Grupptryck mot grupptalan

Kommentar till ett remissutfall och en uppsats

 

 

Av professor PER HENRIK LINDBLOM

1. Motståndet
Det finns ett kraftigt, välorganiserat, välfinansierat och inflytelserikt motstånd mot det förslag om grupprättegång som grupptalanutredningen lade fram i SOU 1994:151 för drygt ett år sedan. Visserligen är en knapp majoritet av de bortåt 60 remissinstanserna i huvudsak positiva till förslaget. Men skarp kritik har framförts, dels i många av remissvaren, dels i flera tidskrifts- och tidningsartiklar.1 Senast har advokaten Peder Hammarskiöld vid Lagerlöf & Leman Advokatbyrå angripit betänkandet och förslaget2 i en uppsats i februarinumret av Juridisk Tidskrift.3 Eftersom Hammarskiölds synpunkter till stor del överensstämmer med vad som anförs i flera av remissvaren kommer de att behandlas parallellt i det följande. Det gäller främst yttrandena från Industriförbundet, Bankföreningen, Finansbolagens Förening, Grossistförbundet, Försäkringsförbundet, Svenska Arbetsgivarföreningen och Svensk Industriförening.4 Dessa remissinstanser kallas nedan ”storföretagsgruppen”. I sammanhanget kan nämnas att småföretagarna — representerade av Företagarnas Riksorganisation — är positiva till utredningens förslag.5 Jag har från flera tillförlitliga källor fått höra att motståndet mot grupptalanutredningens förslag är ovanligt välorganiserat och välfinansierat för att höra hemma i den gamla lunk som svenska6 lagstiftningsärenden vanligen travar fram i. Enligt mina sagesmän har ”näringslivet”7 uppdragit åt en känd advokatfirma att utarbeta en promemoria med argument mot förslaget. Denna PM lär sedan ha

 

1 Vad gäller den tidigare diskussionen, se Juridisk Tidskrift 1989–90 s. 558 ff., 1994–95 s. 196 ff. , 586 ff. , 856 ff. och 1155 f., SvJT 1995 s. 269 ff. samt Dagens Industri 1/6 och 12/6 1995. 2 Och därtill min bok Grupptalan, 1989 (citeras fortsättningsvis Grupptalan). 3 ”Konsekvenserna av en lag om grupptalan i Sverige — några kritiska synpunkter. Juridisk Tidskrift 1995–96 s. 547–560. 4 Sistnämnda förening var inte remissinstans men kom ändå in med yttrande. 5 ”Företagarna” är dock negativa till grupptalan på jämställdhetsområdet och förordar en försiktig modell och tillämpning över huvud taget. 6 Även i Finland sägs motståndet mot det motsvarande (men annorlunda) förslaget om grupptalan ha varit intensivt och av delvis ny karaktär. 7 Jag har inte försökt utröna hur detta uttryck skall tolkas i förevarande sammanhang. (Se dock nästa not). Klart är att småföretagen inte avses eftersom ”Företagarna” är positiva till förslaget, se ovan vid not 5.

sänts till en krets tänkbara intressenter med uppmaning att inte sprida den vidare. Även en ”inofficiell” remissammanställlning skall ha upprättats. Ett känt lobbyföretag sägs nu ha i uppdrag att stoppa lagen!8 Industriförbundet har uppvaktat justitieministern i ärendet.
    Alla dessa åtgärder (om de nu företagits) är såvitt jag förstår helt legitima. Att jag ger spridning åt ryktena är inte i avsikt att kritisera det, som jag tror, nya i förfaringssättet. Detta framstår som en naturlig utveckling i ljuset av europeiseringen. Däremot anser jag det viktigt att förmedla bilden dels av vilken vikt man på sina håll förefaller tillmäta förslaget, dels de svårigheter som möjligen kan uppkomma i framtiden då det gäller att bedöma den totala tyngden av kritik som framförs inom ramen för det traditionella svenska remiss- och lagstiftningsförfarandet. Lagförarbeten antas allmänt få mindre vikt som rättskälla i Sverige efter vår anslutning till EU. Kanske måste även remissförfarandet och bedömningen av remissopinionen på något sätt anpassas till det sätt som opinionsbildningen numera sker på — inte bara i Bryssel utan även i Stockholm Det är naturligtvis utmärkt att Hammarskiöld nu lyfter fram sina kritiska åsikter till offentlig diskussion. Av tids- och utrymmesskäl kan jag här tyvärr bara kommentera några av hans synpunkter och då särskilt sådana som framstår som typiska för hans och storföretagsgruppens sätt att resonera. I de delar där jag redan yttrat mig tidigare måste jag hänvisa till grupptalanutredningens (kanske alltför omfattande) betänkande9 och — som ett bakgrundsmaterial10 — till vad jag tidigare anfört, bl. a. i denna tidskrift.11 Egentligen är det inte mycket nytt som har tillkommit.

 

 

8 Just innan denna uppsats skall gå i tryck bekräftas ovanstående uppgifter i tidningen Affärsvärlden. I ingressen till en artikel i nr 7/1996 (den 14 februari 1996) står: ”Advokater hyr lobbyföretag för att stoppa lagen om grupptalan. Bakom advokaterna står storföretag och organisationer som inte vill se att enskilda kunder får mer makt i domstolarna.” Längre ner anförs: ”Kritikerna är splittrade. Medan domstolarna huvudsakligen menar att en ny lag är onödig (se avsnitt 2 ovan) är industrin och stora företag rädda för en förändring som skulle öppna för ett amerikanskt processvansinne. En rad företag och organisationer — till exempel Grossistförbundet, Industriförbundet, Försäkringsförbundet och Bankföreningen — arbetar för att stoppa förslaget. Några av dem har anlitat advokatfirman Lagerlöf & Leman, som i sin tur har hyrt in lobbyföretaget JKL. Advokatfirman skriver artiklar i facktidskrifter och JKL sprider materialet till massmedia. En del av dessas argumentering bygger på skräckexempel från USA ...”. 9 Betänkandet omfattar nästan 1 500 sidor, lagförslaget nära nog 100 paragrafer. 10 Givetvis kan inte mina tidigare inlägg ses som delar av det officiella lagförslaget, utarbetat av mig som särskild utredare med omfattande bistånd av en heltidssekreterare och tio sakkunniga. Beträffande överensstämmelse och meningsskiljaktigheter mellan mig och de sakkunniga, se nedan i not 32. 11 Se ovan i not 1 och 2 a. a.

 

2. Behovet
En betydande del av de negativa remissinstanserna12 grundar sin inställning på att det inte föreligger behov av att införa en ny taleform. Några av dessa är allmänt sett ”tunga” remissinstanser som t. ex. Svea hovrätt. Men hur bedömer man vad som är en tung remissinstans då det gäller frågan om behovet av förbättrade processuella möjligheter att driva igenom rättsligt grundade ”kollektiva, diffusa och fragmentariska” anspråk? För att spetsa till det: hur väger man i detta sammanhang vad några toppjurister i Svea Hovrätt13 anser mot ett positivt remissyttrande från Konsumentvägledarnas Förening? Hur väger man Domarförbundets14 negativa inställning i behovsdelen mot yttrandet från Handikappförbundens Samarbetsorgan, representerande nära 400 000 medlemmar? Hur väger man negativa Stockholms tingsrätt mot att både JK och JO är positiva till förslaget? Att arbeta efter principen ”en remissinstans en röst” förefaller inte meningsfullt. Rimligen bör man se till den särskilda kunskap remissinstansen kan antas besitta och i behovsfrågan följaktligen lyssna särskilt noga på dem som är närmast och bäst representerar ”avnämarna”, det vill säga Svenssons. Eftersom utredningen tar sikte på just sådana anspråk som idag inte når fram till domstol (eller ens till advokat)15 förefaller remissvaren från t. ex. domstolsväsendet16 inte särskilt intressanta i behovsdelen. Eller kanske är de särskilt intressanta just därför; behoven styrks av att vissa domstolar verkar stå helt främmande för att det föreligger ett rättsskyddsvacuum på området. Man konfronteras aldrig med behovet.
    Hur ser det då ut på de materiella rättsområden lagförslaget avser? Utredningen behandlar i enlighet med direktiven behovet av grupptalan främst inom konsument- och miljöområdet samt beträffande könsbunden lönediskriminering. I konsumentdelen anser (utöver de ovan nämnda) bl. a. Konsumentverket, Allmänna Reklamationsnämnden, Sveriges Konsumentråd, Finansinspektionen och de politiska kvinnoförbunden att behov föreligger.

