Vem har rätt på grund av försäkring när den försäkrade är i konkurs?
Av chefsjuristen BIRGER NYDRÉN
Föreliggande artikel behandlar främst frågan om konkursbos inträdesrätt i konkursgäldenärens försäkringsavtal, men även, och framför allt i anslutning till NJA 1996 s. 400, tredje mans rätt till försäkringsersättning som innestår under konkursen. Eftersom dessa frågor till stor del är mycket sparsamt behandlade i lag, praxis och doktrin, syftar artikeln till att genom ett resonemang visa vad som är eller bör vara huvudlinjerna i gällande rätt på området, utanför de lagstadganden som finns. Slutsatserna är att den inträdesrätt som kan finnas endast innebär att konkursboet kan påfordra försäkringsavtalets fullföljande, men inte succedera den försäkrade som berättigad i avtalet, samt att skälen och stödet kan ifrågasättas för en tredje mans rätt till försäkringsersättning vid sidan av den uttryckligen lagstadgade.
1. Inledning
En fördel med den s. k. finanskrisen under 1990-talets första år är att den har fört ett antal relativt slumrande juridiska frågor upp i ljuset. Det gäller inte minst vissa frågor inom sakrätten och skadeståndsrätten, dvs de områden där HD i ett längre perspektiv har sin mest betydelsefulla roll som uttolkare och utvecklare av rätten. Tyvärr har emellertid HD inte hittills under 1990-talet demonstrerat något överväldigande intresse av att bestiga den sakrättsliga tiljan. Några mycket betydelsefulla sakrättsliga problem har avgjorts i HD genom en mer eller mindre akrobatisk tillämpning av avtalsrätten (t. ex. NJA 1995 s. 197), andra har inte tagits upp.
De rättspolitiska följderna av HDs agerande i det här avseendet är i och för sig förtjänta av en särskild debatt. Denna artikel skall emellertid främst ägnas åt några konkreta, bara delvis sakrättsliga, frågor som i avsaknad av vägledande lag, praxis och doktrin lett till ett ökat antal dispyter mellan olika intressenter till försäkringsavtal. Det gäller frågan om ett konkursbos eventuella rätt till inträde — vad det nu kan betyda — i konkursgäldenärens försäkringsavtal. Jag kommer emellertid också att ta upp några närliggande frågor om tredje mans rätt. Med tredje man avser jag här den, förutom konkursboet, som har intresse i försäkringsersättningen, men inte är direkt utpekad i försäkringsavtalet som försäkrad.
Den närmast totala bristen på auktoritativ vägledning i många frågor inom dessa områden gör att ett aviserat fall i HD motses med stor förväntan. Det gällde ovannämnda NJA 1995 s. 197 och nu senast även NJA 1996 s. 400. I båda fallen har domarna dock lämnat, i vart fall mig, en inledande känsla liknande den hos beställaren av vanten som fick en tummetott. I det senare fallet finns dessutom en kvardröjande oförmåga att förstå domskälen. Jag skall därför särskilt kommentera dessa domar i slutet av artikeln.
Artikeln kommer att inriktas på förhållandena vid egendoms-, ansvars- respektive rättsskyddsförsäkring, dvs. de viktigaste försäkringsslagen i sammanhanget. Först lämnas emellertid en kortfattad redogörelse för relevanta delar av försäkringsavtalets natur och de angivna försäkringarnas särdrag, till hjälp för dem som inte redan är bekanta med detta, och därefter några synpunkter på innebörden av ett konkursbos inträdesrätt i allmänhet.
2. Försäkring och försäkringsavtal, orientering
En ”försäkring” är ett tjänsteavtal som i princip har tre huvudintressenter. Avtalet sluts mellan försäkringsgivaren och försäkringstagaren och innebär att försäkringsgivaren mot en förskottsbetalning, försäkringspremie, från försäkringstagaren utlovar framtida tjänster till en eller flera försäkrade (s. k. försäkringshavare med försäkringsavtalslagens, FAL, terminologi). Den försäkrade är ofta, men långt ifrån alltid, densamme som försäkringstagaren. Försäkringsavtalet är alltså inte sällan ett s. k. tredjemansavtal. Reglerna om detta, som är ganska komplexa, kan lämnas åt sidan för tillfället.
Bland de utlovade tjänsterna enligt försäkringsavtalet är betalning vid vissa angivna händelser den klart viktigaste. Man skiljer här mellan s. k. skadeförsäkring och livförsäkring samt övrig ”personförsäkring”. Vid skadeförsäkring är det ett i avtalet angivet slag av ekonomisk skada som är den betalningsgrundande händelsen. I praktisk verksamhet skiljer man här grovt sett mellan egendomsförsäkring (eller ”sakförsäkring”) som gäller vid sakskada på fast egendom eller lösöre, som (normalt) tillhör den försäkrade, och ansvarsförsäkring, som gäller vid skada på egendom/förmögenhet som tillhör annan än den försäkrade och för vilken skada den försäkrade påstås vara ansvarig. Därutöver finns en rad andra slag eller mellanformer av skadeförsäkring, såsom transportförsäkring, avbrottsförsäkring, rättsskyddsförsäkring m. m. FAL, som är en gammal lag (1927), har särskilda bestämmelser för enbart vissa sorters skadeförsäkring, däribland dock inte rättsskyddsförsäkring. Gemensamt för all skadeförsäkring är emellertid att i princip
endast den försäkrades egna rent ekonomiska skada, varken mer eller mindre, ersätts (se 35 och 39 §§ FAL).
En rättsskyddsförsäkring ersätter i huvudsak den försäkrades kostnader för eget ombud vid vissa utomprocessuella tvister, samt den försäkrades kostnader på grund av prövning av tvisten i domstol eller skiljeförfarande, dvs. rättegångskostnadsansvaret. En rättsskyddsförsäkring ersätter alltså kostnader, dvs. ”skada”, som den försäkrade ådrar sig själv vid tvist med annan och är alltså ingen ansvarsförsäkring. Det finns emellertid starka likheter i det att båda försäkringarna ersätter den försäkrade för en ekonomisk kompensation som han är skyldig att utge till någon annan, nämligen vid rättsskyddsförsäkring till det egna ombudet och eventuellt till motparten för dennes rättegångskostnader. Hellner behandlar också rättsskyddsförsäkringen under huvudrubriken ansvarsförsäkring i sitt klassiska verk Försäkringsrätt, 1965.
FAL innehåller såväl tvingande som dispositiva bestämmelser. Till de tvingande hör en bestämmelse i 28 § FAL, att en försäkring inte får upphöra omedelbart på den grund att försäkringstagaren kommer på obestånd. Däremot får avtalet vid skadeförsäkring innehålla en rätt för försäkringsgivaren att säga upp försäkringen vid sådant obestånd, varvid uppsägningstiden skall vara minst två veckor. I övrigt är FAL tämligen tyst om vad som gäller vid obestånd; ingenting sägs om ett konkursbos inträdesrätt. Frågan om försäkringsavtalets bestånd när den försäkrade, om denne är annan än försäkringstagaren, kommer på obestånd berörs inte alls. Ingenting talar emellertid för att det skulle finnas ett större utrymme för upphörande av försäkringen när den försäkrade, i stället för försäkringstagaren, kommer på obestånd. Tvärtom kan man tycka att försäkringstagarens obestånd är ganska ointressant med hänsyn till att premien regelmässigt skall betalas i förskott; den försäkrade risken ligger i den försäkrades sfär, inte i försäkringstagarens. Såvitt jag känner till innehåller inga av de standardiserade försäkringar som används på den svenska marknaden något villkor om uppsägningsrätt, eller försäkringens upphörande, vid den försäkrades konkurs. I 95 § FAL finns en på många sätt intressant bestämmelse för ansvarsförsäkring som rör frågor av negotiabilitetskaraktär (2 st.) och sakrätt (3 st.) och därför till sin karaktär är tvingande. Bestämmelsen speglar något som är relativt unikt i ett internationellt perspektiv, nämligen att svensk skadeförsäkringsrätt å ena sidan i princip ger endast den försäkrade rätt till försäkringsersättning men å andra sidan innehåller olika regler som ändå i viss mån tillförsäkrar andra som skadas genom den försäkrade händelsen kompensation för sin skada. 54 § FAL är en annan bestämmelse i den riktningen. Jag har tidigare (JT 94/95 s. 591) utvecklat min
syn på 95 § FAL och nämner bestämmelsen här huvudsakligen som bakgrund till kommentarerna nedan i artikeln.
