Rättshistorieämnets uppgifter

Reflektioner inför ett rätts- och forskningspolitiskt paradigmskifte

 

 

Av professor KJELL Å MODÉER

”Rechtsgeschichte ist recht eigentlich die

Geschichte des Weges zur Freiheit und zum Bewußtsein davon.”1

 

1. Inledning
Finns det något ämne vid juridisk fakultet, som under detta sekel blivit mer utsatt för kritik och vars företrädare mer fått ägna sig åt problemet att legitimera sitt ämne än rättshistoria? En anledning härtill står att finna i ämnets natur och egen historia. Så länge som rättsvetenskapens teoribildning utgick från en historisk dimension på rättsliga problem hade ämnet ett klart definierat syfte och var därigenom legitimerat inom det rättsvetenskapliga paradigmet. Problemet uppstod redan kring sekelskiftet i vårt land när ämnet rättshistoria bröts ut och fick sina första professurer. Det skulle man ha kunnat uppfatta som en seger för ämnet. Det var dock i första hand ett uttryck för att rättshistorieämnet fått en ny egen karaktär. Rättshistorikern Karl von Amira hade redan 1876 i sin installationsföreläsning i München kritiserat ämnets företrädare för att de ej följde historievetenskapens metodologiska och systematiska debatt.2 Genom tillkomsten av den tyska civillagboken år BGB 1900 förlorade gemeines Recht (den tysk-romerska privaträtten) sin karaktär som gällande rätt. Att detta historiskt anknutna rättsstoff blev rättshistoria reducerade samtidigt intresset för romersk rätt medan intresset för den positiva rätten, privaträtten, ökade. Rättshistorieämnet försköts ut mot periferin, forskningsuppgifterna betraktades som deskriptiva och filologiska. Istället för en inomvetenskaplig syn fick man en historiserande: ”Historisierung statt Historische Schule”.3 Genom BGB förlorade således rättshistorien den centrala ställning det tidigare haft inom

 

1Heinrich Mitteis, Vom Lebenswert der Rechtsgeschichte, 1947, s. 83. 2Karl von Amira, Zweck und Mittel der germanischen Rechtsgeschichte, München 1876. 3Regina Ogorek, Rechtsgeschichte in der Bundesrepublik (1945–1990). – I: D. Simon (red.), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik. Studien zur Wissenschaftsgeschichte der Jurisprudenz, Suhrkampf Taschenbuch 1994, s. 16 ff.

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 525 rättsvetenskapen. I stället fick det nöja sig med att spela rollen av ett propedeutiskt ämne inom juristutbildningen och som ett bildande ämne, en ”Bildungsdisziplin”.4 Redan efter något årtionde kunde man i Tyskland konstatera att ”eine der Rechtgeschichte feindliche Strömung mehr und mehr an Boden gewinnt”. Rättshistorikerna upplevde redan ca 1910 sin första legitimationskris.5 Inrättandet av rättshistorieprofessurer blev således en Pyrrhusseger för ämnet. I stället för att stärka rättshistoriens ställning inom det rättsvetenskapliga paradigmet gick utvecklingen i motsatt riktning. I en tid som också i vårt land alltmer präglades av positivism, pragmatism och värdenihilism blev rättshistorieämnet alltmer marginaliserat. Det tillhörde inte längre rättsvetenskapens kärna. Historia blev ett bildningsämne, som många ansåg att man kunde undvara.
    I denna uppsats skall ett försök göras att definiera ämnets ställning vid juridisk fakultet och att föreslå några mål för forskningen i ett konkret program. Att dessa frågor nu tas upp till behandling har sin bakgrund i de nya rättsvetenskapliga förutsättningar som under de senaste tio åren skapats i anledning av positivismens ”nedgång och fall”. Framför allt tre ytterligare omständigheter föranleder denna närmast programatiska ansats. — I Tyskland har under de senaste två åren decennierna förts en livlig debatt om rättshistoriens ställning inom både juridisk utbildning och rättsvetenskap. Denna diskurs, som också har relevans för den svenska debatten, redovisas nedan. — Historievetenskaperna upplever i dag ett uppbrott från de senaste decenniernas socialhistoriska dominans mot en mer textcontext orienterad inriktning, som kan ha relevans också för rättshistorieämnet.6 — Juristernas uppgifter förändras i Europa. Juristerna får i allt större utsträckning politisk makt genom att domstolarnas ställning successivt stärks. Till domstolsjurister överlåtes i allt större utsträckning problem av politisk natur. Det politiska livet judikaliseras.7

 

4Diethelm Klippel, Juristische Zeitgeschichte. Die Bedeutung der Rechtsgeschichte für die Zivilrechtswissenschaft, Giessener Rechtswissenschaftliche Abhandlungen, Band 4, Gießen 1985, s. 7 f. 5Diethelm Klippel, Entstehung und heutige Aufgaben der ’Privatrechtsgeschichte der Neuzeit’. — I: Gerhard Köbler (utg.), Wege europäischer Rechtsgeschichte, Karl Kroeschell zum 60. Geburtstag. Rechtshistorische Reihe, Band 60, Frankfurt/M. 1987, s. 149. 6Christoph Conrad/Martina Kessel, Geschichte ohne Zentrum. — I: Geschichte schreiben in der Postmoderne. Beiträge zur aktuellen Diskussion. Reclam UniversalBibliothek Nr. 9318, Ditzingen 1994, s. 9 ff. 7Torbjörn Vallinder (red.), The Judicalization of Politics. International Political Science Review 1994, vol. 15, Nr 2. — Jfr även C.Neal Tate & Torbjörn Vallinder (utg.), The Glo-

 

526 Kjell Å Modéer SvJT 1996 Det innebär en successiv förskjutning mot en politisk domarkultur av anglo-amerikansk natur och därmed också till ett kasuistiskt rättssystem som förutsätter en rättsvetenskap med en historisk ansats. Den rättskultur som utvecklas inom den Europeiska Unionen med en för det kontinentala Europa ny överstatlig judikatur innebär således helt nya förutsättningar för rättsvetenskapen — och för ämnet rättshistoria.

 

2. Bakgrund
Rättshistoria är ett ämne vid juridisk fakultet, jämnårigt med den moderna rättsvetenskapen. Historia och filosofi var de båda ämnen som utgjorde förutsättningen för varje rättsvetenskaplig analys och studie under 1800-talets första hälft. F.C. von Savignys filosofiska utgångspunkter var helt enkelt förutsättningen för den historiska skolans framgång.8 Denna filosofiska ansats präglar hela den omfattande äldre rättslitteratur, som har den historiska rättsskolan som grund.9 I Tyskland lyfte von Savigny och hans elever fram den betydelse och dominerande ställning som den romerska rätten då fortfarande hade i den tyska rättskulturen. Rättsvetenskapen skulle identifiera rättens innehåll och ytterst vara domarens språkrör. Genom den inre rättshistorien, instituthistorien, lämnade varje rättsvetenskapsman sitt bidrag. Från ett utvecklingsperspektiv presenterades utvecklingen från den romerska rätten till gällande rätt, de lege lata. Därefter kunde rättsvetenskapsmannen ge förslag om institutets rättsliga framtidsposition, de lege ferenda. Också i den svenska rättsvetenskapliga produktionen under 1800-talets senare del framträder detta utvecklingsperspektiv.10 Under perioden 1870–1914 präglades rättsvetenskapen av rättskulturerna i nationalstaternas Europa. Tiden uppvisade en polaritet mellan den ”ursprungliga” nationella (germanska) rätten och den recepierade europeiska (romerska) rätten. Rättshistoriens uppgifter definierades också utifrån dessa skilda utgångspunkter: det germanska contra det romerska och det nationella contra det internationella. I detta kulturpolitiska klimat av mer övergripande natur utvecklades också receptionsforskningen, som under det

 

bal Expansion of Judicial Power, New York University Press 1995, Kjell Å Modéer, Europeisk rättskultur och rättshistoria. — I: Densamme, Europeiska vykort. Några rättshistoriska motiv, Lund 1994. 8Senast: Dieter Nörr, Savignys philosophische Lehrjahre. Ein Versuch. Ius Commune, Sonderhefte 66, Frankfurt/M. 1994, s. 319 ff. 9Ex.vis: Marie Sandström, Die Herrschaft der Rechtswissenschaft, Rättshistoriskt bibliotek, Bd 44, Lund 1989. 10Jan-Olof Sundell, Tysk påverkan på svensk civilrättsdoktrin 1870–1914 , Rättshistoriskt bibliotek, Bd 40, Lund 1987.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 527 senaste halvseklet dominerat den rättshistoriska forskningen. Denna traditionella form av receptionsproblematik utgår således från ett i dag närmast anomalistiskt nationalstatsperspektiv. Under de senaste tio åren har också problemen omdefinierats.11 Kulturforskningen har också introducerat ett nytt synsätt på ius commune och dess förhållande till regional kultur.
    Inom den nordiska rättsfamiljen har de positivrättsliga ämnena i hög grad präglats av den nationella rättsvetenskapen. Den skandinaviska rättsrealismen kom under mer än ett halvsekel att dominera (och i viss utsträckning t. o. m. förkväva) den rättsvetenskapliga debatten. Därjämte har en tydlig påverkan skett från både tysk och anglo-amerikansk rätt. Den tyska rättsvetenskapen dominerade seklets tre första decennier, medan den anglo-amerikanska starkt har påverkat de fyra senaste årtiondena.
    Den svenska rättshistorieforskningen har också på motsvarande sätt anknutit till viktiga resultat framför allt i den receptionsforskning som främst de tyskspråkiga länderna presterat och i den rättssociologiskt inriktade historieforskning som Willard Hurst, University of Wisconsin (Madison) och hans amerikanska, empiriskt orienterade, rättshistoriska skola producerat.12 Något tillspetsat (och med ett par lysande undantag) har den svenska efterkrigstidens rättsvetenskap präglats av en introvert rättssyn som resulterat i isolering. Välfärdsstatens politiska kultur och dess syn på lagen som ett dominerande styrinstrument bidrog till att skapa en socialpolitisk arketyp; ”Den svenska modellen” stod för en rättskultur, som fokuserade intresset på en reformering av den nationella svenska rätten. Rättspolitiken fick nya tribuner. Rättsvetenskapens lex ferenda-perspektiv tystnade. Utvecklingen lades i stället fast i händerna på lagstiftaren. Kommittédirektiv angav färdriktningen och målen konkretiserades av lagstiftande utredningar med duktiga ämbetsmän som sekreterare. Rättsvetenskapen spelade med i detta nya utvecklingsscenario. Företrädare för rättsvetenskapen ansåg, att SOU-betänkanden var ”vetenskapliga prestationer” som kunde likställas med akademiska avhandlingar. I denna av strikt positivism präglade rättsvetenskapliga miljö betraktades såväl historiska inledningar som komparativa översikter som påklistrade adiafora. Detta synsätt var dock inte främst ett inomvetenskapligt fenomen. Det bottnade i en strategisk

