Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag

 

 

 

Av hovrättsassessor SVANTE O. JOHANSSON

1. Inledning
Det har en längre tid pågått arbete med att förnya lagstiftningen rörande försäkringsavtal. Arbetet börjar nu närma sig sitt slut genom förslag till ny försäkringsavtalslag. Parallellt med arbetet på en ny försäkringsavtalslag har det i Sverige under senare år avgjorts mål beräffande sjöförsäkring som har beröring med nämnda lagstiftningsarbete. Min avsikt med denna artikel är att belysa denna praxis samt ställa den mot det förslag till ny försäkringsavtalslag som förts fram. Redogörelsen bygger i huvudsak på fall där talan om rätt till ersättning riktats direkt mot en försäkringsgivare som tillhandahåller försäkring i form av Protection and Indemnity (P&I) försäkring.
    Som kommer att framgå har i avgörandena ställning tagits till en rad principiellt viktiga frågor angående talan direkt mot försäkringsgivare. Utgångspunkten är att en skada inträffat som täcks av en ansvarsförsäkring. Kan då en utanför försäkringsavtalet stående skadelidande över huvud taget framställa krav direkt mot försäkringsgivaren? Om sådan talan skall tillåtas måste avgöras vilka lagliga förutsättningar som gäller för talan. Dessa anges i 95 § försäkringsavavtalslagen (1927:77). Även om de lagliga förutsättningarna för talan direkt mot försäkringsgivaren är uppfyllda kan försäkringen vara utformad så att den inskränker den praktiska möjligheten till framgång med en talan direkt mot försäkringsgivaren. Det kan vara fråga om ytterligare försäkringsvillkor som reglerar när ersättning skall utgå eller under vilka förutsättningar kravet skall anses fastställt. Det kan också vara fråga om villkor som strider mot de lagliga förutsättningarna. Det måste då klargöras om försäkringens utformning eller villkoren i försäkringen skall gälla framför lagens regler.
    Mot bakgrund av redogörelsen konstaterar jag att rättstillämpningen och lagstiftaren valt skilda vägar för att lösa problemen kring talan direkt mot försäkringsgivaren. Rättstillämpningen har valt en mot skadelidanden mer välvillig linje än lagstiftaren som i princip skurit av skadelidanden från möjligheten att framställa krav direkt mot sjöförsäkringsgivaren.

726 Svante •O. Johansson SvJT 1996 2. Skadelidande tredje mans ställning vid ansvarighetsförsäkring, s. k. direktkrav1
För att reda ut olika frågor kring tredje mans ställning vid ansvarighetsförsäkring skall olika relationer i ansvarssituationen uppmärksammas. Vi har först försäkringsförhållandet. Det rör försäkringsgivaren och försäkringstagaren. Här föreligger ett obligationsrättsligt förhållande som regleras av försäkringsavtalet. Till detta kommer det förhållande som uppkommer på grund av skadan mellan försäkringstagaren, som nu blir skadevållaren, och den skadelidande tredje mannen. Slutligen har vi förhållandet mellan den skadelidande tredje mannen och försäkringsgivaren. Det är det sist nämnda förhållandet som närmare skall undersökas här.
    Ansvarighetsförsäkringar hör numera till de mer vanliga försäkringarna. Hemförsäkringen, som i dag tecknas av snart sagt varje hushåll,2 innehåller en ansvarighetsförsäkringsdel. Ansvarighetsförsäkringen får speciell prägel på grund av dess nära samhörighet med skadeståndsrätten och det ansvar som drabbar skadevållaren.3 Från början framfördes dock kritik mot ansvarighetsförsäkringarna eftersom de kunde urholka skadeståndets preventiva effekt.4 Det skall från början klargöras att de frivilliga ansvarighetsförsäkringarna — till skillnad mot de obligatoriska ansvarighetsförsäkringarna — inte primärt utformades för att skydda skadelidande tredje man.5 Detta bygger på synsättet att ansvarighetsförsäkringen rör förhållandet mellan parterna i avtalet om försäkring.6 Det är således enligt huvudregeln den försäkrade som kan framställa krav mot försäkringsgivaren.7 Endast för det fall försäkringen tagits i

 

1 Det skall redan inledningsvis sägas att frågor om tredje mans ställning behandlats mycket utförligt av Hans Jacob Bull i de två monografierna Skadelidtes krav mot ansvarsassuradøren, 1982, och Tredjemannsdekninger i forsikringsforhold, 1988. I denna artikel behandlas saken endast översiktligt utifrån svenska utgångspunkter. 2 Enligt betänkandet Gruppförsäkring (SOU 1985:34) s. 73 ff. uppskattas 80–90 procent av alla privatpersoner vara täckta av ansvarsdelen i hem- eller fastighetsförsäkring. 3 Se t. ex. Carl Martin Roos, Ersättningsrätt och ersättningssystem, 1990, s. 119 och s. 242. 4 Se t. ex. Vilhelm Lundstedt, Strikt ansvar, Bd 2:1, 1948, s. 7. Angående argument mot ansvarighetsförsäkringar i kontraktsförhållanden se Bertil Bengtsson, Om ansvarsförsäkring i kontraktsförhållande, 1960, s. 316 ff. 5 Se t. ex. Birger Nydrén, ”Angående skadelidandes rätt till försäkringsersättning och försäkringsgivarens kvittningsrätt vid ansvarsförsäkring” i JT 1994–95 s. 591 som bygger på förarbetena till försäkringsavtalslagen, se SOU 1925:21 s. 191. 6 Av den anledningen innehåller den svenska lagen — till skillnad mot t. ex. den gamla norska — ingen regel om att försäkringsgivaren kan betala ersättning direkt till den skadelidande tredje mannen. Se angående detta Rudolf Eklund & William Hemberg, Lagen om försäkringsavtal, 3 uppl., 1957, s. 173–175. 7 För en allmän orientering angående möjligheten att framställa anspråk direkt mot annan än medkontrahenten i ett avtalsförhållande se t. ex. Jan Ramberg, Allmän avtalsrätt, 4 uppl., 1996, s. 273 ff. och Jan Hellner, Speciell avtalsrätt II, 2 häftet, 2 uppl., 1993, s. 126 ff. Där anges att huvudregeln är att ansvar gäller endast gentemot den direkte kontrahenten. Jfr dock Kurt Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993, kap. 6 och 7

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 727 tredje mans intresse ger den skydd för denne.8 För att etablera ett rättsligt förhållande mellan försäkringsgivaren och tredje man måste det således finnas någon regel eller ett avtalsvillkor som utsäger att ett sådant förhållande skall uppkomma.
    Emellertid har ansvarighetsförsäkringen på senare tid kommit att spela en allt större roll också för skadeståndsansvarets utformning.9 Numera har det gått i den riktningen att ansvarighetsförsäkringen kan ses inte bara i ljuset av reparation vid uppkommen skada utan också som en viktig del av möjligheterna att bedriva viss rörelse. Försäkringsformen medverkar på detta sätt till att hålla nere transaktionskostnaderna.10 Den sagda utvecklingen kommer till uttryck också i det faktum att det förutom de här behandlade försäkringarna, som helt igenom kan hänföras till frivilliga försäkringar, kommer en rad obligatoriska ansvarighetsförsäkringar som måste tecknas för vissa verksamheter. En välkänd sådan är trafikskadeförsäkring enligt trafikskadelagen (1975:1410). En annan som kan nämnas i samband med sjönäring är försäkring enligt lagen (1973:1198) om ansvarighet för oljeskada till sjöss.11

 

För att skydda tredje man infördes regler i 95 och 96 §§ försäkringsavtalslagen som avser att förhindra att försäkringsersättning hamnar hos någon annan än den skadelidande tredje mannen. För vissa särskilda fall har man enligt 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen öppnat en möjlighet för skadelidande att rikta krav mot försäkringsgivaren. Stadgandet skall ses som ren undantagsreglering. Efter franskt mönster har denna möjlighet kommit att kallas

 

som anför skäl mot denna huvudregel. Se också Birger Nydrén i JT 1994–95 s. 591–594 angående försäkringsförhållanden. 8 Se 54–58 §§ försäkringsavtalslagen, NJA II 1927, s. 504 och Bertil Bengtsson, Försäkringsrätt. Några huvudlinjer, 4 uppl., 1992, s. 96. 9 Jan Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl., 1995, avsnitt 11.1 och Försäkringsrätt, 2 uppl., 1965, s. 391 med där gjorda hänvisningar. 10 Med transaktionskostnad avses vanligen kostnader som är nödvändiga för att få ett avtal till stånd och genomfört. Se t. ex. Lars Werin, Ekonomi och rättssystem, 2 uppl., 1982, s. 33. Låga transaktionskostnader kan sägas befrämja omsättningen i stort och är således av godo i normalfallet. 11 Regler om obligatoriska ansvarighetsförsäkringar finns t. ex. i trafikskadelagen (1975:1410), atomansvarighetslagen (1968:45), 10 kap. sjölagen och lagen (1973:1198) om ansvarighet för oljeskada till sjöss. Enligt reglerna för sådana försäkringar finns en möjlighet att framställa krav direkt mot försäkringsgivaren. Till denna reglering kommer viss (kvasiobligatorisk) reglering som kräver att näringsidkare skall ha en försäkring som skall innehålla en klausul om direktkravsmöjlighet för att viss få koncession. Se t. ex. för ansvarsförsäkring för försäkringsmäklare enligt 4 och 5 §§ lagen (1989:508) om försäkringsmäklare jämfört med 6 § andra stycket 2 förordningen (1989:854) om försäkringsmäklare samt 6 § första stycket 3 lagen (1995:400) om fastighetsmäklare jämfört med 11 § andra stycket 3 fastighetsmäklarförordningen (1995:1028).

