Vad är egentligen ”riktigt svenskt” i den svenska rätten?

 

 

Av professor ROLF NYGREN

Det allt större inflödet av EU-rätt i den svenska rättsordningen kan kanske uppfattas som ett hot mot den svenska rättens genuina svenskhet. En närmare granskning visar dock att vår nationella rättskultur redan under 1200- och 1300-talet byggde på internationella rättsdoktriner. En andra stor receptionsvåg kom under 1600-talet genom framför allt överdomstolarnas praxis. Dagens reception är därför bara en i raden. Till de få ”svenska” dragen i vår moderna rättsordning hör lagstiftningsdoktrinen, som under årtionden legitimerat politikens primat över rätten, alltså sett lagstiftningen främst som medel till samhällets sociala och ekonomiska omvandling.

 


I april 1997 avlämnade den parlamentariska datalagskommittén ett mer än 800-sidigt betänkande med förslag till ny persondatalag samt ändringar i flera andra lagar.1 Kommitténs centrala uppgift var att överföra EU:s direktiv om persondataskydd till svensk lagstiftning. Utredningsarbetet blev politiskt känsligt i den meningen att EU-direktivet visade sig svårt att förena med en av den svenska rättens viktigaste värden: offentlighetsprincipen. Datalagsdirektivet, som i princip ska överföras till de nationella lagstiftningarna, bygger nämligen på förutsättningen att insyn ej medges i offentlig förvaltning i den grad som gäller hos oss sedan ett par århundraden, alltså sekretess huvudregel, inte offentlighet. Kommittén ville försvara vad den uppfattade som ett genuint svenskt rättsvärde, alltså söka rädda vad som räddas kunde av offentlighetsprincipen. Något annat hade knappast heller varit politiskt möjligt.
    Anpassningen av den nationella datalagstiftningen till en vidare europeisk standard är bara ett exempel bland många på den omfattande import av främmande rätt som idag präglar vår nationella lagstiftarscen. Men hur stora offer måste egentligen den svenska rättsordningen göra i EU-anpassningens namn? Handlar det om kulturförlust och, om så är fallet, förlust av vad? Hur unik är egentligen den svenska rätten, ja finns det över huvud taget en ”svensk rätt”, så särpräglat ”svensk” till karaktären, att den framstår som väsensfrämmande i ett central- och sydeuropeiskt perspektiv? Gör man sig mödan att försöka lyfta fram det ”svenska”, eller ”riktigt svenska” i vår rättsordning, får man en inte alldeles lätt