11Peter Landau, Der Einfluß des kanonischen Rechts auf die europäische Rechtskultur. — I: Reiner Schulze (utg.) Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Berlin 1991, s. 39 ff. 12I Sverige har främst Per Stjernquist, Laws in the Forests. A Study of Public Direction of Swedish Private Forestry, Humanistiska vetenskapssamfundet i Lund, Lund 1973 och Rolf Nygren, Subordination och enskild integritet, Studier kring ett militärt rättssäkerhetskomplex, Rättshistoriskt bibliotek Bd 33, Lund 1981, anslutit sig till Hursts teorier.

 

528 Kjell Å Modéer SvJT 1996 — och historiefientlig — bildningspolitik som hyste en generell, närmast visionär framtidstro med korta historiska perspektiv. Också i läroplanerna för högstadiet och gymnasieskolan behandlades historieämnet alltmer styvmoderligt. Förhållandena i Sverige var dock inte unika. Motsvarande historiefientliga syn präglade också debatten om rättshistorieämnet i andra europeiska länder.13 Den dramatiska politiska utvecklingen i Europa under senare år har emellertid medfört en helt ny syn på rätten, rättens funktion samt rättens instrument och institutioner. Genom European Single Act, Maastrichtsfördraget och Sveriges medlemskap i den Europeiska Unionen har svenska politiker och jurister successivt och i allt högre utsträckning tvingats relatera det svenska rättssystemet till ett europeiskt. I ett antal östeuropeiska länder har denna anpassning till rättsstatliga ideal inneburit en dramatisk förändring.
    Behovet av att kartlägga en nationell rättsidentitet har också bidragit till att ge den svenska rättskulturen ett ansikte. I den successiva anpassning till den europeiska unionens rättssystem som Sverige under de senaste fem åren inlett har frågor rörande rättskultur, domstolskultur — och därigenom också historiska och filosofiska aspekter på såväl enskilda rättsfrågor som mer övergripande problem — blivit alltmer aktuella.
    För rättshistorieämnets vidkommande har rättsdogmatiken, såsom den tillämpats i ett rättspositivistiskt paradigm, marginaliserats, ja, till och med nonchalerats i brist på medvetenhet om ämnets potential. Rättshistorien förutsättes främst ge en historisk inledning till den positiva rätten. Den pragmatiserade synen på rättshistorien har länge har präglat den rättsvetenskapliga synen på rättshistorien. Den har saknat plats i debatten. Rättshistorikerna har därför fått föra sin egen debatt.

 

3. Från nationell syn till europeiskt perspektiv
Under 1900-talet har utgångspunkten för rättshistorieämnets inre legitimation förutsatt ett nationalstatsperspektiv. Under den nationalsocialistiska regimen upplevde den germanska forskningen i Tyskland ett närmast epidemiskt, malignt förlopp. Rättshistoria blev rättspolitik.14 De politiska förhållandena födde motsvarande nationellt präglade produkter också i vårt land. Henrik Munktells

 

13Dieter Simon, Aufgaben der Rechtsgeschichte. — I: Rechtshistorisches Journal [RJ] (4) 1985, s. 266. 14Michael Stolleis, Die Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Umrisse eines wissenschaftsgeschichtlichen Themas. — I: M.Stolleis o. Dieter Simon, Rechtsgeschichte im Nationalsozialismus. Beiträge zur Geschichte einer Disziplin, Tübingen 1989, s. 1 ff.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 529 arbete Det svenska rättsarvet, som utkom 1942, är ett exempel härpå. En närmast eklektisk och nationell ansats, präglad av ett utvecklingsperspektiv, karakteriserade också den vetenskapliga produktionen hos den generation av forskare som vid krigsslutet företrädde ämnet (Jan-Eric Almquist, Gerhard Hafström, Åke Holmbäck, Henrik Munktell, Ivar Sjögren).
    Efter andra världskrigets slut tvingades juristerna i Tyskland under ”Stunde Null” att orientera rättsvetenskapen mot helt nya mål och perspektiv. Rättsvetenskapen relaterades till humaniora. Den betraktades som ”en förstående kulturvetenskap”.15 Som kulturvetenskap skulle rättsvetenskapens uppgift enligt Gustav Radbruch vara att ur förnuftet få tillgång till ett idealt rike av värden [”ein ideales Reich der Werte”] som kunde skapa kriterier för riktiga beslut. Också Helmut Coing lade en närmast naturrättslig syn på rättsvetenskapen som en förstående vetenskap. Förnuft och historia var ett ordpar i tiden, som också satte spår inom den rättshistoriska forskningen. Ämnets teori och metod prioriterades som viktiga ämnen efter nationalsocialismens fall. En viktig fråga gällde ämnets disciplinära tillhörighet: Var rättshistoria juridik eller historia? Heinrich Mitteis16 och Karl Siegfried Bader17 inledde diskussionen. Mitteis’ budskap var att rättshistoriens innehåll inte i första hand var att ur ett positivistiskt perspektiv beskriva döda stoffmassor, utan ”die ständige Durchsetzung der Gerechtigkeit, der Kampf geistiger Macht gegen brutale Gewalt und den Zwang unrechten Rechts, das Streben nach Freiheit und Autonomie der Persönlichkeit, kurz: Der Gang der Rechtsidee durch die Geschichte”.18 Bader framhöll, att rättshistorikerna under NS-tiden hade förrått sitt uppdrag. I sitt sökande efter de historiska detaljerna hade de glömt rättsidén och därigenom sin egentliga uppgift. Franz Wieacker tolkade ämnets tillhörighet som en historievetenskaplig disciplin. Medan Wieacker emellertid förespråkade en kontemplativ och positivistisk hermeneutik, kom Dieter Simon — som också såg ämnets tillhörighet i historievetenskaperna — att mer luta sig mot socialvetenskaperna och deras nomologiska resultat. En i förhållande till den gällande rätten kontemplativt verkande rättshistoria ställdes mot en applikativ, som mer pragmatiskt förankrade ämnet i den gällande rätten.19

 

15Dieter Simon, Die Rechtswissenschaft als Geisteswissenschaft. — I: RJ (11) 1992, s. 351 ff. 16Heinrich Mitteis, Vom Lebenswert der Rechtsgeschichte, Weimar 1947. 17Karl Siegfried Bader, Ursache und Schuld in der geschichtlichen Wirklichkeit, Karlsruhe 1946. 18Citerat efter Ogorek, a. a. (1994), s. 35. 19Michael Stolleis, Aufgaben der neueren Rechtsgeschichte oder: Hic sunt leones. — I: RJ (4) 1985, s. 254.

 

530 Kjell Å Modéer SvJT 1996 Uppgörelsen med det förflutna medförde en för rättshistorieämnets framtid betydelsefull nyorientering. Den rättshistoriska forskningen orienterade sig mot Europa och privaträttens utveckling under medeltiden.20 Romanisten Paul Koschaker publicerade 1947 arbetet ”Europa und das römische Recht”, som programmatiskt framhöll den ”utpräglat europeiska karaktär” som rättsvetenskapen och särskilt privaträtten hade. Detta borde utgöra ett spännande forskningsfält utan några nationella gränser. Särskilt viktigt ansågs uppbrottet från de markerade nationella revir som den historiska skolan hade skapat. I efterkrigstidens Europa blev ”europeisk rättshistoria” en närmast slagordsliknande magisk term, som anknöt till det som i naturrättsrenässansens tidsperiod förband länderna i den västerländska kulturen. I Tyskland framstod denna rörelse närmast som en legitimering för det krossade landets förhållande till den latinska rättskulturen. Denna ansats kom också till uttryck i de nya handböcker och läroböcker i rättshistoria bland annat av Hermann Conrad21 och Erich Molitor,22 som framhöll att tysk rättshistoria i stor utsträckning också var europeisk rättshistoria. De tog i stället Savigny och den tyska historiska skolan som ett bevis för hur den tyska rättskulturen under 1800-talet präglades av en från Rom i Tyskland genom pandektismen reflekterad kulturskapelse — ”die Zuwendung zum vornationalistischen Ius commune”.23 Franz Wieackers numera klassiska arbete om nya tidens privaträttshistoria hade samma europaansats och receptionshistoriska koncept.24 Sten Gagnérs avhandling, framlagd i Uppsala 1960, Studien zur Idéengeschichte der Gesetzgebung, anknöt just till den inriktning av rättshistorieämnet som betonade rättens idéhistoria.25 I Sverige tog främst Erik Anners och Sten Gagnér till sig Koschakers och Wieackers idéer. Gagnér utarbetade under 1960talet en analys rörande de metodfrågor som främst den tyska efterkrigslitteraturen hade lyft fram och som behandlade metodkrisen för ämnet under 1950-talet.26

