Ur askan i elden?

 

Valet mellan rättegång och skiljeförfarande1

 

 

Av jur. kand. DAN HANQVIST2

De senaste decennierna har sett reformer av skiljeförfarandet och domstolsprocessen i en rad länder, däribland Sverige. Det kan därför vara på sin plats att närmare fundera över hur avtalsskrivningen skall gå till för att på bästa sätt tillgodose parternas intressen om en tvist uppstår. Tvistlösningsmekanismen blir av särskilt intresse när parterna befinner sig i eller har tillgångar i olika jurisdiktioner och kommer från olika kulturella bakgrunder. Utifrån ett partsorienterat perspektiv diskuteras i artikeln en del av de centrala problemen vid konfliktlösning och hur dessa kan hanteras.

 

1. Inledning
1.1 Varför skiljeförfarande?
Det kan vara lätt att få intrycket att skiljeklausuler ofta tas in i kommersiella avtal närmast av slentrian och inte alltid efter överväganden om vad som bäst gagnar en viss part i det konkreta fallet. Det förefaller med andra ord som om näringslivets aktörer och (kanske särskilt) deras juridiska rådgivare ibland antar att skiljeförfarandets fördelar i stort väger upp dess nackdelar och överträffar fördelarna med domstolsprocessen. Ibland kan valet mellan rättegång och skiljeförfarande vara tämligen slumpmässigt, t. ex. beroende på vilket standardavtal parterna råkat välja.
    Jag skall här försöka visa varför en sådan attityd, särskilt i internationella avtalssammanhang, inte nödvändigtvis är befogad och att frågan om vilken konfliktlösningsmekanism som bör väljas i ett visst avtal borde besvaras efter mer ingående överväganden. Jag vill poängtera att mitt syfte inte är att visa att vare sig skiljeförfarandet

1Delar av denna artikel bygger på en akademisk uppsats skriven för The Hon. Lord Dervaird (professor John Murray, QC) vid Edinburgh University, 1992/93 Session. — Jag vill framföra mitt tack till Mrs. Tamara Øyre, B.A., LL.B., LL.M. (Edin.) vid Chartered Institute of Arbitrators, London och mina f. d. kollegor vid Advokatfirman Vinges London-kontor, jur. kand. Susanna Jonsson (numera verksam vid Advokatbyrån Claës Renström AB i Stockholm) och Maria-Pia Midenbäck, jur. kand., LL.M. (Harv.), som vänligen läst ett utkast till artikeln. Jag vill också framföra mitt tack till Mrs. Jennifer Wheeler vid Advokatfirman Vinges London-kontor som tålmodigt svarat för flera utskrifter av artikeln. Advokat Lars Edlund vid Vinges Stockholms-kontor har fungerat som ”redaktör” och kommit med välriktad och konstruktiv kritik. Fabian Ekeblad, trainee på Vinges Stockholms-kontor, har hjälpt till med källkontroll. 2Jur. kand., fil. kand., LL.M. (Edin.), biträdande jurist vid Advokatfirman Vinge KB i Stockholm.

eller domstolprocessen i sig är vare sig bättre eller sämre än alternativet. Jag har inte heller för avsikt att plädera för en försvagning av partsautonomin vad beträffar valet mellan skiljeförfarande och domstolsprocess och parternas dispositionsrätt över hur de respektive förfarandena skall organiseras och genomföras. Med skiljedomsutredningens ord3 gäller alltså att förutsättningen för det fortsatta resonemanget är att det kommer att bestå två former av rättsligt verksam tvistlösning — rättegång och skiljeförfarande — med var sin huvudkaraktär. Jag ämnar visa hur valfriheten mellan dessa båda alternativ kan optimera resultatet, på samma sätt som andra delar av avtalsrätten kan användas för att uppnå bästa möjliga resultat.

 

1.2 Skiljeförfarandet i Sverige.
I svensk rätt har konfliktlösningens juridik nyligen hamnat i fokus. I Sverige gällande lagstiftning för inhemskt och internationellt skiljeförfarande härrör väsentligen från tjugotalet, i form av lag (1929:145) om skiljemän (”skiljemannalagen”) och lag (1929:147) om utländska skiljeavtal och skiljedomar (”LUSK”). Processen i de allmänna domstolarna regleras av 1948 års rättegångsbalk; rättegångsbalken fungerar även som utfyllande regelsystem för skiljeförfarandet. I februari 1992 tillsatte regeringen en utredning med uppgift att se över skiljemannalagstiftningen, utreda vissa rättsskyddsfrågor på skiljemannaområdet och föreslå regler som skapar bättre förutsättningar för de allmänna domstolarna att pröva förmögenhetsrättsliga tvister med anknytning till näringslivet (”skiljedomsutredningen”). I juni 1994 avlämnade skiljedomsutredningen sitt delbetänkande, Ny lag om skiljeförfarande SOU 1994:81 (”Delbetänkandet”); i augusti 1995 avlämnade utredningen sitt slutbetänkande, Näringslivets tvistlösning SOU 1995:65 (”Betänkandet”).4

 

1.3 Skiljeförfarandets för- och nackdelar.
I Betänkandet (s. 58 ff.; jfr även Delbetänkandet, s. 68) anges vissa skiljeförfarandets för- och nackdelar. Även vissa andra hänsyn bör tas. För- och nackdelarna kan sammanfattas sålunda:5

 

 

 

3e SOU 1995:65 s. 103. S4 Se även hovrättpresidenten Bo Broomés presentation av Delbetänkandet i JT 1994–95, s. 162 och av Betänkandet i JT 1995–96, s. 457. Delbetänkandet presenteras på engelska i (1994) 10 Arbitration International 407. 5 Skiljeförfarandet har även vissa politiska fördelar för de stater vars medborgare befinner sig i tvist: staterna slipper, genom skiljeförfarandets privata natur, statlig inblandning och medföljande politiska förvecklingar (jfr J. Wenner (1997) 14 Journal of International Arbitration 5, s. 6.

Skiljeförfarandets fördelar Skiljeförfarandets nackdelar
S.1 Parterna kan välja vem som skall avgöra tvisten, allt efter den sakkunskap som krävs i ett visst fall; S.2 Skiljeförfarandet leder fortare till ett avgörande än domstolsprocessen; S.3 Skiljeförfarandet gör det möjligt för parterna att välja en smidig processform; och S.4 Skiljeförfarandet är privat, vilket medger att affärshemligheter och andra kommersiellt känsliga förhållanden inte kommer till allmänhetens (och framför allt konkurrenters) kännedom. Det är även en vanligt uppfattning att: S.5 1958 års New York-konvention medför att svensk skiljedom har större möjlighet att erkännas och verkställas utomlands än vad som gäller för svenska domar och att, på motsvarande sätt, utländska skiljedomar lättare erkänns och verkställs i Sverige jämfört med vad som gäller för utländska domar. En annan fördel hos skiljeförfarandet som ibland framhävs är: S.6 Skiljenämnden är inte formellt bunden till en strikt rättstillämpning. Skiljedomsutredningen (Delbetänkandet, s. 68) framhåller även att: S.7 I internationella affärsförhållanden kan skiljeförfarandet fylla en viktig funktion genom att tillhandahålla en tvistlösnings-mekanism som innebär att ingendera parten behöver underkasta sig domstolarna i den andre partens hemland.

R.1 Kostnaderna för skiljeförfarande är ofta högre än kostnaderna för domstolsprocess; R.2 Rättsäkerhetsgarantierna vid skiljeförfarande är sämre än vid domstolsprocess (dvs. risken för materiellt oriktiga avgöranden är högre vid skiljeförfarande än vid rättegång); skiljedomsutredningen berör särskilt (Betänkandet, s. 59) den fördel domstolsprocessen medför därigenom att domstols beslut i allmänhet kan överklagas och därför kan komma att prövas mer än en gång — vilket skulle öka chansen för materiellt riktiga avgöranden; R.3 Genom den gallring som sker under förberedelsen inom ramen för domstolsprocessen (och med hjälp av det summariska förfarandet vid kronofogdemyndigheten) kan tvister förenklas på ett sätt som inte lika lätt låter sig göras inom ramen för skiljeförfarandet; R.4 En skiljenämnd kan inte, till skillnad från en domstol, meddela exigibel tredskodom; R.5 Inom skiljeförfarandets ram är det ofta svårare än vad som är fallet vid rättegång att kumulera flera mål mot samme svaranden och för berörda tredje män att interveniera, och att få huvudkäromål och genkäromål avgjorda tillsammans; R.6 Till skillnad från en skiljenämnd kan en domstol besluta om civilprocessuella säkerhetsåtgärder, editionsföreläggande och tvångsåtgärder på ett verksamt sätt. Ett problem som inte alltid uppmärksammas är det osäkra rättsläget avseende skiljeklausuler vid cession av de materiella rättigheterna: R.7 En domstols behörighet att pröva en tvist är i allmänhet oberörd av det faktum att kärandens rättigheter härleds ur en cession.

