Den komparativa rätten – värd en omväg?

 

 

Av ANNELIE GUNNERSTAD och TORBJÖRN INGVARSSON

Frågan om den komparativa rättens ställning i det svenska rättssystemet har på senare tid hamnat i fokus, i synnerhet sedan Sverige blivit fullvärdig medlem av den Europeiska unionen. I denna diskussion har den komparativa rätten framhållits som ett nödvändigt verktyg för åstadkommandet av den harmonisering och unifiering som unionen eftersträvar. Författarna söker i artikeln kritiskt granska den komparativa rätten, dess möjligheter, förutsättningar och begränsningar.

 

I den brett upplagda International Encyclopedia of Comparative Law uttrycker en av de största komparatisterna i modern tid, René David, sin frustration inför juristernas inskränkta nationella perspektiv på rätten:

 

”One has to be a lawyer not to notice that the modern world hold in derision the national systems of conflicts of laws, which usually result in the national law (lex fori) being applied, and which are pompously baptised private international law.”1

Davids irritation flöt ur det faktum att hans juristkollegor föreföll inte vilja se det alla andra redan accepterat, nämligen att livet hade internationaliserats. Det som bara några årtionden tidigare hade varit ovanligheter var nu vardag: äktenskap mellan personer av olika nationaliteter, internationell handel i stor skala och verkställighet av utländska domar är exempel på detta. Den traditionella lösningen på de i samband härmed uppkommande problemen låg, och ligger alltjämt, huvudsakligen inom den nationella rätten; genom internationella konventioner tillskapas regler för lagval och forum, dvs. för vilket nationellt regelverk som skall användas för att lösa den uppkomna tvisten. I vårt allt mer internationaliserade samhälle, där handeln över nationsgränserna ständigt ökar och begreppet ”folkvandring” fått förnyad aktualitet, räcker emellertid inte den internationella privaträttens regler till; den nya tidens krav har helt enkelt vuxit den över huvudet. Det är många som i likhet med David anser att den internationella privaträttens regler om val av rättsordning och forum snarast skall ses som ett bristfenomen.

 

1 David, René: Conclusion (1969), International Encyclopedia of Comparative Law, Vol II, Ch 5, s. 209–212, s. 209.

När Schmitthoff i ett föredrag knappt tio år efter Davids irriterade uttalande beskriver den komparativa rättens uppgift, är det uppenbart att juristerna äntligen börjat lyfta blickarna över den snävt nationella horisonten:2 där den internationella privaträtten hämtat sin styrka och legitimation ur statssuveränitetens idé, så spränger den komparativa rätten de nationella gränserna med sin vision om en extranationell rättsordning.3 Det handlar inte längre bara om att, med hjälp av den komparativa rätten, få den nationella rätten att fungera bättre, utan om att unifiera och harmonisera rättsordningarna.4 Perspektiv och syfte för den komparativa rätten är helt enkelt ett annat än för den internationella privaträtten. Där den senare endast är ett medel för val av nationell rättsordning när två rättssystem kolliderat i ett rättsförhållande, dvs. ytterst en utlöpare av den nationella rätten, syftar den komparativa rätten inte till att lösa dessa kollisioner. Genom att i dessa fall ersätta de nationella rättsordningarna med extranationella regler, undkommer den helt problemen med inkompatibla rättsregler.
    Ett tänkbart alternativ hade varit att falla tillbaka på folkrätten, genom att i konventionsform formulera de regler som skall gälla. David anser dock inte denna väg vara framkomlig, huvudsakligen på grund av staternas ovillighet att genom konventioner åta sig rättsligt bindande förpliktelser.5 Folkrätten är dessutom föga lämpad att lösa enskildas mellanhavanden, eftersom den avser att reglera mellanstatliga relationer. Återstår så bara den komparativa rätten vilken, som David anför, skulle kunna tänkas erbjuda en lösning på de rättsliga problemen i en krympande värld.6 För oss doktorander i rättsvetenskap — vi må vara civilrättare eller rättshistoriker — betonas ofta vikten av komparativa utblickar i avhandlingen. Som ett led i internationaliseringen av forskarutbildningen har juridiska fakulteten i Stockholm under senare tid bjudit in ett flertal internationella toppnamn på den komparativa rättens område. Under dessa gästföreläsningar har ämnet behandlats ur en mängd olika perspektiv, men en fråga som hittills inte kommit att behandlas är den om metoden för det komparativa rättsstudiet. Några strövtåg bland universitetsbibliotekets hyllor gav dock