Till den del FAL medger det utformar försäkringsgivarna olika försäkringsvillkor, ofta likartade mellan bolagen, som ändrar eller fyller ut FALs bestämmelser. Sedan många år finns en för branschen gemensam instans, Skadeförsäkringens villkorsnämnd (Sk VN), bestående av försäkringsjurister från de olika bolagen och en ordförande som är välmeriterad domare eller har liknande meriter, som på begäran yttrar sig om tolkning av enskilda försäkringsvillkor. Nämnden, vars vissa utlåtanden publiceras i den årliga skriften Rättsfall Försäkring och Skadestånd, serie B, har ett flertal gånger yttrat sig om en del frågor som berörs i denna artikel. Som kommer att framgå är dock utlåtandena dels utpräglat kasuistiska, dels ganska inkonsekventa. Någon större auktoritet kan därför enligt min mening inte tilläggas nämndens utlåtanden, särskilt inte i frågor som har sakrättslig karaktär.
3. Om konkursbos rätt att inträda i konkursgäldenärens avtal.
Vad betyder konkursboets ”inträdesrätt”? För att ha någon uppfattning om det måste man rimligen först veta vad som avses med ”konkursboet” i sammanhanget. Om den juridiska karaktären av ett konkursbo och om dess inträdesrätt i allmänhet har det diskuterats mycket under årens lopp och jag är varken tids- eller kunskapsmässigt skickad att här göra någon djupdykning i dessa frågor. Emellertid måste jag redovisa en egen uppfattning i saken, som bakgrund till den inställning ifråga om försäkring som jag redovisar senare i artikeln.
Som jag har förstått konkursrätten avser begreppet konkursbo dels den förmögenhetsmassa av konkursgäldenärens egendom som ställs under särskild förvaltning (3:1 KL), dels själva förvaltningsapparaten (1:1 KL). Vidare har jag uppfattat att den egendom som ingår i förmögenhetsmassan/konkursboet alltjämt är konkursgäldenärens egendom — ehuru i princip all rådighet över egendomen tillkommer förvaltningsapparaten/konkursboet — och förblir gäldenärens egendom intill dess den avyttras av förvaltningen/konkursboet eller på annat sätt rättstiteln till egendomen övergår till tredje man. Detta föranleder mig att tro att i den mån man kan tala om att konkursboet är en juridisk person, såsom i samband med att boet självt kan försättas i konkurs, detta måste i första hand avse att förvaltningsapparaten/konkursboet har rättskapacitet och alltså är ”den juridiska personen konkursboet”, medan denna ”juridiska person” inte har någon egen egendom då ju förmögenhetsmassan i konkursboet ”äges” av konkursgäldenären. En annan sak är att gäldenärens egendom i denna del svarar för någon annans, förvaltningsapparaten/konkursboets göranden
och låtanden — ungefär på motsvarande sätt som en tredjemanspant i krediträtten — dvs kan tas i anspråk för boets massagäld. Påståendet att konkursgäldenären ”äger” egendomen i konkursboet kan emellertid mot bakgrund av KLs regler tyckas vara närmast begreppsjurisprudens, allra helst som ”äganderätt” som begrepp inte har någon väl avgränsad innebörd. Ändå är ”äger” ett ord som inte kan praktiskt undvaras, vilket i fråga om försäkring skall framgå i nästa avsnitt, och i valet mellan att kalla konkursgäldenären eller konkursboet för ägare till egendomen i konkursboet, bör den förre anses som ägare (se också 10:4, 2p. KL eller 13:2, 8p. KL om att egendomen ska återställas till gäldenären i vissa fall).
Med termen inträdesrätt avses enligt Möller (Konkurs och kontrakt, 1988, s. 31) och Håstad (Sakrätt avseende lös egendom, 3 upplagan 1986, s. 301) rätt för konkursboet att påfordra en fortsättning av avtalsförhållandet, varigenom boet övertar fullgörelsen av konkursgäldenärens prestation enligt avtalet. Däremot synes termen inte innefatta att boet träder i gäldenärens ställe i alla avseenden enligt avtalsvillkoren. Om avtalet anger att gäldenären har rätt till viss prestation, synes alltså inte boets inträde betyda att boet har rätt till prestationen. Den frågan regleras snarare av 3:3 KL, oavsett inträdet. Normalt sett har kanske inte denna distinktion så stor praktisk betydelse, eftersom 3:3 KL som regel leder till att prestationen tillfaller boet. Vid försäkring blir emellertid saken ibland av stor betydelse.
Från konkursförvaltare påstås ofta att boets inträdesrätt, i den mån sådan finns, innebär att boet blir berättigat enligt försäkringen i stället för konkursgäldenären, dvs. boet succederar gäldenären som försäkrad enligt försäkringsavtalet. Även SkVN har i ett utlåtande (nr 6/95) funnit att boet ”äga rätt att... träda i försäkringstagarens ställe...”. Om detta, mot all förmodan (jfr Hellner, a. a, s. 334 beträffande överlåtelse av försäkring) skulle vara en riktig tolkning av inträdesrätten, leder det dock (vid egendomsförsäkring) till ett märkligt resultat eller (vid ansvars- respektive rättsskyddsförsäkring) till att inträdesrätt inte lämpligen kan finnas. Alldeles nyligen har för övrigt HD i NJA 1996 s. 368 funnit att ett konkursbo, som inträtt i och fullgjort ett köpeavtal, får finna sig i att motparten kvittar med konkursfordran. Någon partssuccession synes således inte ha skett genom inträdet.
När kan det då allmänt sett finnas en inträdesrätt för boet? Såväl de lagstadganden som ger en inträdesrätt på andra områden som de allmänna överväganden i frågan som framförts i doktrinen, synes tyda på att inträdesrätten finns där det typiskt sett inte kommer motparten vid och, i viss mån, konkursgäldenären inte heller själv har ett från konkursboet — eller snarare konkursborgenärerna — skilt befogat intresse av att förhindra inträdet, (se Håstad, a. a, s. 304 ff. samt Möller, a. a, s. 39 ff. och s. 77)
Dessa riktlinjer, och vad som i övrigt har sagts hittills, skall i följande tre avsnitt appliceras på de viktigaste försäkringstyperna i konkurssituationen.
4. Egendomsförsäkring
Som nämndes i avsnitt 2 saknas regelmässigt villkor om försäkrings upphörande eller uppsägning vid den försäkrades konkurs. Visserligen finns ofta en uppsägningsrätt vid fareökning, men med hänsyn till FALs tvingande regler därom i §§ 45–50 är det som regel inte troligt att den försäkrades konkurs som enda händelse är uppsägningsgrundande på grund av fareökning (se 45 § FAL: ändring i uppgift som intagits i försäkringsbrevet eller som försäkringstagaren uppgivit då försäkringen tecknades). En tillämpning av §§ 45– 46 i FAL på konkurssituationen skulle också stå i motsättning till 28 § FAL, som ju skyddar försäkringstagaren (den försäkrade?) mot att försäkringen upphör på grund av hans konkurs. Fareökningsreglerna i FAL har till syfte att avväga försäkringsgivarens riskexponering mot den försäkrades skyddsbehov vid ändring i de faktiska förhållandena. Efter konkursboets inträde står helt andra intressen mot försäkringsgivarens, nämligen borgenärernas intresse av största möjliga utdelning i konkursen. Några sociala eller liknande hänsyn finns inte med i bilden i denna intressekonflikt. Att fareökningsreglerna i FAL knappast kan tillämpas på den försäkrades konkursutbrott innebär således alls inte att den eventuella riskökning som följer med konkursen skulle vara irrelevant. Tvärtom är det en faktor av stor tyngd vid bedömandet av om konkursboet har inträdesrätt.