 

20Ogorek, a. a. (1994), s. 45 ff. — Denna utvecklingslinje också hos Reiner Schulze, Vom Ius commune bis zum Gemeinschaftsrecht – das Forschungsfeld der Europäischen Rechtsgeschichte. — I: R. Schulze (utg.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Berlin 1991, s. 4 ff. 21Deutsche Rechtsgeschichte. Ein Lehrbuch. Bd 1–2, Karlsruhe 1962–66. 22Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte, Karlsruhe 1949. 23Michael Stolleis, [Rec.] i Ius commune, Bd XIX, 1992, s. 309. 24Franz Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit mit besonderer Berücksichtigung der deutschen Entwicklung, Göttingen 1952. 25AUU, Studia Iuridica Upsaliensia, 1. Sthlm 1960. 26Sten Gagnér, Zur Methodik neuerer rechtsgeschichtlicher Untersuchungen. Eine Bestandsaufnahme aus den sechziger Jahren, Verlag Rolf Gremer Ebelsbach 1993. — Jfr rec. i Ius commune 1994.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 531 Anners framhöll den betydelse Koschakers arbete borde ha på svensk rätt. Tyngdpunkten i ämnet rättshistoria borde gå mot ”den allmänna västerländska rättsutvecklingen och inflytelserna utifrån på svensk rätt”.27 Den nya juristutbildningen 1957 tog också sikte på att integrera den romerska rätten i ämnet rättshistoria.28 Även om Anners diplomatiskt närmade sig problemet, konstaterade han, att ”ingen vill väl bestrida att den föreslagna förändringen står i bästa överensstämmelse med vår tids integrationstendenser i Europa”.29 Anners’ syn på ämnet präglades också av detta europaperspektiv, där de visionära integrationssträvandena ställs mot ett mera romantiskt ius commune-ideal; den romerska rätten var det ämne som länkade samman en europeisk rättskultur. Hans läroböcker Den europeiska rättens historia. Några huvudlinjer, bar prägel av detta koncept.30 Motsvarande uppläggning hade Stig Iuul i hans postumt utgivna föreläsningar.31 När Anners i sin recension av Koschakers arbete betonade nödvändigheten av latinkunskaper och romersk rätt var det också ett rop på legitimation för det rättshistorieämne han företrädde. Också Koschaker hade ju insett att historiseringen av ämnet hade medfört att den praktiskt verksamme juristen efter hand blivit alltmer alienerad till rättshistorien. Den inre kritiken hade med andra ord givit sig till känna.
    Max Planck Institutet för europeisk rättshistoria (MPI), som grundades i Frankfurt/Main 1964, skall också ses mot bakgrund av efterkrigstidens integrationsarbete och juristernas roll i detta arbete. I ett vetenskapshistoriskt perspektiv hade detta MPI sina rötter i de idéer som Ernst Rabel och Erich Genzmer hade framfört. Rabel hade genom sitt rättsjämförande perspektiv visat på den historiska kontinuitetens betydelse. Också Erich Genzmer lyfte genom sitt europeiska forskningsprojekt om medeltidens rättsvetenskap, ”Ius Romanum Medii Aevi”, fram den juridiska utbildningens betydelse vid de europeiska universitetsinstitutionerna. Både Rabel och Genzmer hade påvisat att de kontinentala rättssystemen endast kan betraktas ur ett historiskt och jämförande europeiskt perspektiv.32

 

27Erik Anners, [Rec.] Paul Koschaker. Europa und das römische Recht, SvJT 1955, s. 47 ff. 281957 års riksdag. prop. 86, s. 27. 29E. Anners, a. a.(1955), s. 49. 30Bd I–II, Stockholm 1977–80. Tidigare upplaga: 1971–72. 31Stig Iuul, Forelaesninger over hovedlinier i Europaeisk retsudvikling fra romerretten til nutiden. København, Gad 1970. 32Filippo Ranieri, Der europäische Jurist. Rechtshistorisches Forschungsthema und rechtspolitische Aufgabe. — I: Ius commune, Bd 17, 1990, s. 9 ff.

 

532 Kjell Å Modéer SvJT 1996 Helmut Coing, institutets förste direktor, lade redan från början fast ett forskningsprogram med en komparativ europeisk strategi, som anknöt till såväl Heinrich Mitteis som Ernst Rabel.33 För Coing var det inte en fråga om att ersätta nationen med ”Europa” som relativa enheter för den rättshistoriska forskningen. I stället gällde det att klarlägga ”om och i vilken utsträckning den nya tidens rättsutveckling i Europa över huvud kan betraktas som en enhet”. Avgränsningsproblem och periodiseringsfrågor blev viktiga för att överhuvud taget kunna identifiera en modern rättshistorisk forskning. Gemensamma grundlinjer och parallella utvecklingslinjer skulle identifieras. Receptionsforskningen blev därigenom ett angeläget problemområde för ”das Forschungsfeld der vergleichenden neueren Privatrechtsgeschichte in Europa”.34 Det omfattande handboksarbetet i åtta band med Coing som huvudredaktör, Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, (München 1973–1988), konkretiserade i stora stycken denna europasyn och periodisering. Med detta vid MPI förankrade projekt etablerades ämnet nya tidens privaträttshistoria, ”Privatrechtsgeschichte der Neuzeit”, som vetenskapsdisciplin.35 Coing har därefter i ett par eleganta av honom som ”skissartade” översiktsarbeten sammanfattat sina forskningsresultat beträffande den europeiska privaträttens historia.36 Också andra tyska rättshistoriker har vågat försöket att skriva en ”Europeisk rättshistoria”.37 Recensenterna har haft kritiska synpunkter på detta monumentala företag, men av kritiken framgår främst att rättshistorikerna har olika uppfattningar om var tyngdpunkten skall ligga.38 Egentligen har varje rättshistorisk forskare sin uppfattning och sitt koncept på ett sådant tema. Ett mera begränsat men ändock betydelsefullt tema — obligationsrätten — har redovisats av Reinhard Zimmermann.39 De starka europeiska integrationssträvandena har framhållit behovet av ”en europeisk rättsvetenskap”. Där det definitiva uppbrottet från ett nationellt rättstänkande understrukits. Studiet av

 

33Helmut Coing, Die europäische Privatrechtsgeschichte der neueren Zeit als einheitliches Forschungsgebiet. — I: Ius commune Bd 1, Frankfurt/M 1967, s. 1 ff. 34H.Coing, a. a., s. 33. 35Diethelm Klippel, Entstehung und heutige Aufgaben der ’Privatrechtsgeschichte der Neuzeit’. — I: Gerhard Köbler (utg.), Wege europäischer Rechtsgeschichte, Karl Kroeschell zum 60. Geburtstag. Rechtshistorische Reihe, Band 60, Frankfurt/M. 1987, s. 145. 36H.Coing, Europäisches Privatrecht, Bd 1 (1500–1800), Bd 2 (19 .Jahrhundert), München 1985–1989. 37Hans Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, Heidelberg 1992. 38Peter Landau, Europäische Rechtsgeschichte aus Kieler Sicht. I: RJ (12) 1993, s. 166 ff. 39Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Johannesburg 1990.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 533 andra rättssystem ger också en ny uppgift till rättshistorien.40 Trots den ambitiösa ansatsen har det förelegat närmast vattentäta skott mellan rättshistorieämnet och den komparativa rätten. Redan Ernst Rabel hade i sin programskrift 1924 betonat detta samband.41 Under hela efterkrigstiden har dessa tvillingsystrar inom den juridiska fakulteten emellertid levt isär och underlåtit att se gemensamma forskningslinjer och program.42 Både Hein Kötz och Helmut Coing har i skilda sammanhang framhållit detta.
    Under senare år har just integrationssträvandena lyft fram det europeiska perspektivet. Närmast kan man betrakta denna syn på rättshistorien som en Savigny-renässans, dvs. en fundamentalistisk återgång till rättsvetenskapen och ett förnekande av ämnets ”historisering”. Reinhard Zimmerman är banérföraren för denna nya syn på rättshistoriens uppgift.43 Mot bakgrund av den rådande positivistiska rättssynen bland många av dagens rättsvetenskapsmän är det dock i hög grad tveksamt om en sådan nyklassisk skola har någon framtid.
    En betydligt mer framkomlig väg erbjuder det som Reiner Schulze tematiskt benämner ”europeisk rättskultur som rättshistoriskt forskningstema”.44 Begreppet europeisk rättskultur utgår från ”en identitetsbestämning för framtiden ur historien” (Schulze). Det nationella rättstänkandet dominerar fortfarande de europeiska länderna. De traditioner ett sådant tänkande förmedlar måste, enligt Schulze, i den rättshistoriska forskningen för framtiden medvetandegöra och lyfta fram det som förenat Europas länder i rättsligt avseende. Det svårfångade kulturbegreppet ger också möjlighet till tvärvetenskapliga ansatser. Schulze skisserar ett antal