 

2 Schmitthoff, Clive M: ”Erstens müssen wir uns bewußt sein, daß eine Verlagerung des Schwergewichts der Rechtsvergleichung stattgefunden hat, vom national orientierten Zweck, die eigene Rechtsordnung zu verbessern, zum international orientierten Ziel der Rechtsvereinheitlichung und Harmonisierung.”, Die künftigen Aufgaben der Rechtsvergleichung, i Juristenzeitung 1978, s. 495–499, s. 497. 3 Det är således inte fråga om en mellan- eller överstatlig (inter- eller supranationell), dvs. folkrättslig, rättsordning. Syftet är istället att frigöra sig från de nationella rättsordningarna genom att konstruera en utomstatlig (extranationell) rättsordning med uppgift att reglera förhållandena mellan enskilda. 4 Schmitthoff, a. st. 5 David a. a, s. 210. 6 Zweigert, Konrad, Rechtsvergleichung als universale interpretationsmethode, i Rabels Zeitschrift 1949/50, s. 5–21 (cit. RabelsZ), s. 7.

 

utdelning; vid hyllan för allmän rättsvetenskap snavade vi över vad som visade sig vara ett av standardverken på området, Zweigert-Kötz’ arbete ”Introduction to Comparative Law”.7 Av den omfångsrika volymen, drygt 750 sidor, upptas närmare 20 sidor av en upplysande metoddiskussion.8 Syftet med denna artikel är att, genom att tillämpa den av Zweigert-Kötz beskrivna metoden, påvisa konsekvenserna av och svårigheterna med den komparativa rätten. Härvidlag har vår målsättning varit att förstå den komparativa metoden utifrån det traditionellt rättsvetenskapliga perspektivet.
    Få discipliner är så nationellt präglade som juridiken — inte ens den historiska forskningen begränsas i samma omfattning av nationsgränserna! Huvudsakligen beror juridikens särställning på nödvändiga avvägningar mellan staternas konkurrerande jurisdiktionsanspråk; utan en sådan begränsning skulle statssuveräniteten gå under i en kamp för existensen. Till följd av detta försätts också rättsvetenskapen i en något prekär situation. Utan att kunna göra anspråk på giltighet utanför det egna landets gränser, förvandlas den till en rent nationell angelägenhet. Men om nu forskare på andra områden har sina jämförande ämnen, anatomikern sin jämförande anatomi och språkforskaren sin jämförande språkvetenskap, varför skulle då inte juristen kunna ha en jämförande rättsvetenskap?9 Inom de flesta vetenskapliga områden skulle ingen ens komma på tanken att bortse från de framsteg som gjorts av kolleger i andra stater, allt medan juristen förutsätts motivera varje inslag av utländsk rätt. Detta är emellertid en förhållandevis ny situation: Fram till 1700-talets slut fanns, trots en markerad nationell splittring, en enhet på det rättsvetenskapliga planet. Med utgångspunkt i de för rättsvetenskapen gemensamma romerskrättsliga källorna, kunde var rättsvetenskapsman göra sina undersökningar oberoende av den egna nationaliteten. Resultatet av dessa undersökningar, om än av ringa betydelse för rättstillämpningen, utgjorde basen för en vetenskaplig diskussion över nationsgränserna. Under 1800-talet gick emellertid den rättsvetenskapliga enheten i denna form förlorad. Icke desto mindre såg en