Försäkringen löper alltså vidare under avtalad tid, även om den försäkrade försätts i konkurs under tiden. En egendomsförsäkring gäller regelmässigt — med vissa undantag som jag återkommer till — ”endast för försäkringstagaren” (den försäkrade) ”såsom ägare till försäkrad egendom”.
Som framgått i avsnitt 3 är det min uppfattning att den försäkrade i försäkringsvillkorets mening är ”ägare till försäkrad egendom” även när egendomen ingår i hans konkursbo. Om ett försäkringsfall inträffar under konkursen, och boet inte har inträtt i försäkringsavtalet, skall alltså försäkringsersättningen tillfalla den försäkrade. Emellertid hör då försäkringsersättningen enligt 3:3 KL till konkursboet, dvs. skall utbetalas till boet. Konkursboet har alltså inget skäl att ens påfordra inträde i försäkringsavtalet; premien är redan betald och boet njuter frukterna.
Skäl till inträde skulle emellertid finnas om försäkringsgivaren i avtalet hade betingat sig uppsägningsrätt på grund av konkursen. Det är vid första påseende svårt att se något tungt argument, vare sig hos försäkringsgivaren eller den försäkrade, mot ett inträde vid
egendomsförsäkring i den situationen. Risken för egendomsskada kan möjligen vara större ibland när egendomen omhänderhas av en förvaltare, som regelmässigt är jurist och saknar erfarenhet av skötsel av fast egendom och lösöre, än när skötseln ombesörjes av egendomens ägare. Någon typisk och beaktansvärd riskökning kan det dock knappast vara fråga om, särskilt som egendomen sällan förvaltas under lång tid, i vart fall inte utan sakkunnig hjälp. Konkursboet har också, för att tillvarata borgenärernas utdelningsintressen, allt skäl att vårda egendomen väl. Den försäkrade konkursgäldenären kan möjligen ha försäkrad egendom som inte ingår i konkursboet, men boets inträde i försäkringen borde i och för sig kunna begränsas till den försäkrade egendom som ingår i konkursboet och för övrig försäkrad egendom borde försäkringen även efter inträdet kunna gälla till förmån för den försäkrade konkursgäldenären — någon dubblering av försäkringsgivarens ansvar blir det ju inte fråga om. I övrigt kan knappast konkursgäldenären lida något men av boets inträde.
Antag nu emellertid att en uppsägningsklausul för konkurssituationen finns i försäkringen och tillämpas. Då skall viss del av premien återgäldas (se 16 § FAL) och tillföras konkursboet (se 3:3 KL). I den mån denna återbäring inte räcker för ett nytt försäkringsskydd, tecknat av boet för resterande försäkringstid enligt den uppsagda försäkringen, visar det närmast att försäkringsgivaren finner risken ökad genom konkursen, vilket för övrigt redan uppsägningen tyder på. Vad är skälet till att försäkringsgivaren på egen bekostnad skulle stå en ökad risk till fördel för konkursborgenärerna? Lagstiftaren har tydligen inte funnit något beaktansvärt sådant skäl, eftersom försäkringsgivaren har givits möjligheten i 28 § FAL att säga upp försäkringen. Som Hult förklarar i Föreläsningar över försäkringsavtalslagen, 1936, s. 208 f., är bestämmelsen också främst motiverad av att obeståndet ökar risken för försäkringsfall.
Antag slutligen att inträdet betyder att boet succederar konkursgäldenären i avtalet. Då skulle emellertid efter boets inträde försäkringen gälla ”för konkursboet såsom ägare till försäkrad egendom”. Enligt min uppfattning är dock inte konkursboet ”ägare” till egendomen i boet i försäkringens mening, utan förvaltare av egendomen. Följden blir att försäkrat intresse saknas; försäkringsfall kan inte inträffa.
Å ena sidan synes alltså försäkringsgivarens nuvarande möjlighet enligt 28 § FAL att säga upp försäkringen på grund av konkurs, och därmed blockera boets inträde vid egendomsförsäkring, kanske vara omotiverad, å andra sidan synes en boets inträdesrätt vid sådan försäkring vara obehövlig, eftersom uppsägningsklausul ej förekommer. Om, slutligen, inträdesrätten skulle innebära en rätt för boet att träda i konkursgäldenärens ställe som försäkrad, synes
inträdet vara kontraproduktivt, eftersom boet inte är ”ägare” till försäkrad egendom.
Ett krångligare spörsmål, praktiskt sett, än boets inträdesrätt i egendomsförsäkring under den försäkrades konkurs, är tredje mans rätt till försäkringsersättning. Den försäkrade kretsen är visserligen regelmässigt angiven i egendomsförsäkringarna, varför bestämmelserna i 54 § FAL om rätt för ”envar ... innehavare av annan rättighet i godset ...” till synes inte är tillämpliga. I vart fall är det avsikten; tillämpning av 54 § FAL kan bli nog så krångligt, se Hellner, a. a., s. 306 ff. Som framgår av t. ex. NJA 1992 s. 414 och den nedan i avsnitt 7 kommenterade domen kan andra avtalsvillkor eller avtalstillämpning emellertid leda till att skenet bedrar. Vidare gäller egendomsförsäkringarna enligt uttryckliga villkor som regel ”dessutom för både försäkringstagaren och ägaren, om försäkrad egendom” tillhör kund, köpts på avbetalning eller hyrts m. m. och försäkringstagaren ansvarar för egendomen eller har åtagit sig att försäkra den. Inte sällan finns dessutom ett försäkringsvillkor om företrädesrätt för innehavare av företagshypotek till ersättning för vissa skador på egendom som omfattas av hypoteket. Slutligen finns i §§ 86 och 88 FAL en lagstadgad tvingande rätt för den som har panträtt i fast egendom eller tomträtt till viss del av utfallande ersättning vid brandskada på fastigheten/tomträtten.
Vissa av dessa berättigade kategorier (bl. a. hypoteks- respektive panthavaren) är visserligen inte att betrakta som försäkrade (jfr HD:s uttalande i NJA 1992 s. 414: ”... denna rätt inte synes vara lika långtgående ...”). Den försäkrades s. k. biförpliktelser torde knappast gälla fullt ut för dem, t. ex. 21, 45–46 och 52 §§ FAL. Alla kategorierna har emellertid en egen självständig rätt till, eller del i, försäkringsersättningen. Den ersättningen tillfaller alltså inte den ”huvudförsäkrade” och skall följaktligen inte tillföras hans konkursbo om försäkringsfallet inträffar under konkursen. Omvänt sett har alltså de ”biförsäkrade” separationsrätt i den huvudförsäkrades konkurs till relevant del av försäkringsersättningen (se t. ex. Walin, Separationsrätt 1975, s. 11 f. och s. 201 ff.). Det skall i korthet nämnas att inte alla tydligen reservationslöst delar uppfattningen om nämnd separationsrätt; se Dahlgren-Rune, Företagshypotek m. m., en lagkommentar, 1986, s. 31 i frågan om inte utfallande brandförsäkringsersättning är ett sådant hypoteksunderlag som anges i 2:1 lagen om företagshypotek. Mot bakgrund av FALs grundprinciper på detta område, ordalydelsen i de ovan nämnda paragraferna i FAL och den särskilda lagen (1927:79) som nämns nedan, är det ett i mitt tycke förvånansvärt ifrågasättande (se dock även a. a., s 39 och jfr om 257 § gamla SjöL, NJA 1975 s. 399 f.).