40Helmut Coing, Europäisierung der Rechtswissenschaft. — I: Neue Juristische Wochenschrift (43) 1990, s. 939 ff. — Jfr även Ditlev Tamm, Fra Bologna til København — på vej mod en europæisk privatretsvidenskab? – I: Juristen [Danmarks Jurist- og Økonomiforbund] (76) 1994, s. 345 ff. 41Ernst Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. — I: Rheinische Zeitung 13 (1924) s. 279 ff. 42Hein Kötz, Was erwartet die Rechtsvergleichung von der Rechtsgeschichte? — I: Juristenzeitung 1993, s. 20 ff. 43Reinhard Zimmermann, ”Heard melodies are sweet, but those unheard are sweeter…” Condicio tacita, implied condition und die Fortbildung des europäischen Vertragsrechts. — I:Archiv für die Zivilistische Praxis 1993, s. 121 ff. — Jfr den omfattande diskussionen i anledning härav: Tomasz Giaro, Europäische Privatrechtsgeschichte: Werkzeug der Rechtsvereinheitlichung und Produkt der Kategorienvermengung. — I: Ius Commune (21) 1994, s. 1 ff.; K.W. Nörr, Das römische Recht zwischen Technik und Substanz. — I: Zeitschrift für europäisches Privatrecht (2) 1994, s. 67 ff.; — Pio Caroni, Der Schiffbruch der Geschichtlichkeit. Anmerkungen zum NeoPandektismus. I: ZNR (16) 1994, s. 85 ff. — I RJ också ett antal inlägg 1993, här:Wolfgang Wiegand, Back to the future? — I: RJ (12) 1993, s. 277 ff. — Senast ett polemiskt motangrepp till stöd för Zimmermann av Christian Baldus o. Andreas Wacke,
Frankfurt locuta, Europa finita? Zur reinen Rechtsgeschichtslehre in Band 12, 1993, des Rechtshistorischen Journals (RJ) und zu anderen Zweifeln am Gegenwartswert des Römischen Rechts. — I: ZNR (17) 1995, s. 283 ff. 44R. Schulze, a. a. (1991), s. 6 ff.

 

534 Kjell Å Modéer SvJT 1996 forskningsuppgifter, som det finns anledning återkomma till. (Se nedan p. 8).
    Här befinner vi oss idag. Det europeiska perspektivet dominerar argumentationen för ämnet och ämnets uppgifter. Bland dagens rättshistoriker förespråkar de flesta en kontemplativ inställning till de valda forskningsuppgifterna. Anknytningen till den gällande rätten saknar relevans när legitimationen för ämnet allt mer står att finna i den förnationella epoken.
    Det finns emellertid anledning att föra framställningen tillbaka till 1970-talet och till Sverige, där utgångspunkten för dagens forskningssituation står att hämta.

 

4. 1970-talets svenska legitimationskris
Det är naturligtvis ingen tillfällighet att ämnet rättshistoria under 1970-talet upplevde efterkrigstidens stora kris. Runt omkring i Europa hade socialstatskonceptet skapat nya pragmatiskt orienterade dogmatiska rättsområden. Den starka statens förvaltningsbyråkratier hade skapat utrymme för en expansiv korporativ civilrätt och offentlig rätt — på den traditionella civilrättens bekostnad. Arbetsrätt, hyresrätt, socialrätt, skatterätt, miljörätt var alla kraftigt expanderande rättsområden — alla utan någon uttalad önskan om att anknyta till historiska förebilder45 — även om så kunde ha skett. Å andra sidan tillkom nya icke-dogmatiska ämnen som gjorde anspråk på tillhörighet inom det rättsvetenskapliga paradigmet. Rättssociologi, allmän rättslära och komparativ rätt konkurrerade med ämnet rättshistoria i studieordningarna.
    I samband med den juristutbildning som följde i U 68:s spår, 1978 års studiereform, diskuterades rättshistorieämnets ställning inte bara i utbildningen. Det övervägdes också vilka forskarresurser som skulle stå till fakulteternas förfogande. Ett förslag framlades om avskaffande av två av landets tre professurer i rättshistoria i samband med återbesättning. Även ett förslag om att slå samman professurer i rättshistoria och allmän rättslära diskuterades. Den oro som denna osäkerhet om ämnets framtid skapade underströks av attacker mot ämnets vetenskaplighet, dess brist på teoribildning och avsaknad av förnyelse.46 I denna hotande situation såg företrädarna för ämnet rättshistoria två strategiska vägar för att legitimera ämnets existens.
1. Man orienterade sig mot nya tidsperioder. Ämnet skulle i utbildningen ge en historisk förklaring till den gällande rätten.

45Ett viktigt undantag utgör Axel Adlercreutz, Kollektivavtalet, Lund 1954, som anlägger ett historiskt perspektiv. 46Se ex.vis Elsa Sjöholm, SvJT 1979, jfr också Kjell Å Modéer, Rättshistorisk forskning i Sverige, Rättshistoriska studier, Bd 6, Lund 1979, s. 187 ff.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 535 Forskningsuppgifterna skulle bli mer applikativa. Också detta argument hade sin motsvarighet i Tyskland: ”Privatrechtsgeschichte und Verfassungsgeschichte der Neuzeit” hade introducerats i en nationalsocialistisk studiereform 1935 och blev därför en av efterkrigstidens mer omstridda nya uppgifter, som dock efter hand etablerades.47 I första hand blev forskning ”den nya tiden” ett argument för rättshistorikerna. De kunde nu lämna ”nyttiga och nödvändiga bidrag till vetenskapen om den gällande rätten”. Flera av 1970-talets rättshistoriska avhandlingar vid juridisk fakultet i både Sverige och Danmark (Modéer, Peterson, Tamm, Dübeck) behandlade rättsområden från nyare tid. Det var samtidigt en forskningspolitisk markering mot den närmast schablonartade medeltida forskningsprofil, som präglat ämnet sedan 1800-talets slut. Tiden krävde således mer revolution än kontinuitet.48 Med ett 20-årigt perspektiv på denna strategi måste man naturligtvis i ett litet land som Sverige beklaga denna ”revolt” som har medfört att rättshistoriska undersökningar om medeltiden i hög grad begränsats.49 Idag är avsaknaden av en miljö för rättshistorisk forskning om medeltiden uppenbar.
    2. Man orienterade sig mot nya ämnesområden, främst sociologi, socialhistoria och kriminologi. I hopp om att kunna bredda ämnets legitimitet anknöt man till den sociologiska rättshistorieforskning, som präglade efterkrigstidens U.S.A., i första hand Hurst-skolans elever i första generation, främst Lawrence M. Friedmans arbeten från 1970-talet och den empiriska och funktionalistiska metod han utvecklade.50 Även Critical Legal Studies-rörelsens radikala ansats satte sina spår. Den engelska socialhistorien och den historiska kriminologin (med kraftcentra i Paris och Utrecht) sökte med kvantitativa metoder att kartlägga långa perspektiv beträffande brott och straff. Historikerna Bengt Ankarloo, Jan Sundin och Eva Österberg tillhörde alla tidigt denna grupp av forskare som med hjälp av främst kvantitativa metoder

 

47Diethelm Klippel, Entstehung und heutige Aufgaben der ’Privatrechtsgeschichte der Neuzeit’. — I: Gerhard Köbler (utg.), Wege europäischer Rechtsgeschichte, Karl Kroeschell zum 60. Geburtstag. Rechtshistorische Reihe, Band 60, Frankfurt/M. 1987, s. 145 ff., särskilt s. 154 ff. och 160 ff. 48Som Stolleis framhållit speglar ofta ämnesområden och behandlade tidsperioder författarnas politiskt-kulturella högst individuella intressen. — Stolleis, Aufgaben etc. — I: RJ (4) 1985, s. 252 f. 49Dock: Elsa Sjöholm, Sveriges medeltidslagar. Europeisk rättstradition i politisk omvandling, Rättshist. bibliotek, Bd 41, Lund 1988; och Gösta Åqvist, Kungen och rätten. Studier till uppkomsten och den tidigare utvecklingen av kungens lagstiftningsmakt och domsrätt under medeltiden. Rättshist. bibliotek, Bd 43, Lund 1989. 50Lawrence M. Friedman, A History of American Law. NewYork, Touchstone 1973. — Kritik mot denna metod har artikulerats under senare år bland annat av Michael
Grossberg, Legal History and Social Science: Friedman’s History of American Law, The Second Time Around, I: Law & Social Inquiry (13) 1988, s. 359 ff.