 

 

 

 

 

 

1.4 Internationella komplikationer.
Valet mellan skiljeförfarande och rättegång kompliceras i internationella förhållanden av att jämförelsen inte kan göras mellan en abstrakt skiljeprocess å ena sidan och en abstrakt rättegång å den andra. I stället rör det sig om ett samspel mellan rättegång i Land A eller Land B och skiljeförfarande i Land A eller Land B. Vid valet mellan dessa alternativ (i verkligheten kan det röra sig om ett flertal alternativ beroende på t. ex. vilka domstolar som är behöriga att pröva tvisten) bör man beakta den skiljeprocessuella traditionen i Land A och hur den förhåller sig till motsvarande tradition i Land B och hur respektive skiljeprocessuella tradition framstår jämfört med domstolsprocess i respektive land. Beträffande vissa stater (t. ex. Storbritannien, Kanada, Australien och USA) kompliceras jämförelserna av att det inom staten finns mer än ett rättssystem (England, Skottland, Nordirland; de amerikanska och australiensiska delstaterna; de kanadensiska provinserna) eller mer än ett domstolssystem (de amerikanska federala respektive delstatliga domstolarna; den uppdelning i ”courts of equity” och ”courts of common law” som fortfarande förekommer i vissa anglosaxiska jurisdiktioner). Det är därvid viktigt att beakta till vilken grad domstolarna i ett visst land kan komma att ingripa i inhemska och utländska skiljeprocesser och till vilken grad de kan komma att understödja inhemska och utländska skiljeprocesser genom att t. ex. utse skiljemän om part vägrar göra så eller besluta om civilprocessuella säkerhetsåtgärder i samband med skiljeprocessen.

 

1.5 Parternas olika intressen.
En grundläggande aspekt på valet mellan skiljeförfarande och domstolsprocess är således att det måste styras av en viss parts specifika behov. Det är t. ex. inte självklart att en part i sitt eget intresse bör välja den konfliktlösningsmekanism som är den snabbaste och billigaste. Om parterna råkar i konflikt (t. ex. därför att det för en svarande är ekonomiskt fördelaktigt att bryta avtalet) kan svarandeparten ha nytta av en komplicerad, utdragen och kostsam process som en bricka i förhandlingsspelet mellan parterna. Den som upprättar ett avtal bör därför analysera om hans sida kan antas komma att bli svarande eller kärande i en framtida konflikt. För den juridiske rådgivaren är det av vikt att vara på det klara med att, även om en viss tvistlösningsmekanism i genomsnitt eller i de flesta fall kan ha fler fördelar än alternativa mekanismer, den klient han har att bistå kan ha behov eller problem som inte motsvarar genomsnittet eller tillhör majoritetsfallet. Det är därför viktigt att analysera omständigheterna i det enskilda fallet för att söka avgöra vilket alternativ som är bäst ägnat att tjäna klientens intresse.

1.6 Rättegång och skiljeförfarande i samspel.
Det är, vidare, en förenkling att påstå att valet står mellan antingen rättegång eller skiljeförfarande6 eller att skiljeförfarandet och rättegången försiggår isolerade från varandra. Rättegång och skiljeförfarande kan i vissa fall kombineras för att lösa en och samma tvist; och som kommer att framgå nedan behövs i vissa fall domstolarnas medverkan för att göra skiljeförfarandet effektivt. Det skall även påpekas att skiljeförfarandet kan fungera i samverkan även med andra statliga myndigheter: parterna i ett skiljeförfarande kan t. ex. inhämta Konkurrensverkets yttrande över ett avtals eller avtalsvillkors förenlighet med konkurrenslagen (1993:20).7

 

1.7 Olika sorters skiljeförfarande.
Det bör observeras att skiljeförfarandet inte är någon enhetlig företeelse: det är vanligt att skilja på, å ena sidan, ad hoc-förfarande och, å andra sidan, institutionellt förfarande. Det förra kännetecknas främst av att parterna själva bär hela ansvaret för att skiljeförfarandet inleds, att skiljemän utses osv.; vid ad hoc-förfarandet måste parterna också välja regler för förfarandet eller acceptera de regler som lagstiftaren tillhandahåller. I det senare fallet har parterna valt att underkasta sig de regler för skiljeförfarande som tillhandahålls av skiljedomsinstitutionen (t. ex. Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut, Internationella handelskammaren i Paris, London Court of International Arbitration). Inom det institutionella skiljeförfarandet tillhandahåller skiljedomsinstituten vissa tjänster (t. ex. lokaler) och deras regler innehåller regelmässigt bestämmelser för hur skiljemän skall utses i avsaknad av ena partens medverkan och beträffande andra processuella frågor.
    På sistone har även en ny distinktion blivit aktuell, nämligen den mellan ordinärt och förenklat skiljeförfarande. Ett antal institutioner (t. ex. Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut8 och World Intellectual Property Organisation (WIPO)9) har försökt höja skil-

 

6Ett tredje alternativ är omförhandling vid ändrade förhållanden (jfr framför allt K. Grönfors, Avtal och omförhandling, Stockholm 1995, särskilt s. 32 f.; jfr även Hultmark, SvJT 1995, s. 366; Sohlberg, JT 1995–96, s. 972; och Sacklén, JT 1996–97, s. 380). Detta förfarande förutsätter i hög grad parternas samverkan: Grönfors, a. a. s. 94 f. Jag kommer inte vidare att behandla omförhandlingen. Även andra mer eller mindre formaliserade konflikt-lösningsmekanismer (medling, ADR) kan komma ifråga (jfr nyligen H. Bag-ner, Advokaten 1997/5, s. 12 f.), men inte heller sådana frågor kommer att beröras nedan. 7 Se konkurrensverkets beslut i ODO Interiör AB, dnr 1463/94 (1994-12-08); jfr även C. Wetter, E. Ericsson, J. Karlsson, O. Rislund, Konkurrenslagen i praxis, Stockholm 1995, s. 289. 8 Se dess ”Regler för förenklat skiljeförfarande”, 1 juli 1995. Jfr även de s. k. ”Göteborgs-klausulerna”, presenterade av M. Pokorny i Advokaten 1/95, s. 8. 9 Se dess ”Expedited Rules”, 1 oktober 1994. Dessa regler diskuteras och presenteras av J. Paulsson och A. J. van den Berg, Conference on Rules for International Arbitration and Mediation, s. 113 ff. resp. s 117 ff. Både WIPOreglerna och Stockholms handelskammares regler behandlas i H. Bagner, (1997) 13 Arbitration International 193.

jeförfarandets profil genom att promulgera regler om förenklat skiljeförfarande för att därigenom göra det möjligt för parterna att välja ett snabbare förfarande än det ordinära skiljeförfarandet, främst vid tvister om mindre värden.10 Ett uppenbart problem i samband med reglerna om förenklat förfarande är att, om parterna avtalat om en sådan klausul, ena parten inte kan tvinga andra parten att avstå från det förenklade förfarandet till förmån för ett ordinärt förfarande, om tvisten senare skulle visa sig vara mer komplicerad eller omfatta ett större belopp än väntat.11 Det kan tänkas att det förenklade skiljeförfarandet, beträffande lämpliga tvister, kan ha en viktig funktion att fylla; men det bör beaktas att i den mån det saknas regler för förfarandet, parterna, deras ombud och skiljemännen måste besitta en högre grad av kompetens än vad som är fallet inom ramen för det ordinära skiljeförfarandet. En praktisk slutsats är möjligen att valet av skiljedomsregler är av mindre vikt jämfört med valet av skiljemän och (inte minst) partsombud när det gäller att uppnå målet att få parternas tvist sliten på ett smidigt och effektivt sätt.
    I vissa rättssystem finns det även en distinktion mellan, å ena sidan, avtal om att en viss redan uppkommen tvist skall slitas genom skiljedom (”compromis”, ”pre-dispute agreement”) och, å andra sidan, avtal om att framtida tvister skall slitas på så sätt (”clause compromissoire”, ”submission agreement”).12 I det följande kommer jag inte att närmare beröra denna distinktion, som i svensk rätt normalt saknar självständig betydelse i kommersiella sammanhang13 (även om distinktionen kan få betydelse vid tolkningen av skiljeklausuler).