 

728 Svante •O. Johansson SvJT 1996 direktkrav.12 Termen direktkrav kan dock lätt leda tankarna fel. Det är enligt svensk rätt inte så att den skadelidande, på grund av en självständig rätt, kan vända sig direkt mot försäkringsgivaren. För att den skadelidande i en rättslig process med framgång skall kunna rikta sin talan mot försäkringsgivaren krävs att en rad villkor är uppfyllda.
    Sammanfattningsvis kan sägas att 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen anger tre rekvisit som måste vara uppfyllda för att paragrafen skall vara tillämplig. Dessa är för det första att försäkringstagaren skall vara försatt i konkurs. En andra förutsättning är att den i konkurs försatta försäkringstagaren skall ha ett hos försäkringsgivaren innestående försäkringsbelopp. För det tredje skall konkursboet ej utbetala beloppet till den skadelidande. När dessa rekvisit är uppfyllda inträder rättsföljden enligt 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen, som ger den skadelidande rätt att få försäkringstagarens anspråk överlåtet till sig. Först när samtliga dessa moment är uppfyllda kan den skadelidande rikta talan direkt mot försäkringsgivaren. Jag skall mot bakgrund av den praxis som utbildats i Sverige under senare år gå igenom dessa förutsättningar. Innan jag närmare redogör för de nämnda momenten skall jag något beröra klassificeringar av främst P&Iförsäkringar, eftersom detta har betydelse för möjligheten till direktkrav.

 

3. Sjöförsäkring, ansvarighetsförsäkring eller försäkring om skadelöshet?13
En fråga som varit på tal vid bedömningen av P&I-försäkringen är hur den skall klassificeras. Den kan för det första betraktas som en sjöförsäkring. För det andra kan den enligt vad som framgår av namnet betraktas som en ansvarighets (liability) försäkring. Slutligen kan den också vara att se som en försäkring om skadelöshet (indemnity). Frågan kan enligt min mening ha praktisk betydelse i främst tre fall.
    Det första fallet har processrättslig betydelse och gäller frågan om domstols behörighet i sjöförsäkringstvister. Allmän domstol är nämligen inte behörig att handlägga sådana tvister i första instans eftersom en obligatorisk behörighetsregel intagits i 17 kap. 9 § sjölagen (1994:1009). Regeln anger att det är dispaschören som skall handlägga sådana tvister.

 

12 I Frankrike har sedan länge funnits en möjlighet att framställa ”action directe” mot försäkringsgivaren. Den engelska termen ”direct action” används t. ex. av Johan Wetter, ”Om kvittning i försäkringsersättning” i SvJT 1987 s. 95. 13 Termen ”försäkring om skadelöshet” har valts i brist på bättre. Det är ett försök till översättning av engelskans indemnity insurance.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 729 Det andra fallet då det kan ha betydelse huruvida en försäkring kan hänföras till sjöförsäkring eller ansvarighetsförsäkring rör den offentligrättsliga regleringen kring koncession för försäkringsrörelse. Enligt 2 kap. 3a § försäkringsrörelselagen (1982:713) skall koncession hänföras till viss försäkringsklass eller risk som hänför sig till sådan klass. Klasserna finns uppräknade i paragrafen och är 18 till antalet. Det finns bl. a. klasser för försäkring av både fartyg och fartygsansvar. Närmare föreskrifter har utfärdats av Finansinspektionen angående försäkringsklasserna.14 Klassen för försäkring av fartygsansvar är enligt 2 § föreskrifterna att hänföra till samlingsklasserna för såväl sjö- och transportförsäkring som ansvarighetsförsäkring enligt inspektionens föreskrifter.
    Det tredje fallet där indelningen har betydelse är för den civilrättsliga klassificeringen av en försäkring. Det är den betydelsen som jag behandlar närmare i denna artikel. Ansvarighetsförsäkringarna hänförs i försäkringsavtalslagen, liksom sjöförsäkringarna, till skadeförsäkringarna. Emellertid tas de upp till behandling i skilda avsnitt av lagen. Sjöförsäkringen behandlas under rubriken ”Om transportförsäkring”, medan ansvarighetsförsäkringen behandlas under en egen rubrik. Det förefaller därför vara två skilda typer av försäkringar vars regler inte utan vidare kan tillämpas utanför sin egen sfär. Den gjorda indelningen har betydelse för skadelidandens möjligheter att vända sig mot P&I-försäkringsgivaren. Enligt försäkringsavtalslagens ordalydelse gäller 95 § endast ansvarighetsförsäkring. Om en försäkring skulle hänföras till sjöförsäkring är således inte den nämnda regeln direkt tillämplig. Att 95 § försäkringsavtalslagen trots detta har tillämpats av domstolarna även på sjöförsäkring återkommer jag till nedan.
    Termen sjöförsäkring definieras i 59 § försäkringsavtalslagen. Av lagrummet framgår att med sjöförsäkring förstås försäkring mot fara, för vilken det försäkrade intresset utsätts under sjötransporten. Omfattar försäkringen jämte sjöfara även annan fara som står i samband med sjötransport, är försäkringen i sin helhet att anse som sjöförsäkring. Också för det fall försäkringen hänför sig till upplagt fartyg, fartyg på slip eller i docka eller fartyg som annars är stillaliggande, eller till varor i sådant fartyg, skall den betraktas som sjöförsäkring. Förarbetena15 till reglerna om sjöförsäkringsavtal förutsatte att reglerna om transportförsäkring skulle kompletteras

 

14 Här skall ingen fördjupning ske. I stället hänvisas till föreskrifter i Finansinspektionens författningssamling, FFFS 1994:1, beslutade den 1 januari 1994. 15 Uttalandet gjordes av 1882 års sjölagskommitté i betänkande och lagförslag till ny sjölag år 1887 s. 171–172 där reglerna om sjöförsäkring först intogs. Vid försäkringsavtalslagens införande förutsattes planen som bakgrundsrätt, NJA II 1927 s. 466.

 

730 Svante •O. Johansson SvJT 1996 med avtal i form av en allmän sjöförsäkringsplan. Detta sker också genom Allmän svensk sjöförsäkringsplan av den 13 juni 1957.
    Sjöförsäkringsplanen, som kan sägas vara ett standardkontrakt, har utarbetats av sjöförsäkringsbranschen. Den har inte reviderats sedan år 1957.16 Den bör trots detta beaktas som bakgrundsrätt i de flesta fall och utgör dessutom del av många sjöförsäkringsavtal.17 I sjöförsäkringsplanens § 2 definieras sjöförsäkring. Där sägs att sjöförsäkring är en försäkring mot fara, för vilken försäkrat intresse utsättes på sjön. Omfattar försäkringen tillika annat transportmedel eller annan fara, som står i samband med sjötransporten, anses försäkringen i sin helhet som sjöförsäkring. P&I-försäkring behandlas dock inte i den svenska sjöförsäkringsplanen.
    I princip kan definitionerna av sjöförsäkringen sägas innebära att man skall betrakta sjöförsäkringen som en skadeförsäkring som omfattar två huvudsakliga objekt. Dessa är dels varor, dels fartyg. Sjöförsäkring är enligt detta en skadeförsäkring som avser varor eller fartyg under eller i samband med sjötransport.18 Till sjöförsäkring hänförs i enlighet med de nämnda definitionerna diverse försäkringar som t. ex. varuförsäkring, kaskoförsäkring, P&I-försäkring, kaskointresseförsäkring, fraktförsäkring, försäkring av utrustning och båtförsäkring.19 Till de redovisade försäkringarna kommer en rad tilläggsförsäkringar. Det kan nämnas att det i de flesta P&I-försäkringsvillkor finns regler som kan betraktas som rättsskyddsförsäkring.
    Varuförsäkringen är den rakaste sjöförsäkringen. Det torde inte föreligga några tvivel om att det är fråga om en sjöförsäkring. Däremot innefattar varuförsäkringen normalt inte något ansvarsmoment.
    En kaskoförsäkring är en försäkring för redaren. Den skyddar redaren mot skador på fartyget. Det är således en sakförsäkring i den delen. Dessutom finns en del som avser redarens ansvarighet för kollision. Kaskoförsäkringen är således både en sjöförsäkring och en ansvarighetsförsäkring.20 Engelska kaskovillkor täcker

 