 

536 Kjell Å Modéer SvJT 1996 sökte kartlägga och lösa socialhistoriska, dock inte i första hand rättshistoriska, problem. Sammanfattningsvis kom de teoristarka samhällsvetenskapliga och humanistiska disciplinerna att starkt påverka den svaga och för externa impulser mottagliga rättsvetenskapen. Också rättshistorikerna stod beredda att omdefiniera sitt ämnes uppgifter.
    Inom såväl samhällsvetenskaplig som humanistisk fakultet väcktes således redan under 1970-talet ett intresse för det rättshistoriska källmaterialet. Både rättssociologer (exempelvis Per Stjernquist, Karin Widerberg) och historiker (exempelvis Bengt Ankarloo, Birgit Pettersson, Elsa Sjöholm, Jan Sundin, Marja Taussi Sjöberg, Eva Österberg) närmade sig problem och material, som tidigare varit förbehållna rättshistorikerna. Deras undersökningar utgick främst från rättskipningsmaterialet — ett område som med något undantag51 efterkrigstidens rättshistoriker endast i begränsad omfattning utnyttjat.
    Försöket från rättshistorikerna att närma sig dessa humanisternas forskningsarenor bottnade i ett försök att ge ämnet en profil. I Svensk Juristtidning fördes också en amper och fyrkantig diskussion mellan historiker och rättshistoriker, där den tidigare latenta kritiken mot ämnet blev synlig.52 Diskussionen var närmast av destruktiv karaktär. Den gav knappast någon öppning till samarbete. Snarare drog var och en, humanister respektive jurister, sig tillbaka in i sitt revir.
    För ämnet rättshistoria vid juridisk fakultet har denna ”historisering”, ämnesförskjutning mot socialvetenskaperna och brist på vilja att finna sin egen identitet länge varit ett problem. Bristen på en rättsvetenskaplig teoridebatt inom de juridiska fakulteterna kastade sin tunga skugga också över rättshistorieämnet. Svårigheten att i konkurrens med det praktiska rättslivet rekrytera en ung forskargeneration till rättshistorieämnet befäste krisens svårartade karaktär.
    Finalen av denna fas kom i 1978 års studieordning. Rättshistoria och rättsociologi bildade tillsammans ett åttaveckorsblock under det första studieåret. Ett introduktionsämne skapades, präglat av 1970-talets politiska bildningsideal. Den applikativa ansatsen underströks. Resultatet blev ett encyklopediskt rättshistorieämne, som skulle ge de religiösa, politiska, sociala, ekonomiska perspekti-

51Stig Jägerskiölds undersökningar om 1600-talets rättspraxis i Svea hovrätt. Ex.vis Studier rörande receptionen av främmande rätt i Sverige under den yngre landslagens tid, Lund 1964 och Handelsbalkens utländska källor, Lund 1967. 52Elsa Sjöholm, [Rec.] Rättshistoriska studier tillägnade Gösta Hasselberg etc., SvJT 1979 s. 57 ff. — Erik Anners, Rättshistorien — en vetenskap i kris?, SvJT 1979, s. 568 ff. Kjell Å Modéer, Rättshistoria, en juridisk disciplin — trots allt, SvJT 1979, s. 570 ff. — Elsa Sjöholm, Rättshistoriens framtida roll — en replik. SvJT 1980, s. 75 ff.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 537 ven på rättens utveckling från medeltid till våra dagar. Den förkortade studieperioden bidrog till att läromedlen fick karaktär av faktaspäckade handböcker. Göran Ingers ”Svensk rättshistoria” som togs fram för den nya utbildningen framstår mot denna bakgrund som en tidstypisk produkt. Forskningsanknytning, metodval och teoripresentation tillhörde inte tiden.
    Å andra sidan återfanns motsvarande krissituation i andra europeiska länder. Vi återvänder därför till det tyska exemplet.

 

5. Den ständiga krisen — efterkrigstidens tyska teoridebatt
Samtidigt fördes i Tyskland en debatt om rättshistorieämnets ställning. Två monografier utkom, författade av zürichforskaren Marcel Senn53 och rättshistorikern Diethelm Klippel (Giessen).54 Båda anslog ett dystert ackord. Tendensen var entydig: Ämnets ställning hade successivt försämrats. Dieter Grimm avgränsade i en uppsats rättshistorien mot samhällsvetenskaperna och historieämnet. Han slog fast, att rättshistorien hotades att få en ”randposition” i den juridiska utbildningen.55 Grimm såg det som en legitim framtida uppgift för rättshistorien att bedriva socialhistoria. Både Gerhard Dilcher och Karl Kroeschell ville överge ämnets efter hand allt mer dominerande bildningssyfte och ville istället integrera rättshistorieämnet i rättsvetenskapen. Under sådana förhållanden måste den traditionella uppdelningen i romersk och germansk rätt överges. Man kunde inte heller fortsätta att prioritera äldre tidsperioder och negligera den sociala verklighet som omgav rätten och dess funktioner. En jurisprudens som inte samtidigt reflekterade sin historiska dimension blev i varje tänkbar form perspektivlös och saknade varje grund.56 1970-talets kris resulterade i en ökad medvetenhet om de teoretiska och metodologiska problemen. På flera områden började en sådan diskurs att förekomma.57 Bielefeldskolans Reinhart Kosellek och Otto Gerhard Oexle bidrog vid de tyska rättshistorikerdagarna i Frankfurt/M. 1986 med ett par viktiga inlägg, som från ett historikerperspektiv identifierade rättshistorieämnets struktur och

 

53Marcel Senn, Rechtshistorisches Selbstverständnis im Wandel. Ein Beitrag zur Wissenschaftstheorie und Wissenschaftsgeschichte der Rechtsgeschichte, Zürich Schultheß 1982. 54Diethelm Klippel, Juristische Zeitgeschichte. Die Bedeutung der Rechtsgeschichte für die Zivilrechtswissenschaft, Gießen 1985, s. 1 ff. 55Dieter Grimm, Rechtswissenschaft und Geschichte. — I: D.Grimm (utg.), Rechtswissenschaft und Nachbarswissenschaften, II, 1976, s. 9 ff, särskilt s. 30 och 34. 56Karl Kroeschell, Haus und Herrschaft, 1968, s. 61. 57Marcel Senn, Stand und Zweck der neueren Grundlagendiskussion in der Rechtsgeschichtswissenschaft. — I: ZNR 1994, s. 66 ff.

 

538 Kjell Å Modéer SvJT 1996 problem.58 Kosellek visade att rättshistorieämnet är en nödvändig, men inte tillräcklig förutsättning för den allmänna historien. De olika förutsättningarna i förändringsperspektivet mellan politisk historia och rättshistoria förklarar inte bara rättens kontinuerliga förändring utan också varför jurister är mera konservativa än sina kolleger. Oexle framhöll, att rättshistorieämnets dilemma är att det, som redan Savigny identifierade, består av två discipliner, historievetenskap och rättsvetenskap. Sedan Savignys metafysiska, objektiva idealism övergivits, står ämnet där med sina två ansikten. Han ansåg, att rättshistorikerna inte kan hitta sin identitet förrän de producerat ”eine umfassende Geschichte des HistorismusBegriffs und des Historismus-Problems in der Rechtswissenschaft und Rechtsgeschichte”. Medan Kosellek således menade att man för de rättshistoriska problem som historikerna inte själva kan kan lösa (exempelvis rättvisefrågor) borde kunna skapa en ”integral rättshistoria” mellan de båda disciplinerna, framhöll Oexle att rättshistorikerna i första hand måste ägna sig åt en vetenskapshistorisk analys av såväl rättsvetenskapen som rättshistorien för att kunna finna sin identitet.
    Inom ett område har metodfrågorna blivit av generell och återkommande karaktär, nämligen beträffande de rättshistoriska undersökningarna om de nationalsocialistiska rättsförhållandena. I dag har man med 1970-talets kris på distans en ny våg av evaluering och kritiskt förhållningssätt till ämnet. Utvärderingen har bland annat sin grund i 1980-talets historikerstrid och de rättsliga konsekvenserna av den tyska återföreningen 1990.59 Som Regina Ogorek framhållit sker legitimationsdebatten ständigt på två plan: Undervisning och forskning.60 Situationen i Tyskland i dag präglas, som Ogorek pekar på, av ett utbildningsämne i kris. I en polemisk artikel ”Wozu Rechtsgeschichte?” ifrågasatte professor Klaus F. Röhl nyligen ämnet, som han menar helt har förlorat sin betydelse — främst genom dess ensidiga karaktär av ett bildningsämne.61

 

58Dieter Simon (utg.), Akten des 26. Deutschen Rechtshistorikertages, Frankfurt/M. 1987: Otto Gerhard Oexle, Rechtsgeschichte und Geschichtswissenschaft, s. 77 ff. —
Reinhart Koselleck, Geschichte, Recht und Gerechtigkeit, s. 129 ff. 59Ex.vis R.Schröder, Die Bewältigung des Dritten Reiches durch die Rechtsgeschichte. I: H.Mohnhaupt (utg.), Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten (1988– 1990), Ius commune, Sonderheft 53, Frankfurt/M. 1991, s. 604 ff. — Michael Stolleis,
Recht im Unrecht. Studien zur Rechtsgeschichte des Nationalsozialismus, Suhrkamp Frankfurt/M. 1994. 60Regina Ogorek, Rechtsgeschichte in der Bundesrepublik (1945–1990). — I: D. Simon (red.), Rechtswissenschaft in der Bonner Republik. Studien zur Wissenschaftsgeschichte der Jurisprudenz, Suhrkampf Taschenbuch 1994, s. 16 ff. 61Jura 1994, s. 173 ff. — Jfr dock Oliver T.Korn, Wozu Rechtsgeschichte? Eine Erwiderung, Jura 1994, s. 467 ff., som legitimerar ämnet utifrån en rättslig analys.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 539 Medan rättshistorikerna i Tyskland, Nederländerna och Frankrike i stor utsträckning varit jurister är traditionen i Storbritanien och USA den motsatta. Vetenskapsföreträdarna där är präglade både av den sociologiska rättshistorien som av den engelska medeltidshistorien. För den kontinentaleuropeiska utvecklingen har de amerikanska forskningsresultaten varit av intresse. Detta motiveras främst av de komparativa historiska perspektiv som följer av den europeiska integrationen.62 Den amerikanska rättskulturen har främst studerats av Lawrence M. Friedman.63 Kulturen sätts i Friedman´s forskning in i ett longitudinellt makroperspektiv, där juristerna egentligen spelar en underordnad roll. I stället markeras de sociala och ekonomiska förändringarna.
    Ett annorlunda, mer rättsidéhistoriskt perspektiv på de juridiska aktörerna och deras yrkesroller, ”the legal profession”, ger ex.vis Robert Gordon. Han ser juristernas verksamhet ur ett inomparadigmatiskt perspektiv. Till skillnad från Friedman betonar han juristernas yrkesroll i synen på rättens förändring.64 Rättshistorieämnet är ingen stor disciplin i USA. Det har emellertid under de senaste tre decennierna skapat sig en position vid de etablerade främst nationella fakulteterna (Law Schools). Tonvikten ligger också där på socialhistoria, rättstillämpning (common law, case law) och rättsvetenskapens historia (intellectual history). Det som främst skiljer ämnets forskningsprofil i USA och kontinentaleuropa är det aktörsperspektiv, som främst genom case law-systemet präglar forskningen i USA.
    Sammanfattningsvis: Den aktuella situationen i Tyskland präglas av en polaritet mellan å ena sidan en pragmatisk syn på rättshistorieämnet som undervisningsämne, som bildningsdisciplin och å andra sidan som teoretisk dimension i rättsvetenskaplig forskning. Den första polen präglas av en defensiv legitimationsposition, den andra däremot av en offensiv vetenskapsteoretisk ansats — man frestas kalla den fundamentalistisk mot bakgrund av dess rötter till von Savigny och den historiska skolan. Denna polaritet kännetecknar den tyska debatten idag.65 Samtidigt definieras också rättshistorien åter alltmer inomvetenskapligt, dvs. som ett ämne vid den