1 Bearbetad version av anförande vid seminarium med riksdagens utrikesutskott 3 juni 1997.

104 Rolf Nygren SvJT 1998 uppgift. Mina egna studenter, som alla finns i juristutbildningens sista terminer, brukar rätt lätt peka ut allemansrätten, offentlighetsprincipen och riksdagens ombudsmän som genuint svenska rättsföreteelser, men sedan är det stopp. Vad finns därutöver? När studenterna väl inhämtat sin komparativa rättshistoria brukar de ha ett svar till hands — det enda rimliga för övrigt — nämligen att vår rättsordning bygger på import, eller ”reception” som det heter med ett tekniskt uttryck. Våra blivande lagstiftare och rättstillämpare är redan vanda vid tanken att svensk rätt är en del av det europeiska rättsarvet, djupast sett romersk till naturen, finslipad av medeltidens rättslärda men faktiskt väldigt litet germansk. Om det nu är så att svensk rätt på några undantag när saknar unika drag, hur började då det ”svenska” rättsspåret? Låt oss löpa ett rättshistoriskt sprinterlopp för att kunna ringa in åtminstone en antydan till svar.
    De första skriftliga rättskällorna från det geografiska område, som idag är Sverige, har sin tillkomst bortom 1200-talet men är så få till antalet att de bara förmedlar små brottstycken av den tidens rätt. Det är i själva verket först efter mitten av 1200-talet som de första svenska lagarna tog form. Landskapslagarna ansågs långt in på 1900-talet rätt allmänt som sentida utlöpare från en ursprunglig germansk rättskultur. Forskarna menade att landskapslagarna visserligen fått skriftlig form först efter mitten av 1200-talet men i sin kärna bevarade en äldre, ja t. o. m. uråldrig rättstradition som förts vidare från generation till generation genom muntlig tradering. Under lagtextens yta skulle alltså vår ”ursprungliga” rättskultur finnas. I våra dagar har vi nog litet svårare att riktigt kunna se vad den äldre forskargenerationerna tog för självklart. Hur djupt vi än söker, finner vi inte ”germansk urrätt” utan en regelmassa präglad av romersk och kanonisk rätt. Det har lett till den numera nog allmänt accepterade slutsatsen att landskapsrätten dels kommit till omkring 1300 plus minus fyrtio år, dels är betydligt mindre ”germansk” till karaktären än forskningen tidigare tog för givet. Den som vill sätta den svenska rättsordningens tillkomsttid ett gott stycke in i medeltiden kan stödja sig på starka allmänhistoriska argument. Efter mitten av 1200-talet centraliserades både den kyrkliga organisationen och riksstyrelsen, och först efter denna tidpunkt kan man tala om riket som en kyrkoprovins och ett rike. Starka maktstrukturer krävde tydliga gränser mellan sina revir, och det är i detta perspektiv som framväxten av landskapslagarna skall förstås. Det betyder inte att 1200-talets lagstiftare gjorde rent hus med äldre rättsstoff. De förde naturligtvis sedvanerätten vidare i skriftlig form, konstigt vore det väl annars, men omsatte också i formell lagstiftning den juridik som lärdes ut vid kontinentala juridiska fakul-

SvJT 1998 Vad är egentligen ”riktigt svenskt” i den svenska rätten? 105 teter, där svenska studenter fanns på plats redan under tidigt 1200tal, kanske ännu tidigare. Systematiken i landskapslagarna följde i huvuddrag den romerska rättens. Den kyrkliga rätten, vanligen känd som ”kanonisk rätt”, tog ett fast grepp över hela balkar, inte minst straffrätten och familjerätten. Utan varje överdrift var receptionen runt 1300 den väldigaste europaanpassning som svensk rätt någonsin varit med om under de 750 år vi kan överblicka. Då landskapslagarna vid 1300-talets mitt ersattes av en enda landslag och en enda stadslag, var den svenska rättsordningen definitivt en del av den europeiska rättskulturen. Här gäller verkligen skaldens ord att blott barbariet var en gång fosterländskt.
    Anknytningen till den europeiska rättsbildningen hölls vid liv hela medeltiden igenom, inte minst av svenska studenter, särskilt sådana med kyrklig anknytning, som studerade vid kontinentala juridiska fakulteter. Efter Uppsala universitetets tillkomst 1477 skapades möjlighet att inom landet läsa åtminstone kanonisk rätt. Den möjligheten försvann, som bekant, då universitetet lades i träda under Gustav Vasas attack på den katolska kyrkan, som ju var universitetets främsta intressent. Olaus Petri lyckades visserligen genom sina domarregler överföra åtminstone något av den medeltida rättskulturen till sin egen tid, men det förändrade knappast helhetsbilden. 1500-talets svenska domstolsväsen präglades av uppenbara organisatoriska brister och domare med klen rättsutbildning.
    Under slutet av århundradet började andarna dock vakna på nytt. Med Uppsala universitets återupprättande 1595 skapades förutsättningarna för ett djupare juridiskt studium i riket. Några adelsmän hade gått utvecklingen i förväg och skaffat sig omfattande internationell rättskunskap, inte minst kapacitet att diskutera konstitutionella problem. Men de gjorde misstaget att med sin kunskap stödja den katolske kung Sigismund i kampen mot den ultraprotestantiske hertig Karl om den svenska tronen. Det blev deras olycka. Sveriges första högre juridiska seminarium sammanträdde sista gången på Linköpings torg den 22 mars 1600; något postseminarium fanns det inte deltagare till. Linköpings blodbad blev den råa maktens seger över den välartikulerade juridiken. När politikens oskolade och robusta argument inte räckte mot den internationella bildningens, måste den vetenskapliga diskussionen hyfsas med svärd. Det fosterländska barbariet tog befälet över det civiliserade rättssamhället — men bara för ett par årtionden.
    Efter Gustav II Adolfs trontillträde kom omslaget. Som ett led i den centrala statsmaktens nyorganisering inrättades ett antal hovrätter — Svea 1614, Åbo 1623, Dorpat 1630 och Göta 1634 — till vilka en i både svensk och romersk rätt utbildad domarkår rekryterades. I Uppsala och Lund blomstrade den internationellt präglade juristutbildningen. Studenter med fallenhet för studier