 

10 Jfr förordet till Stockholms handelskammares skiljedomsinstituts regler för förenklat skiljeförfarande och M. Eriksson i JT 1995–96, s. 1155. 11 Jfr L. Welamson i Advokaten 2/96, s. 22, Bagner, a. a. s. 198 och R.S. Bacon, Commercial Arbitration, London 1925, s. 7. 12 Se t. ex. A. Redfern, M. Hunter, The Law and Practice of International Commercial Arbitration, 2 uppl., London 1991, s. 4 och J. N. Adler och B. J. Roth i B. J. Roth, R. W. Wulff och Ch. A. Cooper (red.), The Alternative Dispute Resolution Practice Guide (lösblad), New York 1993, § 2:1. 13 Förhandsavtal om prorogation eller skiljeförfarande kan i vissa situationer även enligt svensk rätt bli ogiltiga med hänsyn till kärandens skyddsbehov. Så är t. ex. fallet enligt 13:60 sjölagen, som avser förhindra ett kringgående av den tvingande ansvarsregleringen i sjölagens 13 kapitel (se prop. 1993/94:195, s. 262; SOU 1990:13, s. 167; och NOU 1993:36, s. 51 f. och 55). Sjölagen innehåller även viss särreglering av skiljeavtal som ingåtts efter det att tvist har uppstått: 13:61. Liknande bestämmelser finns i 16:28 och 21:4 sjölagen; 2 § 2 st. järnvägstrafiklagen (1985:192); 38 § lagen om befordran med luftfartyg (1937:73); 9:38 luftfartslagen (1957:297); 11:6 bostadsrättslagen (1991:614); och 8:28 och 12:66 JB. Skiljemannalagen innehåller (3 a §) ett förbud mot skiljeavtal mellan näringsidkare och konsument innan tvisten uppstått om tvisten skulle kunna prövas som småmål enligt 1:3 d RB. Beträffande arbetsrättsliga tvister rörande könsdiskriminering, föreningsrätt och etnisk diskriminering gäller att skiljeavtal avseende sådana tvister endast kan ingås efter det att tvisten uppstått: J. Malmberg, Anställningsavtalet, Uppsala 1997, s. 279. Skiljedomsutredningen föreslog att förbudet mot skiljeklausuler be-

1.8 Valet mellan rättegång och skiljeförfarande.
Det förefaller därför som om det fanns anledning att, med hänsyn till de individuella omständigheterna i ett visst fall, närmare överväga om avtalstvister lämpligast skall slitas genom skiljedom (och i så fall, enligt vilken sorts förfarande) eller genom domstols dom. I den här artikeln kommer jag att koncentrera mig på S.4 och S.5; R.1 och R.6 i tabellen ovan, dvs. konfidentialiteten, verkställbarheten, kostnader och processuell disciplin.

 

2. Sekretess (S.4)
2.1 Behovet av sekretess.
Det område på vilket skiljeförfarandet förmodligen uppvisar de största fördelarna jämfört med rättegången, är möjligheten att bevara tvistens privata (sekreta) natur. Det kan t. ex. vara av stor vikt att vissa affärshemligheter inte kommer till allmänhetens kännedom; det kan också vara viktigt av kommersiella eller politiska skäl att blotta faktum att vissa parter har ingått avtal eller att parterna har en tvist inte blir allmänt känt. Sekretessen i skiljeförfarandet lider emellertid av vissa begränsningar; men det faktum att skiljeförfarandet äger rum i lokaler dit allmänheten normalt inte äger tillträde och att skiljeförfarandets existens inte är allmänt känd leder till att skiljeförfarandet typiskt sett är avskilt och konfidentiellt till en grad som rättegången inte kan uppnå. Skillnaden mellan rättegång och skiljeförfarande kan beträffande sekretessen dock minskas genom de möjligheter som finns att i vissa fall, under straffhot, hålla domstolsförhandlingarna hemliga (se RB 5:1–4 och 6).
    Vid bedömningen av huruvida ett visst avtalsförhållande skall underkastas skiljeförfarande bör alltså noga övervägas behovet av sekretess. I sådana fall där ett sekretessbrott kan leda till stora eller svårreparabla skador väger skälen för skiljeförfarande tungt. Ofta är det emellertid inte så att sekretessen är av så stor vikt att det skydd som skiljeförfarandet erbjuder i det här avseendet väger upp skiljeförfarandets nackdelar. Ibland kan det till och med vara så att det för en viss part vore en fördel om detaljerna i tvisten kom till allmänhetens kännedom. Så kan t. ex. vara fallet när en privatperson som sålt eller licensierat en uppfinning till ett stort företag råkar i konflikt med köparen/licenstagaren om köpeskillingen/royaltyn.
    Överhuvudtaget bör övervägas om det för den egna sidan kan vara en förhandlingsfördel att med lagliga medel, på sätt som sker i en domstolsprocess, kunna offentliggöra information som rör motparten. Domstolsprocessen kan rent av användas som ett sätt att kringgå konfidentialitetsklausuler i avtal. Detta kan genomföras

träffande framtida tvister skall utvidgas till att avse i princip alla tvister mellan näringsidkare och konsument (Betänkandet, s. 209 ff.).

på flera sätt. Part kan t. ex. väcka talan vid domstol, väl medveten om att motparten kommer att göra invändning om rättegångshinder p. g. a. skiljeavtalet: han kommer nämligen ändå att uppnå att materialet som ligger bakom domstolens avvisningsbeslut blir offentligt. Part kan även väcka fastställelsetalan beträffande skiljeklausuler eller klandra skiljedomen vid domstol (jfr Betänkandet, s. 186). På liknande sätt kan bevisupptagning vid domstol (15 § andra stycket, skiljemannalagen) användas för att bryta sekretessen (På denna punkt föreslår skiljedomsutredning en lagändring: Betänkandet, s 191 f.). Om parterna verkligen har olika uppfattningar om huruvida deras mellanhavanden skall dras inför skiljenämnd kommer deras tvist att utspela sig i offentlighetens ljus. Om parterna är underkastade sekretessbestämmelser i avtal (antingen genom explicita föreskrifter i avtal eller som ett naturale negotii) kan de däremot normalt inte undslippa sitt ansvar i enlighet därmed inom ramen för skiljeförfarandet.

 

2.2 Begränsningar.
Även om parterna valt skiljeförfarande just med hänsyn till sekretessen är det inte säkert att sekretessen kommer att fullt ut accepteras och respekteras i alla jurisdiktioner. Intresset av sekretess måste vägas mot andra intressen, av privat lika väl som allmän natur. I det australiensiska rättsfallet Esso/BHP v. Plowman14 sades att:15

 

”An obligation not to disclose may arise from an express contractual provision. If the parties wished to secure the confidentiality of the materials prepared for or used in the arbitration and of the transcripts and notes of evidence given, they could insert a provision to that effect in their arbitration agreement. Importantly, such a provision would bind the parties and the arbitrator, but not others. Witnesses, for example, would be under no obligation of confidentiality. [...] It follows that the case for an implied term must be rejected for the very reasons I have given for rejecting the view that confidentiality is an essential characteristic of a private arbitration. In the context of such an arbitration, once it is accepted that confidentiality is not such a characteristic, there can be no basis for implication [of a term of confidentiality] as a matter of necessity.”

 

Domstolens beslut i Esso/BHP v. Plowman har väckt farhågor om att, i varje fall i common law-länder, skiljeklausulen inte ger det sekre-

 

14 (1995) 11 Arbitration International 235. Fallet refereras i S. Jarvin, JT 1996/97, s. 149, särskilt s. 166 f.; se även Neill (1996) 12 Arbitration International 287. Jfr rättsfallen Commonwealth of Australia v. Cockatoo Dockyard Pty. Ltd. (1995) 36 NSWLR 662 (Court of Appeal, New South Wales) och Alliance Australia NL v. Australian Gas Light Company (1983) SASR 212 (Supreme Court of Australia). 15 Per Mason, C. J., s. 245 ff.; se även per Brennan, J., s. 250.

tesskydd många utgått ifrån.16 I praktiken innebär sannolikt rättsfallet att man, eftersom sekretessen inte nödvändigtvis är ett naturale negotii i skiljeavtal, vid utformningen av skiljeklausuler och -avtal måste ta särskild hänsyn till behovet av sekretess, i varje fall om det finns risk för att skiljeprocessen eller -domen kan komma att dras inför domstol i ett common law-land; för svensk del kan nämnas att skiljedomsutredningen ansåg att sekretessen i svenskt skiljeförfarande vilar på ”ganska svag rättslig grund” (Betänkandet, s. 186).
    Slutsatsen torde således vara att om parterna vill minska risken för att någon av dem bryter sekretessen, bör de ingå särskilt sekretessavtal därom. Parterna bör dock hålla i minnet påpekandet som gjordes i Esso/DHP v. Plowman att en avtalsmässigt skyddad sekretess endast binder avtalsparterna, medan vittnen och andra tredje män inte genom sekretessavtalet skulle underkastas tystnadsplikt.

 

2.3 Efter skiljedomen.
Om ena parten sätter sig i sinne att bryta den sekretess som parterna enats om efter det att skiljedom avkunnats, uppstår en rad problem för den förfördelade parten. Eftersom skiljedom avkunnats är skiljenämnden functus officio, dvs. det finns i det läget inte längre någon skiljenämnd till vilken parterna kan vända sig. För att beivra det avtalsbrott som kan ha begåtts av den part som röjer innehållet i skiljeprocessen tvingas därför motparten gå till domstol. I det avseendet erbjuder det faktum att förfarandet skett i form av skiljeprocess inte några andra alternativ än vad som annars står part till buds vid avtalstvister.