 

12 Så t. ex. Svea hovrätt och Hovrätten för Västra Sverige, Domarförbundet, Svenska Bankföreningen, Industriförbundet, Grossistförbundet Svensk Handel, Köpmannaförbundet, Försäkringsförbundet och Sveriges Advokatsamfund. 13 Av åtta tillfrågade allmänna domstolar är fem i huvudsak negativa till förslaget. 14 Utan alla jämförelser i övrigt erinrar man sig den svenska domarkårens starka motstånd mot införandet av vår nu gällande rättegångsbalk på 1940-talet och de finska domarnas negativism inför motsvarande reformer i Finland under senare år. 15 Skälen till det diskuteras i Del A i betänkandet. 16 Det finns även positiva domstolar (ovan not 13), så t. ex. Umeå tingsrätt som ”finner de skäl utredningen anför för införande av särskilda regler om grupprättegång övertygande” och tillstyrker förslaget i dess helhet.

 

Storföretagsgruppen (liksom Hammarskiöld) anser motsatsen.17 I miljödelen stöds förslaget av bl. a. Naturvårdsverket, Koncessionsnämnden, Miljöbalksutredningen, Svenska Naturskyddsföreningen och (i princip) Miljöcentrum.18 Även i den delen är kvinnoförbunden odelat positiva medan storföretagsgruppen avstyrker. Vad gäller lönediskriminering tillstyrker de flesta politiska kvinnoförbunden,19 Fredrika Bremerförbundet, Jämställdhetsombudsmannen20 och (i princip) LO och TCO.21 Arbetsgivarföreningen, Arbetsgivarverket, Kommunförbundet, Landstingsförbundet jämte storföretagsgruppen avstyrker, i många fall häftigt. Till min förvåning (jfr dock ovan) ställer sig även Sveriges Advokatsamfund avvisande till grupptalan och då inte bara vad gäller lönediskriminering utan till förslaget i dess helhet.22 Om vissa remissinstanser menar att utredningen misslyckats med att bevisa grupptalans existensberättigande utesluter det naturligtvis inte att behov faktiskt finns; felet kan ju vara utredningens. Så är t. ex. advokaten Hammarskiölds argumentation — liksom storföretagsgruppens — uppbyggd på att utredningen ”inte lyckats visa några konkreta och påtagliga behov av den föreslagna reformen”; det är fråga om ett ”påstått” behov, utredningen har inte ”prövat mer traditionella lösningar”, ”(n)ågon djupare analys av möjligheterna att begagna pilotmål respektive möjligheterna till kumulation” har inte gjorts och ”(i)nte heller ges något egentligt svar på

 

17 Vid av utredningen anordnade hearings om konsument- och miljöområdena ansåg majoriteten av de deltagande att behov föreligger av ett förbättrat processuellt rättsskydd för gruppanspråk på dessa områden. En framträdande representant för Industriförbundet hävdade däremot att behov saknas ”eftersom industrin frivilligt tillgodoser alla berättigade anspråk ...”. Här intar Hammarskiöld en mer realistisk hållning. ”Visserligen förekommer det säkert ett betydande antal rättsliga anspråk som aldrig görs gällande ...”(s. 550). 18 Beträffande advokatkåren se nedan not 22. 19 Moderata Kvinnoförbundet stöder förslaget med undantag för jämställdhetsområdet. 20 JämO tillstyrker dock inte enskild grupptalan på jämställdhetsområdet. 21 SACO anser att förslaget behöver kompletteras med en fördjupad analys med medverkan från parterna (jag antar att man menar organisationerna, t. ex. SACO) för att kunna läggas till grund för regler om grupptalan på jämställdhetsområdet. 22 Den advokat som satt med som sakunnig i utredningen stöder reservationslöst förslaget. Jag kan (medveten om det begränsade bevisvärdet) inte heller underlåta att nämna att påfallande många advokater — kanske av artighet — framfört samma uppfattning till mig. I vilken mån de advokater som utarbetat samfundets remissyttrande i allmänhet representerar den tänkta kärandesidan (dvs. konsumenter, miljöstörda och lönediskriminerade) eller svarandeparten (handel och industri, privata, statliga och kommunala bolag, organisationer och myndigheter etc.) kan jag inte uttala mig om. Yttrandet är ju f. ö. undertecknat av samfundets ordförande som representant för hela advokatkåren. I Sverige har vi inte särskilda föreningar för ”kärande-” respektive ”svarandeadvokater”. Nämnas kan att vid den ovan i not 17 nämnda hearingen om miljörätt ansåg de advokater som regelmässigt representerar de miljöstörda att behov föreligger medan den advokat som brukar representera svarandeparterna (näringsidkarna) inte kunde erinra sig ett enda fall under hans långa yrkesverksamhet där behov förelegat av grupptalan.

 

frågan varför det inte är tillräckligt att medlemmarna i en grupp med anspråk som stöder sig på väsentligen samma grund genom en sedvanlig rättegångsfullmakt befullmäktigar ett ombud att föra deras talan.”23 Att utredningen ändå anser att det finns ett stort behov av grupptalan i Sverige får enligt Hammarskiöld ”måhända sin naturliga förklaring i att jag i min bok Grupptalan (för sju år sedan!) ”helt förskrivit mig åt tanken att införa grupptalan i Sverige”.24 Jag uppmanar den som vill bilda sig en uppfattning om vederhäftigheten i Hammarskiölds sätt att föra talan25 att ta del av betänkandet och den bok Hammarskiöld refererar till. Betänkandet innehåller i Del A en behovsanalys som omfattar ca 150 sidor. Därtill kommer en materiellrättslig genomgång med konkreta exemplifieringar i Del C, som omfattar ungefär 300 sidor. Pilotmål ägnas förvisso uppmärksamhet.26 För att hålla framställningen i denna del inom rimliga ramar hänvisas på flera ställen vidare till dels Lars Heumans (till pilotmål kritiska) arbete ”Rättshjälp och pilotmål” (1982), dels till min nyssnämnda bok Grupptalan (1989) där pilotmål ägnas en analys omfattande cirka femton sidor (s. 624 ff.); bl. a. görs där ett försök att pröva pilotmålsmetodens användbarhet via en uppräkning av 9 fördelar och 20 nackdelar med detta alternativ till grupptalan.
    Även kumulation förekommer rikligt i texterna27 men ägnas naturligt nog inte lika stort utrymme. Grupptalaninstitutet växte ju fram redan på medeltiden på grund av att kumulationsreglerna (givetvis inklusive den av Hammarskiöld nämnda fullmaktsmetoden) ofrånkomligen leder till oöverstigliga problem vid anspråk från grupper med ett stort antal medlemmar.28 Hammarskiöld vill använda sjukdomen mot medicinen i stället för tvärt om. Kumulation passar bra i vissa fall men erbjuder alls ingen lösning i andra. Detta gäller även idag och oavsett hur man konstruerar kumulationen; vid en stor mängd likartade anspråk får man oundvikligen en (eller flera) rättegång(-ar) som är ”unmanageable” för domaren och parterna och dessutom kräver att t. ex. Stockholms tingsrätt åtminstone vissa dagar flyttar till Globen.29 Till detta kommer bl. a. att kumulationsreglerna inte erbjuder någon lösning vid ”individu-

 

23 Hammarskiöld s. 548 f. 24 Hammarskiöld s. 549. 25 För ett par andra exempel se nedan vid not 42 och 69. 26 Se t. ex. Del A s. 235 ff. och 244 samt Del B s. 14 ff. 27 Se t. ex. Del A s. 232 ff. 28 Se Grupptalan kapitel 2. 29 Avstår man från att behandla alla som parter, t. ex. genom att låta en föra tala med bindande verkan för alla, har man de facto lämnat kumulationsinsitutet och kommit in på grupptalanområdet.