7 Zweigert, Konrad & Kötz, Hein, Introduction to Comparative Law, 2 uppl., omtryck Oxford 1993 av utgåvan 1987. 8 Metoddiskussioner är visserligen tämligen frekvent förekommande, men omfattar sällan mer än ett tiotal sidor. För vidare litteraturhänvisningar, se Fikentscher, Wolfgang, Methoden des Rechts in Vergleichender Darstellung, Bd III, Tübingen 1976, s. 783 fn 444. Den svenska metoddiskussionen inskränker sig till ett fåtal arbeten. Här kan nämnas Strömholm, Stig: Har den komparativa rätten en metod? i SvJT 1972 s. 456–465 och Bogdan, Michael, Komparativ rättskunskap, Stockholm 1993 passim. 9 Feuerbach, P. J. Anselm von, Blick auf die Deutsche Rechtswissenschaft (Vorrede zu Unterholzners juristischen Abhandlungen, München 1810), i Anselms von Feuerbach kleine Schriften vermischten Inhalts, Nürnberg 1833, s. 152–177, s. 163. Feuerbachs tankar om komparativ rätt fick emellertid mycket begränsad betydelse för samtiden, se Radbruch, Gustav: Anselm v. Feuerbach und die vergleichende Rechtswissenschaft, i Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1940 s. 22–38.

 

av seklets stora rättsvetenskapsmän, Rudolph von Jhering, framtiden an med tillförsikt:

”Vetenskapen degraderas till provinsjurisprudens, de vetenskapliga gränserna sammanfaller i jurisprudensen med de politiska. En förödmjukande, ovärdig form för en vetenskap! Men det hänger bara på henne själv att hoppa över varje skranka och för all framtid säkerställa den universella karaktär, som hon så länge besatt, i en annan form som jämförande jurisprudens. Hennes metod blir en annan, hennes vyer vidare, hennes omdöme mognare, hennes materialbehandling blir friare och så omvandlas den skenbara förlusten i själva verket till hennes sanna förlossning, att höja henne till en högre nivå av vetenskaplig verksamhet.”10

Med tanke på uttalandets slagkraft är det föga förvånande att det anförs i framställningar av den komparativa metoden11 — även om det måhända ursprungligen hade en något annan syftning.12 Zweigert-Kötz menar, att endast genom att höja sig över det nationella kan rättsvetenskapen realisera sin inneboende potential; den komparativa rätten tillför den nationella en internationell dimen-

 

10”…;die Wissenschaft ist zur Landesjurisprudenz degradirt, die wissenschaftlichen Grenzen fallen in der Jurisprudenz mit den politischen zusammen. Eine demüthigende, unwürdige Form für eine Wissenschaft! Aber es hängt nur von ihr selber ab, jene Schranken zu überspringen und den Character der Universalität, den sie so lange besaß, in einer anderen Form als vergleichende Jurisprudenz sich für alle Folgezeit zu sichern. Ihre Methode wird eine andere, ihr Blick ein weiterer, ihr Urtheil ein reiferes, ihre Behandlung des Stoffs eine freiere werden, und so wird der scheinbare Verlust in der That zu ihrem wahren Heile ausschlagen, sie auf eine höhere Stufe der wissenschaftlichen Thätigkeit erheben.” Jhering, Rudolph von, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Bd 1, 2 uppl., Leipzig 1866, s. 15. 11 Se även Zweigert-Siehr, Jhering’s influence on the Development of Comparative Legal Method, i American Journal of Comparative Law, 1971:2, s. 215– 231, s. 218. Zweigert har tidigare i eget namn, under titeln ”Jhering’s Bedeutung für die Entwicklung der rechtsvergleichenden Methode” publicerat anförda artikel i Jherings Erbe. Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering (Franz Wieacker & Christian Wollschläger utg.), Göttingen 1970. Jfr även Hessel E. Yntema i förordet till Rabel, Ernst, The Conflict of Laws, Vol 1, Chicago 1945, s. xiii. 12 Redan i första upplagan av samma arbete använder Jhering uttryck som antyder en komparativ inriktning: ”In demselben Maaße, in dem die allgemeine Naturlehre des Rechts auf rechtsphilosophischem und empirischcomparativem Wege sich vervollkommnet und an neuen Begriffen und Gesichtspunkten sich bereichert, wird auch die Einsicht in das wahre Wesen des römischen Rechts steigen.” Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung Bd, 1, 1 uppl., Leipzig 1852, s. 11. Av sammanhanget i Geist framgår emellertid att Jhering inte avser en komparativ metod i modern tappning: rättsjämförelsen syftar endast till att rekonstruera den romerska rätten ur de spår av romersk rätt som kvardröjer i senare rättsordningar. Jfr. härtill Ernst Rabels uttalande: ”Die rechtshistorische Komparation ist von außerordentlicher Anregungskraft für die Rekonstruktion vergangener Rechte aus trümmerhaften Überlieferungen.” Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, s. 281 efter omtrycket i Gesammelte Aufsätze Bd III, Tübingen 1967 (cit. Rabel, Aufgabe), s. 3. Ett upplysande exempel från nordisk doktrin utgörs av C. W. Westrup, Sammenlignende retsforskning. Spredte historiske bemærkninger, TfR 1932 s. 323–342.