16 Behovet av en revision av planen belystes i fallet Utklippan (Hovrätten för Västra Sverige, beslut 1995-11-22, SÖ 10). Frågan var om samma bevisbörderegler skulle användas oberoende av om reglerna om säkerhetsföreskrifter eller sjövärdighet tillämpades vid avgörandet av målet. 17 Försäkringspolisen innehåller ofta en klausul som säger att polisen i första hand gäller, därefter gäller allmänna villkor och slutligen gäller sjöförsäkringsplanen. Planen fungerar därför snarast som en skugga i sjöförsäkringssammanhang. 18 Detta var den definition som Försäkringsrättskommittén stannade för i betänkandet Skadeförsäkringslag (SOU 1989:88). 19 Se vidare Jan Sandström, ”Dispaschören och dispaschprocessen” i Festskrift till Kurt
Grönfors, 1991, s. 390 ff. 20 Se t. ex. Sjur Brækhus & Alex. Rein, Handbok i kaskoforsikring, 1993, s. 17.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 731 endast viss del av ansvaret. Ytterligare ansvarstäckning är då nödvändig vilket ges i form av P&I-försäkring.
    Slutligen har vi då P&I-försäkringen. Den täcker i princip allt ansvar som den säkrade, dvs. redaren, ådrar sig i anledning av driften av fartyget. Den täcker — till skillnad mot kaskoförsäkringen som enbart täcker ansvar utanför kontraktsförhållanden — både inomkontraktuellt och utomkontraktuellt ansvar. Det föreföll länge på grund av ett förarbetsuttalande21 i samband med tillkomsten av försäkringsavtalslagen osäkert huruvida P&Iförsäkringen verkligen skulle betraktas som en sjöförsäkring i alla avseenden. Efter ett uttalande av Hellner22 i slutet av 1950-talet synes tveksamheten dock ha upphört.23 I dag betraktas också P&Iförsäkringen allmänt som en försäkring som kan hänföras till kategorin sjöförsäkring.24 Enligt vad som ovan framgår är P&I-försäkringar den klassiska och normala ansvarighetsförsäkringen för redare. Det är därför inte så att en sådan försäkring är antingen av sjöförsäkringsnatur eller av ansvarighetsnatur. Jag menar i stället att en försäkring däremot kan innefatta båda momenten och därför vara att hänföra till såväl sjöförsäkring som till ansvarighetsförsäkring.25 Det kan också vara så att en försäkring i vissa hänseenden är att bedöma som en sjöförsäkring och i andra som en ansvarighetsförsäkring. Detta är också den inställning som praxis tagit i frågan.26 Det skall här nämnas att en annan viktig skiljelinje rent civilrättsligt har varit den om P&I-försäkringen är att betrakta som en ansvarighetsförsäkring (liability) eller som en försäkring om skadelöshet (indemnity). Från försäkringshåll har det med fasthet framhållits att det inte är fråga om en anvarighetsförsäkring utan om en

 

21 NJA II 1927 s. 465. Man menade att vissa delar av försäkringen, nämligen de krav på skadestånd som låg utanför området för sjöpanträtten, inte omedelbart kunde falla in under termen sjöförsäkring så som denna utformats i sjölagen. 22 Jan Hellner, Försäkringsrätt, s. 435. 23 Under en tid avgjordes inte frågor i anslutning till P&I-försäkring genom dispascher på grund av osäkerheten. Se Kaj Pineus, Assuradören hos dispachören, 1978, s. 61. 24 Se t. ex. SOU 1989:88 s. 254. Frågan har också prövats uttryckligen; senast i fallet Degerö ND 1991 s. 20, som överprövats och fastställts med något annorlunda motivering av Hovrätten för Västra Sverige, beslut den 20 mars 1996, SÖ 3. 25 Så behandlas sjöförsäkring av Jan Hellner, Försäkringsrätt, s. 435 och s. 471, Hans Jacob Bull, Sjøforsikringsrett, 1980, s. 12 f. och densamme Tredjemannsdekninger i forsikringsforhold, s. 84 ff., Johan Wetter i SvJT 1987 s. 95 samt Sjur Brækhus & Alex. Rein Håndbok i P&I forsikring, 2 udg., 1979, s. 99 och s. 103 f. som menar att reglerna om ansvarighetsförsäkring i försäkringsavtalslagen åtminstone analogt är tillämpliga på P&I-försäkring. Möjligen ges ett annorlunda synsätt i Mats Tullberg & Rolf Ihre, Försäkring av kommersiella transporter, 1989, s. 11 och s. 21. 26 Se t. ex. senast fallet Degerö ND 1991 s. 20, som överprövats och fastställts med något annorlunda motivering av Hovrätten för Västra Sverige i beslut den 20 mars 1996, SÖ 3.

 

732 Svante •O. Johansson SvJT 1996 idemnity-försäkring.27 I försäkringsavtalslagen finns inga bestämmelser om sådana försäkringar. Konsekvensen av att försäkringen betraktas enbart som en indemnity-försäkring är att försäkringsersättning endast kan utgå för det fall försäkringstagaren utgett något skadestånd. I svensk praxis har denna fråga kommit i skymundan men har beaktats indirekt genom prövningen av vissa klausuler i försäkringsvillkoren som säger att försäkringsersättning utgår endast för det fall försäkringstagaren betalt fastställt skadestånd som försäkringsgivaren godkänt. Jag återkommer till dessa s.k. pay-to-be-paid-klausuler i avsnitt 5.

 

4. Rättstillämpningen angående s. k. direktkrav under sjöförsäkring
Under senare år har en del fall avgjorts som har betydelse för den skadelidandes möjligheter att ställa krav mot försäkringsgivaren enligt 95 § försäkringsavtalslagen. Jag skall nedan belysa hur rättstillämpningen kring rekvisiten i lagrummet utvecklats i framför allt mål om P&I-försäkring. Även en del andra avgöranden kommer att beröras.28 Framställningen bygger dock helt på avgöranden angående kommersiella försäkringar.

 

4.1 Försäkringstagare i konkurs
Förutsättningen att försäkringstagaren skall vara försatt i konkurs ställer inte till några större problem. Eftersom insolvensen skall manifesteras i ett konkursbeslut är det i allmänhet klart huruvida det går att agera för att få försäkringsersättningen överlåten på sig. Ett problem kan dock uppkomma om försäkringstagarens konkurs avslutas utan överskott innan den skadelidande får klart för sig att konkursgäldenären hade en försäkring som täcker skadan. Om det är en juridisk person, vilket det i allmänhet är i kommersiella förhållanden, har den juridiska personens rättskapacitet upphört att gälla i vart fall senast i och med att konkursen skrevs av. Under sådana förhållanden finns ingen som med rättslig verkan kan överlåta rätten till försäkringsersättningen. Bolaget har upphört att finnas till också i juridisk mening, och företrädarna kan inte göra dis-

27 Lennart Delfs, Rules and Exceptions. Guidelines to the understanding and practical application of the Swedich Club P&I insurance conditions, 1992, s. 28. 28 Eftersom fallen publicerats endast i vissa delar skall referenser här samlat anges. Fallen som rör sjöförsäkring, och därför handlagts av dispaschören i första instans, är Eastholm ND 1988 s. 52, Simone NJA 1994 s. 552 (se också ND 1990 s. 16 och ND 1992 s 32), Sydfjord ND 1988 s 47 som överprövats och fastställts av Hovrätten för Västra Sverige i beslut den 28 augusti 1995, SÖ 4 (ej prövningstillstånd i HD) samt Degerö ND 1991 s. 20, som överprövats och fastställts med något annorlunda motivering av Hovrätten för Västra Sverige i beslut den 20 mars 1996, SÖ 3 (ej prövningstillstånd i HD). Till detta kommer ett fall som jag kallar Fullwoodcessionen NJA 1993 s. 222 vilket inte rör sjöförsäkring utan en ansvarighetsförsäkring för företagare.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 733 positioner för det. Konkursförvaltningen är också avvecklad och är inte behörig att rättshandla vare sig för konkursboet eller det bakomliggande upplösta bolaget genom att t. ex. överlåta återersättningsrätten. En möjlighet är att återuppväcka konkursen för att överlåtelse skall kunna komma till stånd. Emellertid saknas stöd i konkurslagen och dess förarbeten29 för att återuppta förvaltningen endast för att överlåta nu ifrågavarande rättigheter. Den skadelidande kan då lida rättsförlust genom att kravet inte är överlåtet.30 Rättsläget är dock inte klart på den punkten. Försäkringsrättskommittén föreslog i sitt slutbetänkande31 en enkel lösning på problemet. Enligt förslaget skulle den skadelidande kunna vända sig direkt mot försäkringsgivaren för det fall en juridisk person var upplöst.32

 

4.2 Innestående belopp
Lagtexten ger intryck av att beloppet måste vara fastställt och skaderegleringen avslutad för att försäkringstagaren skall ha ett belopp innestående hos försäkringsgivaren. Förarbetena uttalar att om försäkringshavaren inte betalar ut sin skuld, kan den skadeståndsberättigade, ”sedan han fått dom å sin vederpart, påkalla, att dennes hos försäkringsgivaren innestående krav på ersättning utmätes till gäldande av skadeståndet.”33 Detta uttalande görs dock för fall där konkurs ännu inte inträffat.34 När insolvensen manifes-

 