 

3. Erkännande och verkställighet (S.5)
3.1 Erkännande och verkställighet utomlands.
Oavsett huruvida en viss tvist slits genom skiljedom eller domstols dom är det av stor praktisk betydelse till vilken grad det slutliga avgörandet kan verkställas, antingen mot motparten personligen eller mot dennes egendom. Många gånger börjar tankeprocessen ”bakifrån”: först bestämmer man sig var någonstans man vill att skiljedomen skall kunna verkställas; sedan avgörs vilket resultat (skadestånd, naturauppfyllelse, osv.) som åstundas; därefter väljs det kostnadseffektivaste medlet (rättegång eller skiljeförfarande eller någon annan tvistlösningmekanism) för att uppnå det önskade målet.
    För svensk del innebär härvidlag skiljeförfarandet en fördel därigenom att New York-konventionen medger erkännande och verkställighet (på i konventionen upptagna villkor) av svensk skiljedom

 

16 Se diskussioneni A. Rogers, QC, D. Miller, (1996) 12 Arbitration International 319, med hänvisningar till engelsk och australiensk rättspraxis.

i utlandet och av utländsk skiljedom i Sverige i vidare mån än vad som följer av internationella konventioner om erkännande och verkställighet av domar. Dock kan det påpekas att verkställighet och erkännande av skiljedomar under de senaste årtiondena i internationella sammanhang blivit enklare. Genom Sveriges tillträde till 1988 års Lugano-konvention om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område har svenska domar och domar från andra fördragsslutande stater fått en betydligt större användbarhet än tidigare. När Sverige inom kort tillträder 1968 års Bryssel-konvention kommer vad som här sägs om Lugano-konventionen komma att gälla Bryssel-konventionen; Sveriges tillträde till Bryssel-konventionen förväntas bli föremål för riksdagsbehandling under våren 1998. Inom konventionens område17 torde skillnaden mellan skiljedomar och domstols domar inom handelsrättens kärnområden ha minskat väsentligt. Det är därför befogat att för varje avtal analysera om det skulle bli aktuellt att söka verkställighet av ett judiciellt avgörande utanför Lugano-konventionens område. Om avtalet t. ex. sluts med en kanadensisk, indisk, amerikansk eller sydafrikansk motpart krävs i allmänhet att det judiciella avgörandet är i form av en skiljedom för att erkännande och verkställighet i motpartens hemländer skall kunna komma ifråga på enklast möjliga vis; handlar avtalet istället om leveranser till en firma i Lübeck ställer sig situationen annorlunda och Lugano-konventionen ger ett mer omfattande skydd.

 

3.2 Allmänt om erkännande och verkställighet.
Verkställigheten är antagligen den egenskap hos domen eller skiljedomen som den vinnande parten värderar högst; erkännandet kan även det vara av stor betydelse, främst genom att det etablerar res iudicata.
    När part erhållit dom från domstol eller skiljedom från skiljenämnd måste han i allmänhet inleda ett nytt förfarande för att få domen/skiljedomen verkställd i motpartens egendom (domen/-

 

17 Lugano-konventionen, liksom den motsvarande Bryssel-konventionen från 1968, omfattar i princip inte skiljeprocessen: se Artikel 1, andra stycket, punkten 4 i båda konventionerna. Jfr D. Rh. Thomas, (1990) 7 Journal of International Arbitration 43 (särskilt s. 46 ff.) för en diskussion om vad detta undantag betyder, särskilt i samband med domstols beslut för understödjande av skiljeförfarande; jfr även L. Pålsson, SvJT 1994, s. 1 ff. och densamme, Bryssel- och Lugano-konventionerna, Stockholm 1995, s. 46 f.; L. Collins (red.), Dicey and Morris on the Conflict of Laws, 12 uppl., London 1993, s. 278 f.; B. Audit, (1993) 9 Arbitration International 1; P. Kaye, (1993) 9 Arbitration International 27; Weigand, Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 17/1992, s. 529 (som varnar för att övertolka fallet Marc Rich); Hascher, (1996) 12 Arbitration International 233 och (1997) 13 Arbitration International 33; och hela (1991) 7 (3) Arbitration International, som innehåller de relevanta delarna av Romfördraget, Bryssel-konventionen, Jenard- och Schlosserrapporterna, liksom ett referat av rättsfallet Marc Rich & Co. v. Società Italiana Impianti PA (C-190/89) [1991] ECR I-2855.

skiljedomen är en exekutionstitel: UB 3:1). I Sverige lämnas ansökan om verkställighet av svenska exekutionstitlar in till kronofogdemyndigheten som är exekutiv myndighet i vårt land (UB 1:3). Sökanden kan i princip som ett resultat av tvistlösning i kommersiella förhållanden erhålla fyra sorters exekutionstitlar: (1) svensk dom; (2) svensk skiljedom; (3) utländsk dom; (4) och utländsk skiljedom. (Jag bortser här från t. ex. förlikningsavtal som stadfästs av domstol.) Verkställighet av svensk dom och skiljedom regleras i utsökningsbalken, medan verkställighet av utländsk dom regleras i speciallagstiftning (främst lag (1992:794) med anledning av Sveriges tillträde till Luganokonventionen) eller i praxis; verkställighet av utländsk skiljedom regleras i LUSK. Uppdelningen mellan ”svensk” och ”utländsk” skiljedom föreslås av skiljedomsutredningen bibehållas (Delbetänkandet, s. 213), med den ändringen att båda sorternas förfarande borde behandlas i samma lag.

 

3.3 Svensk dom.
Svensk dom får verkställas om den vunnit laga kraft (UB 3:3, första stycket); dessutom kan vissa domar verkställas redan innan de vunnit laga kraft (UB 3:4, första stycket, och 5–9). Beträffande svensk dom kan kronofogdemyndigheten fatta beslut i verkställighetsfrågan utan att svaranden fått tillfälle att yttra sig.18

 

3.4 Utländsk dom.
Huvudregeln i svensk rätt är att utländska domar i princip varken tillerkänns rättskraft eller kan verkställas i Sverige.19 Utländsk dom kan således endast verkställas och erkännas i Sverige med stöd i lag eller rättspraxis. Bland de lagreglerade fallen är inkorporeringen av 1988 års Lugano-konvention det viktigaste. Domar meddelade i en konventionsstat skall (1) erkännas i de andra konventionsstaterna utan att något särskilt förfarande behöver anlitas (artikel 26); efter ansökan om exekvatur hos Svea hovrätt kan sökanden i allmänhet få den utländska domen (2) verkställd genom kronofogdemyndighetens försorg (jfr konventionens artiklar 31 och 32). Erkännande (artiklarna 27 och 28) och verkställighet (artikel 34, andra stycket) kan endast vägras på begränsade grunder, nämligen (artikel 27):

 

18 Jfr T. Gregow, Utsökningsrätt, 3 uppl., 1996, s. 82. 19 Se M. Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 4 uppl., Stockholm 1992, s. 273. Se även Marks v. Würtemberg, Om erkännande och verkställighet av utländsk civildom (SOU 1932:2), s. 5 och Hj. Karlgren, Kortfattad lärobok i internationell privat- och processrätt, 4 uppl., s. 198 f. (som emellertid kritiserar den traditionellt fientliga inställningen till utländska domar i svensk rätt: se s. 202 ff.). Den traditionella uppfattningen bekräftades i praxis så sent som i NJA 1986 s. 119.

(1) Erkännande eller verkställighet skulle strida mot grunderna för rättsordningen (ordre public) i den stat där domen görs gällande; (2) om det gäller en tredskodom eller en annan dom som har meddelats mot en utebliven svarande och svaranden inte på rätt sätt har delgivits stämningsansökan eller motsvarande handling i tillräcklig tid för att kunna förebereda sitt svaromål; (3) domen är oförenlig med en dom som har meddelats i en tvist mellan samma parter i den stat där domen görs gällande; (4) domstolen i ursprungsstaten i sin dom har tagit ställning till en fråga om en fysisk persons rättsliga ställning, rättskapacitet eller rättshandlingsförmåga, makars förmögenhetsförhållanden, arv eller testamente i strid med en internationellt privaträttslig bestämmelse i den stat där domen görs gällande, såvida inte resultatet skulle ha blivit detsamma om domstolen hade tillämpat sistnämnda stats internationellt privaträttsliga bestämmelser; eller (5) domen är oförenlig med en dom som tidigare har meddelats i en icke-konventionsstat mellan samma parter och rörande samma sak, såvida den först meddelade domen uppfyller de nödvändiga villkoren för erkännande i den stat där domen görs gällande.

 

Domar skall vidare inte erkännas om de strider mot konventionens bestämmelser om behörighetsregler för försäkringstvister, konsumenttvister och exklusiv behörighet och vissa regler beträffande tredje land. Domar kan även vägras erkännande och verkställighet i vissa andra fall (se artiklarna 54 B, punkt 3 och 57, punkt 4). Konventionens artikel 29 innehåller även ett uttryckligt förbud mot att utländsk dom omprövas i sak.
    Utanför det lagreglerade området talar starka skäl ”för erkännande i Sverige av utländska domar avkunnade i sådana mål vilka inte kan prövas här i riket trots att prövningen vore av praktisk betydelse här. Hit hör i första hand sådana mål där parterna genom en giltig prorogationsklausul överenskommit att alla tvister skall prövas av utländsk domstol och vissa mål rörande i utlandet belägen fast egendom”.20 Förfarandet för erkännande och verkställighet av sådana domar liknar exekvaturförfarandet inom det lagstadgade området: sökanden väcker talan vid svensk domstol som, utan att inlåta sig på en materiell prövning av frågan, lägger den utländska domen till grund för svensk dom. Den svenska domen utgör sedan exekutionstitel på vanligt sätt.
    Enligt rättspraxis (NJA 1983 s. 814) gäller även att svensk domstol kan meddela säkerhetsåtgärd till stöd för anspråk som skall prövas av utländsk domstol om domstolens dom kan verkställs i Sverige.