 

ellt oprocessbara” gruppanspråk, så t. ex. om det inte görs gällande att en näringsidkare lurat en konsument på en miljon kronor utan man påstår att han lurat tusen konsumenter på tusen kronor var. Här krävs en mer kostnadseffektiv och rationell rättegångsform för att anspråken skall bli processbara (ge något processnetto vid bifall) över huvud taget.
    Så långt om den textkvantitet som ägnas pilotmål och kumulation. Det finns naturligtvis massor att tillägga vad gäller de andra metoder30 som vissa remissinstanser anser leda till målet. Enligt min mening har dock utredningen ägnat dem tillräckligt utrymme. En tvingande förutsättning för att grupptalan skall få komma till användning är dessutom enligt förslaget (10 § 1 st. 3 p.) att ”merparten av de anspråk som talan avser inte lika väl kan göras gällande genom talan av eller mot gruppmedlemmarna enskilt”. Denna förutsättning skall prövas av domstolen ex officio. Jämförelsen kommer då naturligtvis att gälla bl. a. just pilotmål och kumulation.31 Det räcker alltså inte att grupptalan är lika bra som kumulation eller pilotmål; en grupprättegång måste vara ”det bästa processalternativet” varje gång den kommer till stånd. Vem vill att pilotmål skall väljas om grupptalan vore bättre? Endast den som önskar försämra processmöjligheterna och försena eller förhindra att gällande lag kan genomdrivas. Och sådana illbattingar finns väl inte i vårt land?

 

Till sist något om Hammarskiölds förmodan att utredningens förslag om att grupptalan skall införas inte grundar sig på en seriös behovsanalys utan på att jag för sju år sedan ”förskrivit” mig åt tanken att införa grupptalan i Sverige. Påståendet är naturligtvis lustigt — boken blev onekligen för lång — men också förolämpande, inte bara mot mig som statligt tillsatt utredningsman med noggranna direktiv att följa utan även mot alla de sakkunniga som stödde det slutgiltiga förslaget.32 Tror Hammarskiöld att de sakkunniga kan hyras in för att med sina namn backa upp vad utredningsmannen ”förskrivit sig” åt i förväg? Så går det inte till, åtminstone inte i utredningsväsendet eller vid universiteten. Hammarskiöld ger dessutom läsarna en totalt felaktig upplysning om innehållet i min bok.33 Som enda belägg för påståendet att jag långt före utredningsstarten bundit mig för en uppfattning anförs att jag som

30 Se Grupptalan s. 485–566. 31 Betänkandet Del B s. 66–75 och 558 ff. 32 Detsamma gäller s. 17 i yttrandet från Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet (nedan not 63). — Alla de tio sakkunniga utom en stöder samtliga förslag på miljö- och konsumentområdet; den som avviker anser att enskild grupptalan inte bör införas på något område. En annan sakunnig har en särmening vad gäller talan enligt jämställdhetslagen; det är emellertid oklart om denna sakkunniga tar avstånd från enbart enskild grupptalan eller även (eller enbart) offentlig grupptalan på detta område (se Del B s. 683 jfr med 684). Samtliga sakkunniga anser att det föreligger behov av förbättrat rättsskydd för gruppanspråk. 33 Jfr nedan vid not 46 och 71.

 

motto för avslutningskapitlet luftar ett schlagercitat:”Går det där ute så går det väl också här hemma”. Med citatet avsåg jag endast att antyda att det i och för sig går att införa grupptalan i Sverige; några avgörande hinder finns inte.34 Huruvida en reception bör ske, om behov föreligger och hur i så fall en grupptalan skall utformas var det vid den tiden för tidigt att ta ställning till. Den som inte nöjer sig med schlagertexten utan tar del av kapitelinnehållet får detta upprepat för sig med en envishet som klart överskrider gränsen till det tjatiga.35

 

3. Farhågorna
Ett starkt ifrågasättande av behovet av grupprättegång förefaller alltså ha varit styrande för flertalet av de negativa remissinstanserna. Det mesta av den återstående kritiken mot grupptalanutredningens förslag kan systematiseras som olika slags farhågor: förslaget påstås vara skadligt eller riskabelt för gruppmedlemmarna, för svaranden och för samhället och då närmast domstolen och statskassan (men även för demokratin!). Finnes skäl för denna sympatiska oro?

 

3.1 Faror för gruppmedlemmarna
Grundlagsenligheten Till det mest gripande i Hammarskiölds och storföretagsgruppens kritik hör omsorgen om medlemmarna i den grupp som blivit utsatt för en masskränkning. Att gruppmedlemmarna omfattas av domens rättskraft (så att de kan stödja sig på domen vid bifall men däremot inte kan väcka ny talan efter ogillande) trots att de inte är parter i målet ”innebär att det kan ifrågasättas” om inte förslaget strider mot såväl regeringsformen som europakonventionen; enligt Hammarskiöld är risken för detta ”högst påtaglig”.36 Grupprättegång skulle innebära att domstolarna agerar på ett sätt som inte är förenligt med RF 1:9 om allas likhet inför lagen och kravet på domstolarnas saklighet och opartiskhet; förslaget skulle dessutom strida mot regeln i RF 2:2 om den ”negativa opinionsfriheten” enligt vilken varje medborgare är skyddad mot att med tvång delta i någon form av meningsyttring! Enligt Hammarskiöld strider det också mot dispositionsprincipen (!) att en part ”tvingas delta i en

 

34 Tänkbara hinder — i stort sett de som anförs av Hammarskiöld och remissinstanserna — diskuteras i Grupptalan kapitel 15. 35 Se t. ex. a. a. s. 641 f. där det understryks att boken handlar om det amerikanska class actioninstitutet och att ett ställningstagande till en svensk reception förutsätter en mer ingående analys tillsammans med expertis på respektive materiella rättsområde. Se även s. 37 ff., 641 f., 659, 669 och 693. På sistnämnda ställe sägs: ”Det har framhållits flera gånger i det föregående att någon slutgiltig rekommendation rörande en svensk reception av class actioninstitutet inte kommer att lämnas i detta arbete; först efter en noggrann behovsanalys för varje rättsområde går det att avgöra om övervägande skäl talar för en reception och hur den i så fall skall utformas”. 36 Se även remissyttrandet från Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet.

 

civilprocess som strider mot partens övertygelse eller intressen” (mina kursiveringar).37 Men nu är det så här enligt förslaget. Dispositionsprincipen gäller med undantag för att en förlikning måste godkännas av domstolen. Bestämmelsen är avsedd att skydda gruppmedlemmarna. Och framför allt: ingen tvingas delta i grupprättegången, inte som part och ej heller som medlem i gruppen. Gruppmedlemmarna skall, om det inte är uppenbart obehövligt,38 underrättas om processen och underrättelsen skall ske genom delgivning (10 §). Delgivning skall ske enligt gällande delgivningslag. Det innebär att kungörelsedelgivning kan komma till användning i vissa fall, t. ex. om andra delgivningsformer skulle innebära större kostnader och besvär än som är rimliga med hänsyn till värdet av det som tvisten angår för gruppmedlemmen i fråga (90 § lagförslaget). Gäller processen beaktansvärda belopp även för den enskilde gruppmedlemmen (för svaranden är det alltid fråga om stora belopp) kan man presumera att underrättelse sker i individualiserad form.39 Har delgivning inte skett på ett riktigt sätt kan domen angripas med besvär över domvilla.
    Den som inte vill delta i processen tvingas inte till det; ett deltagande kräver egen aktivitet från gruppmedlemmen. Gruppmedlemmen är inte part och ansvarar t. ex. inte för några rättegångskostnader. Den som inte ens vill omfattas av domens rättskraft har bara att meddela domstolen detta för att ha kvar sin möjlighet att processa på egen hand. Den som vill delta har rätt att intervenera och får då ställning av part. Den som vill överklaga domen äger rätt till det. Genom krav på gruppföreträdaren, dennes ombud och domaren ges garantier för att processen inte missköts. Ytterligare skyddsgarantier (t. ex. stränga förutsättningar för att grupprättegång skall få komma till stånd och föreskrifter om att meddelande skall utgå till alla gruppmedlemmar rörande viktigare processhandlingar) finns inbyggda i förslaget.
    Bundenhet för gruppmedlemmarna är alltså inte något som kan tvingas på dem; det förutsätter deras tysta godkännande. Att domen ger rättskraft mot tredje man och bundenhet vid passivitet samt att kungörelsedelgivning kan komma till användning är inte några nyheter för svensk rätt. Anser Hammarskiöld att även vatten-, fastighetsbildnings-, expropriations- och vissa konkursdomars rätts-

 

37 Hammarskiöld s. 550. 38 Här åsyftas t. ex. det fallet att gruppmedlemmarna på annat sätt redan fått kännedom om processen, t. ex. då det är fråga om byte av taleform eller om gruppmedlem förelagts att yttra sig i rättegången, Del B s. 585 f. 39 Utredningen Del B s. 436. Anser man sig inte kunna lita på domstolens omdöme i denna fråga kan man givetvis lätt föra in det kravet i lagtexten.