Till all lycka för försäkringsgivaren, men inte för konkursboet, finns emellertid en regel om passiv betalningslegitimation för försäkringstagaren i 57 §, 2 st. FAL när den berättigade tredje mannen inte är ”bestämt utmärkt” eller har anmält sig själv till försäkringsgivaren, vilket gör att denne kan betala med befriande verkan till försäkringstagaren i dessa fall. Försäkringstagaren, som ju kan antas bäst känna till vilka tredje män som finns, eller hans konkursbo, får sedan fördela ut ersättningen till rätt mottagare. Beträffande fastighets/tomträttspanthavare skall dock ersättningen utges av försäkringsgivaren på särskilt sätt som anges i en lag (1927:79) om sådan borgenärs rätt vid brandförsäkringsavtal.
5. Ansvarsförsäkring
Vid ansvarsförsäkring är förhållandena av betydelse vid den försäkrades konkurs närmast motsatta dem vid egendomsförsäkring. Någon oklarhet om vart ersättningen till slut skall gå råder knappast; den skall till skadelidande tredje man, se 95 § FAL och min artikel i JT 94/95 s. 591. Däremot är inträdesfrågan av allra största betydelse (beroende dock på vad inträdesrätten innebär, se avsnitt 3 ovan). När Möller förefaller att dra all skadeförsäkring över en kam (a. a., s. 759) är det alltså enligt min mening på lösan grund.
Liksom för egendomsförsäkring saknas regelmässigt vid ansvarsförsäkring uppsägningsrätt på grund av den försäkrades konkurs. Ansvarsförsäkringen fortsätter alltså att gälla under konkursen till avtalstidens utgång. Vad innebär då detta om vi först ser på situationen utan inträde av konkursboet i försäkringsavtalet? Ansvarsförsäkringar finns i många varianter. Beroende på konstruktionen kan de gälla för händelser av olika slag som inträffar under försäkringstiden: den skadeståndsgrundande försummelsen, den händelse som försummelsen manifesteras i, uppkomsten av en skada till följd av nyssnämnda händelse, upptäckt av skadan, framställan av skadeståndsanspråk och krav på försäkringsskydd. Dessa sex slag av händelser inträffar i nämnd ordning efter en tidsaxel. Försäkringen och försäkringstiden kan omfatta en eller flera av händelserna. Försäkringsfall kan alltså mycket väl inträffa långt efter det att en skadeståndsgrundande försummelse har begåtts och även avse en försäkring som inte ens var tecknad vid det tillfället. Sålunda kan försäkringsfall inträffa under den försäkrades konkurs, avseende en dennes försummelse före konkursen. Det är följaktligen inte så att ansvarsförsäkringen skulle vara meningslös efter konkursutbrottet om boet inte inträder, därför att konkursgäldenären då inte längre, på grund av rådighetsinskränkningarna under konkursen, kan ådra sig något skadeståndsansvar. Vidare och viktigare: Konkursgäldenären går ju inte upp i rök i och med konkursutbrottet, han kan mycket väl ådra sig skadeståndsskyldig-
het trots rådighetsinskränkningarna. Tydligast framstår ju det beträffande fysiska personer som försätts i konkurs, men gäller i princip lika mycket beträffande juridiska personer.
Den skadeståndsskyldighet konkursgäldenären ådrar sig under konkursen får han stå för själv, utan hjälp av sin egendom i konkursboet; i konkursen får inte sådan skadeståndsfordran göras gällande, se 5:1 KL. Någon annan egendom har konkursgäldenären i stort sett inte, se 3:3 KL. Till följd av 95 § 3 st. FAL kan emellertid konkursgäldenären via ansvarsförsäkringen gottgöra den skadelidande; försäkringsersättningen skall inte tillfalla boet. I detta läge, om något, har alltså konkursgäldenären behov av sin ansvarsförsäkring. Här finns sålunda gott fog för skyddsregeln i 28 § FAL (se avsnitt 2 ovan).
Vi kommer nu till konkursboets eventuella inträdesrätt. Om inträdet endast innebär att boet kan påfordra en fortsättning av avtalet synes inträdet vara meningslöst för boet, eftersom utfallande försäkringsersättning enligt 95 § FAL skall gå till den skadelidande som, vid skada orsakad av konkursgäldenären under konkursen, inte är konkursborgenär. Möjligen kunde ett inträde ibland ha den betydelsen för boet att skada som orsakats tidigare, men leder till försäkringsfall under konkursen, ersättes via försäkringen, varigenom skadeståndskravet (som i detta fall är en konkursfordran) utsläcks och det blir en fordran mindre som konkurrerar om utdelningen i konkursen. Utan inträdet skulle ju försäkringsgivaren kunna säga upp försäkringen på grund av konkursen, om sådant uppsägningsvillkor finns i försäkringen. Nu kan emellertid inte inträdet blockera en uppsägning i det angivna fallet på grund av 28 § FAL. I praktiken finns dock inget problem som ett inträde skulle undanröja, eftersom nämnt uppsägningsvillkor regelmässigt saknas. Antag nu emellertid att inträdet (återigen: mot förmodan; se avsnitt 3 ovan) innebär att boet succederar konkursgäldenären som försäkrad. Ett slags ”partiellt inträde” kunde kanske tänkas där försäkringen är delbar med hänsyn till vad som försäkrats, som ovan beträffande egendomsförsäkring. Vid ansvarsförsäkring är det emellertid inte möjligt. Om försäkringen skall gälla för konkursboets försummelser förutom konkursgäldenärens försummelser, har den plötsligt blivit två försäkringar, avseende två olika försäkrade personer och gällande för två helt olika händelser — konkursgäldenärens åtgärder och konkursboets åtgärder — som kan inträffa samtidigt oberoende av varandra och kumulera i riskhänseende. Visst vore det bra för konkursborgenärerna att få en sådan gratis försäkring för boet på försäkringsgivarens bekostnad, men helt orimligt; mer därom nedan.
Nej, ett boets inträde i betydelsen succession i ansvarsförsäkringen måste betyda ett konkursgäldenärens utträde. Hur går detta
ihop med skyddssyftet i 28 § FAL för den försäkrade och tanken att konkursgäldenären inte skall orättmätigt drabbas av inträdet (jfr t. ex. 12:31 1 st. JB om bostadshyresgäst)? Så till inträdet ur försäkringsgivarens synvinkel. Ansvarsförsäkringen tecknas utifrån en riskbedömning hos försäkringsgivaren av den försäkrade och dennes förhållanden. Säg att det rör sig om ett företag med komplicerad industrirörelse och starkt varumärke. En sådan försäkrad är ofta en ”god risk”. Det finns skäl att anta att han undviker försummelser som kan leda till skadeståndsskyldighet. Så går den försäkrade i konkurs, ofta oförskyllt. In kommer en konkursförvaltare och tar hand om egendom och rörelse. Regelmässigt är förvaltaren jurist och vet inget eller föga om komplicerad industrirörelse. Den sakkunnigaste arbetskraften i det försäkrade företaget är de första att lämna skutan; andra står på kö för deras tjänster. Förvaltaren, som är angelägen om att dra in pengar till boet, driver rörelsen vidare med den hjälp han kan få. Fordringar mot boet på grund av sådan fortsatt drift är massafordringar, dvs. boets eget ansvar, t. ex. produktansvarsfordring på grund av en av boet levererad bristfällig produkt — den sakkunnige förmannen hade slutat och en ersättare fick tas in i all hast.
