på aktieägarskyddet, och att sålunda marknadsvärdet bör ligga till grund för en motsvarande prövning enligt likabehandlingsprincipen. Det är marknadsvärdet, och inte ett lägre bokfört värde, som skall beaktas vid bedömningen av huruvida det vid en bolagets försäljning av tillgångar till aktieägare förekommit en förtäckt utdelning, som står i strid med aktieägarnas intresse av likabehandling. Marknadsvärdet bör ock beaktas om fråga är om aktieägarskyddet och en tillämpning av generalklausulerna respektive principen om syftet med bolagets verksamhet på en ”utdelning” till icke aktieägare (där likhetsprincipen i strikt mening ej är tillämplig). Vad nu sagts gäller om inte samtliga aktieägare är ense.
    Ett särskilt spörsmål är vilket krav som i beslutshänseende ställs för att en bolagsstämma skall kunna fatta beslut om en sakvärdesutdelning till aktieägarna. Skulle samtliga aktieägare i bolaget vara närvarande på bolagsstämman och vara ense föreligger inga problem. Men vad gäller då i det fall att det t. ex. är osäkert hur många aktieägare som dyker upp på bolagsstämman? ABL måste anses bygga på principen att varje aktieägare har rätt att kräva att utdelning till honom — men inte generellt till alla andra aktieägare — sker med kontanta medel. Härav synes följa att bolagsstämmobeslut om (öppen) utdelning av sakvärden bör kunna fattas med enkel majoritet, om beslutet är utformat så att varje aktieägare har rätt att välja mellan pengar och sakvärden. Alternativt torde ett beslut om sakvärdesutdelning kunna fattas med enkel majoritet, om varje aktieägare som skall uppbära ett sakvärde vid denna tidpunkt eller senare ger sitt samtycke till att motta utdelning i sakvärdesform.55

Annorlunda Lindskog, JFK 12:2–4.6 (s. 88 f.).56 Lindskog synes mena att majoriteten med enkel majoritet skulle kunna fatta beslut om sakvärdesutdelning av generiskt bestämd egendom (utan valrätt för aktieägarna) eller pengar i främmande myntslag. Som skäl härför anförs i huvudsak att det knappast föreligger ”tillräckligt bärande skäl” för minoriteten att motsätta sig detta. Lindskogs till synes sakrättsligt inspirerade lösning synes innebära, som en kollega uttryckte saken, att minoritetsaktieägare kan tvingas acceptera att majoriteten med enkel majoritet fattar beslut

 

55 Se Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 313 ff. Notera särskilt not 16 på s. 313. Det sagda gäller inte om sakvärdesutdelningen innebär att aktieägarna blir samägare till icke delbar egendom. Se Lindskog, JFK 12:3–4.6 (s. 88). 56 Men se Lindskog, SvJT 1993 s. 927.

 

om sakvärdesutdelning i form av skruvar och muttrar. Visserligen synes Lindskog ha tänkt på nackdelarna med denna lösning, då det senare uttalas att generalklausulen i 9:16 ABL kan tänkas vara tillämplig. Men ur skyddssynpunkt är en dylik lösning inte särskilt väl ägnad att tillgodose minoritetsaktieägarnas intressen, bl. a. med hänsyn till preventiva aspekter.

 

Ett särskilt spörsmål vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL är om minoritetsaktieägare kan kräva att marknadsvärdet skall jämföras med och avräknas från vad som utgör fritt eget kapital enligt nämnda stycke. 12:2 1 st. ABL är uppställd i borgenärernas intresse. 12:2 1 st. ABL kan även sägas vara uppställd i aktieägarnas — däribland minoritetens — intresse, eftersom det inte kan sägas vara i deras intresse att bolaget riskerar sin finansiella ställning på grund av alltför omfattande utdelningar. Med hänsyn till aktieägarskyddet skulle det sålunda möjligen kunna hävdas att marknadsvärdet bör beaktas, om minoritetsaktieägare kräver det. Häremot kan det invändas, att 12:2 1 st. ABL från borgenärsskyddssynpunkt blott skyddar de redovisade värdena. Varför skulle då aktieägarskyddet kräva mer? För egen del kan jag inte se hur aktieägarskyddet skulle kunna förutsätta att marknadsvärdet jämförs med och avräknas från vad som är fritt eget kapital enligt 12:2 1 st. ABL. Också aktieägarskyddet måste vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL bygga på det bokförda värdet.57 En helt annan sak är att likhetsprincipen m. m. kräver att marknadsvärdet beaktas.