 

sion och dukar upp ett materiellrättsligt smörgåsbord långt mer varierat än den påhittigaste provinsjurist ens skulle kunna drömma om.13 Men detta är inte nog! För de nationella juristerna finns det stora vinster att göra på insikter i den komparativa metoden. När den nationella doktrinens ställning ifrågasätts, förefaller den komparativa rätten sträcka ut en hjälpande hand genom att göra rättsvetenskapen universell.14 Om komparatisternas målsättning att återerövra rättsvetenskapens position som universaljurisprudens är klar,15 så är vägen dit inte lika uppenbar. Zweigert-Kötz ger dock en tämligen handfast beskrivning av tillvägagångssättet. I arbetets tredje kapitel, The
Method of Comparative Law, slår författarna fast att:

”The basic methodological principle of all comparative law is that of functionality. From this basic principle stem all the other rules which determine the choice of laws to compare, …”16

Komparatisten bör således sträva efter att jämföra på vilket sätt samhälleliga behov tillgodoses, och får inte låsa sig vid huruvida samma eller liknande regler återfinns i de jämförda rättsordningarna; samma behov kan regleras på en mångfald olika sätt, ja det är till och med möjligt att det, som uttryckligen regleras i lag i en rättsordning, helt eller delvis faller utanför det rättsliga området i en annan. Att utgå från att likalydande regleringar leder till samma resultat i två olika stater vore ett fatalt misstag. Visserligen leder denna typ av ytlig jämförelse till resultat, men inte de av komparatisten eftersträvade: ”Incomparables cannot usefully be compared,…”.17 Var skall komparatisten börja? Var rättsordning är en produkt av sin historia, sitt klimat, befolkningens historiska öden, dess religiösa och etiska föreställningar.18 I detta myller av rättsordningar, alla med sin speciella prägel, är det frestande att börja undersökningen i de egna kunskaperna om rätten. Vilken rättsordning känner juristen bättre till än den egna! Ett sådant tillvägagångssätt avvisas emellertid å det kraftigaste av Zweigert-Kötz.19 Komparatisten, som inte lyckas frigöra sig från den egna rättsordningen, kommer bara att söka efter likartade regler på motsvarande ställe i den rättsordning han jämför med. Detta kommer ofelbart att leda

 

13 Zweigert-Kötz, a. a, s. 44. 14 A. a, s. 30. 15 Det är i och för sig inte självklart att metoden måste leda till universella anspråk. C. W. Westrup skisserar till exempel hur den komparativa rätten någon gång i framtiden skall ha kommit så långt i sin metodutveckling, att det blir möjligt att rekonstruera ”en fællesarisk Urret”. A. a, s. 337. 16 Zweigert-Kötz, a. a, s. 31. 17 Ibid. Kursiverat här. 18 Rabel, Aufgabe, s. 283 nytrycket s. 5. 19 ”…the comparatist must eradicate the preconceptions of his native legal system;…” Zweigert-Kötz, a. a, s. 32.

 