I detta liksom i flertalet fall är den försäkrade risken större, eller i vart fall starkt annorlunda, än den som låg till grund för den meddelade ansvarsförsäkringen. Om det inte är fråga om fortsatt drift av en rörelse under konkursen, kan det röra sig om andra åtgärder av boet för att avveckla konkursen. Sådana åtgärder är till sin art naturligen mycket annorlunda dem som är typiska i en ”ongoing” verksamhet. Till skillnad från en köpare eller säljare av varor kan inte försäkringsgivaren, när han skall fullgöra till boet under konkursen, dvs. tillhandahålla försäkringsskyddet, kräva att boet å sin sida ”fullgör”, dvs. beter sig på samma sätt som konkursgäldenären skulle ha gjort, eller påfordra någon säkerhet för det (jfr 63 § KöpL). Försäkringsgivaren får hålla till godo med boets göranden och låtanden som de faller sig, så länge de inte strider mot något försäkringsvillkor konstruerat för en annan situation.
Starka skäl talar alltså enligt min mening för att inte heller med betraktande av försäkringsgivarens intressen ett inträde, i betydelse partssuccession, får ske.
Vad är det då, slutligen, som talar för ett sådant inträde? Jo, konkursborgenärernas intresse av så stor utdelning som möjligt. Boet kan ju mycket väl teckna en egen ansvarsförsäkring, men det kostar en slant. Förvaltaren, dvs. borgenärerna, vill lasta över riskerna i förvaltningen på försäkringsgivaren utan att betala för det och samtidigt njuta frukterna av den verksamhet som leder till ökad risk.
Förutom en konflikt gentemot konkursgäldenärens behov av ett eget försäkringsskydd under konkursen har vi alltså en konflikt
mellan konkursborgenärernas och försäkringsgivarens ekonomiska intressen. Försäkringsgivaren har, nota bene, överhuvud taget inget med konkursen att göra eller anledningarna till den. Vad talar för att konkursborgenärernas ekonomi är mer skyddsvärd än försäkringsgivarens i denna intressekonflikt?
6. Rättsskyddsförsäkring
Som nämndes i avsnitt 2 finns inga särskilda bestämmelser i FAL för rättsskyddsförsäkring. Eftersom rättsskyddsförsäkring är en form av skadeförsäkring gäller dock de allmänna bestämmelserna om sådan försäkring i tillämpliga delar också för rättsskyddsförsäkring. Det framgick emellertid i avsnitt 2 att trots att rättsskyddsförsäkring uppenbarligen inte är en ansvarsförsäkring, finns det stora likheter i funktionen. Båda försäkringsslagen täcker vad den försäkrade är skyldig att betala till annan på grund av den försäkrades åtgärder av sådant slag som anges i försäkringen. Som vi skall se i nästa avsnitt angående NJA 1996 s. 400 finns också den likheten mellan nämnda försäkringsslag, att den ersättningsberättigade tredje mannen är tillförsäkrad ersättning i den mån sådan skall utges av försäkringsgivaren. Vidare är på samma sätt som vid ansvarsförsäkring, men till skillnad från vid egendomsförsäkring, inträdesfrågan av största betydelse vid rättsskyddsförsäkring. Beträffande de frågor som diskuteras i denna artikel finns alltså stora likheter mellan ansvars- och rättsskyddsförsäkring.
Liksom de övriga försäkringsslagen saknar regelmässigt rättsskyddsförsäkringen villkor om uppsägning på grund av den försäkrades konkurs. Däremot innehåller rättsskyddsförsäkringarna oftast ett villkor om undantag för försäkringsskydd vid tvister ”där försäkringstagaren” (den försäkrade) ”är konkursgäldenär”. Hur detta undantag skall tolkas är svårt att säga. Det kan knappast betyda att försäkringen automatiskt upphör vid den försäkrades konkurs, eftersom ett sådant villkor är ogiltigt enligt 28 § FAL. SkVN har funnit (utlåtande nr 21/93) att ”villkoret tar sikte på förhållandena när rättsskydd meddelas” och att försäkringsgivaren därför inte med stöd av villkoret har rätt att avböja fortsatt rättsskydd i en tvist som pågår vid konkursutbrottet (där konkursboet förklarat sig inte vilja överta konkursgäldenärens talan). Förhållandena när rättsskydd begärs kan emellertid inte vara avgörande, eftersom villkoret knappast kan ge rätt att vägra rättsskydd även om tvisten uppstår efter konkursutbrottet. Det vore ju liktydigt med att försäkringen upphör vid konkursutbrottet, i strid mot 28 § FAL. Jag kan bara se två lagenliga tolkningsmöjligheter beträffande villkoret. Antingen betyder villkoret att försäkringen inte gäller för konkursboet, eller att försäkringen inte gäller för vissa konkursgäldenärens tvister, nämligen dem mellan honom och
boet. Båda dessa tolkningar är emellertid klart ansträngda i förhållande till villkorets ordalydelse. Den första möjligheten lider dessutom av den svagheten att om boet har en inträdesrätt av innebörd att boet succederar den försäkrade i avtalet, denna rätt knappast kan undanröjas genom ett villkor i avtalet. Sålunda skulle tolkningsvariant ett innebära att villkoret endast upplyser som vad som (troligen) gäller ändå, nämligen att en sådan inträdesrätt inte föreligger. Tolkningsvariant två möter i och för sig inga rättsliga hinder men har, som sagt, föga stöd i ordalydelsen av villkoret.
Vi tvingas alltså lämna det nämnda villkoret utan avseende när det gäller frågan om hur rättsskyddsförsäkringen skall tillämpas efter den försäkrades konkursutbrott. I stället får man, liksom vid ansvarsförsäkring, se på de praktiska och rättsliga konsekvenserna av ett inträde och utifrån det avgöra om, och vilken, inträdesrätt som kan finnas. Om inträdet, som jag menar, endast avser en rätt för boet att påfordra en fortsättning av avtalet synes, på samma sätt som vid ansvarsförsäkring, inträdet vara meningslöst, eftersom utfallande försäkringsersättning enligt NJA 1996 s. 400 tydligen skall komma den tredje mannen tillgodo, inte boet. Domen gäller visserligen bara ersättning till konkursgäldenärens eget ombud för kostnader nerlagda före konkursen och som HD formulerat domskälen är det tveksamt om motsvarande skulle gälla för det fall att saken gällde ersättning för motpartens rättegångskostnader. Eftersom jag i och för sig tycker HDs domslut är riktigt men ställer mig mycket frågande inför domskälen (mer därom i nästa avsnitt), menar jag emellertid att samma regel bör gälla även beträffande ersättning för motparts rättegångskostnader. Att domen rör enbart kostnader nerlagda före konkursen har knappast någon betydelse, eftersom boet under alla förhållanden inte rimligen till följd av sådant inträde som nu diskuteras kan ha rätt till försäkringsersättning för senare nerlagda kostnader; mer om detta nedan i texten.