 

7.8 Exkurs: Något om förhållandet mellan nettometoden vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL och konkurslagens återvinningsregler m. m.
HD:s majoritet synes i de nu aktuella målen mena, att det resultat som man med en användning av bruttometoden vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL skulle uppnå i fråga om borgenärsskydd kan uppnås på andra vägar. Vad majoriteten torde mena är att KonkL:s och BrB:s regler m. m. täcker vad som från borgenärsskyddssynpunkt är det som bruttometoden vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL skulle ha tillgodosett. För egen del är jag, som framgått i underavsnitt 5.IV, inte övertygad.
    Den centrala återvinningsregeln rörande gåvor och gåvoliknande transaktioner är 4:6 KonkL. Lagrummet lyder på följande vis:

 

En gåva går åter, om den har fullbordats senare än sex månader före fristdagen. En gåva som har fullbordats dessförinnan men senare än ett

 

57 Samma Lindskog 12:2–5.3.2 (s. 60).

 

år eller, när den har skett till någon som är närstående till gäldenären, tre år före fristdagen går åter, om det inte visas att gäldenären efter gåvan hade kvar utmätningsbar egendom som uppenbart motsvarade hans skulder. Första stycket gäller även köp, byte eller annat avtal, om det med hänsyn till missförhållandet mellan utfästelserna på ömse sidor är uppenbart, att avtalet delvis har egenskap av gåva. Understöd och sedvanliga gåvor som inte stod i missförhållande till gäldenärens ekonomiska förhållanden är undantagna från återvinning enligt denna paragraf.

 

Som framgår av lagtexten är denna tillämplig på gåvor och s. k. blandade gåvor (förtäckta gåvor eller maskerade gåvor). Vinstutdelning till aktieägare som sker i öppen form efter beslut på bolagsstämma kan civilrättsligt i princip inte betraktas som gåva. Detta följer av att den beslutade och verkställda vinstutdelningen innefattar avkastning på de medel som aktieägarna har satsat i bolaget. Vinstutdelningen saknar det benefika moment som är typiskt för gåva, och vilket känns igen i det traditionella gåvoavsiktsrekvistet.58 Förutsatt att 12:2 ABL inte har överträtts, då 12:5 1 st ABL är tillämplig, bör sålunda inte ovanstående återvinningsregel kunna tillämpas. Om då i stället aktieägarna i bolaget uppbär vinstutdelning på annat vis, t. ex. i förtäckt form genom förvärv av sakvärde till bokfört värde om 1 kr. (marknadsvärde 100 000 kr.), kan man kanske tycka att det finns starkare skäl för att tillämpa återvinningsreglerna och särskilt då 4:6 2 st. KonkL. Fortfarande rör det sig emellertid om avkastning på de medel som aktieägarna har satsat i bolaget. Den omständigheten att det sker i mer eller mindre förtäckt form hör inte hit. Följaktligen bör 4:6 2 st. KonkL inte heller kunna tilllämpas i denna situation. Jag förutsätter även här att 12:2 ABL inte har överträtts.