29 En konkurs är avslutad när den avskrivits enligt 10 kap. konkurslagen eller när tingsrätten enligt 11 kap. 18 § konkurslagen har fastställt utdelning enligt 7 § samma kapitel. Enligt 10 kap. 5 § respektive 11 kap. 19 § konkurslagen kan efterutdelning ske om medel blir tillgängliga för utdelning. Enligt min mening kan dessa lagrum inte tillämpas för att överlåta rätten till försäkringsersättning eftersom detta knappast kan betraktas som medel tillgängliga för utdelning. 30 Det skall uppmärksammas att det sagda inte rör frågan om ett bolag kan uppväckas för att fastställa skadeståndsskyldighet mot bolag som täcks av en för detta gällande försäkring. I fallet NJA 1987 s. 552 avvisades en sådan talan. Jfr angående detta Bert Lehrberg, I aktiebolagens skymningsland, 1991, särskilt s. 248 och s. 262. Hovrätten för Västra Sverige har i fallet Degerö (beslut den 20 mars 1996, SÖ 3), till skillnad mot tingsrätten, hävdat att en dom mot en försäkringstagare inte kan ligga till grund för utfående av försäkringsersättning, för det fall försäkringstagarens konkurs avslutats innan domen meddelades. Prövning av försäkringstagarens ansvar skedde i det fallet i stället i processen om återersättning mellan försäkringsgivaren och den skadelidande. Observera att rätten till försäkringsersättning i det fallet var överlåtet innan den juridiska personen upplöstes. 31 SOU 1989:88 s. 57 och s. 349. 32 Förslaget löser inte det fall att bolaget så att säga försvinner utan att upplösas. Detta är fallet när styrelseledamöter inte står att finna för delgivning. 33 NJA II 1927 s. 505. 34 Utmätning av rätt till försäkringsersättning synes inte leda till målet om överlåtelse enligt vad nedan sägs inte är möjlig enligt 95 § försäkringsavtalslagen. Andra borgenärer än skadelidanden kan inte få utmätning i försäkringen. Utmätning mot försäkringsgivaren är tydligen inte en framkomlig väg utan att exekutionstitel föreligger mot just försäkringsgivaren. Se angående det sagda Jan Hellner, Försäkringsrätt, s. 426 vid not 8 med hänvisning samt Birger Nydrén i JT 1994–95 s . 594.

 

734 Svante •O. Johansson SvJT 1996 terats genom konkurs, kan det dock visa sig att andra synpunkter gör sig gällande som försvagar uttalandet.
    Innestående belopp kan tänkas avse olika saker. Ett fall som klart faller inom uttryckets betydelseområde är att det föreligger en slutlig dom mot försäkringstagaren som ålägger honom ansvar för viss inträffad händelse till visst bestämt belopp. Beloppet är fastställt och någon tvekan kan inte råda om vilken omfattning ansvaret har. Uttrycket täcker i än högre grad det förhållandet att försäkringstagaren också betalat det i domen fastställda beloppet. Det finns i det läget ett innestående belopp.
    Den yttre gränsen för uttrycket innestående belopp är inte lika enkel att ange. Det minsta som måste till är att en händelse inträffat som täcks av försäkringen. Innan skadan inträffat kan inte något innestående belopp finnas. Detta säger sig självt kan tyckas. Om så en skadebringande händelse inträffat uppkommer frågan om när ett innestående belopp kan sägas uppkomma.
    Denna fråga var för svensk rätts del uppe i fallet Fullwoodcessionen.35 Fallet rörde en av käranden inköpt mjölkningsanläggning som orsakade en sjukdom bland kor som mjölkades med anläggningen. Käranden vände sig, sedan säljaren gått i konkurs och fordran överlåtits till käranden, mot säljarens försäkringsbolag med yrkande att det skulle fastställas att han ägde rätt till ersättning från bolaget i samma utsträckning som säljaren haft enligt en ansvarighetsförsäkring tecknat mellan säljaren och försäkringsbolaget. Det fanns således ingen dom beträffande säljarens ansvar. Högsta domstolen fann att kärandens talan grundades på en överlåtelse av återersättningsrätten, dvs. en överlåtelse av en enkel fordran. Yrkandet skulle därför bifallas trots att ansvaret inte var utrett.
    Enligt min mening bör kravet på att det skall vara fråga om ett innestående belopp tolkas som om det vore villkorat av den skadeutredning som skall ske. Någon dom beträffande skadeståndsansvaret för försäkringstagaren eller annan bevisning för att skadelidanden gottgjorts är inte nödvändig. Den utredningen kan lika väl ske i en process mot en försäkringsgivare som i en process mot försäkringstagaren som skadevållare.36

 

4.3 Konkursboet betalar inte
Att konkursboet inte kan betala är för det mesta uppenbart i sjörättsliga sammanhang. Ansvaret rör här ofta relativt stora belopp

 

35 NJA 1993 s. 222. 36 Se för ett bredare resonemang angående nordisk och andra länders rätt i denna fråga Hans Jacob Bull, Tredjemannsdekninger i forsikringsforhold, s. 126–133 och dennes ”Direct Action under P&I Insurance” i P&I Insurance. Se också nedan avsnitt 5 angående s.k. judgement-klausuler.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 735 som i normalfallet föranleder insolvensen på den ansvariges sida. Dessutom är det i princip alltid den skadelidande som i syfte att få rätten till försäkringsersättning överlåten på sig är pådrivande för att få till stånd ett konkursbeslut. Skulle konkursboet ha möjlighet att betala skadeståndet, föreligger inget behov för den skadelidande att vända sig mot försäkringsgivaren.
    Trots att rekvisitet normalt är relativt okomplicerat har det i P&Isammanhang lett till vissa komplikationer som jag återkommer till sedan frågan om överlåtelse av rätten till försäkringsersättning behandlats.37

 

4.4 Överlåtelse av rätten till försäkringsersättningen
Rekvisiten i 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen skall leda fram till en överlåtelse av rätten till försäkringsersättningen. Utgångspunkten är att en sådan överlåtelse följer reglerna om överlåtelse av enkel fordran.38 En rad komplikationer kan tänkas i detta avseende. Först kan man tänka sig invändningar mot att överlåtelse skett av behörig ställföreträdare för bolaget som är försatt i konkurs. Dessutom, och kanske mera intressant ur försäkringssynpunkt, kan invändningar göras mot att överlåtelse över huvud taget är möjlig på grund av stadgande i försäkringsvillkoren. Vi är då framme vid kärnan i reglerna om skadelidande tredje mans rätt att vända sig mot försäkringsgivaren. Det rör frågan om regleringen i 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen skall tillämpas trots att det enligt försäkringsvillkoren är förbjudet att överlåta försäkringen eller den eventuella rätt som den ger. I grunden är detta en fråga om den nämnda regeln är tvingande eller dispositiv. Skulle man finna att regeln är dispositiv kan parterna i försäkringsavtalet hindra en överlåtelse även för det fall försäkringstagaren försatts i konkurs. Skulle regeln däremot vara tvingande kan parterna i försäkringsavtalet inte sätta den ur spel.
    Utgångspunkten för försäkringsavtalslagen är att den i princip inte ger några bestämmelser — i vart fall inte några tvingande sådana — för försäkringsvillkorens innehåll.39 Beträffande övriga regler i lagen finns sådana av både tvingande och dispositiv natur. Huvudstadgandet härvidlag är 3 § försäkringsavtalslagen. Regeln innebär att det inte föreligger några hinder mot att tillämpa villkor som strider mot stadganden i lagen så länge inte något annat

 

37 Se vidare avsnitt 5 angående s. k. pay-to-be-paid-klausuler. 38 Se det ovan refererade fallet Fullwoodcessionen NJA 1993 s. 222 samt Jan Hellner, Försäkringsrätt, s. 334. 39 Ett undantag rörande sjöförsäkring är 60 § och för annan transportförsäkring 77 § försäkringsavtalslagen.

 

736 Svante •O. Johansson SvJT 1996 uttryckligen anges i stadgandet. Härutöver gäller givetvis möjligheten till jämkning av avtal enligt reglerna i 36 § avtalslagen. För sjöförsäkring finns vissa tvingande regler i lagen; dock inga som berör de särskilda reglerna i 59–78 §§ försäkringsavtalslagen. Det finns inte heller i lagens 95–96 §§ någon föreskrift om att de reglerna skulle vara tvingande mellan parterna vid ansvarighetsförsäkring. Utgångspunkten är således att ett överlåtelseförbud får verkan. Sådana förbud införs också regelmässigt i P&I-villkoren.40 Utifrån detta skulle det således vara omöjligt för försäkringstagaren att överlåta försäkringen eller den eventuella rätt som försäkringen ger honom.41 Emellertid gäller det nu sagda endast förhållandet mellan parterna i försäkringsförhållandet. Den skadelidande är inte part i det förhållandet. Frågan är om 95 § försäkringsavtalslagen är dispositiv också i förhållande till tredje man.42 För att svara på den frågan måste man hålla isär stadgandets formellt dispositiva karaktär som gäller mellan parterna och dess verkningar utanför den formella kontraktssfären. Om en regel är till för att skydda tredje man i form av en borgenär måste dessa regler i många fall betraktas som tvingande43 även utan något uttryckligt stadgande härom. Detta motiveras av avtalets subjektiva begränsning, dvs. det gäller bara mellan parterna. Även vissa sakrättsliga argument kan anföras till stöd för den givna regeln.44 Slutsatsen blir alltså att en regel som skyddar tredje man, dvs. skadelidande, är tvingande på så vis att den inte kan sättas ur spel genom avtal mellan försäkringsgivaren och försäkringstagaren. Ett försäkringsavtal som stadgar att försäkringen inte får överlåtas, ett villkor som förekommer i snart sagt samtliga P&I-villkor, gäller således inte när borgenären enligt 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen, begär att få rätten enligt försäkringen överlåten till sig. Detta är grundbulten i skadelidandens möjlighet att utöva direktkrav mot försäkringsgivaren.