till att komparatisten inte förmår uppfatta reglernas verkliga funktion i den främmande rättsordningen. I andra fall kan samma utgångspunkt leda till det negativa resultatet, att den främmande rättsordningen saknar regler som motsvarar de egna. Komparatisten måste därför utgå ifrån att det finns en annan, gemensam bas för jämförelsen: funktionen.
    Utgångspunkten skall således vara att det i alla utvecklade samhällen föreligger samma grundläggande behov av regler, exempelvis för avtals ingående, fördelning av kvarlåtenskap, förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare, rättegångsregler och så vidare. Denna presumerade likhet, præsumptio similitudinis,20 utgör en av grundvalarna för en meningsfull komparation. Genom att utgå från en rättsregels faktiska funktion, snarare än från rättsregelns avfattning, skapas en relevant komparationskontext. Endast med denna utgångspunkt blir rättsordningarna globalt jämförbara; likheterna i de faktiska behoven konstituerar en verklig jämförbarhet.21 Komparatisten utgår således från att rättsordningen finns till för att tillgodose dessa behov; detta är rättordningens funktion.
    Således bör komparatisten inrikta sig på ett rättsinstituts funktion i stället för dess plats i systemet. Genom att vaska fram den funktion i samhället som skall fullgöras, får komparatisten en ickenationell utgångspunkt för sin rättsjämförelse:

”Function is the start-point and basis of all comparative law. It is the tertium comparationis, so long the subject of futile discussion among earlier comparatists.”22

Först efter det att funktionen är funnen, kan den egentliga komparationen börja. Funktionen utgör den egentliga jämförelsepunkten i komparationen, till vilken allt annat måste relateras. Utan funktionen, som tertium comparationis, kan en jämförelse bara sluta i konstateranden om likheter och olikheter mellan de jämförda rättsordningarna.23 Nu är funktionen inte den enda tänkbara tertium comparationis; även den egna rättsordningen eller en rent fiktiv rättsordning vore tänkbara. Det är inte heller någon självklarhet att jämförelsen skall

 

20 A. a, s. 36. 21 ”It is the similarity of the factual needs answered by different legal systems which makes them comparable;” a. a, s. 37. 22 A. a, s. 42. Ett av de tidigaste exemplen på funktionen såsom tertium comparationis återfinns hos Ernst Rabel: ”Si bien es necesario acentuar las diferencias, el problema mayor reside en encontrar el tertium comparationis, constituído de un lado por las intenciones sociales económicas y éticas de las leyes, y de otro por las exigencias prácticas de la vida que se presentan como parecidas entre sí.” Rabel, Ernst, El fomento internacional del derecho privado, i Revista de derecho privado 18 (1931), s. 321–332 och 363–375, s. 331, omtryckt i Rabel, Gesammelte Aufsätze Bd III, s. 35–72, s. 50. 23 ”But one does not gain much by simply listing the similarities and differences one discovers: this is really just to repeat in a clearer form what is already contained in the reports on each jurisdiction.” Zweigert-Kötz, a. a, s. 41.

 

ske mellan nu existerande rättsordningar. I den allmänna förklaringen av comparatio framhålles, att jämförelser ur tids-, rums-, kvantitets- eller kvalitetsperspektiv alla är tänkbara möjligheter.24 En historisk rättsjämförelse är emellertid av föga intresse för den moderne komparatisten. Likaså har de jämförelser, där utgångspunkten och jämförelseobjektet, tertium comparationis, varit en nationell rättsordning, visat sig leda till i det närmaste oöverstigliga problem. Lösningen överraskar i sin skenbara enkelhet:

”For the comparative process, this means that the solutions we find in the different jurisdictions must be cut loose from the conceptual context and stripped of their national doctrinal overtones so that they may be seen purely in the light of their function, as an attempt to satisfy a particular legal need.”25

Det är uppenbart inte meningsfullt, åtminstone inte i detta sammanhang, att tala om mängden rättsregler som fyller en viss funktion. Av alternativen återstår således bara kvaliteten,26 vilket också är det perspektiv de flesta moderna komparatister valt; en verklig komparation syftar till att finna den bästa lösningen.27 Komparatisten ställs således inför uppgiften att avgöra vilken av de jämförda rättsordningarna som bäst förmår uppfylla den valda funktionens krav. Kvaliteten hos de undersökta rättsordningarnas lösningar är ensam avgörande för vilken modellösning som bör väljas. Mot bakgrund av att rättsreglerna genom komparationen frigjorts från alla nationella särdrag, tillskapas en idealrätt, som, om komparationen genomförs på tillräckligt många områden, skulle kunna komma att resultera i en heltäckande modell-rättsordning. Innan han kommit så långt, ställs emellertid komparatisten inför problemet, att försöka definiera de kriterier enligt vilka resultaten skall bedömas och värderas. Återigen kan komparatisten frestas att ta till den egna gällande rätten eller den nationella politiska ideologien som måttstock. Båda dessa lösningar förkastas dock av Zweigert-Kötz. Istället är ”… one’s own view of what the law should be […] material for a working hypothesis, and can act as a point of