 

kraft strider mot europakonventionen och regeringsformen? Varför har i så fall ingen någonsin försökt protestera mot detta förhållande? Rättskraften i dessa måltyper går stundom längre än vid grupptalan.
    Gruppmedlemmen betas alltså inte sin rätt att avstå från att göra sitt anspråk gällande eller att föra talan på egen hand (inom eller utom grupprättegången) om han föredrar det; ett enkelt besked om att han inte vill omfattas är allt som behövs. Den som vill framställa anspråk på ersättning enligt t. ex. vattenlagen har däremot inte någon chans att välja annan processform och kan ofta inte räkna med annat än kungörelsedelgivning även om det gäller betydande ersättningsanspråk. Ställer man sig utanför vattenmålet blir man också utan ersättning.
    Lagförslaget innehåller således inte någon begränsning av gruppmedlemmarnas processmöjligheter. Tvärt om är effekten att gruppmedlemmen erbjuds en extra processmöjlighet, en möjlighet som ofta är den enda realistiska, särskilt då hans anspråk inte är individuellt processbart (dvs. en individuell process ger nettoförlust även vid bifall till talan). Hammarskiöld och storföretagsgruppen behöver alls inte oroa sig för gruppmedlemmarnas skull.40 Inte ens i USA där kraven på ”due process” många gånger går längre än enligt svensk och kontinental rätt och här aktuella konventionstexter gör man gällande att class actions strider mot konstitutionen.41 Det svenska förslaget gör det i än mindre grad.

 

Riskavtalen Grupptalanutredningen föreslår att ombudet i en grupprättegång skall kunna träffa avtal om ersättning beräknad med hänsyn till utgången t. ex. på så sätt att inget arvode utgår vid förlust medan däremot timkostnadsersättningen fördubblas jämfört med rättshjälpsnormen vid bifall. I riskavtalet skall anges på vilket sätt arvodet avviker från ett normalarvode. Avtalet måste godkännas av rätten eller rättshjälpsmyndighen som har att bedöma om arvodet är

 

40 Det exempel Hammarskiöld skisserar på s. 551 styrker på intet sätt hans påstående. Om en skada uppträder först efter det att dom meddelats är detta givetvis ett factum superveniens som inskränker rättskraften. Vidare medför utredningens förslag — hur många gånger skall jag behöva bedyra det? — inte någon förändring av den materiella skadeståndsrätten (eller den materiella rätten överhuvudtaget, se avsnitt 6.3 nedan). Ersättning måste alltså beräknas särskilt för varje person som omfattas. Möjligheterna att beräkna ersättning för förväntade skador är varken större eller mindre än vid individuell process. En helt annan sak av närmast administrativt slag är att domstolen kan räkna fram den totala ersättningen (genom att addera de enskilda skadestånden) och förplikta svaranden att utge hela summan till någon som sedan har att svara för distributionen till gruppmedlemmarna (not 70 nedan). 41 Grupptalan s. 651 och 674 ff., betänkandet Del B s. 11 f.

 

skäligt. Enligt förslaget får däremot ersättning inte beräknas i form av provision på processvinsten (provisionsarvode).
    Tanken är att även ekonomiskt svaga parter skall kunna anlita de stora och välrenommerade advokatfirmor där man inte kan eller är beredd att arbeta till normal timkostnad enligt rättshjälpsnormen. Genom förslaget förbättras balansen mellan parterna samtidigt som kärandesidan kan komma i åtnjutande av den administrativa kapacitet som en del advokatfirmor besitter och som kan vara av särskilt värde i en grupprättegång. Riskavtal är dock varken av denna eller någon annan anledning en nödvändig förutsättning för att grupptalanutredningens förslag i övrigt skall kunna genomföras. Den som vill studera Hammarskiölds sätt att argumentera och belägga sina påståenden erbjuds åtskilliga goda exempel på en och samma sida i anslutning till hans diskussion (s. 556) om dessa riskavtal enligt utredningens förslag.42 Som strax skall framgå förklarar Hammarskiöld inte vad utredningens förslag innebär; tvärtom ger han starkt intryck av att det är fråga om provisionsarvoden av amerikansk modell.43 Enligt Hammarskiöld och flera remissinstanser kan riskavtal innebära risker(!), bl. a. för gruppmedlemmarna, eftersom advokaten — enligt förslaget gäller advokattvång — får ett eget intresse i sakens utgång. Visst kan det ligga något i det. Men, som Advokatsamfundet påpekar i sitt remissyttrande (som på den här punkten varken innehåller ett till- eller avstyrkande av utredningens förslag), ett riskavtal ”är i sig ingen nackdel för klienten och ... i sig inte i strid med god advokatsed ... (d)e eventuella nackdelarna för klienten med ett riskavtal måste dock naturligtvis vägas mot den definitiva fördelen som ett riskavtal innebär för honom”. Avgörande är naturligtvis hur avtalet är utformat och hur det kan påverka advokatens arbete.
    En liknande nyanserad syn kommer till uttryck redan i Holger Wiklunds stora arbete God Advokatsed (1973). Med hänvisning till detta förnämliga verk påstår Hammarskiöld (s. 556) emellertid reservationslöst att Wiklund ”starkt betonat uppfattningen att riskavtal inom det processuella området är olämpliga och att de icke står i överensstämmelse med god advokatsed.” Jämför detta med vad Wiklund faktiskt skriver på den angivna sidan efter att ha

 

42 Ett jämförelsevis oskyldigt exempel är hur Hammarskiöld uppe i text citerar utredningens beskrivning av advokatverksamheten i USA och på många andra ställen (”verksamheten styrs av utbud och efterfrågan”) men inte antyder vad som står i nästa mening ”I Sverige är situationen inte lika utpräglat konkurrens- och marknadsanpassad”. Detta ger ett felaktigt intryck av vad som sägs i utredningen. 43 Se nedan vid not 46.

 

uttalat att han anser att riskavtalen ”i princip (min kursivering) måste anses olämpliga och icke överensstämmande med god advokatsed”:

 

”Å andra sidan vill jag gärna medge att det finns fall, där det av hänsyn till klienten kan vara befogat att träffa ett riskavtal. ... I vilka fall det kan anses tillåtet att ingå ett riskavtal torde vara omöjligt att exakt ange. De båda ovan angivna fall som anförts som exempel är även enligt min mening sådana, att ett riskavtal kan vara försvarbart”.

 

Ett av de exempel Wiklund avser gäller det fallet att klienten inte kan få rättshjälp men ändå inte har en ekonomisk ställning som tillåter honom att riskera att dra på sig rättegångskostnader. Wiklund påpekar också att riskavtal bör tillkomma på klientens begäran samt att arvodet skall vara skäligt och även innefatta skälig kompensation för den risk som advokaten tagit.
    Utredningen diskuterar ingående riskavtalen och deklarerar uttryckligen att det är ”oklart om riskavtal är förenliga med gällande god svensk advokatsed”.44 De föreslagna reglerna (64–67 §§) bygger som nyss nämnts på att avtalet måste godkännas av domstolen som bl. a. har att bedöma arvodets skälighet. Ersättning skall utgå på tidsbasis. Utredningen tar uttryckligen avstånd från ”contingent fees”, dvs provisionsarvoden som utgår med procent på de inprocessade beloppet. Det konstateras också att de i lagförslaget upptagna avtalen följaktligen inte heller strider mot reglerna om god advokatsed inom EG.45 Hammarskiöld ger alltså en felaktig bild av vad såväl Wiklund som grupptalanutredningen framfört, antyder inte ens att utredningen i sitt förslag tar avstånd från provisionsarvoden,46 översätter däremot ordet riskavtal med ”contingent fees” (vilket betyder just provisionsarvoden) och åberopar till stöd för sin avvisande hållning till förslaget att reglerna för god advokatsed inom EG innehåller ”ett förbud mot riskavtal s. k. pactum de quota litis”. Såvitt jag förstår betyder det provisionsavtal och EG-reglerna kan därför, som utredningen anför,47 inte åberopas mot förslaget. Hammarskiölds kritik är inte ägnad att förstärka hans egen — men väl förslagets — trovärdighet.48

44 Utredningen Del B s. 400–406 och s. 641 f. 45 A. a. s. 405 f. 46 Annorlunda t. ex. Industriförbundet och Advokatsamfundet som förmedlar en korrekt bild av utredningens förslag. 47 Del B s. 406. 48Jag skall inte här trötta läsarna med mer än ytterligare ett exempel på Hammarskiölds argumentationsteknik (jfr även ovan vid not 24 och ovan i not 42 samt nedan vid not 71), hämtat från samma sida (556) i hans uppsats. Han gör där gällande (not 33) att ”Lindblom (för sju år sedan, min anm) förespråkar (min kursivering) en försiktig introduktion av de amerikanska kostnadsreglerna”. På det angivna stället (en sammanfattning av diskussionen om eventuella hinder för en svensk reception) anger

