Litteratur

 

 

THEODORE EISENBERG, Konkurs eller rekonstruktion, SNS Förlag, 1995, 122 s.

 

Det hör inte till vanligheten att det i ett lagstiftningsärendes slutskede publiceras en kritisk studie rörande centrala delar i ärendet. I vart fall tror jag detta gäller det insolvensrättsliga området, däri inbegripen förmånsrättsordningens reglering. En sådan studie har rätt nyligen sett dagens ljus genom ett projekt som initierats av Studieförbundet Näringsliv och samhälle, SNS. Man har engagerat professorn Theodore Eisenberg, Cornell University, USA, för att utifrån sina erfarenheter ge sin syn på svensk konkurs- och rekonstruktionslagstiftning. En tanke bakom studien har varit att granska regeringens proposition med förslag till lag om företagsrekonstruktion (prop. 1995/96:5). Eftersom propositionen lagts fram först relativt sent på hösten 1995, har Theodore Eisenberg i sin bok dock kommit att främst behandla de principer som enligt honom måste vara uppfyllda för att en rekonstruktionslag skall vara effektiv, hur gällande svensk rätt behandlar dessa principer och hur den därför borde förändras. Theodore Eisenberg anlägger i boken ett internationellt perspektiv på ämnet. Han har själv utvärderat reorganisationsförfarandet enligt ”Chapter 11” i den amerikanska Bankruptcy Code och analyserat erfarenheter av rekonstruktioner för små och medelstora företag i Japan. Det har fallit sig naturligt för honom att i sin studie ställa in det svenska insolvensrättsliga systemet i ett större sammanhang. Bokens värde i detta hänseende ökas av att han gör jämförelser också med förhållandena i en del andra länder, såsom Kanada, Storbritannien och Frankrike.
    Efter en inledning — där Theodore Eisenberg beskriver olika sätt att se på rekonstruktionslagar och sammanfattar sina viktigaste rekommendationer — disponerar han studien i sex kapitel med rubrikerna 1. Nuvarande insolvensmönster, 2. Rekonstruktionens teori och praktik, 3. Snedvridande inkonsekvenser, 4. Fördelningsfrågor, 5. Införandet av en rekonstruktionslag och 6. Att bedöma rekonstruktionslagar. Till dessa kapitel har han fogat ett kort avsnitt med rubriken Slutsats. Han framhåller där att en effektiv svensk rekonstruktionslag kräver två viktiga förändringar:
1) en sund rättslig infrastruktur för rekonstruktion (bl. a. ett
stopp för säraktioner från borgenärer, ett godkännande av finansiering under rekonstruktion och ett skydd för kontrakt) och
2) incitament att
ansöka om rekonstruktion.
    Mycket av det som Theodore Eisenberg berör i sin studie hör till sådant som av naturliga skäl måste diskuteras när man överväger en mera genomgripande förändring av ett lands insolvenslagstiftning. Det skulle föra för långt att här i detalj gå igenom det som ryms i hans studie. I mångt och mycket tror jag att hans rekommendationer vinner instämmande hos både aktörer på marknaden och företrädare för lagstiftaren.