 

40 Uppenbarligen är sådana undantag från 95 § försäkringsavtalslagen ovanliga i andra försäkringar; Birger Nydrén i JT 1994–95 s. 595. 41 Jan Hellner, Försäkringsrätt, s. 334. 42 Frågan om reglers tvingande karaktär i allmänhet diskuteras t. ex. av Kurt Grönfors, ”Några synpunkter på tvingande rättsregler i civilrätten” i Festskrift till Håkan Nial, 1966, s. 204–225. 43 Observera terminologin där termen ”tvingande” används något oegentligt också för att beskriva förhållandet utanför kontraktsförhållandet. 44 Det främsta sakrättsliga argumentet är att parter inte genom ett avtal skall kunna påverka tredje mans ställning utan att denne deltagit. Se Kurt Grönfors i Festskrift till
Håkan Nial, s. 210, Jan Hellner, Försäkringsrätt, s. 64 och s. 426 samt Birger Nydrén i JT
1994–95 s. 594. Jfr också NJA II 1927 s. 345. Motsatt ståndpunkt tycks finnas i Rudolf Eklund & William Hemberg, Lagen om försäkringsavtal, s 175.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 737 Vad säger rättstillämpningen i denna fråga? De fall som avgjorts i Sverige har samtliga hänvisat till ett fall från Norges Høyesterett kallat Skogholm.45 Fallet avgjordes under en period då de nordiska försäkringsavtalslagarna i stort sett var likalydande. Fallet rörde frågor om direktkrav under en P&I-försäkring. Slutsatserna av domen var bl. a. att 95 § tredje stycket i den norska försäkringsavtalslagen från 1930 var tvingande samt att en reglering i försäkringsavtalet som strider mot den tvingande lagregeln inte kunde godtas för det fall det skulle påverka tredje mans rätt så att den blev illusorisk. Fallet måste sägas ha styrt den senare utvecklingen också för svensk del.
    I fallet Eastholm46 som slutligt avgjordes av dispaschören, följdes det norska fallet helt och hållet. I fallet Simone47 prövades frågan inte uttryckligt av Högsta domstolen. Emellertid lämnades ett uttalande om innebörden av den skadelidandes talan. Efter att ha konstaterat att kärandena i målet fått utmätning av rederiets försäkringsersättning och därefter hänvisning att väcka talan mot försäkringsbolagen uttalar Högsta domstolen följande.48

”... Tvisten avser sålunda inte ett s. k. direktkrav från en skadelidande mot ansvarsförsäkringsgivaren utan, som tingsrätten och hovrätten funnit, frågan huruvida rederiet är berättigat till ersättning från P&I-bolagen.”

Enligt min mening kan citatet endast förstås mot bakgrund av de regler som ovan redogjorts för, vilka jag, enligt det något oegentliga språkbruk som utbildats, kallar direktkrav. Högsta domstolen har i fallet indirekt uttalat sig i frågan och måste bygga sitt vidare resonemang på en möjlighet att vända sig mot försäkringsgivaren.
    I fallet Sydfjord49 prövades frågan uttryckligt. Både tingsrätten och hovrätten instämde i det ställningstagande dispaschören gjorde i frågan. Denne följde de tidigare nämnda avgörandena som innebar att 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen skulle anses tvingande i förhållande till skadelidande tredje man och således gälla före överlåtelseförbudet i villkoren.

 

45 ND 1954 s. 445. 46 ND 1988 s. 52. 47 NJA 1994 s. 556. Se också ND 1990 s. 16 och ND 1992 s. 32 för tingsrättens respektive hovrättens avgörande. 48 NJA 1994 s. 556. Uttalandet finns på s. 589. Lägg märke till att Högsta domstolen inte använder termen direktkrav för att beskriva vad det rör sig om. Det gör jag i artikeln i enlighet med den terminologi som utbildats. Liknande uttalande gjordes av tingsrätten s. 578 och hovrätten s. 587. Dispaschören prövade uttryckligen frågan och kom till samma slut som i fallet Eastholm ND 1988 s. 52. 49 ND 1988 s. 47 som överprövats och fastställts av Hovrätten för Västra Sverige i beslut den 28 augusti 1995, SÖ 4.

 

738 Svante •O. Johansson SvJT 1996 Det senaste fallet som avgjorts är Degerö50 där frågorna penetrerats utförligt i samtliga instanser. Slutsatsen blir dock inte någon annan än i de tidigare fallen. 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen är tvingande i förhållande till skadelidande tredje man. En reglering i försäkringsavtalet, som innebär att överlåtelse av rätten till försäkringsersättning förbjuds, strider mot den tvingande lagregeln och godtas inte. Slutsatsen i detta avsnitt är således att 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen är tvingande rätt för det fall tredje mans rätt berörs. Den kan inte sättas åt sidan i förhållande till en skadelidande tredje man genom en klausul i försäkringsavtalet med innebörd att rätten till försäkringsersättning inte får överlåtas. Genom denna reglering har lagstiftningen etablerat en möjlighet för skadelidande att vända sig mot ansvarsförsäkringsgivaren med sina krav. Det är denna rätt som jag kallar direktkrav. Domstolarna har således slagit in på den under senare år alltmer framträdande synpunkten om ansvarsförsäkring som innebär att skadelidanden bör skyddas.51 Detta gäller i synnerhet när försäkringstagarens insolvens har manifesterats t. ex. genom konkurs. Den sagda regleringen i 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen reser vissa andra frågeställningar som endast indirekt kan sägas ha betydelse för den under denna rubrik behandlade frågan om lagrummets tvingande karaktär i förhållande till skadelidande. Det är frågan om hur s. k. pay-to-be-paid-klausuler52 skall tolkas mot bakgrund av den tvingande regeln. Denna fråga hänger liksom tolkningen av vissa andra klausuler i försäkringsavtalet samman med den om innehållet i skadelidandes rätt vilket skall behandlas nedan.

 

5. Vilken rätt har den skadelidande vid s. k. direktkrav?
Jag har ovan pekat på att den skadelidande under vissa förutsättningar kan få rätten till försäkringsersättningen överlåten på sig. Detta sker enligt reglerna om cession av enkel fordran.53 I sådana sammanhang utgår svensk rätt från att den nye borgenären inte äger bättre rätt mot gäldenären än den överlåtaren ägde. I vissa sammanhang har man uttryckt det så att förvärvaren av fordran,

 

50 Se ND 1991 s. 20 som refererar tingsrättens avgörande vilket överprövats och fastställts med något annorlunda motivering av Hovrätten för Västra Sverige i beslut den 20 mars 1996, SÖ 3. 51 Se t. ex. Kurt Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, s. 107. 52 Också kallad ”payment first principle”. På svenska närmast översatt till betala förstklausul. Klausulen innebär att försäkringsersättning inte kan utgå utan att försäkringstagarens visar att han betalt skadestånd som försäkringen täcker. 53 Se 27 § skuldebrevslagen, Jan Hellner, Försäkringsrätt, s. 334 och fallet Fullwoodcessionen NJA 1993 s. 222.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 739 dvs. skadelidanden, kliver i överlåtarens, dvs. försäkringstagarens, skor hur obekväma dessa än må vara.
    Detta är nu en nog så enkel huvudregel men under vissa omständigheter kan ifrågasättas om principen gäller fullt ut.54 I olika sammanhang har man uttryckt den ovan nämnda principen på olika sätt. Enligt 27 § skuldebrevslagen (1936:81) uttrycks den som ovan med utgångspunkt från den nye borgenärens synvinkel; vid cession får förvärvaren inte bättre rätt än överlåtaren.55 Det kan vara lika naturligt att vända på steken och tala om att gäldenärens ställning inte typiskt sett får försämras.56 Ofta syftas då på de möjligheter som gäldenären har att göra samma invändningar gällande mot förvärvaren som han hade mot överlåtaren.57 Saken har också uttryckts så att den skadelidande som förvärvar rätten till ersättning enligt en ansvarighetsförsäkring, inte skall komma i sämre ställning än försäkringstagaren.58 Med samtliga dessa uttryckssätt vill man beskriva den ovan nämnda principen som ligger till grund för möjligheten att överlåta enkla fordringar. De anförda formuleringarna är således uttryck för olika sidor av samma mynt.
    För de här behandlade frågorna skulle det innebära att den skadelidande får gå in i försäkringsavtalet i det skick det befinner sig. Gäller inte försäkringen på grund av försummad premiebetalning eller för att försäkringstagaren uppsåtligen framkallat skadan, kan inte heller skadelidande få någon rätt enligt försäkringen.59 Villkoren i försäkringsavtalet skulle således gälla också för den skadelidande. Vad får då detta för betydelse för en s.k. pay-to-be-paid-klausul? Jag framhöll tidigare att pay-to-be-paid-klausulen innebär att försäkringstagaren har rätt till ersättning endast om denne visar att han har betalat skadestånd till den skadelidande.
    Med den klausulen framhävs de klassiska dragen kring ansvarighetsförsäkringar där försäkringen bara skall röra parterna i avtalet. För att försäkringstagaren skall ha rätt till ersättning krävs att denne visar att han har betalat skadestånd till den skadelidande.