 

Advokaterna — en fara för gruppmedlemmarna, demokratin och samhället? Sture Lindmark, VD för Grossistförbundet Svensk Handel och även ansvarig för förbundets starkt negativa remissyttrande,49 lanserade under remisstiden i en debattartikel i tidningen Dagens Industri (1/6) tesen att utredningen om grupptalan innebär ett hot mot våra demokratiska värderingar: advokaterna kommer successivt att ta över enskilda människors möjligheter att bestämma och lagförslaget skulle ”i stället för att hjälpa svaga grupper ... göda advokatkåren och de bäst lottade”! Vad skall man säga om det?50 Enligt förslaget är det inte advokaten (ombuds- och advokattvång föreslås för att förhindra oseriös processföring) utan de enskilda medborgarna som bestämmer. En av gruppmedlemmarna är part i rättegången, gruppföreträdare. En advokat som inte sköter sitt uppdrag kan avpolletteras av parten eller domstolen (t. ex. efter klagomål från gruppmedlemmarna). Gruppmedlem som inte vill omfattas av processen har bara att meddela sitt utträde men kan också gå in och företa egna bindande proceshandlingar. Vari ligger det odemokratiska? Jag begriper inte heller hur förslaget i stället för att hjälpa svaga grupper skulle ”göda advokatkåren och de bäst lottade”. Vilka är de bäst lottade och hur skulle de gödas? Svaga grupper (med svaga ekonomiska resurser, dåliga juridiska kunskaper, brist på ombud och med små individuella anspråk jämfört med de jättebelopp det kan gälla på svarandesidan) skulle däremot få ett klart förbättrat rättsskydd. Genom grupprättegången samlas många anspråk till gemensam hantering. De processekonomiska vinsterna kommer alla till godo. Förlorarna är den (lilla) gruppen oseriösa företagare och processlystna advokater, som nu — aktuella exempel saknas inte — liksom tidigare säkert föredrar att driva många parallella eller successiva rättegångar i stället för en grupptalan.

 

jag dels att ”ett class actioninstitut med gällande svenska bestämmelser om rättegångskostnader är fullt tänkbart”, dels att ”detsamma gäller en försiktig introduktion av de amerikanska kostnadsreglerna”. Det måste vara uppenbart för alla att jag inte ”förespråkar” något av dessa alternativ, jag inte ens antyder hur jag skulle vilja välja. Som tidigare framhållits (not 35 ovan) innehåller ju min bok inga ställningstaganden av det slaget. Då jag nu sju år och 1 500 sidor senare väl har tagit ställning kan jag konstatera att de amerikanska kostnadsreglerna karaktäriseras av två huvuddrag: kvittning av rättegångskostnaderna och beräkning av advokatarvoden på provisionsbasis (vanligen ca 30 % av det inprocessade beloppet). Jag, liksom utredningen i övrigt, tar uttryckligen avstånd från båda dessa amerikanska lösningar. Den bild Hammarskiöld ger läsaren är däremot att jag förordar en försiktig introduktion av sådana regler. 49 Yttrandet är mycket kortfattat men avslutas med att förbundet instämmer i Industriförbundets och SAF:s utförliga yttranden. 50 Mina synpunkter i det följande är delvis hämtade från mitt svar i Dagens Industri 12/6 95.

 

En fara för gruppmedlemmarna skulle däremot kunna vara att advokaterna är alltför förlikningsbenägna och gärna ser till att processen får ett snabbt slut även om det leder till en för låg ersättning till gruppmedlemmarna. I den amerikanska debatten har numera farhågor av det slaget trätt i stället för tidigare rädsla att class actionstitutet skulle kunna utnyttjas i utpressningssyfte för att tvinga fram alltför stora eftergifter av svaranden.51 Bakgrunden är naturligtvis det amerikanska systemet med provisionsarvoden (”contingent fees”52): en advokat som har ett arvode beräknat till 30 % av processvinsten blir, liksom en svensk fastighetsmäklare, ganska benägen att hellre välja en snabb affär till ett lägre pris än att streta på i månader och år för att nå en oviss högre summa. Det svenska förslaget är dock riskfritt (även) i detta avseende: eftersom riskavtalen, om de kommer till användning, skall grunda sig på tidsberäkning och inte på provision har ombudet ingen som helst anledning att locka sina uppdragsgivare till en alltför snabb och billig förlikning.
    Såvitt jag förstår har gruppmedlemmarna allt att vinna och inget att förlora på de föreslagna reglerna om grupprättegång.

 

3.2 Faror för svaranden
Är då inte förslaget ett hot mot den potentielle svarandens trygghet? Jo förvisso om han har en dålig sak. Rättmätiga anspråk som är oprocessbara idag kan komma att riktas mot honom. Risk finns att den skyldige tvingas ersätta gruppmedlemmarnas skador och gruppföreträdarens rättegångskostnader därtill. Har någon något att invända mot det? Det är väl en välkommen reparativ och preventiv effekt? Och är det fråga om anspråk som annars skulle processas i flera individuella rättegångar gör skurken till och med en vinst på rättegångskostnadssidan.53 Det kan vi väl bjuda på? Men om nu gruppföreträdarens anspråk är oberättigat, finns då inte risk för ”legal utpressning”? Knappast. Gruppföreträdaren måste först finna en advokat som är villig att begå brottet att processa mot bättre vetande (RB 9:1). Det kanske inte blir så lätt. Vidare måste gruppföreträdaren vara beredd att riskera större rättegångskostnader än i en vanlig rättegång; vanliga kostnadsregler

 

51 Se nedan i avsnitt 4.2 samt min uppsats i SvJT 1995 s. 284 f. med not 47 och 51. Som där framgår finns dock även förespråkare för uppfattningen att kollussionsrisken är särskilt liten vid class actions. 52 Se ovan vid not 43. 53 En grupprättegång beräknas i genomsnitt ta 2–3 gånger längre tid än ett individuellt mål. Är gruppen större än tre personer går det hela alltså ihop. Men en grupprättegång tillåts inte om inte processformen är det bästa processalternativet (ovan vid not 31), vilket bl. a. torde medföra att gruppen kommer att uppgå till minst ett tiotal personer.

 

om den tappandes ansvar för motpartskostnaderna gäller nämligen enligt förslaget (RB 18:1). Om riskavtal ingåtts måste han finna en advokat som är beredd att jobba gratis med en dålig sak. Det blir inte lättare. Vidare torde den svarande som är obenägen att ingå förlikning med en person vara ännu mindre benägen att utge ersättning till ett stort antal människor samtidigt, åtminstone om svaranden vet med sig att kärandens talan är ogrundad. Att den ökade uppmärksamhet som en grupprättegång möjligen kan medföra jämfört med en vanlig process skulle förmå en oskyldig svarande att mot bättre vetande utge ersättning till ett stort antal människor har jag svårt att tro. ”Legal black-mail” är inte heller någon allmän farhåga ens i USA där svaranden måste stå sina egna kostnader även om han vinner målet.54 Den amerikanska skadeståndsrätten och systemet att käranden processar helt utan eget kostnadsansvar bäddar alltid för utpressningslika situationer. Men fråga är om faran är större vid class actions. Redan 1974 gjordes en stor enkätundersökning om bland annat detta. Ytterst få ombud på svarandesidan ville karaktärisera kärandens talan som ”frivolous”. Kärandeombuden hävdade att de tvärtom inte ville tillgripa class actions annat än då de var säkra på sin sak eftersom måltypen kräver mer än andra processer av eget risktagande, tidsåtgång och administration. Som redan nämnts är det numera tvärt om risken för alltför magra förlikningar som några anser vara problemet. Vid de studieresor jag och utredningens sekreterare gjorde till USA, Kanada och Australien under utredningens gång bekräftades intrycket att farhågorna för ”legal green-mail” (gröna dollarsedlar) är ogrundade eller i vart fall starkt överdrivna.55 Vi talade med över 30 (av svenska konsulatet utvalda) domare, advokater och lagstiftare med särskilt omfattande erfarenhet av class actions. Inte någon hade någonsin stött på

 