62Ex.vis. Mauro Cappelletti, Is the European Court of Justice ”running wild”? — I: European Law Review, Febr. 1987, s. 3. 63Lawrence M. Friedman, Two Faces of Law. — I: Wisconsin Law Review 1984, s. 13 ff. Dens., Total Justice, Russell Sage Foundation, New York, 1985, [särskilt The Birth of a new Legal Culture, s. 38 ff.] Dens., The Republic of Choice. Law, Authority and Culture, HUP, Cambridge/Mass. 1990. 64Senast: Robert W. Gordon (ed.), The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr. Stanford University Press, Stanford 1994. 65Senast Horst Schröder, Wissenschaftskonzeption für die Zukunft oder Defensivprogramm der Gegenwart, avskedsföreläsning Berlin Humboldt Universität, 6.2. 1995.

 

540 Kjell Å Modéer SvJT 1996 juridiska fakulteten. Rättshistorien ses åter i första hand som en del av rättsvetenskapen. Det finns i dag tydliga tecken på en renässans för denna vetenskapssyn.66 För den kontinentaleuropeiska rättsutvecklingen spelar den anglo-amerikanska rättskulturen en allt viktigare roll. Den amerikanska kulturforskningens resultat lämnar viktiga bidrag till den framtida rättshistoriska forskningen.

 

6. Rättshistoria och komparativ rätt — två discipliner med ett ofta förnekat släktförhållande
I en tid då framför allt den medeltida rättshistoriska forskningen runt om i Europa befinner sig på en beklagligt låg nivå framkommer genom den europeiska integrationsprocessen stora förväntningar på historisk rättsjämförelse (Historische Rechtsvergleichung). Redan den omständigheten att man anser att ett sådant historiskt komparativt perspektiv är meningsfullt är, som framhållits, ett positivt tecken (Stolleis).
    Hein Kötz framhöll för mer än tio år sedan den viktiga utmaning för rättsvetenskapen som betydelsen av att i framtiden koordinera rättstillämpningen mellan internatonella och nationella rättsnormer utgör.67 Helmut Coing instämde i en ofta citerad artikel i det nödvändiga uppbrottet från en nationell rättssyn till en europeisk och det därav nödvändiga komparativa perspektivet.68 Uppgiften för en jämförande rättshistoria ligger i att utarbeta ”Gleichartigkeit und Funktionsveränderung von dogmatischen Konstruktionen, Begriffsbildungen und Einzellösungen in Wissenschaft und Praxis”.69 För receptionsforskningens utveckling är just det rättsjämförande perspektivet betydelsefullt. En fullständig bild av receptionen av romersk rätt i Europa saknas fortfarande.70 Dessutom har praktiskt taget all receptionsforskning koncentrerats på civilrätt. Den romerska och kanoniska rättens betydelse för stats- och förvaltningsrätten är ett nära nog vitt fält.71

 

66G.Dilcher, Vom Beitrag der Rechtsgeschichte zu einer zeitgemäßen Zivilrechtsdogmatik. — I:Archiv für die Zivilistische Praxis 184, 1984, s. 247 ff., H.Honsell, Das rechtshistorische Argument in der modernen Zivilrechtsdogmatik. — I: Ius Commune, Sonderheft 30, 1987, s. 301 ff. H. Hübner, Sinn und Möglichkeiten retrospektiver Rechtsvergleichung. — I:Festschrift G. Kegel 1987, s. 236 ff. 67Hein Kötz, Gemeineuropäisches Zivilrecht. — I: Festschrift für K.Zweigert, Tübingen 1981, s. 481 ff. 68Helmut Coing, Europäisierung der Rechtswissenschaft, — I: NJW 1990, s. 940 ff. 69Filippo Ranieri, Eine Dogmengeschichte des europäischen Zivilrechts. — I: R.Schulze (utg.) Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte etc., Berlin 1991, s. 101. 70R. Schulze, a. a. (1991), s. 13. 71Karl Kroeschell, Die Rezeption der gelehrten Rechte und ihre Bedeutung für die Bildung des Territorialstaates. — I: Deutsche Verwaltungsgeschichte, Bd 1, Stuttgart 1983, s. 285 ff.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 541 Den under senare år allt mer intensiva forskningen om skilda rättskulturer — deras likheter och skillnader, deras konvergens och permanens, deras originalitet och imitation — har också visat på det nära sambandet mellan komparativ rätt och rättshistoria. Det visar särskilt de forskare i jämförande rättskulturforskning som närmat sig problemen kring rättskulturernas mentalitet, deras inre förutsättningar och kunskapsstrukturer. Redan en översiktlig analys av civil law- och common law-kulturernas epistomologi visar att rättens idé- och lärdomshistoria särskilt väl lämpar sig för komparativa studier.72

 

7. Rättshistorieämnets rättspolitiska uppgift
Rättshistorieämnet har alltsedan 1800-talet haft en rättspolitisk uppgift. Den historiska skolans primära mål var att förhindra en politisk lösning av kodifikationsfrågan. Senare var Rudolph von Jherings ändamålsinriktade jurisprudens ett sätt att historiskt legitimera sambandet mellan rättsvetenskap och praktisk juridik. Det kanske mest tydliga exemplet finner vi i 1980-talets Tyskland där uppgörelsen med det nära förflutna beträffande juristerna gjordes genom en bred rättshistorisk forskningsinsats om juristerna i det tredje riket.73 Resultatet av denna massiva forskningsinsats har blivit flera arbeten, närmast av lärobokskaraktär där författarna på ett närmast moraliserande sätt lyfter fram de axiom som gäller för en ansvarsmedveten jurist.74 Ett teoretiskt ämne i juristutbildningen behöver inte legitimera förhärskande rättsvetenskapliga teorier. Däremot skall ett sådant ämne med kritisk distans utgöra ett forum för vetenskaplig kritik och reflektion. Ämnet skall stimulera juristernas historisktreflektiva självmedvetande.75 Rättshistorieämnet skall således bidraga till att skapa goda ansvarsmedvetna jurister. Däremot kan man starkt ifrågasätta ämnets statiska bildningsuppgift. Den har också med rätta kraftigt kritiserats.76

 

72Pierre Legrand, European legal systems are not converging. — I: International and Comparative Law Quarterly, vol. 45, 1996, s. 52 ff. 73Härom senast: Michael Stolleis, Recht im Unrecht, Studien zur Rechtsgeschichte in der Nationalsozialismus, Suhrkamp 1994, jfr även Kjell Å Modéer, Det tredje riket inför rättshistorien, SvJT 1996, s. 108 ff. 74Ex.vis. Berndt Rüthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im dritten Reich, 1988. — Beträffande ”Rechtsgeschichte und Verantwortungsbewußtsein”, se även O.T.Korn, a. a. (Jura 1994), s. 468. 75Marcel Senn, Stand und Zweck der neueren Grundlagendiskussion in der Rechtgeschichtswissenschaft, I: ZNR 1993, Hft 1/2, s. 77. 76Claus Dieter Schott, Die Rechtsgeschichte — Restposte eines verstaubten Bildungsideals. — I: Plädoyer 8, 1990, s. 30 ff. Klaus F.Röhl, Wozu Rechtsgeschichte? — I: Jura 1994, s. 173 ff.

 

542 Kjell Å Modéer SvJT 1996 Det nya ämne, juridisk nutidshistoria, som sedan ett par år tillbaka erhållit en professur vid J.W. Goethe Universitetet i Frankfurt/M., är ett uttryck för denna rättspolitiska legitimering och positionering. Det är en uppgift för den rättsvetenskapliga forskningen att analysera och utvärdera totalitära staters rättsliga system och kritiskt ställa dem mot samtidens rättsstater. De sökande till denna professur har i sina ansökningar programmatiskt visat hur de ser på detta ämne och dess arbetsuppgifter.77

 

8. Ett försök till ett forskningsprogram
Efter denna bakgrundsteckning av ämnets historiska utveckling är det nu dags att ställa frågan: Vilka uppgifter skall rättshistorieämnet de närmaste åren definiera som de mest prioriterade? Ett försök till ett forskningsprogram skissas här helt utifrån medvetenheten om dess tidsbundenhet, avsaknad av övergripande metod samt dess subjektiva ansats.78 Programmet kan mera ses som en konsekvens av de skilda rätts- och forskningspolitiska argument, som ovan anförts. Identitet — legitimitet — position är tre nyckelord, som utgjort utgångspunkt för det forskningsprogram som här presenteras.