 

 

20 Bogdan, a. a. s. 281.

3.5 Svensk skiljedom.
För att svensk skiljedom skall verkställas av kronofogdemyndigheten krävs att följande villkor uppfyllts (UB 3:15): (1) Skiljeavtalet skall inte innehålla förbehåll om rätt för part att klandra domen;21 (2) det skall inte föreligga någon omständighet som gör skiljedomen ogiltig, även om talan inte förts mot domen; och (3) det inte görs sannolikt att domen kan hävas p. g. a. att:22
(a) skiljenämnden överskridit sitt uppdrag eller meddelat skiljedom efter utgången av den därför bestämda tiden;

(b) skiljenämnden dömt i fall där skiljeförfarandet inte bort äga rum i Sverige;

(c) skiljeman varit jävig eller inte utsedd i behörig ordning; eller

(d) i avseende på ärendets behandling annat fel föreligger som, utan partens förvållande, med sannolikhet kan antagas ha inverkat på utgången.

 

Beträffande (1) och (2) skall dessa punkter beaktas ex proprio motu av kronofogdemyndigheten, medan (3) skall beaktas endast på parts yrkande.23 Beträffande (3) ansåg skiljedomsutredningen att ”kronofogdemyndigheten inte bör pröva parts förutsättningar att efter talan vid domstol få skiljedomen hävd efter klander eller av 'resningsskäl'. Myndigheten bör däremot ha ett ansvar för att skiljedomen inte är ogiltig. Denna bedömning skall ju ske oavsett parternas inställning och kan därför inte göras beroende av att part väcker talan vid domstol” (Delbetänkandet, s. 217). Istället vill utredningen införa ett krav att kronofogdemyndigheten skall kontrollera att skiljedomen uppfyller lagförslagets krav om att skiljedomen skall vara skriftlig och undertecknad.24 Verkställighet av svensk skiljedom skiljer sig från verkställighet av svensk dom på så sätt att en skiljedom inte utan vidare får läggas till grund för verkställighet: innan kronofogdemyndigheten godtar en skiljedom skall svaranden genom delgivning beredas tillfälle att yttra sig (UB 3:17 och UF 5:3). Härigenom får svaranden möjlighet att åberopa skäl för hävning av skiljedomen och göra sannolikt att hävning kan komma att ske. Sedan svaranden fått möjlighet att yttra sig skall kronofogdemyndigheten meddela särskilt beslut i frågan om hin-

 

21 Det torde vara rimligt att tolka detta kriterium på så sätt att en skiljedom som avkunnats i enlighet med ett avtal som medger förbehåll om rätt för part att klandra domen, och där klander har anförts och avgjorts, borde kunna verkställas. Det förefaller som om skiljedomsutredningen intagit en liknande ståndpunkt: se 3:15, första stycket, punkten 1 i Delbetänkandets förslag till ändring i UB och s. 316 i Delbetänkandet. 22 Jfr 21 § skiljemannalagen. 23 Se Gregow, a. a. s. 81 och G. Walin, T. Gregow, P. Löfmarck, Utsökningsbalken och promulgationslag m. m., Stockholm 1987, s. 84 f. 24 Se 3:15 i Delbetänkandets förslag till ändring i UB och 31 § första stycket i dess förslag till lag om skiljeförfarande.

der föreligger mot verkställighet, vilket beslut kan överklagas särskilt (UB 3:17 och 18:2).25 Sedan kronofogdemyndigheten beslutat att hinder mot verkställighet inte föreligger skall skiljedomen verkställas som lagakraftvunnen svensk dom (UB 3:18).
    De bedömningar kronofogdemyndigheten har att göra i ärenden om verkställighet av skiljdeomar kan ofta vara komplicerade, särskilt beträffande frågan om huruvida det är sannolikt att skiljedomen kan komma att ändras efter klander. Kronofogdemyndigheten kan därför hänvisa särskilt tvistiga fall till domstols prövning.26 Av detta har ansetts följa att part kan vända sig direkt till domstol för att efter stämning få skiljedomen förklarad verkställbar här i riket.27 Det faktum att svaranden har rätt att yttra sig inom ramen för verkställighetsförfarandet innebär att vinnande part har behov av att under den period under vilken svaranden känner till att sökanden ansökt om verkställighet och kronofogdemyndigheten fattar sitt beslut få sin rätt interimistiskt säkerställd genom t. ex. kvarstad. Denna möjlighet finns enligt praxis (NJA 1979 s. 698).

 

3.6 Utländsk skiljedom.
I princip erkänns utländsk skiljedom i Sverige (6 § LUSK; jfr 54 § i Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande). Denna regel överensstämmer med 1958 års New York-konvention, men den svenska implementeringen har inte förbehållits skiljedomar från andra fördragsslutande stater (jfr konventionens artikel I.3). Utan konventionen skulle den internationella användbarheten hos skiljeförfarandet vara betydligt begränsad. Det har sagts att konventionen är ”the single most important pillar on which the edifice of international arbitration rests”.28 Utländsk skiljedom skall emellertid inte erkännas eller verkställas i Sverige om den mot vilken skiljedomen åberopas visar att:29

 

(1) Part, när skiljeavtalet träffades, saknade behörighet att ingå sådant avtal eller inte var behörigen företrädd eller att skiljeavtalet är ogiltigt enligt den lag som enligt parternas överenskommelse

 

25 Se Gregow, a. a. s. 82 f.; och Walin/Gregow/Löfmarck, a. a. s. 86. 26 Se Walin/Gregow/Löfmarck, a. a. s. 83; Å. Hassler, Th. Cars, Skiljeförfarande, 2 uppl., Stockholm 1989, s. 172; Arbitration in Sweden, 2 uppl., Stockholm 1984, s. 158; och Delbetänkandet, s. 216. 27 Se NJA 1898 s. 586, 1923 s. 206 och s. 630, 1924 s. 554, 1927 s. 560 och 1929 s. 77; Walin/Gregow/Löfmarck, a. a. s. 83 f.; Hassler/Cars, a. a. s. 172; och Arbitration in Sweden, s. 257. Denna möjlighet utnyttjas sällan. 28 G. J. Wetter, (1990) 1 American Review of International Arbitration 91. Jfr även M.S. Donahey, (1996) 13 Journal of International Arbitration 93, 101 och J. M. Lookofsky, Transnational Litigation and Commercial Arbitration, New York/Köpenhamn 1992, s. 560. 29 Se 7 § första stycket, LUSK; jfr 55 § i Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande. Jfr artikel V.1 i 1958 års New York-konvention.

skall tillämpas eller, i avsaknad av varje anvisning i sådant hänseende, lagen i den stat där skiljdomen meddelats; (2) han inte i vederbörlig ordning underrättats om tillsättandet av skiljeman eller om skiljeförfarandet eller att han av annan orsak inte varit i stånd att utföra sin talan; (3) skiljenämnden överskridit sitt uppdrag och skiljedomen av sådan anledning är utan verkan i den stat där den meddelats eller enligt vars lag den meddelats; (4) skiljenämndens tillsättande eller sammansättning, eller skiljeförfarandet i sig självt, strider mot vad parterna avtalat eller, i avsaknad av sådant avtal, mot lagen i den stat där skiljedomen meddelats eller enligt vars lag den meddelats; eller (5) skiljedomen inte hunnit bli verkställbar eller annars bindande för parterna i den stat där den meddelats eller enligt vars lag den meddelats, eller om den undanröjts eller dess verkställighet uppskjutits av behörig myndighet i en sådan stat.

 

Dessutom skall utländsk skiljedom vägras verkställighet och erkännande om:30

 

(6) Skiljedomen innefattar prövning av en fråga som enligt svensk rätt inte får avgöras genom skiljedom eller (7) tillämpning av skiljedomen skulle vara uppenbart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige.