 

24 ”Unter Comparatio versteht man das Gegeneinandersetzen zweier Sinneinheiten aufgrund einer beiden gemeinsamen Bezugsgröße (tertium comparationis: Zeit, Raum, Quantität oder Qualität), wobei die Relation entweder in einer Steigerung (magis) einer Verkleinerung (minus) oder einer Gleichsetzung (aeque) besteht. Kennzeichnend sind somit die Dreierrelation und ein kontrastiver Aspekt (oppositio).” Historisches Wörterbuch der Rhetorik (Ueding utg.), Bd 2, Tübingen 1994, s. 293 under Comparatio. 25 Zweigert-Kötz, a. a, s. 42. Jfr dock Strömholms uttalande: “Komparativa framställningar långt in i våra dagar visar hur lätt det är att förbise den banala insikten, att en teknisk modell lösryckt från sitt sammanhang ofta är helt värdelös och rentav kan leda till direkta felslut.” A. a, s. 458. 26 ”Man verglich die Lösungen logisch und nach ihrem Werte.” Rabel, Aufgabe, s. 279 nytrycket s. 1. 27 ”…aus allem das beste wählen” Rabel, a. a, s. 279 nytrycket s. 1. Se även Zweigert-Kötz, a. a, s. 36: ”... which solution is better.”

 

comparison (tertium comparationis)”.28 Man kan emellertid befara, att resultatet härvidlag allt för mycket skulle komma att färgas av den enskilde komparatistens personliga preferenser; alla är vi ju påverkade av det samhälle vi lever i. Zweigert-Kötz menar därför att området för en meningsfull komparation av nödvändighet är begränsat. För att undgå att omedvetet föra in nationella element i materialet, måste sådana områden som är särskilt starkt moraliskt, religiöst eller politiskt färgade undantas från komparationen.29 Områden som familjerätt, straffrätt, skatterätt och förvaltningsrätt lämpar sig således föga för en komparation:

”But if we leave aside the topics which are heavily impressed by moral views or values, mainly to be found in family law and in the law of succession, and concentrate on those parts of private law which are relatively ‘unpolitical’, we find that as a general rule developed nations answer the needs of legal business in the same on30 in a very similar way.”31

Stora delar av rätten faller således utanför området för jämförelsen, men de områden som består detta prov, huvudsakligen hänförliga till den centrala förmögenhetsrätten, skulle av allt att döma lämpa sig särdeles väl för komparativa undersökningar.
    För en rättshistoriker känns denna argumentationslinje märkvärdigt bekant. Tidigare försök till rättsunifiering, exempelvis enhetssträvandena i Tyskland under sent 1800-tal, har omgivits av snarlika diskussioner. Istället för de inhemska, provinsiella rättsordningarna, ville man skapa en gemensam rätt med den romerska rätten som modell. Med utgångspunkt i de romerskrättsliga källorna, främst pandekterna, och de fragment av romerskrättsliga regler som levde kvar i de olika provinsrätterna, sökte man råda bot på den rättsliga splittringen. Man gick till och med så långt att man, utifrån den romerska rättens ande, ville tillskapa en ny universalrätt. Jherings vision om en rättsvetenskap utan nationella gränser skulle realiseras genom en undersökning och vidareutveckling av den romerska rätten, oberoende av den gällande rätten.32 Under parollen ”genom den romerska rätten, över den romerska rätten och vidare” skred man till verket.33 Dock stötte man snart på vissa problem i denna strävan:

 

28 Zweigert-Kötz, a. a, s. 30. 29 ”It is true that there are many areas of social life which are impressed by especially strong moral and ethical feelings, rooted in the particularities of the prevailing religion, in historic tradition, in cultural development, or in the character of the people.” A. a, s. 36. 30 Uppenbart tryckfel: skall vara ”or”. 31 Zweigert-Kötz, a. st. 32 Se ovan fotnoterna 10 och 12. 33 ”…durch das römische Recht über das römische Recht hinaus”. Jhering, Rudolph von: Unsere Aufgabe, i Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. Årg 1 (Gerber/Jhering utg.), Jena 1857,