54 Se om detta Grupptalan s. 166 ff. 55 Jfr däremot det av Hammarskiöld anförda från Posner hämtade exemplet: en person börjar en grupptalan för 1 000 personer , var och en med ett påstått krav på 10 miljoner kr. Tvisteföremålet för svaranden uppgår då till 10 miljarder kr. Bolagets förlikningsvilja skulle då öka. Ja kära nån! Men de beror väl på vad förlikningen innebär. Nedsätter gruppen sina krav med hälften är man ändå uppe på nivån 5 miljarder kr. Jag har svårt att räkna till många svenska företag som skulle vara benägna att förlikas på den summan — särskilt om man anser att kravet är ogrundat och följaktligen att man är utsatt för ”legal blackmail”. Är däremot kravet välgrundat finns väl knappast någon anledning att hoppas på att någon av de personer som har 10 miljoner att fordra kommer att avstå från sitt krav om grupptalan inte kan föras. De blir givetvis flera successiva processer i stället till dess företaget är ruinerat eller betalar godvilligt. Hammarskiöld refererar också till alla de företag som ”ruinerats av grupprättegångar” (s. 559 not 48). Om domstolarna dömt rätt i sak är det knappast grupprättegångarna som ruinerat företagen. Det är deras olagliga och skadeståndsgrundande beteende — och sannolikt den groteska amerikanska skadeståndsrätten — som är orsaken till att de slås ut från marknaden. Hamarskiölds skräckexempel förefaller inte passa särskilt väl in i det öppna svenska landskapet (jfr nästa not).

 

en class action som kunde misstänkas vara startad i utpressningssyfte. Det gällde även de advokater som regelmässigt företrädde svarandeparter (industri, företag, handel, myndigheter osv.).56 I sin artikel i Dagens Industri (1/6 95) gör direktören för Grossistförbundet, Sture Lindmark, gällande att förslaget utgör en risk för (den potentielle) svaranden eftersom ”det bara behövs att någon får för sig” något för att en advokat skall kunna inleda grupprättegång; föreningar och ”olika aktivitetsgrupper (kan) genom grupptalan föra kampanjer mot företag bara i syfte att skada bolaget i masmedia”. Men för det första är det, som sagt, straffbart att processa i otillbörligt syfte. För det andra blir det oerhört dyrt för käranden som givetvis förlorar processen och tvingas betala alla kostnader. För det tredje ställer lagförslaget upp mycket stränga krav på storlek, ålder m. m. för de organisationer som skall kunna föra talan på konsument- och miljöområdet.
    Frågan är rent av om inte förslaget gått alltför långt i detta hänseende. Det bör övervägas i det fortsatta arbetet. Stiftelsen Miljöcentrum kritiserar naturligt nog utredningen våldsamt för att stiftelser diskriminerats i detta hänseende. Att utredningen riktat in sig på ideella föreningar är uttryck för en strävan efter öppenhet och demokratisk medbestämmanderätt och insyn i de organisationer som skall agera för gruppens räkning. Etablerade stiftelser som t. ex. Miljöcentrum och Skärgårdsstiftelsen bör snabbt kunna bilda en förening om man vill komma i åtnjutande av talerätten. Enligt min mening är det dessutom uppenbart att Miljöcentrum på grund av sin mångåriga och välrenommerade verksamhet skulle kunna utnyttja den ventil (”lex Gillberg”) lagförslaget innehåller beträffande kravet på föreningens ålder (tre år). Det förefaller däremot knappast lämpligt att generellt ge stiftelser talerätt enligt förslaget, åtminstone inte i ett inledningsskede.

 

3.3 Faror för landet (domstolarna, statskassan och den svenska nationen)
Som jag berörde inledningsvis styrs många av de negativa remissinstanserna av att man anser att det saknas behov av regler om grupptalan. Eftersom grupprättegång endast får komma till stånd om inte andra processformer bättre eller lika väl kan tillgodose

 

56 Sveriges Advokatsamfund tar i sitt remissvar upp risken för legal black-mail som ett argument mot förslaget men betonar att risken är mindre än i USA och att det är svårt att bedöma i vad mån införandet av grupptalan skulle öka förekomsten av otillbörliga påtryckningar. Man kommer fram till att ”risken rimligen ökar”. Samfundet anser nämligen att det är sannolikt att svaranden är mer benägen att ge efter för utpressningen ju högre det yrkade beloppet är.

 

behovet måste resultatet av en ny lag enligt dessa remissinstanser rimligen bli inga grupprättegångar alls eller ett ytterst begränsat antal. I vart fall kan positionen rimligen inte förenas med ett påstående om att reformen skulle medföra mycket arbete för domstolarna och ökade kostnader för domstolsväsendet. Flera remissinstanser lyckas dock med detta konststycke. Mest imponerad har jag blivit av Domstolsverket som bara behöver ett par mellanliggande sidor för att ta sig från den ena invändningen mot förslaget till den andra.57 Enligt utredningen har man att räkna med högst tjugo grupprättegångar om året, enligt min bedömning blir det troligen ännu färre. Enligt internationell erfarenhet kräver en grupprättegång i genomsnitt drygt dubbelt så lång arbetstid som ett vanligt mål. 1993 anhängiggjordes 103 980 tvistemål och 78 676 brottmål vid våra allmänna domstolar. De flesta av dem är inte av intresse för vår jämförelse, men antalet säger ändå något om vilka målkvantiteter som hanteras. Rensar vi bort brottmål och mål som överlämnats från kronofogdemyndigheten, familjemål m. m. är vi nere på ungefär 25 000 tvistemål om året. Jämför vi med vad som sannolikt typiskt sett är något större mål, t. ex. ”näringslivstvister” i den mening skiljedomsutredningen lägger in i detta ord, är det fråga om 10 000 rättegångar om året.58 Nytillskottet skulle utgöra en bråkdel av denna begränsade del av domstolarnas dömande verksamhet. Eftersom man har att räkna med att upprepade rättegångar kan förhindras i vissa fall om förslaget genomförs kan det starkt ifrågasättas om det verkligen finns behov av resurstillskottt för att finansiera grupptalanförslaget. Jag anser inte det. På sikt kan de bli fråga om resursvinster. Däremot kan det behövas omfördelning av arbetskraft i något fall, t. ex. om en liten tingsrätt skulle få en stor grupprättegång att handlägga. Samma behov uppkommer redan idag grupptalan förutan. Och snart har vi väl inga små tingsrätter längre.
    Är det då värt det lagtekniska besväret att införa relativt omfattande regler om grupptalan för endast något eller några tiotal processer om året? Ja förvisso! Den reparativa effekten kan bli avsevärd. Om grupperna uppgår till i genomsnitt 1 000 personer kom-

 

57 I sitt remissyttrande anför Domstolsverket: ”Tvärtemot utredningens slutsatser anser DV att behovet av att införa enskild grupptalan på intet sätt har den styrka utredningen gör gällande... Utredningen räknar med att lagförslagen skulle leda till omkring 20 grupprättegångar om året ... DV ifrågasätter även mot den bakgrunden om det är rimligt att genomföra de föreslagna reformen ... ”. Två sidor längre fram är det dags för den motsatta ståndpunkten: ” DV menar att ett genomförande av förslagen skulle riskera att kraftigt öka domstolarnas arbetsbörda och ta i anspråk omfattande resurser och därmed medföra ökade kostnader för staten." 58 SOU 1995:65 s. 57. Beträffande de andra siffrorna se SvJT 1995 s. 26