 

1958 års New York-konvention tillåter inte att den utländska skiljedomen omprövas i materiellt hänseende.
    Till skillnad från vad som gäller för svensk skiljedom kan utländsk skiljedom endast verkställas efter det att Svea hovrätt efter ansökan meddelat exekvatur.31 Liksom svensk skiljedom kan utländsk skiljedom inte verkställas utan att svaranden haft tillfälle att yttra sig.32 Meddelas exekvatur skall den utländska skiljedomen verkställas på samma sätt som svensk dom som vunnit laga kraft.33 Liksom vad som gäller för utländsk dom utanför det konventionsreglerade området har det i praxis (NJA 1933, s. 649) ansetts att part, istället för att ansöka om exekvatur, kan väcka talan i underrätt och därvid stödja sig på den utländska skiljedomen.
    Sökanden som ansöker om verkställighet av utländsk skiljedom kan, liksom vid verkställighet av svensk skiljedom, ha behov av interimistiska säkerhetsåtgärder under tiden för hovrättens prövning av exekvaturfrågan. Enligt ett analogislut från vad som enligt rättspraxis gäller för utländsk dom anses sökanden kunna erhålla inte-

 

30 Se 7 § andra stycket, LUSK; jfr 56 § i Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande. Jfr artikel V.2 i 1958 års New York-konvention. 31 Se 8 § LUSK; jfr 57 § i Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande. 32 Se 9 § första stycket, LUSK; jfr 58 § i Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande. 33 Se 9 § tredje stycket, LUSK; jfr 60 § i Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande.

rimistiska säkerhetsåtgärder om skiljedomen kan verkställas i Sverige (Delbetänkandet, s. 242 f.).
    Ett särskilt problem uppstår enligt gällande rätt beträffande deldomar meddelade inom ramen för utländskt skiljeförfarande (10 § LUSK):

 

”Hava i den sak skiljedomen avser framställts flera yrkanden, och innefattar ej skiljedomen prövning av dem alla, äge hovrätten, när skäl därtill äro, förelägga sökanden att ställa säkerhet för återgäldande av belopp, som på grund av senare beslut av skiljemännen kan komma att honom frångå. Förmår ej sökanden ställa honom avfordrad säkerhet, som av hovrätten godkännes, varde ansökningen avslagen.”

 

Skiljedomsutredningen föreslog att denna specialreglering (som saknar direkt motsvarighet i 1958 års New York-konvention) skall utgå (Delbetänkandet, s. 243 f.).

 

3.7 Sammanfattning om verkställighet.
Som framgår av den diskussion som förts ovan är det i Sverige svenska domar som, förutsatt att svaranden har tillgångar i riket, är enklast att använda som exekutionstitlar. För vinnande part i ett utländskt skiljeförfarande eller i en rättegång som inte omfattas av Lugano-konventionen, och som är osäker på om skiljedomen eller domen kommer att erkännas i Sverige, finns möjligheten att omvandla dessa handlingar till svenska domar genom stämning och efterföljande domstols dom. Närmast efter de svenska domarna kommer väl utländska domar som meddelats inom ramen för Lugano-konventionen. Näst därefter (eller på delad plats med ”Lugano-domar”) kommer de svenska skiljedomarna. Sist kommer de utländska skiljedomarna.
    Om käranden därför befarar verkställighetsproblem eller om skiljeförfarandet i något avseende kan betraktas som bristfälligt är det mycket som talar för att en kärande (svensk eller utländsk) noga bör överväga om inte svensk dom (eller utländsk dom inom Lugano-området) är att föredra framför utländsk skiljedom. Den framgångsrike parten kan få problem inte bara i de fall det faktiskt ligger någonting i den förlorande partens invändningar mot verkställighet; blotta faktum att skiljedomar (svenska och utländska) kan angripas på fler grunder än en dom som vunnit laga kraft gör att utrymmet för förlorande part att ställa till problem för vinnande part under verkställighetsförfarandet ökar. Vinnande part bör även begrunda (och tidigt bemöta) den risk som ligger i att skiljedomar inte kan ligga till grund för verkställighetsåtgärder utan att motparten beretts tillfälle att yttra sig.

Ett verkställighetsbeslut saknar i sig självt värde; beslutet får endast värde när verkställighet kan genomdrivas mot svarandens egendom. Detta skapar särskilda problem för verkställigheten av skiljedomar. Domstolar är normalt behöriga att pröva kärandens talan p. g. a. att det finns någon förbindelselänk mellan tvisten (ofta i form av svarandens egendom eller hemvist) och forum. Detta innebär att verkställighet av dom ofta bara meningsfullt kan sökas i domstolslandet. Platsen för internationellt skiljeförfarande väljs däremot ofta på grundval av att platsen saknar anknytning till parterna eller tvisten; detta innebär att skiljedom ofta måste verkställas som utländsk skiljedom, vilket betyder att käranden står inför större problem än vad som typiskt sett är fallet vid domstolsdom. Detta leder även ofta till extra kostnader, bl. a. genom att käranden måste göra undersökningar i flera länder för att klargöra var det kan löna sig att söka få skiljedomen verkställd.
    Parten står således inför valet mellan (1) skiljeförfarande som resulterar i en skiljedom som potentiellt kan komma att erkännas i fler stater än svenska domar men som kan angripas på fler punkter, och (2) rättegång som resulterar i en dom som visserligen inte kan komma att erkännas och verkställas i lika många länder som en motsvarande skiljedom men som, där den erkänns och verkställs, inte blir föremål för samma granskning som en motsvarande skiljedom.

 

4. Kostnader (R.1)
4.1 Parterna står kostnaden för skiljeförfarandet.
I domstolsprocessen är domare och övrig domstolspersonal avlönade av staten. Parterna behöver inte heller särskilt betala för att få tillgång till domstolslokalerna. Traditionellt har domstolsväsendet hört till statens legitima kärnområde för vilket medborgarna betalar skatt. Vid skiljeförfarandet, däremot, har parterna att bestrida dels arvodet till skiljemännen, dels alla kostnader för skiljeprocessens administration, lokaler etc.
    I de fall parternas ekonomiska styrka skiljer sig åt kan skiljeförfarandet, i högre grad än vad som gäller för rättegång, utfalla till den ekonomiskt svagare partens nackdel. Antag t. ex. att käranden är den ekonomiskt svagare parten (och kanske t. o. m. står inför risken för insolvens och konkurs). Om svaranden inte vill att skiljeförfarandet inleds eller att det fullföljs där förfarandet redan har inletts, och nämnden kanske fattat preliminära eller interimistiska beslut som gått svaranden emot, kan han genom att inte ställa erforderliga medel till förfogande komma att skjuta skiljeförfarandet i sank. Det är osannolikt att skiljenämnden skulle fortsätta handlägga ett skiljeärende om dess medlemmar inte erhöll betalning för sitt arbete eller dess omkostnader inte bestreds. Ju längre

skiljeförfarandet fortskridit och därmed ju närmare dom skiljenämnden kommit, desto riskablare är det emellertid för svaranden att vägra medverka till skiljeförfarandet genom att ställa erforderliga medel till förfogande: svarandens sabotageförsök kan av skiljenämnden uppfattas som den skyldiges försök att undgå dom.

 

4.2 Parternas solidariska ansvar.
En viktig regel i samband med kostnaderna för skiljeförfarandet är att parterna enligt 23 § skiljemannalagen svarar solidariskt för skiljemännens arvoden och andra kostnader för förfarandet. Om svarandeparten har för avsikt att inte medverka till skiljeförfarandet kan denne således helt enkelt låta bli att bära sin del av skiljedomskostnaderna; dessa får istället bestridas av kärandeparten.34 Denne kan sedan komma att få vänta ända till dess skiljedomen framgångsrikt har verkställts innan han återfår den del av kostnaderna som svarandeparten rätteligen skall bära. Om kärandeparten är den ekonomiskt svagare parten kan detta naturligtvis användas med stor effekt av den ekonomiskt starkare svarandeparten. Ett förfarande där ena parten åtminstone för en tid står för hela kostnaden för skiljeförfarandet kan möjligen innebära att skiljemannens oavhängighet kan komma att ifrågasättas, vilket ytterligare kan komma att försvåra och försena förfarandet. En komplikation i internationella skiljeförfaranden är att den part som processar i andra partens hemland kan behöva ställa särskild säkerhet för kostnaderna.35

 

4.3 Skäligt arvode för skiljemän.
Visserligen gäller att skiljemännens arvode skall vara ”skäligt”,36 vilket innebär att frågan om storleken på skiljemännens ersättning kan komma under domstols prövning. Ett skiljeavtal kan även, liksom varje annat avtal, angripas med hjälp av 36 § avtalslagen. En sådan prövning involverar emellertid klandrande part i en domstolsprocess utöver själva skiljeförfarandet.
    Parterna kan enligt gällande rätt (23 § andra stycket skiljemannalagen; jfr 40 § i Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande) avtala om storleken på skiljemännens ersättning; om skiljemännen åtar sig uppdraget med insikt om att parterna träffat en sådan överenskommelse, anses de därigenom ha accepterat vad

 

34 Jfr UNCITRAL Arbitration Rules, artikel 41.4; Stockholms handelskammarens skiljedomsinstituts skiljedomsregler, § 13, andra stycket; ICC:s skiljedomsreglemente, artikel 9.2; LMAA Terms (1987/91), 2nd Schedule (A); och AAA International Rules, artikel 34.1. 35Se O. Sandrock, (1997) 14 Journal of International Arbitration 17. 36 23 § skiljemannalagen; jfr 38 § i Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande. Jfr Stockholms handelskammares skiljedomsinstituts skiljedomsregler, § 30 och UNCITRAL Arbitration Rules, artikel 39.1.

parterna avtalat.37 Detta medför emellertid inte att parterna i praktiken har full frihet att bestämma storleken på ersättningen till skiljemännen: om parterna önskar utse kvalificerade skiljemän som har erforderlig kompetens tvingas parterna acceptera arvoden som är marknadsmässiga. Detta gäller särskilt beträffande områden som kräver speciell juridisk eller annan kompetens (och där skiljeförfarandet just därför kanske mest kommer till sin rätt), där utbudet av kompetenta skiljemän dessutom kan befaras vara begränsat och parternas valfrihet i motsvarande grad mindre.