458 Hans Cappelen-Smith SvJT 1996 Jag inskränker mig till att kommentera några — som jag bedömer det — väsentliga punkter i framställningen.
    Till en början vill jag ta upp Theodore Eisenbergs understrykande av betydelsen av privata omförhandlingar av en gäldenärs kontrakt (s. 29 ff.). Theodore Eisenberg menar att många företag lyckas förhandla sig till en rekonstruktion ”utan skydd av en formell insolvenslag”. Han anför vidare att en rekonstruktionslag bör underlätta eller framtvinga värdeökande omförhandlingar i tider av ekonomiskt trångmål. Ett sätt att övervinna hinder för en omförhandling är att sälja företaget och därmed skapa en ny uppsättning intressenter. En rekonstruktionslag bör träda in när företag i ekonomisk kris inte kan omförhandla sina kontrakt och när en försäljning av företaget inte är ett realistiskt alternativ.
    Det är givetvis viktigt att man tar till vara ett gäldenärsföretags möjligheter att utan en formell ”insolvensprocedur” lösa sina ekonomiska problem. Theodore Eisenbergs uppfattning beträffande en rekonstruktionslags funktion tycks mig dock avsevärt förminska betydelsen av en sådan lag. För såväl Insolvensutredningen (se SOU 1992:113 s. 303, 318 m. fl. ställen) som lagstiftaren i Sverige (se prop. 1995/96:5 s. 54 f. och 60 ff.) har det varit ett huvudintresse att se till att det finns ett alternativ till konkurs vilket kan tillämpas, innan ett krisföretag har blivit ohjälpligt insolvent. Vikten har alltså lagts vid förstadiet till insolvens; företaget får inte ha hamnat så långt i utförsbacken att konkurs är oundviklig. Denna strävan efter att tidigarelägga ”insolvensproceduren” är särskilt tydlig i propositionen, där den av utredningen använda kopplingen till betalningsinställelse slopats och ersatts med kravet att företaget ”har betalningssvårigheter” för att den föreslagna lagen om företagsrekonstruktion skall bli tillämplig. Med detta synsätt är inte så lätt att förena tanken att rekonstruktionslagen kommer in i bilden först när andra försök att avvärja företagets ekonomiska problem misslyckats. Det är möjligt att skillnaden i synsätt har att göra med olika länders rättstraditioner. När det gäller en gäldenärs rätt att inleda ett reorganisationsförfarande enligt ”Chapter 11” uppställs inga särskilda förutsättningar för att gäldenärens ansökan härom skall beviljas (se SOU 1992:113 s. 265). Varken insolvens eller annan betalningsoförmåga behöver påvisas. Det kan förhålla sig så — som Theodore Eisenberg påpekar (s. 31) — att företag som utnyttjar ”Chapter 11” är besvärligare att hantera än de företag som genomför en privat rekonstruktion. En förklaring kan exempelvis vara att företag som i USA går den formaliserade vägen har en mer invecklad skuldbild och en mer disparat borgenärskrets än de företag som väljer en informell rekonstruktion. Det framstår då också som naturligt att en insolvenslag mera får betydelse för att lösa besvärliga fall. För den svenska lagstiftaren har siktet varit inställt på att tillhandahålla ett attraktivt alternativ till konkurs. Det har därvid förutsatts att gäldenärsföretaget har kvar så mycket livskraft att det alltjämt finns utrymme för förhandlingar angående företagets kontrakt och angående en överlåtelse av verksamheten.
    En närbesläktad punkt avser Theodore Eisenbergs betonande av ett en rekonstruktionslag bör göra det möjligt för företaget att slå vakt om fördelaktiga kontrakt (s. 37 ff.). I anslutning härtill nämner han att ett

 

SvJT 1996 Anm. av C. Hemström, Corporations and Partnership 459 företag under rekonstruktion dessutom behöver möjlighet att säga upp ofördelaktiga kontrakt. Också här tror jag att den ”gäldenärsvänliga” regleringen i ”Chapter 11” påverkar Theodore Eisenbergs uppfattning. Insolvensutredningen tog ett första steg på vägen mot ett ökat skydd för gäldenären i ett rekonstruktionsskede genom att föreslå att en leverantör av elektricitet, vatten eller därmed jämförlig förnödenhet inte under den aktuella tiden får häva avtal eller avbryta leverans på grund av utebliven betalning för delleverans, som skett före beslutet om rekonstruktion. Vad utredningen avsåg var det särskilda skydd som behövs i de s. k. monopolsituationerna (se SOU 1992:113 s. 315 ff.). I propositionen har tagits ett ytterligare steg på denna väg genom att i det framlagda lagförslaget införts en allmän regel om hinder för rekonstruktionsgäldenärens motpart i ett avtalsförhållande från att utnyttja en hävningsrätt som han fått före rekonstruktionsbeslutet (se prop. s. 86 ff.). Däremot har departementschefen avstått från att ta upp den mera vittgående frågan om gäldenären vid rekonstruktion inte bara skall kunna avvärja hävning utan också ges rätt att säga upp avtal. I denna del har hänvisats till att frågan kan behöva bli föremål för vidare överväganden sedan den föreslagna lagen om företagsrekonstruktion kommit att tillämpas en tid och därmed ytterligare erfarenheter vunnits (se prop. s. 95).
    En tredje punkt som jag vill beröra gäller det som Theodore Eisenberg tar upp i avsnittet Konkursregler kontra rekonstruktionsregler (s. 54 ff.). Han betonar att många av skillnaderna mellan konkurslagen och ackordslagen i Sverige inte är nödvändiga och tar som ett exempel regeln i ackordslagen om en minimiutdelning om 25 %. Det är enligt Theodore Eisenberg en orealistiskt hög siffra och ett onödigt hinder. Han menar att de svenska erfarenheterna tyder på att ackordets ”golv” på 25 % har en förödande effekt på möjligheterna att välja ackordsvägen. Han framhåller att en effektiv rekonstruktionslag inte kan komma till stånd förrän riksdagen minskar de stora skillnaderna i kraven på minsta utdelning mellan offentligt ackord (eller annan form av rekonstruktion) och konkurs till sådana nivåer som är nödvändiga för att det skall existera två slags insolvensförfaranden.
    Vad Theodore Eisenberg diskuterar i nu berörda del är inte helt lätt att tillgodogöra sig. Alldeles bortsett från att det i Sverige vid konkurs över huvud inte finns något krav på minsta utdelning och från att det vid ackord i konkurs gäller samma krav på 25 % som minsta dividend som vid offentligt ackord är det svårt att se varför man nödvändigtvis skall koppla ihop de två insolvensförfarandena på det anvisade sättet. Sannolikt är Theodore Eisenberg också här influerad av amerikansk rätt. Han säger i sammanhanget att det logiska ”golvet” vid ackord sammanfaller med ”den ekonomiskt effektiva nivån”. Vid ett ackord eller annan rekonstruktion bör — fortsätter han (s. 57) — det primära skyddet för alla borgenärer vara att de nuvärdesberäknat inte får ut mindre än vad de skulle få om gäldenären gick i konkurs. I amerikansk rätt betecknas detta krav som ”best-interests-of-creditors-test”.
    Vid den reform av insolvenslagstiftningen som förbereds i Sverige har det — som redan antytts — framstått som väsentligt att få igång företags-