106 Rolf Nygren SvJT 1998 kunde senare fortsätta sin bildningsresa vid välkända fakulteter på kontinenten. De återvände som mer osvenska än när de for, precis som dagens erasmusstudenter.
    Resultatet blev en ny romerskrättslig reception, så betydande att man nog bör tala om en andra europavåg. Till skillnad från den medeltida receptionen runt 1300, som ju skett genom lagstiftning, sipprade reception denna gång in genom hovrätternas praxis. Lands- och stadslagarna var alltför ålderdomliga för att motsvara de krav som 1600-talets expansiva handelsliv ställde. Vad som fattades i lagen kompletterade hovrätterna från internationell rätt och doktrin. Följden blev en så total förändring av bl. a. handelsrätten, att i stort sett varenda paragraf i 1734 års lags handelsbalk kan ses som kodifiering av hovrätternas tysk-romerskt präglade praxis. På hovrätternas domarbord låg inte bara lands- och stadslagarna utan även bibeln och Digesta, den viktigaste romerska urkunden. Domstolen dömde i praktiken direkt efter dem alla.
    Parallellt med den internationella trenden i de högre domstolarnas praxis löpte en motsatt rörelse som betonade det specifikt svenska, men det rörde sig om en sorts historiespekulation utan juridisk betydelse. Inte ens ett uppbåd av nationella myter — Rudbecks skrifter må tas som typexempel — räckte till för att bevisa den fosterländska rättens höga ålder och därmed också tekniska företräden. Under arbetet på den lagbok, som skulle ersätta de föråldrade lands- och stadslagarna, kunde 1686 års lagkommission inte hålla det internationella inflytandet borta.
    1734 års lag blev resultatet av kommissionens mer än fyrtioåriga arbete. Den visade tydligt hur djupt det internationella inflytandet faktiskt var. Naturligt nog hade jord- och byggningabalkarna den starkaste nationella prägeln, men inte heller dessa var opåverkade av internationella rättsläror. Själva uppläggningen av lagboken återspeglade den romerskrättsliga ordningen. Inga grundlagar fanns intagna i lagboken, men också detta redaktionella grepp var internationellt betingat, motiverat av den konstitutionella teori och maktfördelningslära, som var högsta mode vid 1700-talets mitt. Missgärningsbalkens brottskatalog följde den internationella doktrinens ordning, som i sin tur följde Dekalogen, alltså tio Guds bud.
    Även ett annat drag i 1600-talets svenska rättsliv bör lyftas fram till begrundande, nämligen rättens språk. Åtminstone fram till mitten av 1300-talet skrevs de rättsliga urkunderna mest på latin, vilket gjorde dokumenten begripliga för varje bildad europé. Senare vek latinet för tyska och svenska. Staden Stockholm var så präglad av sin tysktalande befolkning, att staden hade både svensk- och tysktalande borgmästare fram till 1470-talet. Efter erövringen av de baltiska och nordtyska provinserna förstärktes tyskans ställ-