 

Uppgift 1: Rättsvetenskapens historia: Rättshistorieämnet och dess förhållande till rättsvetenskapen. Den europeiska identitetsuppgiften. En ofta försummad aspekt på hur det europeiska samarbetet fungerar är den långa gemensamma tradition som de europeiska länderna har i rättsvetenskapen. Därom bär åtskilliga nationella privaträttsliga lagar vittne.79 Ämnets primära uppgift måste vara att identifieras inom det rättsvetenskapliga paradigmet. Rättshistoria är med andra ord ingen hjälpdisciplin till historieämnet. Däremot är historieämnet en hjälpdisciplin till rättshistorien. Med en sådan lägesbeskrivning är vi tillbaka hos Savigny. Något tillspetsat medför denna fundamentalistiska ståndpunkt, att rättshistorieämnet gör anspråk på att påverka rättsvetenskapen.80 Någon övertro på denna renässans för ett Savignykoncept skall man ej heller ha. Det handlar snarare om att föra in en historisk

77Michael Stolleis (utg.), Juristische Zeitgeschichte, Nomos 1993. 78Om kritiken mot denna typ av program senast, S.Gagnér, Zur Methodik (1993), s. 10 ff. 79Rolf Knütel, Rechtseinheit in Europa und römisches Recht. — I: Zeitschrift für europäisches Privatrecht 1994, s. 248. 80Claes Peterson (red.), Rechtsgeschichte und theoretische Dimension. Rättshistoriska studier Bd 15, Lund 1990. — Densamme (red.), Juristische Theoriebildung und rechtliche Einheit, Rättshistoriska studier Bd 19, Lund 1993.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 543 dimension och därmed en relativisering av det rättsvetenskapliga synsättet. En fördjupad kunskap om de gemensamma rättskulturella grunderna beträffande den förnationella epoken ses därför som det mest angelägna.
    Samtidigt är rättshistoria en del av samhällshistorien — dvs. den europeiska människans samhällshistoria. Den av Wieacker myntade kulturorienterade synen på rättshistorien präglar exepelvis MPI och dess program.
    I den tyska debatten har ex.vis EG-rätten upphöjts till en ny ius commune.81 En inflammerad diskussion om möjligheten för en ny dogmatisk, romersk-rättslig renässans har förekommit (s. k. nypandektism).82 Även om en återgång till den romerska rätten (usus modernus) närmast synes naiv framstår ändock det centraleuropeiska romerskrättsliga arvet som en viktig del av den överstatliga rättssystemet.
    En central uppgift för rättshistorikerna är att initiera forskning beträffande rättsvetenskapens historia.83 Både den filosofiska-idéhistoriska och den institutionella-lärdomshistoriska sidan är härvid av stort intresse. Det kan exempelvis vara projekt beträffande naturrättsuppfattningar, den dogmatiska rättssynens utveckling, disserationstypologi, och förhållandet de lege lata de lege ferenda.
    Genom att ge rättsvetenskapen en traditionell historisk dimension ges en möjlighet att identifiera både mönstret av en gemensam europeisk rättskultur och av skillnaderna mellan skilda rättskulturer och deras nationella eller regionala tillhörighet.
    Savigny’s utgångspunkt att ”der einzelne Jurist wird in freyem würdigen Berufe leben”84 går tillbaka på föreställningen att den europeiske juristen just genom rättsvetenskapens europeiska tradition har möjlighet att se sitt eget yrke som ”ein Bildungsmittel”85. Denna kultursyn, som i hög grad är legitimerande för dagens jurister, för mig in på nästa angelägna forskningsuppgift.

 

 

81Reiner Schulze, Vom ius commune bis zum Gemeinschaftsrecht. i: R. Schulze (red.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Schriften zur europäischen Rechts- und Verfassungsgeshichte, 3 (1992), s. 3 ff. — Densamme, I: Zeitschrift für europäisches Privatrecht. Hft 1. 82Reinhard Zimmermann i Zeitschrift für europäisches Privatrecht, D.Simon, Römisches Europarecht. — I:RJ (12) 1993, s. 315 ff. 83Redan finns ett par framställningar i ämnet, Lars Björne, Patrioter och institutionalister. Den nordiska rättsvetenskapens historia I. Rättshist. bibliotek Bd 52, Lund 1995. — Ditlev Tamm, Retsvidenskaben i Danmark, København 1992. 84 Friedrich Carl von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814, s. 129. 85Peter Landau., a. a. (1991), s. 57.

 

544 Kjell Å Modéer SvJT 1996 Uppgift 2: Den svenske juristen — den europeiske juristen. Rättshistorisk forskning måste lämna sitt bidrag till juristernas nationella och europeiska identitet. Här är interdisciplinär kulturforskning en viktig hjälpdisciplin. Domarkulturen har nyligen fått en definition.86 På detta område återstår ett stort arbete. Problemet kan formuleras så här: Identitet och skillnader i de rättsliga normsystemen och i de judiciella lösningarna fokuserar intresset på den europeiske juristen.87 Eller rättare: Vad konstituerar juristbegreppet i skilda europeiska kulturer? Identiteten ligger mycket i arbetsmetoder (stilus curiae) och attityder till yrkesrollen. Arbetet definieras i hög grad till den skriftliga kultur som skapandet av en dom eller ett beslut i en domstol föranleder.88 Den jämförande professionsforskning som utförts framfört allt i U.S.A. och Storbritannien bör i hög grad också prövas på ett nordiskt material. Parametrar som juristutbildning, juristers fostran i mötet med äldre jurister, öppen eller sluten karriärgång och marknadens betydelse för juristernas möjligheter till arbetstillfällen kan prövas på ett kollektiv-biografiskt material.89 I den anglo-amerikanska rättskulturen spelar domstolens aktörer en viktig roll för rättsbildningen. Aktörsperspektivet har därför alltid varit viktigt. Den enskilde amerikanske juristens möjlighet att med demokratiska metoder påverka rättens utveckling kan jämföras med ”the American Dream”. Ett sätt att genomföra en sådan undersökning är genom den biografiska metoden. Den juridiska biografin som litteraturform har hittills varit främmande för den rättshistoriska forskningen. Utan tvekan har vi behov av ett större antal svenska juristbiografier (i sig ett eget projekt), i vilka den problemorienterade och contextuella metod, som utvecklats i U.S.A. kan tagas som modell.90 Till detta perspektiv hör också ett lärdomshistoriskt material: Juristernas bokinnehav. Redan i de första banden av Ius commune redovisas ett antal sådana undersökningar. Under senare år har denna forskning upplevt en renässans,91 och motsvarande under-

 

86Kjell Å Modéer, Den svenska domarkulturen. Europeiska och nationella förebilder, Lund 1994. — Jfr även SOU 1994:99, Del B, s. 149 ff. 87Filippo Ranieri, Der europäische Jurist. Rechtshistorisches Forschungsthema und rechtspolitische Aufgabe. — I: Ius commune 17, 1990, s. 9 ff. 88F.Ranieri, a. a. (1990), s. 17. 89 Äldre exempel: David Gaunt, Utbildning till statens tjänst [Hovrättsauskultanterna], Uppsala 1975. 90Symposium: National Conference on Judicial Biography, New York University Law Review, June 1995, s. 485 ff. 91Alain Weiffels, John Baker, R. van Caenegem m. fl.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 545 sökningar av mera analytisk karaktär borde göras också av det svenska materialet.92 De kulturfenomen som i form av bilder, ikoner och symboler formar juristernas bild- och formvärld ingår också i denna uppgift. Det europeiska nätverket för rättsikonografi93 och Domstolsverkets s. k. dokumentationsprojekt beträffande svenska domstolsbyggnader är ett par exempel på sådana rättskulturella projekt.

 

Uppgift 3. Rättsstatens historiska grundvalar — Statsrättsidéerna och deras implementering i rättsreglerna. Forskningen om förhållandet mellan juridik och politik har i Sverige länge saknat företrädare vid våra juridiska fakulteter. De problem statsrätten traditionellt förvaltat har under detta sekel i allt större utsträckning övertagits av statsvetare. Statsvetenskapen har å andra sidan mer och mer kommit att behärskas av en ”lagpositivistisk” inriktning.94 Vilken förödande effekt detta förhållande under decennier haft för unga juristers syn på den svenska författningen är ett ämne väl ägnat för en särskild undersökning. Att rättshistorien inmutar statsrättens historiska del kan därför enbart hälsas med tillfredsställelse.95 Ett historiskt författningsperspektiv är nämligen det övergripande perspektiv i vilket juristerna, deras arbetsuppgifter och kulturer måste sättas in för att vi skall nå förståelse för den demokratiska rättsstaten och dess principer.96 Domstolarnas konstitutionella ställning samt deras konstitutionella kontrollinstrument i form av laggranskning och lagprövning (judicial preview, judicial review) har sedan 1974 präglat vår författningsdebatt. Den måste nu bli föremål för en rättshistorisk analys. Först därefter kan de svenska juristerna på ett adekvat sätt jämföra politiska och rättsliga kulturer i Europa.
    En sådan analys av juristernas författningsansvar och uppgifter i den politiska maktstrukturen rymmer också viktiga rättspolitiska problem. I Tyskland har rättsförhållandena i de totalitära systemen under de senaste två årtiondena utforskats av hundratals rätts-

 

92Jfr Stig Jägerskiöld, Utländsk juridisk litteratur i stormaktstidens juristbibliotek från tiden före år 1734, Lund 1965. — Jfr även Kjell Å Modéer, Historiska rättskällor, Lund 1993. 93Gernot Kocher, Deutsche Rechtshistorikertag, Nijmegen 1990. 94Se exvis. Fahlbeckska stiftelsens skriftserie. 95Beträffande det europeiska perspektivet. R.Schulze (1991) och det tyska M.Stolleis, RJ 4 (1985). 96Senast: Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Stockholm 1996. — I Norge har den norska högsta domstolens konstitutionella ställning undersökts historiskt och komparativt av Eivind Smith, Høyesterett og folkestyret, Oslo 1993. Smiths komparativa ansats markerad senast i E..Smith (red.), Constitutional Justice under Old Constitutions, Kluwer Law International 1995.