 

”Yrkandet derpå, der det framstälts, har, efter hvad af det redan nämnda kan förstås, icke gällt den offentliga rätten, icke kriminalrätten, icke heller den speciella privaträtten, utan blott civilrätten; men äfven inom denna hafva familjerättens bestämmelser icke derunder inbegripits, ty dessa har man funnit hos de nyare folken vara grundade på väsendtligen andra förhållanden, än hos Romarne. Återstår således blott förmögenhetsrätten, för hvilken yrkandet skulle ega giltighet.”34

Likheten med Zweigert-Kötz’ inskränkningar i området för den möjliga komparationen är slående: de återstående områdena — utgångsmaterialet må vara romersk rätt eller nutida rättsordningar — omfattar i bästa fall vissa centrala delar av den allmänna förmögenhetsrätten.
    Den som nu varit uthållig nog att bereda materialet enligt Zweigert-Kötz’ anvisningar, och fullföljer komparationen inom ett av de få egentliga områden som blivit kvar, nämligen avtalsrätten, finner att några generella materiella slutsatser inte kan dras.35 Det enda den idoge komparatisten kan sluta sig till visar sig, snöpligt nog, vara det formella ”avtal skall hållas”.
    Redan 1800-talets pandektister stötte på likartade problem när de skulle använda den romerska rättens, för sin tid väl anpassade, kasuistiska regler. Först då man berövat den romerska rätten allt som var romerskrättsligt, dvs. sett bort från de egendomliga yttre formerna,36 utmönstrat paterfamilias-systemet37 och fyllt igen den

 

s. 1–52. Tankegången finns antydd redan året innan i ett brev till kollegan Carl Friedrich von Gerber: ”[die ich] für einen entschiedenen Fortschritt über den historischen Romanismus hinaus halte”. Rudolf von Jhering 1852–1869 Briefe und Erinnerungen (Biermann utg.), Berlin 1907, s. 71, brev 29 oktober 1856. Jfr även Geist, 2 uppl. 1866, Bd 1, s. 14. 34 Nordling, Ernst Viktor, Om Romerska Rättens, Juridiska Encyclopediens och Rättshistoriens betydelse för rättsstudiet. Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, årgång 4, 1867, s. 699–712, s. 706. 35 Det är inte uppenbart hur långt komparationen skall drivas; Zweigert anförde i sin installationsföreläsning: ”Nichts aber hindert uns, eine Methode gut zu nennen, die zunächst den Weg der empirischen Rechtsvergleichung beschreitet, um dann in einem zweiten Schritt aus der Fülle der gewonnenen Anregungen noch höher in die Regionen des Naturrechts, eines absoluten Idealrechts vorzudringen, das über allem empirisch Erfahrenen liegt.” Zweigert, Konrad, RabelsZ s. 21. 36 Det för en modern samfärdsel opraktiska sättet att överföra äganderätt är ett tillräckligt tydligt exempel: Det krävs fem vuxna romerska medborgare som vittnen och en person som håller i en våg. Den som skall överta äganderätten håller i slaven (om det nu är en slav som skall överlåtas) och uttalar samtidigt: ”Jag förklarar, att denna slav är min enligt kviriternas rätt och att han skall vara köpt för mig med denna koppar och denna kopparvikt”. När han uttalat detta slår han med kopparstycket på vågens vikt och överlämnar sedan kopparstycket, som en symbol för köpeskillingen, till säljaren. Axel Hägerström har i Der römische Obligationsbegriff im Lichte der allgemeinen römischen Rechtsanschauung, Uppsala 1927, framfört tanken, att den romerska rätten i sina huvuddrag grundades på magi och vidskepelse, och det är ur dessa förhållanden de säregna yttre formerna springer.