 

58 Jag har i ett annat sammanhang kritiserat det förhållandet, att samtliga de i gåvobegreppet ingående rekvisiten förmögenhetsöverföring, frivillighet och gåvoavsikt måste vara uppfyllda för att 4:6 KonkL skall kunna tillämpas. Kravet på att gåvoavsiktsrekvisitet skall vara uppfyllt framstår inte som särskilt välgenomtänkt. Se SvJT 1995 s. 692f. Vad gäller vinstutdelning till aktieägare torde ett krav på att gåvoavsikt skall föreligga i princip förhindra en tillämpning av 4:6 KonkL. Blott om man tummar på rekvisitet och samtidigt förordar en analog tillämpning av lagrummet synes det vara möjligt att återvinna dispositioner i form av vinstutdelning. Huruvida en analog tillämpning av 4:6 KonkL är möjlig är tveksamt med hänsyn till att det över huvud taget inte är fråga om en — ens i en allmän betydelse — verkligt benefik transaktion (inte ens om en aktieägare i förhållande till sitt aktieinnehav får mer än vad han borde). Innefattar transaktionen en sakvärdesöverföring till bokfört värde i enlighet med nettometoden, där 12:2 ABL har respekterats, framstår det dessutom som olämpligt att underkänna denna på grundval av en analog tillämpning av 4:6 2 st. KonkL, eftersom parterna förlitade sig på nettometoden. Jfr vidare nedan.

 

Vad som nu sagts om aktieägare bör enligt mitt förmenande också gälla med avseende på vederlagsfria transaktioner till förmån för aktieägarna närstående fysiska eller juridiska personer eller mellan bolag inom samma koncern. Skälet till denna lösning är att det i dessa fall reellt sett är fråga om avkastning till aktieägaren, som kommer denne till godo indirekt. Men även om man inte anser att så är fallet så är det inte givet att 4:6 KonkL skall tillämpas. Jfr nedan.
    Vederlagsfria transaktioner till förmån för icke aktieägare, som inte hör till den kategori som omnämndes i föregående stycke, bör civilrättsligt ses som gåva oavsett att de i aktiebolagsrättsliga sammanhang även kallas vederlagsfria utbetalningar eller någonting annat. I dessa fall synes 4:6 KonkL kunna tillämpas. Med vad bör då gälla i fråga om sakvärdesöverlåtelser till bokfört värde (jag förutsätter att 12:2 ABL är analogt tillämplig samtidigt som transaktionen är förenlig med denna)? Ett skäl som talar emot att utgå från marknadsvärdet är att nettometoden är utgångspunkten vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL. Parterna har således förlitat sig på att transaktionen var laglig (omsättningsskyddssynpunkten). Vidare framstår det för den enskilde som inkonsekvent om rättstillämparen ena dagen fastställer att ifrågavarande transaktion var laglig med avseende på vissa rättsregler (12:2 ABL) och sedan nästa dag fastställer att exakt samma typ av transaktion är olaglig med avseende på andra rättsregler (4:6 KonkL). I synnerhet gäller detta då rättsreglerna uppvisar betydande likheter i funktionellt hänseende (förhindra vederlagsfria förfoganden i samband med insufficiens och insolvens och därigenom åstadkomma borgenärsskydd). Naturligtvis kan det invändas att olika rättsregler kan tillämpas olika även om det finns betydande funktionella likheter. I så fall riskerar emellertid förutsägbarheten för den enskilde, och för den delen, juristen att urholkas. För när är en sakvärdesöverföring otillåten enligt 4:6 KonkL men inte enligt 12:2 ABL? Sammanfattningsvis finns det betydande problem med att tilllämpa 4:6 KonkL på vederlagsfria transaktioner i form av sakvärdesöverföringar till bokfört värde som har skett i enlighet med nettometoden och 12:2 ABL. Problemen torde inte vara färre vid tilllämpningen av 4:5 KonkL (jfr ovan avsnitt 5.IV).
    Måhända kommer framtiden att utvisa att jag har fel i fråga om tillämpningen av konkurslagens återvinningsregler och att dessa lyckas tillgodose borgenärsskyddet på det sätt som bruttometoden vid tillämpningen av 12:2 ABL skulle ha gjort. I så fall är allt gott

 

och väl oavsett inkonsekvensen i synen på borgenärsskyddet. Jag ser med spänning fram emot rättsutvecklingen på området.