Möjligen kan man, analogt med situationen vid ansvarsförsäkring, tänka sig att inträde hade betydelse för boet i ett visst läge om försäkringen innehöll uppsägningsklausul och 28 § FAL inte hade hindrat inträdet. Antag nämligen att ett ombuds nerlagda kostnader efter konkursutbrottet utgör konkursfordran för ombudet, därför att hans uppdrag har givits och påbörjats före konkursen och fordran av detta skäl skall anses ha uppkommit före konkursutbrottet (se 5:1 2 st. KL). Om uppsägning av försäkringen hindras genom boets inträde, ges försäkringsersättning för denna fordran och det blir en konkursfordran mindre i konkursen. Men fallet är opraktiskt: dels finns ju nu 28 § FAL, dels saknas ju uppsägningsklausuler och dels, och inte minst, kan man nog anta att en uppsägning under alla förhållanden inte rättsligen skulle tillåtas ha verkan på ombudskostnader efter en viss tidpunkt, om rättsskydd
tidigare har meddelats för tvisten och ombudets uppdrag. Dessutom är antagandet högst tvivelaktigt, att fordran på grund av kostnader nerlagda efter konkursutbrottet är en konkursfordran enbart på den grund att uppdraget har givits före konkursutbrottet. Sammanfattningsvis talar det mesta för att ett inträde med nu avsedd innebörd är meningslöst.
Antag så att inträdet innebär partssuccession, så att boet träder i konkursgäldenärens ställe som försäkrad. Som nämndes i avsnitt 3 tycks såväl konkursförvaltare i gemen som SkVN anse att så ligger det till. För egen del tvivlar jag, som nämnts tidigare, starkt på det och i vart fall kan jag inte tänka mig att boet i så fall har inträdesrätt i rättsskyddsförsäkring. Ifråga om SkVN vet man dock inte så noga. Nämnden har nämligen i ett utlåtande (nr 19/86) funnit att en begäran av boet att få ta i anspråk konkursgäldenärens rättsskyddsförsäkring ”kommer från ett helt annat subjekt” än försäkringstagaren och att denne ”försatts i konkurs innebär inte att hans rättsliga handlingsförmåga därmed gått förlorad”. Jag delar i och för sig den uppfattning nämnden här givit uttryck för, men undrar hur den går ihop med utlåtandet (nr 6/95) som nämnts i avsnitt 3.
Det första argumentet mot ett inträde med nämnda innebörd hämtas ur konkursgäldenärens intressesfär. Av exakt motsvarande skäl som vid ansvarsförsäkring, se avsnitt 5 ovan, menar jag att ett boets inträde i detta fall måste innebära ett konkursgäldenärens utträde; någon fortplantning genom boets inträde, så att flera försäkringar uppstår och den försäkrade risken dubbleras, kan det inte bli fråga om.
Kommer det konkursgäldenären vid att han blir av med försäkringsskyddet för egen del? I högsta grad; närmare bestämt i fyra olika situationer. Den första situationen avser fallet att tvist pågår vid konkursutbrottet och boet inte övertar gäldenärens talan, se 3:9 1 st. KL. Som vid ansvarsförsäkring är försäkringen i stort sett den enda tillgång konkursgäldenären kan ha för att klara av sitt egna ersättningsansvar under konkursen. Att konkursboet, när inget inträde har skett eller efter ett inträde som bara innebär en rätt att påfordra fortsatt försäkringsskydd (se ovan), skulle ha rätt att lägga vantarna på försäkringsersättning som utgår för en tvist under konkursen där boet inte har övertagit gäldenärens talan, håller jag för uteslutet. Det måste följa av texten i 3:9, 1 st. KL att tvisteföremålet inte hör till boet, att inte heller rättsskyddsersättning för den tvisten hör till boet. Men nu hade ju boet inträtt i den kvalificerade betydelsen; konkursgäldenären får processa på egen bekostnad, utan rättsskydd.
Den andra prekära situationen för konkursgäldenären är när han händelsevis har egendom som inte hör till boet och råkar i tvist med annan om den egendomen. Återigen är han utan skydd
om boet genom sitt inträde i försäkringen har fört honom ut ur densamma.
I en tredje situation inträder boet vid sidan av gäldenären i en pågående rättegång mot gäldenären angående en konkursfordran, se 3:9 2 st. KL. Här svarar gäldenären och boet solidariskt för rättegångskostnaderna (18:9 RB) och vid slutlig fördelning svarar gäldenären enligt huvudregeln för hälften. Boets inträde innebär att boet, dvs. konkursborgenärerna, gottgör sig ur den försäkring som gäldenären tecknat för egen del och egna medel, medan gäldenären står utan skydd.
I en fjärde situation slutligen, står konkursgäldenären i en tvist utan skydd, nämligen vid tvist med konkursboet t. ex. om vad av gäldenärens egendom som skall undantas från boet. Ej blott kräver boet in egendom som gäldenären menar skall undantas, dessutom rycker boet undan gäldenärens verktyg för att motsätta sig detta; fastmer kan boet självt använda verktyget mot gäldenären, dvs. låta gäldenärens försäkring betala en tvist mot gäldenären. Rimligt? I alla de sistnämnda tre situationerna, till den del det gäller rättegångskostnader nerlagda efter konkursutbrottet, kan enligt min mening, på samma sätt som i den första situationen, utfallande rättsskyddsersättning inte höra till boet om boet inte inträder eller om boet inträder med den begränsade innebörden att fullföljande av avtalet påfordras. Ur försäkringsgivarens synvinkel gör sig i princip samma aspekter gällande mot ett boets inträde i betydelsen att boet blir den försäkrade, som vid ansvarsförsäkring, fast med än större styrka. Kan man tänka sig en mer processbenägen försäkrad än ett konkursbo som slipper betala rättegångarna självt? Boet får, så långt försäkringen räcker, allt incitament att driva varje tvist som ger den minsta utsikt till att mer egendom eller betalning tillförs boet. Detta är en situation fjärran från den som försäkringsgivaren hade anledning förvänta sig när han försäkrade konkursgäldenären, t. ex. en verkstadsrörelse som lär akta sig för att processa mot sina kunder och andra i onödan, försäkringsskyddat eller inte.
Liksom vid ansvarsförsäkring finns alltså vid rättsskyddsförsäkring två intressekonflikter som efter en avvägning enligt min mening utan vidare måste leda till att boet inte har inträdesrätt i betydelsen rätt att träda i konkursgäldenärens ställe som försäkrad: Dels konkursborgenärernas pekuniära intresse gentemot konkursgäldenärens sociala intresse att slippa en ökenvandring i bristande rättsskydd, dels borgenärernas ekonomiska intresse gentemot försäkringsgivarens ekonomiska intresse att inte stå ansvar för en större risk än som skäligen kunde antas vid försäkringens tecknande. Vad som i den sistnämnda intressekonflikten skulle tala för att borgenärernas intresse skall
segra, annat än ”the deep pocket” principen, undandrar sig min insikt.
7. Varför har tredje man bättre rätt till ersättning ur rättsskyddsförsäkring än den försäkrades konkursbo? — NJA 1996 s. 400
Det bör sägas från början: Enligt min mening är HDs domslut helt rätt. Det är motiveringen som förbryllar.
Målet gäller en rättsskyddsförsäkring, tecknad av ett företag som sedermera försattes i konkurs och utnyttjad av företaget för en tvist som uppstod före konkursen. Företaget anlitade ett ombud i tvisten och saken gäller huruvida ombudet eller konkursboet har bättre rätt till innestående försäkringsersättning för kostnader som uppstått genom ombudets arbete före konkursen.
Samtliga instanser fann att det föreligger en branschsedvänja att försäkringsgivaren utbetalar ersättningen direkt till ombudet. Såväl TR som HovR fann dessutom att det förhållandet att ombudet skulle godkännas av försäkringsgivaren och att tvister angående hans ersättningsanspråk skulle lösas i en särskild nämnd inom försäkringsbranschen, jämte nämnda sedvänja ledde till att det fanns ett avtal mellan försäkringsgivaren och ombudet, varigenom försäkringsgivaren åtagit sig gentemot ombudet att svara för betalningen av dennes ersättning. Därigenom, menade TR och HovR, hade varken försäkringstagaren eller hans konkursbo någon rätt till ersättningen om det inte visades att denne betalt ombudet. Då sådan betalning inte hade skett ansågs ombudet ha bättre rätt till försäkringsersättningen.