 

54 Jan Hellner säger i Skadeståndsrätt, s. 187, att direktkrav kan ha olika karaktär. Enligt Hellner kan det innebära endast en rätt för skadelidande att göra gällande att en inträffad skada täcks av försäkringen. Det är närmast den karaktären som jag försöker fånga. Vid obligatorisk ansvarsförsäkring kan försäkringsgivarens möjligheter att framställa invändningar vara begränsade. 55 Så uttrycktes saken i fallet Fullwoodcessionen NJA 1993 s. 222 (särskilt s. 226). 56 Så t. ex. Hugo Tiberg & Dan Lennhammer, Skuldebrev växel och check, 7 uppl., 1996, s. 30. 57 Gösta Walin, Lagen om skuldebrev, 1977, s. 183 samt Mikael Mellqvist & Ingemar Persson, Fordran och skuld, 4 uppl., 1996, s. 138 f. 58 Så i fallet Simone NJA 1994 s. 556 (på s. 589). 59 Allt enligt Bertil Bengtsson, Försäkringsrätt, s. 96. Förhållandet belyses också i de i not 28 anmärkta fallen.

 

740 Svante •O. Johansson SvJT 1996 Denna princip framgår också av 95 § första stycket försäkringsavtalslagen. Problemet uppstår när denna princip möter en försäkringstagare som är insolvent. Försäkringstagaren kan då inte betala det skadestånd som han ålagts att utge. Den skadelidande skulle därför inte heller ha möjlighet att vända sig mot försäkringsgivaren. Från P&I-försäkringshåll framhålls i detta sammanhang också att det är fråga om en indemnity-försäkring och ingen liability-försäkring.60 P&I-försäkringsgivaren skall endast gottgöra försäkringstagaren för utgivet skadestånd, inte överta hans skadeståndsansvar.
    Låt oss då föreställa oss den situationen att överlåtelse av rätten till försäkringsersättningen tillåts med hänsyn till den tvingande regeln i 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen. Mister den skadelidande i detta fall sin rätt på grund av regler i försäkringsavtalet som han är bunden av? Det kan snabbt konstateras att skadelidandens rätt blir illusorisk om pay-to-be-paid-klausulen skulle binda honom. Det skulle också framstå som en föga tilltalande lösning om den skadelidande först tillåts rikta sitt krav mot ansvarsförsäkringsgivaren enligt en tvingande regel, för att i nästa steg bli stoppad av en regel i avtalet som omöjliggör för honom att slutligen komma till sin rätt.
    Den svenska praxis som förekommit kring direktkrav har inte tagit ställning till den nu behandlade frågan om pay-to-be-paidklausulers giltighet. Däremot har ställning tagits till huruvida en pay-to-be-paid-princip kan sägas finnas inbakad i P&I-försäkringen som har bäring också på frågan hur en uttrycklig sådan klausul kan komma att behandlas. Bakgrunden är att Høyesterett i Norge genom fallet Skogholm61 underkände en uttrycklig pay-to-be-paid-klausul. Klausulen togs efter det avgörandet bort från de norska bolagens villkor.62 Först på senare år har klausulen åter kommit in i villkoren. Den prövning som skett i Sverige under senare år har avsett villkor utan en uttrycklig klausul i frågan.
    Frågan om det finns en pay-to-be-paid-princip i P&I-försäkringen har varit uppe hos dispaschören i fallen Simone, Sydfjord samt Degerö.63 Endast i de två sistnämnda överprövades frågan efter klander. Hovrätten yttrade i sitt beslut i Degerö följande beträffande frågan (parenteser tillagda).64

 

60 Se Lennart Delf, Rules and Exceptions, s. 28. 61 ND 1954 s. 445. 62 Uppgiften hämtad från Hans Jacob Bull, Tredjemannsdekninger i forsikringsforhold, s. 145. 63 För referenser se not 28. 64 Hovrätten för Västra Sverige, beslut den 20 mars 1996, SÖ 3. Se särskilt beslutet s. 23.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 741 ”Det torde vara en huvudprincip i svensk rätt att en oförmåga att betala inte innebär att kontraktsförpliktelserna ändras. Thules (försäkringstagarens) insolvens förändrar således inte förhållandet mellan Skuld (försäkringsgivaren) och Thule. Om en betala först-princip skulle godtas generellt för P&I-försäkringar skulle det emellertid innebära att det skydd som 95 § tredje stycket försäkringsavtalslagen ger borgenären i försäkringshavarens konkurs rycks undan. Det är just i situationer som den förevarande, med manifesterad insolvens, som skyddet för skadelidande är som viktigast. Det förefaller därför som ologiskt att först tillåta överlåtelse av en eventuell rätt till återersättning trots förbud enligt de aktuella villkoren, för att sedan sätta stopp för skadelidanden genom att upprätthålla en betala först-klausul.”

Hovrätten konkluderade sedan med att eftersom det inte fanns någon uttrycklig klausul i frågan, och någon princip inte kunde anses finnas i den aktuella situationen, kunde försäkringsgivaren inte undgå betalningsskyldighet enbart på den grunden.
    Hovrättens beslut omfattar inte en direkt prövning av en uttrycklig pay-to-be-paid-klausul men skrivningen ovan pekar mot att inte heller en sådan skulle ha godtagits. Den svenska rättstillämpningen följer som synes också på denna punkt den tidigare norska på området.
    Liknande frågeställningar blir aktuella vid andra klausuler i försäkringsvillkoren. En sådan typ är de som föreskriver att ansvaret måste vara fastställt i viss form för att försäkringsgivaren skall vara skyldig att utge ersättning.65 Det kan vara fråga om en slutlig dom, skiljeavgörande eller förlikning som assuradören godkänt. I vissa avtal kompletteras en sådan klausul med en regel som säger att om ansvaret fastställts på annat sätt eller betalning utgetts utan godkännande är försäkringsgivaren inte skyldig att utge ersättning med mindre försäkringstagaren — eller skadelidanden i det fall det är fråga om direktkrav — visat att kravet är berättigat. I fallet Simone66 prövades frågan om tredskodom skulle anses vara en ”endelig” dom som var en förutsättning för ersättning enligt villkoren. Högsta domstolen fann att så var fallet. I Degerö67 uppfattades reglerna av hovrätten så, att om det inte föreligger en skiljedom enligt vad villkoren föreskriver eftersom den är en nullitet, har den skadelidande att visa att kravet är berättigat enligt grunderna för vad som kan tolkas in i den kompletterande regeln. Ersättning kan därför utgå trots att det inte förelåg en dom enligt villkoren.

 

65 Dessa kallas judgement-klausuler. Se också ovan avsnitt 4.2 angående innestående belopp. 66 Se NJA 1994 s. 556. 67 Se Hovrätten för Västra Sverige, beslut den 20 mars 1996, SÖ 3.

 

742 Svante •O. Johansson SvJT 1996 En annan fråga som kan uppstå är huruvida en skiljeklausul binder en skadelidande tredje man. Rättsläget härvidlag synes dock oklart.

 

6. Förslaget till skadeförsäkringslag
Parallellt med den utveckling som skett i rättstillämpningen har arbetet med att reformera försäkringsrätten pågått inom Försäkringsrättskommittén. Kommitténs arbete ledde bl. a. fram till en konsumentförsäkringslag (1980:38) samt drygt ett decennium senare ett förslag till skadeförsäkringslag.68 Konsumentförsäkringslagens regler om direktkrav utformades genom en hänvisning till 95 § försäkringsavtalslagen. Samma regler gäller således oavsett om det är en kommersiell försäkring eller en konsumentförsäkring. Vid arbetet med konsumentförsäkringslagen uppmärksammades dock frågan om en generell regel om direktkrav av remissinstanser varvid departementschefen ansåg att frågan skulle behandlas i det fortsatta utredningsarbetet.69 Kommittén uppmärksammade frågan70 om direktkrav och fann den ”ganska tveksam”. Efter att ha gått igenom olika argument för och emot fann kommittén det principiellt riktigt med en regel för direktkrav i både obligatorisk och frivillig ansvarighetsförsäkring. Kommittén föreslog därför att den skadelidande skulle få rätt att vända sig direkt mot försäkringsgivaren för att kräva ersättning enligt avtalet. Regeln föreslogs bli tvingande vid konsumentförsäkring. Vid företagsförsäkring, dit kommersiella sjöförsäkringarna hör, skulle den dock vara tvingande endast för fall där försäkringstagaren gått i konkurs, offentligt ackord fastställts för denna eller, för det fall det var fråga om en juridisk person, denna upphört att existera. Det bör uppmärksammas att det enligt förslaget är försäkringsformen som är avgörande för möjligheten till direktkrav. Det är således skadevållarens ställning som försäkringstagare som avgör omfattningen av direktkravet enligt förslaget, medan skadelidandens ställning inte har någon som helst betydelse.71 Kommitténs förslag skulle för de här behandlade försäkringarna innebära att det inte skulle behövas någon överlåtelse. Oavsett vad försäkringsavtalet stadgar beträffande försäkringstagarens möjligheter att överlåta rätten till försäkringsersättningen kan den skadelidande vända sig direkt mot försäkringsgivaren. Även problemet med upplösta juridiska personer löses på ett smidigt sätt genom

 

68 Förslaget var kommitténs slutbetänkande Skadeförsäkringslag (SOU 1989:88). 69 Se prop. 1979/80:9 s. 86 och bilaga 3:1 s. 156. 70 SOU 1989:88 avsnitt 12.2. 71 Detta tyder enligt min mening på att förslaget grundas på den traditionella synen på ansvarighetsförsäkringen.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 743 förslaget om direktkrav. Däremot ges inget svar på frågan hur man skall ställa sig till frågan om pay-to-be-paid-klausulerna eller andra klausuler i villkoren som begränsar skadelidandens möjligheter att komma till sin rätt.72 Det är möjligt att dessa klausuler får vika redan på grund av direktkravets tvingande karaktär enligt förslaget.