 

460 Hans Cappelen-Smith SvJT 1996 rekonstruktionen så tidigt som möjligt. Tanken är att gäldenärsföretaget fortfarande skall vara livskraftigt men ha råkat i svårigheter som är av sådant slag att de bör kunna övervinnas. För Insolvensutredningen framstod det som motsägelsefullt att öppna ett rekonstruktionsförfarande för företag, vilka inte räknar med att kunna erbjuda ens 25 % till borgenärerna (se SOU 1992:113 s. 392). Varken vid remissbehandlingen av betänkandet eller vid den följande departementsbehandlingen har någon annan inställning kommit till synes på denna punkt (se prop. 1995/96:5 s. 115 ff.). Till grund för ställningstagandet ligger bl. a. uppgifter om att i Sverige de ackord som följer på betalningsinställelse vanligen innefattar en minsta dividend i storleken 25–50 % och att mindre än 25 % inte synes förekomma.
    Med hänsyn till det anförda framstår det inte som antagligt att 25 %gränsen vid offentligt ackord skulle få en förödande inverkan på livskraften hos en ny svensk rekonstruktionslag. Till detta kommer att denna gräns luckrats upp en aning i lagförslaget: ”synnerliga skäl” för att tillåta en lägre dividend har bytts ut mot ”särskilda skäl” (se SOU 1992:113 s. 393 och prop. 1995/96:5 s. 116 f.). Ytterligare bör framhållas att det med svenskt synsätt egentligen inte är rättvisande att jämföra förhållandena vid ackord och konkurs. Konkurs är en form för avveckling av verksamheter som saknar bärkraft; dividenden blir därmed beroende av omständigheterna vid avvecklingen. Ackord — inlemmat i ett förfarande för företagsrekonstruktion — avser det motsatta fallet, dvs. att erbjuda ett alternativ till avveckling. Det ligger då i sakens natur att kravet på utdelning till borgenärerna ställs högre.
    Hur man än ser på det nu antydda problemet inställer sig frågan hur man skall förmå företag i ekonomiska svårigheter att påbörja en rekonstruktion. Theodore Eisenberg betonar med rätta behovet av incitament för att ansöka om rekonstruktion (s. 61 ff. och 109) Så gjorde också Insolvensutredningen genom sina olika förslag till ändring i förmånsrättsordningen (se SOU 1992:113 s. 321 ff.). Utfallet av dessa förslag har hittills blivit rätt magert. I propositionen har regeringen intagit en försiktig hållning både till tanken att slopa det s. k. skatteprivilegiet och till propån att införa en särskilt förmånlig prioritet för s. k. produktiv lön (se prop. 1995/96:5 s. 59 f. och 122 ff.). En ny utredning angående bl. a. dessa frågor har förutskickats (se Dir. 1995:163). I skrivande stund (april 1996) är det inte helt klart vilket resultat propositionen kommer att avkasta. Riksdagen förväntas fatta beslut under innevarande riksmöte. Det återstår således att se om lagen i dess föreliggande skick kommer att bli ett verksammare alternativ till konkurs än den nuvarande ackordslagen erbjuder.
    Mot nu angivna bakgrund lär Theodore Eisenbergs bok behålla sin aktualitet. Den bör ge både beslutsfattare och andra intressenter en stimulerande läsning, även om man inte i allo delar författarens åsikter. De frågor han tar upp är allmängiltiga och kräver ett svar. Framställningen är av värde också genom sin utförliga notapparat och litteraturanvisning. Ämnet är för övrigt sådant att en instruktiv studie på området alltid bör kunna tilldra sig ett visst intresse — och detta oavsett lagstiftarens mer eller mindre långsiktiga sätt att ta sig an insolvensrättens reglering.

 

SvJT 1996 Anm. av C. Hemström, Corporations and Partnership 461 Trygve Hellners