 

546 Kjell Å Modéer SvJT 1996 historiker inom ramen för det nya ämnesområdet ”Juristische Zeitgeschichte”.97 Rätten i orättsstaten handlar emellertid inte enbart om förhållandena i Nazi-Tyskland, DDR eller Sovjetunionen. Det handlar också om hur juristerna i demokratiska länder genom yttre politiskt tryck respektive under stark statsutövning anpassas till extraordinära respektive nya arbetsuppgifter. Rättsförhållandena i Sverige under beredskapsåren (1939–1945) och rättsförhållandena i Sverige under Olof Palmes första regeringsperiod (1969–1976) är två rättshistoriska paradigm, som ur ett rättspolitiskt perspektiv måste anses särskilt angelägna att undersöka, eftersom de demonstrerar relationen och samspelet mellan författning och rättskultur samt mellan juristen och politiken i en rättsstat.98 De federativa och överstatliga rättsinstanser som i dag präglar den europeiska rättsutvecklingen har också historiska paralleller, som ger oss förklaringsmodeller beträffande utvecklingen i modern tid.

 

Uppgift 4: Medeltidens rättsuppfattningar och deras betydelse för den europeiska rättsenheten under nya tiden. I den tyska rättshistoriska efterkrigsdebatten har framhållits det snedvridna perspektiv på medeltiden som 1800-talets dikotomi i romersk rätt och germansk rätt födde. Det i dag allt överskuggande perspektivet på den förnationella epoken parallellställer den romerska rätten och den kanoniska rätten. Särskilt framhålles den självständiga roll som den romersk-katolska kyrkan ius commune haft som ett självständigt rättssystem. Begrepp som rättssäkerhet, lag, positiv rätt, förbud mot retroaktiv lagstiftning, stat och komparativ rätt har alla sina ursprung i den kanoniska rätten. Den har således haft en fundamental betydelse för åtskilliga rättsfigurer i vårt europeiska rättsliv.99 En viktig uppgift är med denna europeiska forskning som bakgrund att genomföra en implementering härav i Norden. I denna uppgift ligger inte enbart uppgiften att söka klarlägga den romersk-katolska kyrkans rätts- och rättvisesyn och dess betydelse för det nordiska territoriet. Häri ligger också en annan utgångspunkt: L’espace judiciaire européen, dvs. juristrätten som den

 

97En översikt av denna forskning, se Kjell Å Modéer, Det tredje riket inför rättshistorien, SvJT 1996, s. 108 ff. 98Jfr Erik Holmberg, Regeringsformen och rättskipningen. Post sed non propter — ”Efter”, inte ”på grund av”?, I:Festskrift tillägnad Håkan Strömberg på 75-årsdagen den 18 februari 1992, Stockholm 1992, s. 75 ff. 99Senast Peter Landau, Der Einfluß des kanonischen Rechts auf die europäische Rechtskultur. — I: Reiner Schulze (utg.), Europäische Rechts- und Verfassungsgeschichte, Berlin 1991, s. 39 ff.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 547 utvecklades i sambandet mellan rättsvetenskap och rättstillämpning (consuetudo iudicandi totius orbi) under 1500– 1700-talen.
    Den romersk-katolska kyrkans socialetik har också ända fram till våra dagar varit av betydelse för juristernas syn på moral och etik Dessa frågor är inte bara av inomvetenskaplig (rättslig) karaktär. Av betydelse är också de antropologiska infallsvinklarna, dvs. kyrkans roll som förmedlare av en individualetik (läran om människan, hennes förnuft, vilja och känsloliv), som kan bidra till utforskandet av rättskänsla, allmänt rättsmedvetande, ”Volksgeist” etc.
    Det är en viktig uppgift för rättshistorien att revitalisera forskningen av den medeltida rätten. Detta är särskilt angeläget mot bakgrund av att med den roll som den kanoniska rätten har spelat (och spelar) i Europa. De kulturella frågor som har anknytning till domstolarna i dagens Europa har hög legitimitetsgrad. Det finns anledning utgå från förutsättningen att en europeisk rättskultur primärt är en kristen rättskultur, vilket inte minst är angeläget uppmärksamma ur ett västerländskt perspektiv där högaktuella, heterogena kulturklimat starkt påverkas av både islamisk och kinesisk rätt.

 

9. Avslutning
I en tid präglad av ekonomisk kris framkommer ständigt krav på besparingar. Universitetets roll som bildningsfaktor framhålls samtidigt som krav på effektivitet och genomströmning präglar statsmaktens krav. Skall universitetens uppgift vara att fostra självständiga och fria medborgare måste de också spela en central roll som instrument och fora för en på vetenskaplig grund fotad samhällskritik. I ett politiskt klimat där domarna, dvs. de enskilda aktörerna, får spela en alltmer betydelsefull roll, blir förebilderna, ”Richterleitbilden” ett nytt sätt att väcka studenternas engagemang för yrkesrollen.
    Rättshistorieämnets rättspolitiska uppgift är således dess pudels kärna. Den kritik som framförts mot ämnet rättshistoria står polärt i förhållande till den nya form för europatänkande och federativ politik som nu präglar den rättspolitiska diskursen i Tyskland. Den fortlöpande kritiken har senast artikulerats som ”Das Elend der Rechtsgeschichte”. Ämnet har ej längre någon plats som undervisnings- och examinationsämne i juristutbildningen.100 Kritiken har emellertid ej fått stå oemotsagd. De framtida juristernas ansvarsmedvetande är de juridiska fakulteterna skyldiga bidraga

100Klaus F. Röhl, Wozu Rechtsgeschichte? — I:Jura 1994, s. 173 och 178.

 

548 Kjell Å Modéer SvJT 1996 till. Lärarna får inte hänvisa studenterna till kafferummet om de vill diskutera etiska eller professionella problem.
    Detta starka, men diametrala ackord, som kommit till uttryck i den tyska debatten finns det all anledning för oss att notera också i vårt land. Återkommande är argumentet att rättshistorien krävs för rättstillämpningen. Lika viktigt är emellertid argumentet att rättsvetenskapen förutsätter en rättshistorisk dimension. Rättshistorien kan här hänvisa till goda exempel. Såväl 1500-talets humanistiska skola som 1800-talets historiska skola visar på hur rättsvetenskapen utvecklades genom rättshistorien.
    Detta sker i en tid då lagstiftningens positivistiska dimension alltmer får konkurrens av rättstillämpningen (och rättsvetenskapen) och därmed ett mer flexibelt synsätt. Jag ser detta argument som det mest bärande för den identifikation av ämnet som på ett bättre sätt måste klargöras. Detta är samtidigt en angelägenhet för rättsvetenskapen i stort.
    Rättshistorieämnets legitimation är inomvetenskaplig, dvs. det måste identifieras i förhållande till de övriga ämnena inom den juridiska fakulteten. Allmän rättslära och komparativ rätt är mot denna bakgrund de discipliner som främst lämpar sig för en samverkan med rättshistoria. Rättspolitiska argument bör också användas av rättshistorikerna för att därmed medvetandegöra praktiserande jurister om problemens karaktär och ange historiska exempel. Den roll lagstiftningen — inte minst genom generalklausuler och ramlagstiftning — lagt på domstolarna har mer utgått från att tillvarataga ”lagstiftarens vilja” (uttryckt i politiska förarbeten) än att utifrån en styrande (dynamisk) rättsvetenskap utveckla rättspraxis. Ämnets positioner bestäms av vilka arbetsuppgifter rättshistorikerna tar på sig. Det här ovan presenterade programmet skall ses mot denna bakgrund. En första uppgift blir enligt mitt synsätt att probleminventera det här framlagda programmet. Nästa blir att med dessa programämnen som grund skriva nya läromedel — som för övrigt väl passar in på de perspektiv som juridiska läromedel skall utformas inom ramen för den europeiska integrationsprocessen.101 Läromedlen måste spegla målsättningarna och visionerna! Dessa reflektioner har likt en Bachfuga måhända mest gått i moll, men de har nu, mutatis mutandis, klingat ut i det avslutande durackordet. — Ske alltså!

 

 

101Hein Kötz, Gemeineuropäisches Zivilrecht. — I:Festschrift für K.Zweigert, 1981, s. 481 ff. — Jfr Hein Kötz, A Common Private Law for Europe: Perspectives for the Reform of European Legal Education. — I: Bruno de Witte & Caroline Forder, The Common Law of Europe and the future of legal education, Kluwer Law [Metro] 1992.

 

SvJT 1996 Rättshistorieämnets uppgifter 549