 

8. Nettometoden eller bruttometoden de lege ferenda
HD:s dom har besvarat frågan om nettometoden eller bruttometoden skall tillämpas de lege lata. Vad som bör gälla de lege ferenda är nästa fråga. Vilken lösning som väljs i det kommande aktiebolagsrättsliga lagstiftningarbetet är dock inte ensamt av betydelse. Minst lika viktigt är hur lagstiftaren väljer att införa en viss lösning. Jag avser att kortfattat kommentera båda delarna nedan.
    Ett alternativ som lagstiftaren kan tänkas välja är att låta HD:s avgöranden bli bestämmande för vad som skall gälla de lege lata. Lagstiftaren finner inte att det finns skäl som talar för bruttometoden och anser inte heller att det behövs någon explicit lagregel på området. För egen del anser jag att detta är det sämsta tänkbara alternativet av alla. Skälen härför är många. Ett av dessa är (självfallet) att jag fortfarande är ”bruttometodist”. Ett mera betydelsefullt skäl är att lagstiftaren därigenom kommer att sanktionera ett i många avseenden fortfarande oklart rättsläge. Att rättsläget i många avseenden fortfarande är oklart torde inte minst ha framgått av ovanstående analys.

 

Några exempel: Vad gäller vid tillämpningen av 12:2 1 st. ABL om det bundna egna kapitalet inte är intakt respektive i fråga om reservfondsavsättningsskyldigheten? Skall en slags ”bruttometod” användas vid tilllämpningen av försiktighetsregeln i 12:2 2 st. 1 meningen ABL? Hur förhåller sig nettometoden till konkurslagens återvinningsregler och BrB:s borgenärsregler? Kan nettometoden få konsekvenser för dessa? Gäller aktiebolagsrättsligt särskilda principer för koncernbidrag i form av sakvärden? Vilka blir konsekvenserna för aktieägarskyddet, däribland likhetsprincipen, om borgenärsskyddsreglerna uppmuntrar och sanktionerar sakvärdesöverföringar till bokfört värde?

 

Det oklara rättsläget måste lagstiftaren ta itu med. Eljest kommer kanske rättsläget under drygt 40 år framåt att vara lika oklart i vad avser nettometodens tillämpning som rättsläget de senaste drygt 40 åren har varit oklart beträffande valet mellan nettometoden och bruttometoden. Den enda fördel jag kan se med ett dylikt oklart rättsläge är att jag i så fall måhända får nöjet att avsluta mitt rättsvetenskapliga författarskap där jag började. Jag avstår dock gärna.

 

HD:s majoritet uppmärksammar det pågående lagstiftningsarbetet och vissa problem vad gäller bruttometoden m. m. Härav torde man kunna dra den slutsatsen, att de i majoriteten ingående justitieråden förordar att lagstiftning kommer till stånd.

 

 

Således är jag av den uppfattningen, att det är långt bättre att lagstadga om nettometoden än att låta rättsläget vara beroende av HD:s avgöranden och litteraturen på området. Till ”syvende och sidst” skall rättsreglerna användas och kunna förstås av andra än experter. Frågan är om det är möjligt såvida inte nettometoden lagregleras. Bruttometoden är, som framgått, ändå en lösning som jag föredrar. Skälen härför har jag behandlat i det föregående. Dessa är bl. a. att bruttometoden inte, som nettometoden, uppmuntrar till förtäckta utdelningar i strid mot aktieägarskyddet, är konsekvent i jämförelse med andra rättsregler, inte uppmuntrar enskilda till att beteckna rättshandlingar för något annat än vad de i själva verket är (”falska” beteckningar eller ”skenrättshandlingar”) och inte uppmuntrar till transaktioner som utredningsmässigt är kostsamma att utreda vid tillämpningen av andra rättsregler. Det starkaste skälet är sannolikt ändå att för borgenärer liksom andra framstår det som stötande att tillämpa något annat än marknadsvärdet, i synnerhet om en tillämpning av något annat än marknadsvärdet leder till kreditförluster eller motsvarande som eljest inte hade inträffat. Dock bör en undantagsregel uppställas för det s. k. omstruktureringsfallet och andra situationer, där näringslivets utvecklings- och förändringsbehov är påtagligt skyddsvärt.