 

mer grupprättegångarna att gälla lika många personer som alla andra tvistemål av någon storlek idag tillsammans! Ändå är de preventiva effekterna sannolikt ännu mer betydande. Därtill kommer prejudikatsbildning samt minskad risk för motstridiga domar och upprepade processer. För vinnande svarande blir det fråga om en avsevärt förbättrad trygghet.
    Ytterligare en fara för landet som framhålls av bl. a. storföretagsgruppen och Hammarskiöld är risken att Sverige skulle komma att inta en processuell tätposition inom EU om förslaget genomförs. Med hänvisning till avsnitt 8.7 i Del A av utredningen59 påstår Hammarskiöld att ”(d)enna redogörelse ger intryck av att EU-kommissionen generellt framhållit grupptalan som ett nytt undermedel (min kursivering) framförallt på konsumentpolitikens område.” Men enligt Hammarskiöld ger utredningen ”en helt felaktig bild av verkligheten”. Det är min varma förhoppning att åtminstone någon läsare, gärna en ledamot av advokatsamfundet, skall göra sig besväret att läsa ifrågavarande sida i utredningens betänkande och bilda sig en uppfattning om Hammarskiölds sätt att väcka opinion.60 Har utredningen givit intryck av att kommissionen generellt framhållit grupptalan som ett undermedel? Ger utredningen en felaktig eller illa underbyggd bild av verkligheten? Här skall endast läggas till att man numera har en gällande generell lag om organisationstalan i Holland, att man hunnit långt i arbetet på ett nytt grupptalaninstitut i Skottland och att organisationer sedan länge kan föra talan om skadestånd i vissa fall i Frankrike. För den som är intresserad också av vad som händer utom EU kan nämnas att man i Norge motionerat om grupptalan i stortinget; ett utredningsarbete är på väg även i det sköna landet. Till sist skall tillfogas att den herr Gasparinetti (ansvarig för access to justicefrågor vid EU-kommissionen) som Hammarskiöld åberopar till sitt stöd under senare tid arbetat på ett nytt konsumentpolitiskt program och ”draft directive”som bl. a. avses innehålla nya regler om organisationstalan. Jag hade möjlighet att diskutera saken med honom och företrädare för andra EU-länder vid ett av Europäische Rechtsakademie i Trier anordnat symposium i november 1995.
    Hammarskiöld pekar också på risken för ”forum shopping” och refererar till en seriös och intressant artikel av Bogdan i JT 1994– 95 (s. 905 ff.). Tyvärr hänvisar dock ingen av dem till det ställe i betänkandet (del B s. 100–103) där utredningen tar upp denna och därmed besläktade frågor. Som där framgår finns det enligt utredningens uppfattning inte anledning att avstå från reformer på

 

59 A. a. s. 294–295, Hammarskiöld s. 559. 60 Jfr Hammarskiölds sätt att utnyttja Holger Wiklunds arbete, ovan efter not 93.

 

hemmaplan av denna anledning. Och grupptalan enligt lagförslaget kommer knappast någonsin att kunna bli aktuell vid ”transborder litigation”.
    Visst återstår det mycket att göra i rättsskyddshänseende — inom och utom EU. Några vill avvakta med befogade reformer i Sverige till dess de först genomförts i de flesta eller helst alla andra EUländer. Andra vill gå i täten i ett försök att på sikt medverka till förbättringar både här och utomlands. Vägvalet beror på om man ser EU-samarbetet som en möjlighet till framsteg eller som en chans att bromsa utvecklingen, också på hemmaplan.

 

4. Utförandet
I ärlighetens namn måste sägas att nästan alla remissinstanser är mycket positiva till utredningshantverket, det vill säga till betänkandets allmänna kvalitet och lagförslagens utformning.61 Uppmuntrande ord kan noteras även i några av de remissvar där man tagit starkt avstånd från utredningens förslag.62 Det har varit en stilla tröst i kritikstormen. Det saknas dock inte en slav ens på denna anspråkslösa triumfvagn.63 Att utredningen varit kortfattad i jämställdhetsdelen och inte hade möjlighet att engagera arbetsmarknadens parter i utredningsarbetet har också stött på kritik. Det var svårt att ordna på den begränsade tid som utredningen fick till förfogande för att utreda förutsättningarna och arbeta fram ett eventuellt förslag även i den delen. Det skall emellertid framhållas att flera remissinstanser vinnlagt sig om att vara konstruktiva i sin kritik. Där finns idéer att ta fasta på om man vill banta det tveklöst fylliga förslaget till lagtext. Det går att införa grupptalan utan t.ex. riskavtal. Man kan även tänka sig att begränsa taleformen till kärandesidan. Kanske kan man också överlåta regleringen av vissa procedurfrågor till rättstillämpningen.

 

 

61 Se tidningen Affärsvärldens sammanfattande omdöme i nr 7 1996: ”Resultatet, därom tycks alla vara överens, är en sällsynt omfattande och genomlysande och väl argumenterad utredning”. Jfr dock not 63 nedan. 62 Industriförbundets och Kommunförbundets remissvar kan anföras som ett exempel på denna generositet. 63 I remissvaret från Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet finns inte ett enda positivt ord. På s. 17 framförs däremot flera synnerligen allvarliga anklagelser mot utredningen. Kritiken mynnar ut i att eftersom ett class actioninstitut finns i USA och Civil Rights Act går att jämföra med jämställdhetslagen ”borde (...om ”class action”-institutet varit ett framgångsrikt redskap) i huvudsak all diskriminering vara avskaffad i USA — drygt trettio år efter lagstiftningens införande. Det finns ingenting som tyder på att så är fallet.” Det kan tilläggas att i så fall borde också alla miljöproblem vara ur (denna del av) världen, konsumentskoj inte existera, förhållandena i fängelserna vara anmärkningsfria, några som helst antitrustproblem inte längre finnas osv.... Möjligen har Jurididiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet haft något för stora anspråk och förväntningar på vad man kan uppnå med grupptalan.

 

5. Förslaget
Grupptalanutredningens förslag står enligt min (möjligen något partiska) uppfattning på tre stadiga P:n — det har passform, präglas av pluralism och är en renodlat processuell reglering.

 

5.1 Passform
Det nuvarande rättegångsförfarandet, vars huvudprinciper lades fast redan i början av detta sekel, är inte uppbyggt med tanke på ”massifikationen” i det postindustriella samhället. Rättegångsbalken vilar på tanken att jämnstarka enskilda rättssubjekt tvistar med utgångspunkt i ett klart avgränsat rättsförhållande rörande frågor som endast angår parterna själva. Det är snäva tvåpersonersprocesser, Jan Ersa mot Per Persa. Vi har en liberalistisk och individualistisk privatprocess styrd av avtalsfrihetens princip och inriktad på skyddet för äganderätten. Det är bra.
    Men det är inte längre tillräckligt. Allt oftare ställs ett stort antal medborgare mot en stark motpart i form av (statliga, kommunala eller privata) företag, organisationer och myndigheter rörande samma eller likartade anspråk på t. ex. skadestånd, förbud och ändringsåtgärder. Då räcker inte alltid den gamla processformen till. Reparation och prevention hotas, en sund konkurrens på marknaden omöjliggörs, prejudikatbildningen blir ofullständig. Många av anspråken görs aldrig gällande ens utom process och de rättegångar som ändå kommer till stånd präglas av obalans mellan parterna och en otymplig och oekonomisk hantering. Det är inte bra.
    Låt oss för ett ögonblick anta att utredningens ordförande, sekreterare, samtliga sakkunniga och de positiva remissinstanserna — liksom ett otal röster i den internationella debatten om ”access to justice” — har rätt i uppfattningen att det av nyssnämnda skäl föreligger ett påtagligt och ökande behov av förbättrat processuellt rättsskydd för gruppanspråk. Den som vill göra något åt detta har då (åtminstone) två vägar att välja mellan: den processuella revolutionen eller den pragmatiska processreformismen, passformsprocessen.
    Den processuella revolutionen skulle innebära ett totalt paradigmskifte, att det gamla kastas ut och att man startar ett processbygge som grundas på de nya gruppanspråk samhällsutvecklingen oavbrutet aktualiserar. Dispositionsprincipen, förhandlings- och delegationsprinciperna, muntligheten, omedelbarheten, koncentrationen, partskonstellationerna, talerätten, bevisreglerna, exekutionen, tingshusbyggnadstraditionen osv., allt skulle ifrågasättas och mycket ställas på huvudet. Förebilder skulle kunna hämtas

 

från t. ex. konkursförfarandet och vissa fastighetsmål i en fördomsfri och förutsättningslös strävan bort från den vanliga tvistemålsregleringen mot en helt ny processform med generell tillämplighet.
    Jag känner ingen som helst sympati för en sådan strategi. Det vore att slänga ut inte bara barnet utan även vitala delar av samhällskroppen med badvattnet. Grupptalanutredningens förslag tar sikte på endast drygt ett dussin processer om året.64 Vår klassiska och stilfullt renoverade rättegångsbalk passar fortfarande alldeles utmärkt för nära nog alla andra tvister. Vissa anpassningsåtgärder måste givetvis göras allt eftersom tiden går.65 Men att timra till en ny balk för endast en bråkdel av en procent av de tvister den skall bära upp vore onekligen en processpolitisk excess, helt i strid med svensk lagstiftningstradition. Det finns ingen plats för revolutionsromantik på rättegångsområdet! Nej, hellre än att anpassa RB till gruppanspråken bör gruppanspråken anpassas till RB! Man kan med endast lätta modifieringar bibehålla RB:s tvåpartstänkande och huvudprinciper även för hanteringen av massanspråk om man använder sig av en representativ processform. Redan idag kan man välja att driva ett pilotmål där passagerarna antingen får vänta på marken eller visserligen åker med men inte släpps fram i cockpit. Piloten processar i formell mening bara för sig själv. Domen kan bara åberopas av honom.
    Då detta inte fungerar kan man låta någon föra talan samtidigt för alla för att nå en gemensam dom och exekutionstitel utan att de andra behöver — men väl har möjlighet att — ta aktiv del i rättegången. En representativ process behövs visserligen inte om det är möjligt och lämpligt att föra samman alla gruppmedlemmar i samma process (subjektiv kumulation). Men ibland är det bättre att sammanföra anspråken i stället för rättighetsinnehavarna. Det är just det grupptalan handlar om. Arbetar man med RB som utgångspunkt och ”grundlag” kan man uppnå detta genom en lag på sidan av balken utan att störa dess systematik eller överskådlighet för ordinära processer. RB får vara sekundärt tillämplig och bestämmer de facto grunddragen i förfarandet.
    Det är passform.