 

romerska rättens, för ett modernt samhälle besvärande, luckor,38 lånade den sig till att legitimera rättsvetenskapens resultat. Vinsten med förfarandet låg i att man, genom att maskera egenhändigt producerade regler med romerskrättslig eller annorledes på latin avfattad terminologi, försåg resultaten med en historisk stabilitet och stadga, trots att de i själva verket utgjorde nyskapelser av rättsvetenskapens verksamhet; man påstod sig endast ha påvisat det som den romerska rätten redan innehöll.
    Den moderne komparatistens problem är således inte mindre än de som 1800-talets pandektister ställdes inför: rusig av sin stora upptäckt, att principen ”avtal skall hållas” går att härleda ur det jämförda materialet, glömmer han bort att även principen ”avtal skall inte alltid hållas” går att härleda ur samma material. En komparation, den må utföras mellan historiska eller nutida rättsordningar, måste av nödvändighet ske på ett så högt abstraktionsplan, att det bearbetade materialet härvid förlorar allt det som skulle kunna vara hänförligt till ett visst samhälle och en viss tid.39 Det kan tyckas som om detta borde vara fullt tillfredsställande, ty var det inte just detta som metoden syftade till. Samtidigt infinner sig dock en krypande misstanke: Är denna magra vinst verkligen värd all möda? Redan 1814 konstaterade en av Tysklands största rättsvetenskapsmän, Friedrich Carl von Savigny:

”Emellertid är just detta kvarvarande romerskrättsliga material, vilket man utger för att vara dess sanna förträfflighet, av så allmän natur, att det skulle kunna finnas redan genom sunt förnuft, utan någon juridisk bildning, och för en så lätt vägande vinst lönar det sig inte att göra sig besväret att ta två tusen år gamla lagar och jurister till vår hjälp.”40

I det extremt abstrakta material komparatisten producerat finns i själva verket inte mer eller annat än vad provinsjuristen skulle kunnat finna vid en motsvarande bearbetning av sin nationella rättsordning. Har det inte i själva verket visat sig, att de rara växter vi med mycken möda sökt insamla i främmande länder, redan växte i vår egen köksträdgård! En jämförbarhet mellan rättsordningar förut-

 

37 Paterfamilias-systemet innebar kraftiga inskränkningar i rättssubjektiviteten: exempelvis kunde en gift kvinna inte själv med bindande verkan föryttra, pantsätta eller på annat sätt minska familjens förmögenhet. 38 Ett av de allvarligaste problemen är, att den klassiska romerska rätten inte känner det för en modern marknadsekonomi oundgängliga institutet cession av fordran. 39 ”…must be cut loose from the conceptual context and stripped of their national doctrinal overtones…”, Zweigert-Kötz, a. a, s. 42. 40 ”Allein gerade dieses übrig bleibende materielle des Römischen Rechts, was man so für seine wahre Vortrefflichkeit ausgiebt, ist so allgemeiner Natur, daß es meist schon [28] durch gesunde Verstand ohne alle juristische Bildung gefunden werden könnte, und um einen so leichten Gewinn lohnt es sich nicht, Gesetze und Juristen von zweytausend Jahren her zu unsrer Hülfe zu bemühen.” Savigny, Friedrich Carl von, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, Heidelberg 1814, s. 27.

 

sätter med tvingande nödvändighet, att materialet berövas allt särskilt, nationellt präglat, eftersom ”incomparables cannot usefully be compared”.41 Redan i högstadiets matematikundervisning fick vi lära oss det meningslösa i att försöka jämföra äpplen och päron — att ekvationens ”x” och ”y” med nödvändighet måste behandlas vart och ett för sig. Komparatisten, däremot, arbetar utifrån den rakt motsatta idén, nämligen att äpplen och päron på ett meningsfullt sätt kan jämföras. Men inte nog med detta: komparatisten gör också anspråk på att objektivt kunna avgöra vilketdera som smakar bäst! Den rättsvetenskapsman, som på allvar vill vara delaktig i den nationella rättsutvecklingen, måste emellertid sänka sin ambitionsnivå. Rättsvetenskapsmannen saknar helt mandat att tvinga omgivningen att rätta sig efter hans smakråd; att sätta sig i positionen som självutnämnd smakdomare över rättssystem och fruktodlingar lönar sig således föga! Ty, som Zweigert-Kötz så träffande påpekar: ”Incomparables cannot usefully be compared”.42

41 Zweigert-Kötz, a. a, s. 31. Kursiverat här. 42 Ibid. Kursiverat här.