 

4.4 Överväganden.
Kostnadsaspekten gör alltså att parter som överväger valet mellan skiljeförfarande och rättegång måste väga en rad aspekter mot varandra. Om t. ex. tvisteföremålet är av begränsad storlek bör parterna överväga om kostnaderna för skiljeförfarandet kan komma att stå i missförhållande till tvisteföremålets storlek; valet kompliceras av möjligheten att avtala om förenklat skiljeförfarande och rättegångsbalkens regler om småmål. Part bör även göra en kalkyl beträffande vem av parterna som kan ligga ute med belopp motsvarande kostnaderna för att initiera och underhålla skiljeförfarandet.

 

5. Civilprocessuella säkerhetsåtgärder (R.6)
5.1 Domstols beslut om säkerhetsåtgärder; stöd för skiljeförfarandet.
Enligt gällande rätt kan part ansöka om kvarstad och andra interimistiska säkerhetsåtgärder hos domstol, även om ansökan grundas på ett rättsförhållande som omfattas av ett giltigt skiljeavtal. Detta framgår av regleringen i RB 15 kap.: där (1 §) anges som förutsättning för t. ex. kvarstad att anspråket ”är eller kan antas bli föremål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning” (min emfas). Med uttrycket ”prövning i annan liknande ordning” avses enligt förarbetena bl. a. skiljeförfarande (se prop. 1980/81:84, s. 227).

 

5.2 Skiljenämnds beslut om säkerhetsåtgärder.
Skiljedomsutredningen (Delbetänkandet, s. 101) ansåg det i princip möjligt att ge skiljenämnden befogenhet att besluta om exigibla säkerhetsåtgärder (framför allt kvarstad). Även om utredningen accepterade att de problem som kan uppstå om skiljenämnden ges befogenhet att besluta om säkerhetsåtgärder kunde övervinnas, ansåg utredningen att ”Något starkare behov av att ändra nuvarande ordning [som tillåter skiljenämnd att besluta

 

37 Se rättsfallet NJA 1983 s. 510. Se även professor Heumans artikel om ”Avgående skiljemans rätt till ersättning” i JT 1995/96, s. 849. Parterna och skiljemännen står således i ett avtalsmässigt förhållande till varandra. Denna fråga diskuteras (främst med hänsyn till skiljemännens ansvar) i Hausmanninger, (1990) 7 Journal of International Arbitration 7.

om säkerhetsåtgärd, som dock saknar exigibilitet] emellertid [...] inte gett sig till känna” (Delbetänkandet, s. 101; jfr även 4 §, tredje stycket, Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande).
    Beträffande de svårigheter som förknippas med att låta skiljenämnden besluta om säkerhetsåtgärder anförde skiljedomsutredningen38 att det knappast skulle låta sig göras att tillåta verkställighet av ett skiljenämndsbeslut om säkerhetsåtgärd utan någon möjlighet till domstolskontroll, särskilt i beaktande av att inget krav uppställs på att någon jurist skall ingå i nämnden. En motsvarighet till möjligheten att klandra en skiljedom skulle sannolikt behöva införas, även om skiljenämndens kompetens begränsades till att med bindande verkan avgöra om tillräckliga skäl för det materiella anspråket förelåg.

 

5.3 Domstols bistånd.
Skiljeavtalet (som ju innebär rättegångshinder vad beträffar de materiella anspråken) medför inte att part med åberopande av rättegångshinder kan hindra en domstol från att fatta beslut om säkerhetsåtgärder.39 Den som ansöker om förordnande om säkerhetsåtgärd förlorar inte heller därigenom sin rätt att åberopa skiljeavtalet som rättegångshinder i den materiella huvudfrågan (Delbetänkandet, s. 102; jfr modellagen, artikel 9). Det bör observeras att säkerhetsåtgärder som meddelats av domstol inom ramen för ett skiljeförfarande enligt den allmänna uppfattningen inom doktrinen inte kan erkännas eller verkställas enligt Bryssel- eller Lugano-konventionerna.40

 

5.4 Skiljenämnds beslut om säkerhetsåtgärder.
Modellagen innehåller en bestämmelse om att skiljemännen kan besluta om interimistiska säkerhetsåtgärder att vidtas av någon av parterna;41 detsamma anses gälla i svensk rätt (Delbetänkandet, s. 102); och i skiljedomsutredningens förslag till lag om skiljeförfa-

 

38 A. a. a. st.; jfr P.O. Bolding, Skiljeförfarande och rättegång, Stockholm 1956, s. 50. 39 Se Hassler/Cars, a. a. s. 168 och Delbetänkandet, s. 101 f. 40 Se Pålsson, SvJT 1994, s. 13 och dens., Bryssel- och Lugano-konventionerna, Stockholm 1995, s. 46; A. Philip, EU-IP, 2 uppl., Köpenhamn 1994, s. 33; och P. M. North och J. J. Fawcett, Cheshire and North's Private International Law, 12 uppl., London/Dublin/Edinburgh 1993, s. 289; men både Pålsson i SvJT och Audit, a. a. s. 14 förefaller förespråka en lösning där säkerhetsåtgärder beviljade av domstol under skiljeförfarandets gång gillades inom ramen för ko ventionerna. n41 Artikel 17: ”Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral tribunal may, at the request of a party, order any party to take such interim measure of protection as the arbitral tribunal may consider necessary in respect of the subject matter of the dispute. The arbitral tribunal may require any party to provide appropriate security in connection with such measure.” Ur praxis, jfr t. ex. E-systems v. Islamic Republic of Iran (1986) 71 ILR 631. Jfr den schweiziska IP-lagen 1987, artikel 183.1.

rande föreslås ingå en uttrycklig bestämmelse motsvarande modelllagens.42 Skiljenämndens beslut i dessa avseenden är inte exigibla, men de kan ändå få betydelse, t. ex. när skiljenämnden bestämmer skadeståndets storlek (Delbetänkandet, a. st.) eller vid bevisprövningen. I förarbetena till modellagens bestämmelser sägs:43

 

”It seems probable that a party will comply with the order [of the arbitrators] and take the measure considered necessary by the arbitrators who, after all, will be the ones to decide the case. This probability may be increased by the use of the power to require any party to provide security for the costs of such measure, in particular where the arbitral tribunal would order the party to provide such security, which, it is submitted, may also cover any possible damages. Finally, if a party does not take the interim measure of protection as ordered by the arbitral tribunal, such failure may be taken into account in the final decision, in particular in any assessment of damages.”

 

5.5 Deldom.
Det finns ett ytterligare vapen som i skiljenämndens händer kan fylla en funktion liknande de civilprocessuella säkerhetsåtgärderna. Sedan gammalt gäller i svensk rätt regeln att ”Hava i saken framställts flera yrkanden, må skiljemännen, där det kan ske utan förfång för part, giva dom över något eller några av dem, ändå att förhandlingen angående de övriga icke avslutats. Likaledes må skiljemännen, där part till viss del medgivit ett yrkande, giva särskild dom över vad som medgivits”.44 Denna ordning föreslås i Delbetänkandet behållas, med det förtydligandet att huvudfordran och fordran som åberopas till kvittning skall avgöras i samma skiljedom (s. 163 och 30 § i dess förslag till lag om skiljeförfarande). Som framgår ovan kan skiljenämnden besluta om säkerhetsåtgärder, som visserligen inte är direkt verkställbara, men som ändå anses kunna få en viss effekt. Om denna regel kombineras med regeln att skiljenämnden kan avkunna deldom torde det vara möjligt att uppnå en effekt som liknar den hos de civilprocessuella säkerhetsåtgärderna: om nämligen ena parten av skiljemännen åläggs att vidta vissa säkerhetsåtgärder och denne part inte efterkommer åläggandet, torde skiljenämnden genom deldom i exigibel form

42 Se 30 §, tredje stycket (Delbetänkandet). Motsvarande bestämmelser finns i ett flertal skiljedomsreglementen; se AAA International Rules, artikel 22; ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings, Rule 39; NAI:s skiljedomsreglemente, artiklarna 37 och 38; LMAA Terms (1984/91), klausul 10; och UNCITRAL:s skiljedomsreglemente, artikel 28. 43 Seventh Secretariat Note. Jfr även Redfern/Hunter, a. a. s. 309. 44 Citatet kommer från 19 § skiljemannalagen, men samma regel gällde även enligt tidigare praxis; se Hassler/Cars, a. a. s. 127. Jfr den schweiziska IP-lagen 1987, artikel 188. Deldom avkunnades t. ex. i skiljedomsfallet French Contractor v. Libyan Employer, ICC Case no. 3790, den 20 jan. 1983, CICCAA 1986–1990, s. 3 och US Exporter v. Argentine Distributor, ICC Case no. 5073, 1986, a. a. s. 85 (mot ena partens vilja).

kunna föreskriva att den tredskande parten skall erlägga visst skadestånd till motparten.45 En nackdel med deldomen är att den ger en trilskande part möjlighet att, innan den slutliga skiljedomen avkunnats, vända sig till domstol för att klandra deldomen för att på så sätt förhala skiljeförfarandet.