 

5.2 Pluralism
Pluralismen i utredningens förslag visar sig på tre plan.

 

64 Att förslaget ändå kan få långtgående effekter berörs ovan efter not 58 och i betänkandet, bl. a. i Del B s. 519 ff. 65 Se senast SOU 1995:65 och 124.

 

För det första betraktas domstolsprocessen alls inte som den enda eller ens som den kvantitativt viktigaste formen för att uppnå reparation och prevention. Statliga och kommunala tillsyns- och kontrollmekanismer, privat tvistlösning och utomprocessuella ersättningssystem osv. har lika viktiga och kvantitativt mer omfattande arbetsuppgifter. Domstolarnas roll är främst kvalitativ; de fungerar som en yttersta garanti för rättsskyddet och som ett incitament att frivilligt söka uppgörelse eller tvistlösning i andra former. Det är inte fråga om konkurrerande utan om kompletterande rättskyddssystem. Det är inte fråga om vare sig domstolsfundamentalism eller privatiseringspsykos. För det andra är inte grupptalan mer än ett av flera tänkbara sätt att gå den processuella vägen — när nu denna skall väljas. Pilotmål passar bra i vissa fall, kumulation (eventuellt med gemensamt ombud)66 i andra, överlåtelser av anspråken till en traditionell kärande kan komma ifråga i vissa situationer osv. Grupptalan utesluter inte andra alternativ när de är bättre, tillåts endast när de är sämre.
    För det tredje har utredningen inte valt att låta enbart enskilda, enbart organisationer eller enbart offentliga organ och myndigheter föra talan; det är i stället fråga om tre kompletterande taleformer inom ramen för samma grupptalaninstitut. En monopolistisk satsning är olämplig av såväl ideologiska som resursmässiga skäl. En paradox i det sammanhanget är att just enskild grupptalan, det så att säga privata, liberalistiska, kapitalistiska marknads- och entreprenöralternativet, väcker det i särklass häftigaste motståndet i storföretagsgruppen. Man förefaller mera van och mindre oroad av tanken att en statlig eller kommunal myndighet eller en korporation tillåts föra talan. På motsvarande — men motsatt — sätt anser Kommunförbundet att om det överhuvud finns behov av grupptalan på något område är från allmänna utgångspunkter enskild grupptalan att föredra. JämO är mindre paradoxal och visar betydligt bättre självförtroende: hon anser att det räcker att hon själv ges möjlighet att föra talan enligt den nya lagen.67 Riksrevisionsverket stöder förslaget vad gäller offentlig grupptalan och organisationstalan men motsätter sig införande av regler om enskild grupptalan.
    Domstolen, grupptalan och grupptalans olika former skall alltså fungera som alternativ i ett samverkande system.
    Det är pluralism.

 

 

66 Naturligtvis kan varken denna teknik eller grupptalan användas om det föreligger beaktansvärda intressemotsättningar i gruppen. 67 JämO uttalar sig endast om grupptalan på jämställdhetsområdet.

 

5.3 Processuell reglering
Ett påstående, som dök upp68 redan innan utredningen publicerat sitt betänkande och som sedan förföljt både mig och utredningen långt in i remissvaren och nu även torgförs i Hammarskiölds uppsats, är att grupptalan skulle leda till en förändrad (=försämrad) skadeståndsrätt. Man ser för sig en uppluckring av bevis- och kausalitetskraven samt nya metoder att beräkna schabloniserade skadestånd och att fördela ersättningen mellan de ersättningsberättigade, förenklade sätt att bedöma inverkan av konkurrerande skadeorsaker, medvållande, samtycke och andra ansvarsfrihetsgrunder, etc.69 Det är rena skräckpropagandan. Med karaktäristiska metoder fullföljer Hammarskiöld Kleinemans tidigare hämningslösa försök i denna genre.
    Tråkigt nog har ett antal remissinstanser, t. ex. storföretagsgruppen, stämt in i varningssången. Det måste upprepas ännu en gång att grupptalanutredningen inte innehåller förslag till en enda materiellrättslig förändring.70 Det är ”bara” fråga om att försöka uppnå ett bättre genomslag för redan gällande materiella rättsregler, i första hand vad gäller konsument- och miljörätt samt förbudet mot lönediskriminering i jämställdhetslagen. Det verkar vara skrämmande nog.
    Nu går det ju inte längre att påstå att förslaget innehåller några nya materiella skadeståndsregler. Utredningen är glasklar på den punkten. Men då övergår man (citaten från Hammarskiöld) till att påstå att det framgår att min ”uppfattning är att grupptalan helst borde kombineras med förändringar i skadeståndsrätten”71 och att förslaget ”kommer att leda till krav på” förändringar. Med exempel försöker man visa hur ”förespråkare för grupptalaninstitutet kommer att använda grupptalanprocessen för att uppnå långtgående

 

68 Se först Kleineman i JT 1994–95 s. 196 ff., se vidare hänvisningarna ovan i not 1. 69 Hammarskiöld s. 554. 70 Förslaget i 91 § avser endast en enkel addition av de enskilda beloppen och den administrativa hanteringen av ersättningen till gruppmedlemmarna. Att domstolen kan döma ut en sammanlagd ersättning innebär inte att kravet på exakthet vid beräkning av den individuella ersättningen sänks: ”Domstolen kan alltså inte använda denna paragraf för att överkomma svårigheter att bestämma individuell ersättning genom att frångå rådande ersättningsprinciper och beviskrav” (Del B s. 664). Ett exempel på när bestämmelsen kan användas är att det är fråga om ersättning till följd av ett konstruktionsfel i en standardvara. Om det går att få fram antalet sålda produkter kan rätten enkelt räkna ut det totala ersättningsbeloppet och döma ut det utan att varje köpare dessförinnan har hört av sig till domstolen. Visar det sig sedan att vissa köpare inte hämtar ut sin ersättning skall överskottet betalas tillbaka till säljaren (91 § 2 st.). 71 Det anser Hammarskiöld framgå av långa citat ur min sju år gamla rent deskriptiva redogörelse för utvecklingen i USA (Grupptalan s. 277 f, där jag enligt Hammarsiöld ”med gillande” sägs återge ett uttalande av Miller). Att jag på samma ställe påpekar att utvecklingen i amerikansk praxis ligger väl i linje med den amerikanske domarens fria ställning och common lawsystemets positiva syn på ”judge-made law” men ändå väckt kritik såsom stridande mot konstitutionen nämner Hammarskiöld givetvis inte.

 

förändringar av den materiella skadeståndsrätten”, det ”finns all anledning befara att förespråkare för grupptalaninstitutet skulle kräva” att vissa principer ”måste införas för att grupptalanprocesserna skall fungera”, vilket kommer att ”ge upphov till förändringar av principerna för kausalitets- och culpabedömningen”. Industriförbundet sjunger med: ”Processformen i sig torde alltså kunna ge upphov till en oacceptabel förskjutning i den materiella rätten” och Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet förfasar sig: ”ett bland flera exempel på att grupptalan ... — som ett processuellt verktyg — ger effekter som förtränger den civilrättsliga regleringen” (min kursivering).
    Jag visste inte att den svenska civilprocessen förväntas få så långtgående rättsskapande uppgifter. Jag trodde att i Sverige skapas både den materiella och den processuella lagen av lagstiftaren och tillämpas av domstolarna, åtminstone så länge demokratin fungerar. Jag tror det fortfarande. Lagen om grupprättegång skapar inte ny materiell rätt men den ger bättre genomslag för den civilrätttsliga reglering som åtminstone på papperet redan är gällande.
    Det är en processuell reglering.