HD konstaterade helt sonika att sedvänjan var en del av avtalsinnehållet i rättsskyddsförsäkringen och ”följaktligen” även i avtalet mellan försäkringsgivaren och konkursboet. Då boet inte hade ersatt ombudet hade alltså denne bättre rätt till försäkringsersättningen.
Man kan tänka sig att komma till detta slut på fyra olika sätt. Ett sätt vore att genom en halsbrytande djärv analogi med 54 § FAL finna att ombudets intresse är försäkrat genom rättsskyddsförsäkringen. Som nämndes i avsnitt 4 ovan skulle därmed ombudet utan vidare ha separationsrätt till ersättningen i försäkringstagarens konkurs. 54 § FAL gäller emellertid uttryckligen försäkring ”å gods”, dvs. egendomsförsäkring, och ratio legis för bestämmelsen är närmast den s. k. läran om kapitalintresset (se Hellner a. a, s. 303 ff.). Dessa grundförutsättningar för tillämpning av 54 § FAL saknas helt vid rättsskyddsförsäkring.
En mer framkomlig väg vore att betrakta rättsförhållandet i en rättsskyddsförsäkring som en slags rättsfigur ”sui generis” med hänsyn till att särskilda bestämmelser i lag eller rättspraxis saknas för sådan försäkring och med hänsyn till den branschsedvänja man
funnit ifråga om utbetalning av försäkringsersättning direkt till ombudet. Utbetalningssedvänjan skulle då motsvara ett explicit villkor om att sådan utbetalning kan ske med befriande verkan för försäkringsgivaren och rättsskyddsförsäkringen skulle som försäkringsslag alltid innebära att ombudet tillhör den försäkrade — eller i vart fall självständigt ersättningsberättigade — kretsen, om annat inte tydligt framgår av försäkringsvillkoren. Rättsfiguren, inte vad som avtalats i det enskilda fallet, skulle alltså ge detta resultat. Om detta har varit HDs tanke får man säga att HD är utomordenligt dunkel i domskälen med hänsyn till det nyskapande av sakrättslig karaktär det i så fall rör sig om.
En snarlik variant på detta resonemang vore att man inte har tagit ställning till karaktären av rättsskyddsförsäkring som avtalstyp, utan i stället har funnit att ”utbetalningsvillkoret”, när det förekommer, medför både passivlegitimation och aktivlegitimation för ombudet (jfr NJA 1992 s. 414). Men som framgått av variant ett ovan och till skillnad från förhållandena i NJA 1992 s. 414, går det knappast att haka upp ett sådant resonemang på 54 § FAL. (I nämnda fall fanns en materiell motsättning mellan ett explicit utbetalningsvillkor till förmån för tredje man och ett villkor att försäkringen endast avsåg försäkringstagarens intresse. Eftersom försäkringen i det fallet var en egendomsförsäkring kunde 54 § FAL användas för att lösa upp motsättningen: den tredje mannen ansågs ha en omedelbart på försäkringsavtalet grundad rätt till ersättningen.) Som nämnts ovan saknas varje förutsättning för tillämpning av 54 § FAL vid rättsskyddsförsäkring. Slutsatsen att ombudet har en egen materiell rätt till ersättningen vilar alltså endast på att det finns ett utbetalningsvillkor på grund av sedvänja och hänger i övrigt i luften. Därmed får slutsatsen sägas vara utomordentligt djärv med hänsyn till de sakrättsliga verkningarna; i realiteten får ju ombudet en separationsrätt till ersättningen i den försäkrades konkurs. Man kan också ställa frågan: ska alla villkor eller sedvänjor om utbetalning till tredje man få denna konsekvens, eller var ska gränsen dras? Vid omfattande byggnadsskador sker också utbetalning regelmässigt direkt till entreprenören; har denne en egen materiell rätt till ersättningen? Vidare: Innebär den egna materiella rätten till ersättning att den tredje mannen tillhör den försäkrade kretsen, dvs. är en försäkringshavare enligt FAL? Knappast, men vad innebär då hans rätt egentligen? Det vore nog en överraskning för försäkringsbranschen om den tredje mannen själv kan åberopa försäkringen och anmäla försäkringsfall och om FALs regler om biförpliktelser m. m. är tillämpbara på honom. I NJA 1992 s. 414 säger HD, efter konstaterandet att den tredje mannen har en materiell rätt till ersättningen, att ”... denna rätt inte synes vara lika långtgående som en omedelbar tillämpning av [54 § FAL] skulle
leda till ”. Det kan man hålla med om (se avsnitt 4 ovan, slutet), men det uttalandet är inte till så värst stor ”ledning av rättstillämpningen”.
Den fjärde — och enligt min mening riktiga — vägen vore att konstatera de stora likheter som råder mellan ansvars- och rättsskyddsförsäkring när det gäller förhållandet till tredje man (se avsnitt 6 ovan) och genom en analogi med 95 § FAL finna att ombudet har separationsrätt till ersättningen. En sådan analogi vore möjligen ur rättssäkerhetssynpunkt en smula djärv, men teleologiskt fullt motiverad.
För mig verkar det emellertid vara variant tre som HD har tillämpat som grund för domslutet (möjligen med en svag reservation även för variant två). Domskälen går ut på att det finns ett avtalsvillkor, genom sedvänja, att betalning skall ske till ombudet och att detta villkor är en del ”..följaktligen även i avtalet mellan [försäkringsgivaren] och [försäkringstagarens] konkursbo” (min kursivering). Varje antydan saknas om ett resonemang baserat på principerna i 54 § FAL om försäkring av tredje mans intresse, såsom i NJA 1992 s. 414, eller på grunderna för 95 § FAL om tredje mans rätt. Domen förefaller vara motiverad utifrån allmänna avtalsrättsliga överväganden.
Men hur kan det finnas ett försäkringsavtal mellan försäkringsgivaren och konkursboet? Avtalet slöts ju, så vitt man kan se av de olika instansernas domar, mellan försäkringsgivaren och konkursgäldenären, innan denne försattes i konkurs. Har HD menat att boet har inträtt i försäkringen och dessutom att inträdet har den i avsnitten ovan diskuterade kvalificerade innebörden av partsbyte? Möjligt, men i så fall märkligt. Ty det framgår ingenstans att konkursboet självt skulle ha hävdat att det har inträtt; boet har genom alla instanserna enbart hävdat att det har rätt till utfallande försäkringsersättning. Dessutom finns, som framgått i avsnitten ovan, enligt min mening inga skäl som kan leda till att boet har rätt till ett sådant kvalificerat inträde.
Hur som helst: Antingen nu HD verkligen har menat att boet är part i avtalet eller måhända något annat, nämligen att boet i och för sig (bortsett från branschsedvänjan) har rätt till utfallande ersättning, så skall det mellan försäkringsgivaren och försäkringstagaren tidigare (genom branschsedvänjan) träffade avtalet om rätt för ombudet att lyfta försäkringsersättningen gälla även mot konkursboet. Men detta är ju då ett avtal om separationsrätt för tredje man! Om jag inte har varit extremt obildbar under professor Lennanders undervisning i sakrätt för jur kand examen och därefter under alla år irrat i villfarelsens träsk, så är det en fundamental princip i sakrätten att man inte genom avtal kan disponera över den rätt som tillkommer avtalsparts borgenärer, på annat sätt än genom de etablerade formerna för detta, dvs. panträtt etc. Att avta-
let i denna del grundas på branschsedvänja kan inte i sig göra någon skillnad.