 

5.6 Mellandom.
Under arbetet med skiljemannalagen diskuterades frågan om skiljenämnden skulle få meddela mellandom; med bl. a. hänvisning till att vid denna tid gällande rättegångsbalk inte innehöll bestämmelser som medgav att domstol meddelade mellandom valde man att inte tillåta mellandomar från skiljenämnder (se NJA II 1929, s. 43 f.). Skiljedomsutredningen föreslår emellertid att skiljemän skall få behörighet att meddela mellandom (Delbetänkandet, s. 164 och 30 § i dess förslag till lag om skiljeförfarande). Om detta förslag leder till lagstiftning torde skiljenämnden kunna utnyttja också mellandomsinstitutet för att approximera de civilprocessuella säkerhetsåtgärderna.

 

5.7 Interimistiskt skiljeförfarande.
Ett speciellt problem är att skiljenämnden naturligtvis inte kan besluta om några som helst interimistiska åtgärder innan den konstituerats.46 För att hantera detta problem har vissa skiljedomsinstitut sökt inträtta ”journämnder” för det interimistiska förfarandet (självklart efter parternas avtal därom). Internationella handelskammaren i Paris introducerade sin ”Pre-Arbitral Referee Procedure” år 1990. Enligt dessa bestämmelser (artikel 4) kan en ”Referee” utses som kan fatta beslut om (artikel 2.1):

 

”(a) To order any conservatory measures or any measures of restoration that are urgently necessary to prevent either immediate damage or irreparable loss and so to safeguard any of the rights or property of one of the parties; (b) To order a party to make to any other party or to another person any payment which ought to be made; (c) To order a party to take any steps which ought to be taken according to the contract between the parties, including the sig-

 

45 Denna lösning har antagits i den skotska versionen av modellagen där det stadgas att beslutet om civilprocessuella säkerhetsåtgärder skall vara i form av en skiljedom: artikel 17(2) i Law Reform (Miscellaneous Provisions) (Scotland) Act 1990, c. 40, section 66, Schedule 7. Jfr även Scottish Advisory Committee on Arbitration Law (under ordförandeskap av The Hon. Lord Dervaird), Report to the Lord Advocate on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Edinburgh 1989, s. 14 (även i (1990) 6 Arbitration International 63); och Paterson, a. a. s. 34. Motsvarande bestämmelse finns även i UNCITRAL Arbitration Rules, artikel 26(2); jfr även LMAA Terms (1987/91), 1st Schedule (A)(4). 46 Jfr WIPO/ARB/DR/5, circulär 1996-04-19, § 5.

ning or delivery of any document or the procuring by a party of the signature or delivery of a document; (d) To order any measures necessary to preserve or establish evidence.”

 

Beslutet har inte formen av en skiljedom utan betraktas som ett ”beslut” (”Order”), vilket torde innebära att det inte kan verkställas som skiljedom.47 Detta är naturligtvis en allvarlig brist hos förfarandet och i många fall är det lämpligare för part att vända sig till domstol. I de fall det inte finns någon lämplig domstol som kan fatta ett skyndsamt beslut, eller om domstolen inte kan betraktas som neutral, erbjuder förfarandet dock ett alternativ.48 Immaterialrättsliga tvister är en typ av tvister där behovet av interimistiska beslut kan antas vara särskilt av nöden.49 WIPO har föreslagit införandet av ett förfarande liknande ICC:s inom ramen för WIPO:s skiljedomssystem.50 Till skillnad från ICC-förfarandet avses WIPO:s system resultera i en skiljedom.51 Eftersom verkställigheten av en sådan skiljedom kan stöta på problem i vissa jurisdiktioner skall skiljedomen innehålla vitesbestämmelser för det fall tappande part inte följer skiljedomen.52

 

5.8 Ed, sanningsförsäkran, vite och bevisupptagning.
En konsekvens av att skiljeförfarandet är en form av privatjustis är att skiljenämnden inte enligt gällande rätt får uppta ed eller sanningsförsäkran och inte heller använda vite, hämtning eller annat tvångsmedel för att framtvinga inställelse, företeende av handling eller annan åtgärd.53 Denna ordning föreslås av skiljedomsutredningen behållas, men med möjlighet att, på vissa villkor, uppta bevisning vid domstol.54

 

5.9 Domstol och skiljenämnd i samspel.
Reglerna beträffande säkerhetsåtgärder och tvångsmedel visar att skiljeförfarandet inte fungerar som ett komplett privat alternativ

 

47 Jfr Craig/Park/Paulsson, a. a. s. 692. 48 Jfr Craig/Park/Paulsson, a. a. s. 692 f. 49 Jfr t. ex. M. Koktvedgaard, M. Levin, Lärobok i immaterialrätt, 2 uppl., Stockholm 1993, s. 372. 50 Se WIPO/ARB/DR/5. 51 Se artikel X av de föreslagna reglerna. 52 Se artikel X(b)(vi) av de föreslagna reglerna och WIPO/ARB/DR/5, § 20. 53 Se 15 § skiljemannalagen; Hassler/Cars, a. a. s. 113 f.; och Delbetänkandet, s. 145; för vite, se även L. Welamson i Festkrift till Bertil Bengtsson, 1993, s. 477. Jfr § 1035 ZPO. 54 Jfr 25 och 26 §§ i Delbetänkandets förslag till lag om skiljeförfarande och Arbitration in Sweden, s. 117. Jfr även modellagen, artikel 27. Enligt modellagens bestämmelser kan bevisupptagning vid domstol ske endast med skiljenämndens samtycke; därigenom ges skiljenämnden möjlighet att hindra att en ansökan från part om bevisupptagning vid domstol används för att förhala skiljeförfarandet; jfr I. Doore, The UNCITRAL Framework for Arbitration in Contemporary Perspective, London/Dordrecht/Boston 1993, s. 119.

till den statliga rättskipningen i de allmänna domstolarna. I stället fungerar skiljeförfarandet (liksom andra privaträttsliga rättsfigurer) i samverkan med den statliga rättskipningen. Rätt använd kan domstolens medverkan leda till att skiljeförfarandet fungerar mer effektivt.

 

6. Sammanfattning
Jag har sökt visa att man vid valet mellan skiljeförfarande och rättegång vid allmän domstol bör göra en rad olika överväganden utifrån den situation den egna sidan befinner sig i och kan komma att befinna sig i vartefter avtalsförhållandet utvecklas. Jag har sökt påvisa att det finns ett samband mellan tvistlösning i privat regi (skiljeförfarande) och i statlig regi (rättegång) och att dessa båda tvistlösningsformer har sina respektive styrkor och svagheter och att de kan fungera som komplement till varandra. Jag har också sökt visa hur de olika regelverken för konfliktlösning kan användas som instrument för att uppnå ett för den egna sidan optimalt resultat.
    I Sverige har vi av tradition nöjt oss med tämligen okomplicerade avtal och förlitat oss mycket på den sunda affärsmoralen och, ibland kanske, hoppats på det bästa. I rent inhemska transaktioner, och i transaktioner där begränsade värden står på spel, kan det fortfarande finnas utrymme för en sådan inställning grundad på det sunda förnuftet. När transaktionerna involverar mer än en jurisdiktion kompliceras emellertid den juridiska miljön i flera avseenden kraftigt och det kan därför i sådana fall vara befogat att investera mer tid och pengar i att utforma avtal på ett sådant sätt att ofördelaktiga tvister kan förebyggas effektivt och att tvister kan biläggas på ett för den egna sidan fördelaktigt sätt. Det kan vara värt att hålla i minnet att en transaktion som inledningvis är en inhemsk affär lätt kan komma att få internationella komplikationer: ett hyresobjekt kan t. ex. (antingen lovligen eller olovligen) föras utomlands; en fordran kan överlåtas till en utländsk part; borgens- och garantiåtaganden kan lämnas av utländska moderbolag och banker; och ena parten kan bli uppköpt av utländska intressenter. I vissa transaktioner kan det även vara högst osäkert, eller råda legitimt delade meningar om, i vilka avseenden vissa transaktioner är inhemska eller utländska (dvs. faller under utländsk rätt eller kräver faktiska åtgärder utanför rikets gränser).
    En väl genomtänkt tvistlösningsmekanism får nog anses höra till ett av de billigare sätten att försäkra sina affärsintressen.