 

7. Ny försäkringsavtalslag
Sedan Försäkringsrättskommittén lagt sitt slutbetänkande bearbetades förslagen inom departementet. Resultatet publicerades i en departementspromemoria.73 Reglerna om direktkrav diskuterades under rubriken Den skadelidandes rätt vid ansvarsförsäkring. I promemorian redovisades remissutfallet. Det visade sig att det kommit fram delade meningar beträffande det lämpliga i direktkrav. Vissa företrädare för försäkringsbranschen avstyrkte helt att direktkrav infördes. I promemorian presenterades därför två alternativ. Det ena alternativet följde i huvudsak Försäkringsrättskommitténs förslag.74 Det andra förslaget utgick från en begränsad rätt till direktkrav där det tvingande området snävades in till vad som kan sammanfattas till insolvens eller manifesterad betalningsovilja. Enligt detta alternativ var reglerna således inte generellt tvingande i konsumentförhållanden.
    Promemorians huvudalternativ beträffande reglerna om direktkrav följde således kommitténs förslag. Det är då befogat att ställa frågan vad promemorian kan ha för intresse för de här behandlade frågorna. Det särskilda intresset framgår emellertid inte av reglerna för direktkrav, utan i stället ter sig reglerna om lagens dispositivitet som mer intressanta. Dessa regler utformades nämligen i promemorian annorlunda i förhållande till kommitténs förslag.75 Vad först gäller konsumentförsäkring och personförsäkring föreslogs reglerna bli tvingande till försäkringstagarens förmån. Utgångspunkten för kommersiella försäkringar, eller företagsförsäkringar som de kallas enligt förslaget, är alltjämt att dessa regler skall vara dispositiva. I förhållande till tredje man skall dock även

 

72 Möjligen skulle domstolarna ha lättare att acceptera en pay-to-be-paid-klausul om direktkravet kopplas bort från frågan om överlåtelse är möjlig. Den skadelidande går då rakt i försäkringstagarens avtal och domstolen behöver först inte tillåta direktkrav för att sedan förta effekten härav genom att tillämpa en pay-to-be-paid-klausul. Man behöver så att säga inte först öppna dörren för att sedan stänga den i ansiktet på den skadelidande. Enligt förslaget är dörren redan öppen och domstolen behöver endast ta ställning till huruvida skadelidanden skall släppas in. 73 Ds 1993:39 Ny försäkringsavtalslag. 74 Se 7 kap. 7 § förslaget i Ds 1993:39. 75 Se 1 kap. 4 § förslaget i Ds 1993:39.

 

744 Svante •O. Johansson SvJT 1996 reglerna om direktkrav vid ansvarighetsförsäkring vara tvingande varför villkor som strider häremot inte står sig. Så långt föreligger inga överraskningar.76 Däremot blir tredje stycket i den föreslagna regeln intressant. Här föreslås en helt särskild reglering för sjöförsäkring, annan transportförsäkring eller försäkring av luftfartyg som inte är konsumentförsäkring, kreditförsäkring eller försäkring som avser all framtid. Den ifrågavarande särskilda regleringen gäller således för kommersiella sjötransporter vilket är det huvudsakliga ämnet för denna artikel. Från att i de två första styckena lägga försäkringstagarens ställning till grund för indelningen i dispositiv respektive tvingande reglering, går man i tredje stycket till att också lägga försäkringsformen till grund för indelningen (försäkringstagarens status avgör dock även vid sjöförsäkring huruvida reglerna är tvingande för båtförsäkringar som är konsumentförsäkringar).
    Den föreslagna regleringens innebörd är att kommersiella sjötransporter undandtagits från det tvingande lagområdet, oavsett huruvida tredje mans rätt berörs. Detta gäller också oavsett om försäkringstagaren är insolvent och detta manifesterats t. ex. genom konkurs. Detta förefaller uppseendeväckande med tanke på den föregående redogörelsen. Vilka skäl skulle ligga bakom sådana överväganden kan man undra. I promemorian lämnas viss ledning. Där sägs följande.77

”Från sjöförsäkringshåll har riktats invändning mot att de bestämmelser om skydd för tredje man som anges i andra stycket skulle vara tvingande också vid denna försäkring. Man har här hänvisat till de nackdelar detta skulle innebära i den internationella konkurrensen bl.a. inom den ansvarsförsäkring för redare som Protection & Indemnityförsäkringen utgör. Invändningarna framstår som befogade med hänsyn till nuvarande läge på försäkringsmarknaden. Det är mindre lämpligt att nu införa nya tvingande principer i utpräglat internationella branscher.”

Det är alltså branschens synpunkter som fällt avgörandet för regleringens utformning.78 Det kan ju vara förståeligt att den får komma till tals i frågor som är av fundamental betydelse för dess verksamhet. Enligt min mening kan det dock ifrågasättas om det är lämpligt att en bransch får sätta en så avgörande prägel på lagstiftningen. Det förefaller — åtminstone för här behandlade fall där manifesterad insolvens föreligger — i stället vara lämpligt att också

 

76 Förslaget innebär en viss dubbelreglering för företagsförsäkringen. Vid direktkrav är reglerna i 7 kap. 7 § tvingande vid manifesterad insolvens. Regeln i 1 kap. 4 § utsäger att regler som berör tredje mans rätt är tvingande. Den senare regeln synes täcka den förra. 77 Ds 1993:39 s. 219. 78 Mot den bakgrunden är det knappast förvånande att branschen vid remissförfarandet på promemorian uttryckte stor tillfredsställelse med förslaget i den delen.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 745 låta andra synpunkter som t. ex. skadelidandens situation, få påverka reglernas utformning.

 

8. Synpunkter på sjöförsäkringsregler i en ny försäkringsavtalslag
Som framställningen visat har i svensk sjöförsäkringsrätt det traditionella synsättet beträffande ansvarighetsförsäkringen, som utgår från det obligationsrättsliga försäkringsförhållandet, kommit att brytas mot det nyare, som tar större hänsyn till skadelidandens ställning. Senare års rättstillämpning har framhållit skadelidandes ställning medan förslaget till ny försäkringsavtalslag tar sin utgångspunkt i det traditionella synsättet för de kommersiella sjöförsäkringarnas del. Jag skall nu peka på vissa omständigheter som enligt min mening kräver närmare överväganden i anslutning till lagstiftningsärendet.

 

8.1 Sjöförsäkringens särställning
Det har hävdats att sjönäringen i allmänhet och sjöförsäkringsbranschen i synnerhet opererar under speciella förhållanden. Från försäkringsmässig synpunkt är det främst tre förhållanden som gör sig gällande. Det är dels den marknadsmässiga situationen, dels försäkringsvillkoren och dels innehållet i villkoren.
    Vad angår den marknadsmässiga situationen kan, förutom den starka internationella prägeln, nämnas att branschen konkurrensmässigt utsätts för internationell press, vilket kommer att beröras ytterligare nedan.
    Dessutom rör sjöförsäkring i de allra flesta fall betydande belopp både vad gäller premiebetalning och skadereglering. Vad gäller försäkringsvillkoren kan nämnas att dessa ofta har formen av standardvillkor. Lagstiftningen utgör endast en ram som i de flesta fall är dispositiv och regelmässigt avtalas bort.
    Slutligen är villkoren utformade enligt andra principer än lagen. Utgångspunkten för sjöförsäkring är enligt det dispositiva stadgandet i 60 § försäkringsavtalslagen att varje ansvar omfattas av försäkringen. Emellertid är sjöförsäkringsvillkor, och särskilt P&I-villkoren, utformade så att försäkringen endast täcker i villkoren angivet ansvar.79 Det kan inte ifrågasättas att sjöförsäkringen i dessa avseenden är speciell. Det saknas dock enligt min mening skäl att försäkringsformens speciella karaktär i dessa avseenden skulle göra att endast de kommersiella riskerna som är förknippade med sjöverksamhet beaktades vid bedömningen av villkoren. Det finns också anled-

 

79 Hans Jacob Bull, Sjøforsikringsrett, s. 15 och Sjur Brækhus & Alex. Rein Håndbok i
P&I forsikring, s. 100.

 

746 Svante •O. Johansson SvJT 1996 ning att erinra om hur ansvarssituationen ser ut när man bedömer försäkringens speciella egenskaper.