SvJT 1998 Vad är egentligen ”riktigt svenskt” i den svenska rätten? 107 ning som det andra riksspråket. Rikets största stad var inte Stockholm utan Riga, där man talade tyska. Mål från Riga överklagades till Svea hovrätt, där målen förhandlades och avgjordes på tyska. Typiskt nog fick svenskan ställning som lagens och rättens språk först efter stormaktsväldets fall.
    1700-talets rättsliv kunde bygga på den solida grund som fanns i 1734 års lag, kring vilken inte minst en av svensk juridiks största personligheter, lundaprofessorn David Nehrman, skrev omfattande kommentarer. Men även Nehrman var beroende av den internationella doktrinen, framför allt naturrätten, som fr. o. m. 1700-talet präglade den juridiska tankestrukturen. Ändå förblev den juridiska utvecklingen lugn, om man nu bortser från det statsrättsliga perspektivet, ända fram till 1811, då KM:t tillsatte den kanske mest berömda av alla svenska lagkommittéer för att förbereda en genomgripande reform av hela rättsordningen utom statsrätten.
    Stora lagkommitténs tillkomst ska ses mot bakgrund av två omständigheter, dels den katastrofala utgången av kriget med Ryssland 1808–09, dels den stela regelstruktur som hindrade samhällets modernisering. Lagkommitténs arbete präglades under årtionden av motsättningen mellan konservativa krafter, som ville bevara det mesta möjliga av den rätt som gällde, och liberala som ville avskaffa så många historiskt och socialt onödiga band som möjligt.
    De konservativa fann sin ideologiska grund i en tysk rättsskola, ”den historiska skolan”, som hävdade att ingen reform av rätten kunde bli framgångsrik, om den inte fick växa fram ”organiskt” ur varje folks medvetande och erfarenhet. Det gällde att med hänvisning till den specifikt nationella karaktären hos den egna rätten visa att liberala reformer så att säga stred mot den egna rättsordningens inre väsen. Rättshistoria blev med detta synsätt en juridisk grunddisciplin med stor rättspolitisk potential, eftersom historiska argument kunde användas i antiliberala syften.
    På sikt kunde de liberala krafterna dock inte hållas tillbaka varken i Sverige eller i Tyskland. Fram växte det rättsliga koncept som blivit känt som den liberala rättsstaten. Dess ideal var en samhällsordning präglad av så få statliga regleringar som möjligt och ett maximum av privat avtalsfrihet.
    Om någon period under de sista tre hundra åren varit juristernas gyllene era, så var det just den liberala rättsstaten. Den blev också en tid präglad av täta internationella juristkontakter. De tyska juridiska fakulteterna skolade upp ett par generationer rättsvetenskapsmän, som hörde till de främsta på sina områden. Till universitet som Berlin, Heidelberg och Leipzig drogs svenska elitstudenter för att efter avlagd svensk examen fördjupa sin kunskap. Vid sekelskiftet 1900 var det tyska inflytandet så starkt, att

108 Rolf Nygren SvJT 1998 många av våra högsta domare och juris professorer mentalt tillhörde tyska fakulteter.
    Lagstiftningen blev tillsammans med ekonomiska resursallokeringar det främsta medlet i välfärdsbygget. Även om europeiska välfärdsstater genomgående präglades av hög lagstiftningsaktivitet, blev samhällsstyrningen genom lagstiftning ovanligt stark i Sverige. Det är kanske just den svenska demokratiska välfärdsstatens prioritering av det allmännas intresse på bekostnad av individens, som tydligast avviker från västerländska föreställningar om individens förhållande till staten. Men detta får ändå inte skymma det faktum att redan klassisk rättsfilosofi tog upp frågan om statens skyldighet att utjämna alltför stora orättvisor medborgarna emellan. De klassiska lärorna fördes vidare av den medeltida teologin och juridiken. Under den liberala rättsstatens tid trängdes utjämningsperspektivet emellertid ordentligt tillbaka. Föreställningen om den starka välfärdsstaten kan därför ses som en rättning mittåt. Det är värt att peka på att också perspektivet rättvis fördelning hör till den europeiska rättstraditionen.
    Det svenska välfärdssamhällets lagstiftare har kritiserats för sin höga lagstiftningstakt, så hög att man just i själva produktionsfarten sett faror för lagstiftningens kvalitet. Regelmassans snabba tillväxt under välfärdsbygget har tagits som tecken på lagstiftningsmaktens urartning, och företeelsen har t. o. m. fått ett eget namn: ”lidbommeri”. Jämförs dock den svenska lagstiftningens kvantitativa omfattning med andra europeiska välfärdsländers framstår det svenska mönstret knappast som unikt. Hög kvantitativ lagstiftningstakt kan faktiskt visa sig vara en kvalitativ synvilla. Vad är nämligen ”mest”: litet av mycket eller mycket av litet? Alltså hur skall man väga en ny brottsbalk mot tvåtusen myndighetsanvisningar? Att i den svenska höga lagstiftningstakten se ett från övriga Europa avvikande mönster är därför knappast hållbart.
    Om vi någonstans ska söka den moderna svenska rättens särart bör vi nog lyfta fram synen på rättens grundläggande funktion i samhället. Även om rättspositivismen fick ett ordentligt genombrott redan under den liberala rättsstatens tid, drevs den i svensk tappning under efterkrigstiden till en extrem punkt. Lagstiftaren skulle principiellt stå fri att med rätten som instrument förändra samhället. Lagstiftning blev ett den parlamentariska majoritetens verktyg att styra utvecklingen i önskad riktning. Mot rätten stod politiken, men politiken stod vanligtvis minst ett trappsteg högre än rätten. Lade grundlagen hinder i den politiska viljans väg, fick grundlagen ändras. RF:s utgångspunkt togs därför inte i skyddet av enskilda medborgares fri- och rättigheter utan i statens funktioner. Bestämmelserna om de grundläggande fri- och rättigheterna pressades in i RF:s andra kapitel på ett sätt som tydde på att lagstiftaren var ”här-