Att HD skulle mena att man utan vidare genom ett avtal i allmänhet kan tillskapa separationsrätt i en avtalspartens kommande konkurs måste dock uteslutas. Återstår alltså, såvitt jag kan se, tolkningsalternativet två eller tre ovan. Branschsedvänjan skulle då medföra att tredje man/ombudet har en egen rätt till ersättning. Men i tolkningsalternativet två är det inte på grund av avtalsinnehållet utan på grund av avtalstypen rättsskyddsförsäkring som sådan som tredje man hävdar sin rätt. I variant tre, som innebär att tredje man härleder sin rätt ur avtalsinnehållet, får man säga att slutsatsen synes häpnadsväckande tunt underbyggd. I båda fallen reser resonemanget en rad obesvarade följdfrågor. Om det verkligen är på detta sätt som HD har resonerat får jag nog drista mig att säga att ”ledning av rättstillämpningen” har utövats genom domskälen på ett synnerligen svagt och dunkelt sätt. Bättre vore, menar jag (se ovan), att konstatera att avtalstypen rättsskyddsförsäkring tillförsäkrar tredje man separationsrätt enligt grunderna för 95 § FAL.
Måhända finns det någon rättslärd i SvJTs läsekrets som kan ledsaga mig (och säkerligen andra) fåvitske till insikt om hur HD i sin vishet har resonerat.
I övrigt bör den kommentaren göras till NJA 1996 s. 400, beträffande underrätternas domar, att redan NJA 1878 s. 25 visar att någon utbetalning till tredje man allmänt sett inte är en förutsättning för att den försäkrade/dennes konkursbo skall ha rätt till försäkringsersättning för inträffad skada. I såväl denna som flertalet andra frågor i målet framstår den i TR:n skiljaktige rådmannen Bärthels mening som den klarast lysande i analysen. Att Bärthel inte så att säga når ända fram till det lämpliga målet, dvs. ser 95 § FAL som en hållbar grund för separationsrätt, är min personliga åsikt och den kan givetvis diskuteras. Till slut några ord om det större rättsliga sammanhang i vilket NJA 1996 s. 400 bör ses enligt min mening. Fallet gäller i princip vad som kallas separationsrätt till täckningsfordran, en frågeställning av fundamental betydelse i den ”kommersiella” rätten. Grundstenen i lag när det gäller denna fråga finns i 53 och 56 §§ kommissionslagen, även om det har diskuterats vilken räckvidd de bestämmelserna har för separationsrätt till täckningsfordran ens i äkta kommissionsförhållanden. Enligt sin lydelse uttrycker de dock vad som anses gälla allmänt, nämligen att en part får hålla sig till sin medkontrahent och inte kan på grund av sitt avtal vända sig mot sin medkontrahents medkontrahent.
För försäkring finns emellertid, som framgått, ett undantag i 95 § FAL: den ansvarsförsäkrade har en täckningsfordran på försäkringsersättning för det skadestånd han har att utge till den
skadelidande och bestämmelsen innebär att den skadelidande kan separera denna täckningsfordran i den ansvarsförsäkrades konkurs. Samma materiella resultat kan, som också har framgått, uppnås om den skadelidande anses tillhöra den försäkrade kretsen eller på annat sätt har en egen materiell rätt till försäkringsersättning. Då är det emellertid inte fråga om separationsrätt till täckningsfordran; den skadelidande har en egen fordran och behöver inte separera någon annans täckningsfordran.
Dessa frågor var också uppe i NJA 1995 s. 197. I det fallet var täckningsfordran (bl. a.) ett försäkringsbolags fordran på återförsäkringsersättning för skador som hade inträffat och täcktes av bolagets direktförsäkring. Försäkringsbolaget (Njord) var försatt i konkurs och den försäkrade (Sparbanken Sverige) hade mycket betydande fordringar på försäkringsersättning som man inte kunde räkna med att få ut i konkursen. Banken hävdade att den hade separationsrätt till Njords täckningsfordran på återförsäkringsersättning. Som nämnts ovan med hänvisning till NJA 1878 s. 25 skulle täckningsfordran betalas oavsett om täckningsborgenären (Njord) betalade till skadelidanden. HD ansåg, efter ett resonemang om olika möjliga lösningar. att ”...en kollektiv separationsrätt för försäkringshavare inte (kunde) anses utesluten” mot bakgrund av FALs regler om försäkring till förmån för tredje man. Banken ensam kunde emellertid inte tillerkännas separationsrätt. Det ska här nämnas att återförsäkringen i fråga var s. k. kontraktsåterförsäkring, dvs. inte — såsom s. k. fakultativ återförsäkring — begränsad och knuten till en viss risk/direktförsäkring. Mot bakgrund av HDs resonemang i frågan synes det vara mycket möjligt, till och med troligt, att banken skulle ha givits separationsrätt om återförsäkringen varit fakultativ.
Men vad skulle den rättsligt sammanhängande (och begripliga) motiveringen, utifrån nuvarande lagregler, vara för en sådan separationsrätt? Parallellen till NJA 1996 s. 400 är uppenbar. Inte heller försäkringen i NJA 1995 s. 197 var en försäkring ”å gods”; det var en kreditförsäkring, som i likhet med rättsskyddsförsäkringen inte finns omnämnd i FAL. Det saknas varje förutsättning för tillämpning av den allmänna regeln om försäkring av tredje mans intresse i 54 § FAL. Så vad är det för regler i FAL om försäkring till förmån för tredje man som utgör bakgrunden till HDs antydan om separationsrätt? Skulle man då inte kunna tillämpa det recept jag själv har förespråkat för NJA 1996 s. 400, nämligen grunderna för 95 § FAL? I båda fallen ikläder sig den försäkrade (dvs. i NJA 1995 s. 197 Njord) ett betalningsansvar gentemot tredje man/skadelidande och försäkrar detta ansvar hos annan. I båda fallen skulle man alltså jämföra med de skäl som ligger bakom separationsrätten vid
ansvarsförsäkring och finna att separationsrätt analogivis bör finnas även här.
För egen del känns emellertid ett sådant resultat, sakligt sett, mycket tveksamt. Separationsrätten i 95 § FAL kan sägas bygga på sociala hänsynstaganden till skadelidanden med hänsyn till risken för den ansvariges konkurs. Liknande skäl gör sig gällande även vid rättsskyddsförsäkring, fastän hänsynstagandet här ytterst riktar sig mot den försäkrade. Hans möjlighet att anlita ombud kan bli mer eller mindre illusorisk om ombudet inte är säker på betalning ur rättsskyddet. Vid återförsäkring är situationen radikalt annorlunda. FAL gäller över huvud taget inte för återförsäkring, se 1 § 2 st. FAL. Det är ett stort samhällsintresse att undvika konkurser i försäkringsbolag och till den änden finns en rad regler och en särskild övervakningsmyndighet. Det sociala skyddsintresset är alltså sällsynt väl tillgodosett med andra medel. Allmänt sett lär vidare kunder och andra direkta intressenter till stora industriföretag drabbas minst lika hårt av en industribolagets konkurs — det är i stort sett bara de försäkringskunder som råkar ha ett försäkringsfall i anslutning till konkursen som lider stort av försäkringsbolagets konkurs; de andra blir bara av med premien. Man får emellertid anta (?) att HD inte har i tankarna att borgenärerna i industribolagets konkurs ska kunna separera ett sådant bolags täckningsfordran, t. ex. att underentreprenörer eller leverantörer ska kunna separera generalentreprenörens fordran mot beställaren.
Enligt min mening kan man alltså inte utsträcka en analogi vare sig med 95 § FAL eller med 54 § FAL till att även gälla återförsäkring. Därmed återstår det att förklara på vilken rättslig grund separationsrätt skulle kunna ges till återförsäkringsersättning, liksom vilken rättslig grund HD egentligen använder för att tillerkänna separationsrätt till rättsskyddsersättning, när uppenbarligen grunden där inte är 95 § FAL.