 

8.2 Ansvarssituationen. Kommersiell försäkring med tillämpning inom områden för billighetshänsyn
Ansvar i sjörättsliga sammanhang kan uppkomma i många situationer. Det kan t. ex. uppkomma genom kollision med annat fartyg. Det är då fartygets kaskoförsäkring som i första hand skall täcka skador på det egna fartyget. Om fartyget framförts oförsiktigt, kan även skador på det andra fartyget komma att täckas. De s. k. internationella sjövägsreglerna spelar här en avgörande roll.80 Även skador på annan egendom eller skador på människor, vilka redaren kan komma att ansvara för, kan täckas av en ansvarighetsförsäkring. Detta sker ofta genom P&I-försäkringen. Ett exempel på detta är när Tjörnbron påseglades av STAR CLIPPER år 1980. Fartygets P&I-försäkrare fick här ersätta skadorna med det maximala ersättningsbeloppet för fartyget.
    Redaren ansvarar dessutom för passagerarskador i persontrafik. Ansvaret, som bygger på internationella konventioner, finns reglerat i 15 kap. sjölagen. Exempel på fall där P&I-försäkringsgivaren betalat ersättning är SCANDINAVIAN STAR och ESTONIA. Dessutom ansvarar redaren för de ombordanställda enligt arbetslagstiftningen.
    Redaren ansvarar för förlust av och skador på transporterat gods. Detta är det vanligaste kravet som uppkommer i anledning av P&Iförsäkringen. Det ligger i princip alltid ett lastskadekrav bakom en sådan försäkringsfråga. Ansvaret, som också för dessa fall bygger på internationella konventioner, regleras i 13 kap. och 14 kap. sjölagen.
    De givna exemplen visar på den betydelse som sjöförsäkringarna har för redarnas verksamhet och redarnas möjligheter att ersätta skada som de ansvarar för.
    Man kan mot den redovisade bakgrunden fråga sig vad som skulle hända i följande tänkta fall. Ett rederi äger ett passagerarfartyg som totalförliser. Rederiet går i konkurs på grund av de efterlevandes krav. Enligt det senaste förslaget till ny försäkringsavtalslag skulle rederiets ansvarsförsäkringsgivare med dagens villkor för P&I-försäkring med framgång kunna hävda att de efterlevande inte är berättigade till ersättning för skadestånd ur försäkringen. Man undrar om detta verkligen var avsett med förslaget.

 

80 Se sjötrafikförordningen (1986:300). De internationella sjövägsreglerna beslutades år 1972 i London och har sedan reviderats ett antal gånger av International Maritim Organization.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 747 8.3 Sjöförsäkringens internationella karaktär
Sjörätten som helhet har stark internationell prägel och de svenska reglerna påverkas särskilt av engelsk rätt på området. Det är inte heller överraskande att de flesta P&I-klubbar är Londonbaserade. I Sverige bedriver tre klubbar verksamhet. Det är Försäkringsaktiebolaget Indemnitas, Assuranceforeningen Skuld och det svenska Sveriges Ångfartygs Assurans Förening (The Swedish Club), varav enbart den sist nämnda är helt svensk. Ytterligare ett bolag med bas utom landet håller på att etablera sig här. Det är Gard. Här skall jag kort beröra vissa andra länders regler kring möjligheterna till direktkrav. En jämförelse med andra länders regler kan klargöra om de svenska reglerna kan anses ge de bolag som styrs av svenska regler några nackdelar.81 För att ta de närmast liggande länderna, där vi tidigare haft en i det närmaste total rättslikhet på försäkringsområdet, kan följande sägas.82 Norge har i sin nya försäkringsavtalslag från år 1989 kodifierat utgången av fallet Skogholm vilket innebär att möjligheten till direktkrav alltjämt godtas där. För Danmarks del gäller fortfarande försäkringsavtalslagen från år 1930. Reglerna i 95 § den danska lagen är något annorlunda utformade. Enligt den danska lagen krävs t. ex. att ansvaret fastställts i ett slutligt avgörande för att direktkravsrätt skall kunna genomföras. Det kan emellertid antas att rättsläget i Danmark i övrigt är detsamma som i Sverige fast något direkt avgörande ännu inte föreligger i frågan om direktkrav i sjöförsäkring.83 För finländsk del föreligger inte heller något avgörande i frågan, såvitt känt är, men reglerna i den nya finska försäkringsavtalslagen från år 1994 motsvarar de som Försäkringsrättskommittén föreslog i sitt slutbetänkande år 1989. Rättslikheten i Norden är som framgår alltjämt relativt stor.
    Vad gäller övriga länder skall här endast redogöras för engelsk rätt som kan ha visst intresse med tanke på den koncentration av sjöförsäkringsrörelse som finns där. Engelsk rätt godtar i princip krav från skadelidande direkt mot ansvarsförsäkringsgivaren.84 Däremot håller man på att skadelidanden går in i försäkringstagarens sits. Engelsk rätt har därför godtagit både pay-to-be-paid-klausuler85 och klausuler om att avgörandet måste ha viss form för att ansvarsförsäkringsgivaren skall ha någon skyldighet att utge ersätt-

 

81 För internationella förhållanden se förutom de tidigare anförda arbetena av Hans Jacob Bull också dennes artikel ”Direct action under P&I Insurance” i P&I Insurance. 82 Försäkringsrättskommittén ansåg att rättslikheten i de nordiska länderna var av stor vikt, se SOU 1989:88 s. 218 f. 83 Se Hans Jacob Bull, Tredjemannsdekninger i forsikringsforhold, s. 127 och s. 141. 84 Se The Allobrogia [1979] 1 Lloyd´s Rep. 190. 85 Se The Fanti and the Padre Island [1990] 2 Lloyd´s Rep. 191.

 

748 Svante •O. Johansson SvJT 1996 ning.86 Slutsatsen utifrån dessa fall blir för engelsk rätts del att möjligheten till direktkrav i sjöförsäkringssammanhang i praktiken blir mycket liten. Det skall dock nämnas att man från engelsk sida nu alltmer går över till obligatorisk ansvarighetsförsäkring. Detta leder under alla förhållanden till att direktkrav accepteras. Beträffande övriga länder kan sägas att direktkrav tillåts i flertalet av de länder som Sverige kommer i kontakt med. Ett undantag är Tyskland där sjöförsäkring undantas från direktkrav.87 Det kan mot bakgrund av vad som redovisats sägas att regleringen av direktkrav ger ett splittrat intryck. Det framstår dock inte som om det skulle föreligga några kommersiella hinder för svenska sjöförsäkringsgivare med en reglering som innebär att direktkrav tillåts i vissa undantagsfall som sådana där manifesterad insolvens föreligger på försäkringstagarens sida. Argumenten som framförts i lagstiftningsärendet förefaller i alla fall inte särskilt övertygande. Lagstiftningen på det här området bör för övrigt enligt min mening harmoniseras internationellt så långt möjligt är.

 

8.4 Införs ny tvingande lagstiftning?
Ett av skälen för att föreslå att kommersiella transportförsäkringar skall undantas från reglerna om direktkrav angavs i promemorian vara att det inte är lämpligt att införa nya tvingande regler. Jag har angående detta ovan redogjort för hur rättstillämpningen utvecklats inom området för P&I-försäkring i Sverige. Det framgick där att den tvingande regleringen om ansvarighetsförsäkring i försäkringsavtalslagen ansetts tillämplig även i sådana försäkringsförhållanden. Det anförda skälet kan därför inte sägas väga särskilt tungt. Det är nämligen inte fråga om att införa någon ny tvingande lagstiftning. I stället innebär förslaget en ändring av befintlig praxis på området som säger att regeln är tvingande också i sjöförsäkringsförhållanden. Det är därför angeläget — för det fall en ändring av praxis är önskvärd — att det i lagstiftningsärendet kommer fram argument för och mot den väg domstolarna tagit.

 

9. Slutsatser
Jag har i denna artikel försökt att beskriva hur rättstillämpningen kring direktkrav vid sjöförsäkring utvecklats i Sverige under senare år. Utvecklingen har gett en stadgad praxis där direktkrav mot ansvarsassuradören tillåtits under förutsättning att försäkringstagaren gått i konkurs och därför inte kan betala skadestånd samt att rätten till försäkringsersättningen överlåtits på skadelidanden.

 

86 Se t. ex. The Bradley [1989] 1 Lloyd´s Rep. 465. 87 Uppgifterna hämtade från Hans Jacob Bull i P&I Insurance.

 

SvJT 1996 Direktkrav, sjöförsäkring och en ny försäkringsavtalslag 749 Denna utveckling har ställts mot olika förslag kring den framtida försäkringsrätten. Det senaste förslaget innebär att lagstiftning kring direktkrav inte görs tvingande i sjöförsäkringsförhållande ens vid manifesterad insolvens, varför parterna i försäkringsavtalet kan avtala bort möjligheten till direktkrav för skadelidanden. Jag har mot denna bakgrund försökt att analysera argumenten för och emot de olika lösningarna.
    Den principiella frågan är härvid hur det traditionella obligationsrättsliga skydd ansvarighetsförsäkringen ger skall möta det moderna samhällets krav på skydd för utanförstående parter som skadelidande med krav på skadeersättning och handelns krav på heltäckande lösningar som befrämjar omsättningens intresse med så låga kostnader som möjligt för skadereglering m. m.
    Jag finner härvid att det i lagstiftningsärendet saknas en redovisning av för frågan om direktkrav i sjöförsäkringsförhållanden väsentliga överväganden. Jag menar att en lagstiftning måste ske mot bakgrund av en analys av den nu gällande rätten. Eftersom utvecklingen i praxis skett parallellt med lagstiftningsarbetet har den inte belysts till alla delar i det sammanhanget. Utvecklingen av praxis kan sedan ställas mot andra synpunkter som t. ex. branschen kan framföra. Först mot bakgrund av vad som framkommer vid mötet mellan olika synpunkter kan man överväga vilken väg den nya lagstiftningen skall slå in på. Jag finner att lagstiftaren valt en annan väg än den domstolarna gått fram på. Medan domstolarna verkar villigare att beakta skadelidandens förhållanden har lagstiftaren anknutit till en mer traditionell syn där det obligationsrättsliga skyddet fällt avgörandet. Mitt syfte med denna artikel är emellertid inte att ge svar på vilken väg som är den rätta för sjöförsäkringsområdet, utan begränsar sig till att peka på den parallella delvis motsättningsfulla utveckling som skett inom detta område för svenskt vidkommande.