SvJT 1998 Vad är egentligen ”riktigt svenskt” i den svenska rätten? 109 till nödd och tvungen”. Detta stred mot klassisk författningstradition som ju sett just bestämmelser om medborgerliga fri- och rättigheter som konstitutionens grundpelare. Inte överraskande har det medborgerliga rättsskyddet framstått som förvånansvärt oklart i Sverige jämfört med andra europeiska länder. Detta hör enligt min mening till våra riktigt rättsliga särmärken.
    Ett från klassisk författningsteoretisk utgångspunkt lika udda intryck ger ”programförklaringen” i RF 1: 2 om den offentliga maktens ansvar för enskildas rätt till välfärd, arbete, utbildning, social omsorg etc., eftersom paragrafen är just bara en programförklaring om det allmännas uppgifter men knappast duger till att grunda sociala rättigheter. Rättsligt sett är de uppfordrande orden i grund och botten tomma.
    Det är först när Sverige börjar förlora mål med konstitutionell bäring vid internationella fora som det statscentrerade perspektivet svänger till förmån för ett mer individualiserat medborgarskydd. Receptionen av EU-rättsliga ideal och värden kommer dock knappast att leda tillbaka till en pånyttfödelse av den liberala rättsstaten. Men den följden kommer i alla fall EU-anpassningen att få att politisk makt inte längre problemfritt låter sig förvandlas i rätt. Den svenske lagstiftaren tvingas inse att rättsordningen inte vilar på enbart lagstiftarens tillfälliga befallningar utan på värden som vi delar med våra medeuropéer. Till dessa värden hör inte nödvändigtvis tron att allt gott kommer från det starka samhället men inte heller att allas lycka bara kan förverkligas i en nyliberal nattväktarstat.
    Europaanpassningen av den svenska rättsordningen sker nu på bred front, vilket drabbar även specifikt svenska rättsvärden som offentlighetsprincipen. Klara tendenser finns att stärka de rättskipande institutionernas status. Men hur man än ser på den nu pågående receptionsprocessen kan man inte med bästa vilja i världen beskriva den som ett hot mot den svenska rättens själ. Svensk rätt är till sin grundkaraktär redan en del av det europeiska rättsarvet, eller kanske bättre, det har gått mer än sjuhundra år sedan vi för första gången trädde in i den europeiska rättsgemenskapen. Vi gjorde det på nytt under 1600-talet och gör det nu för tredje gången under 1900-talets sista årtionde.
    Samma sanning gäller nog om den svenska rättskulturen som om den svenska kulturen i stort: Blott barbariet var en gång fosterländskt.