Rådgivares informationsansvar — en probleminventering
Av professor JAN KLEINEMAN
Artikeln behandlar den rättsutveckling som skett de senaste åren vad avser rådgivares skadeståndsansvar. Författaren presenterar de problem som aktualiseras i samband med rådgivning utifrån informationsansvarets särart. Särskild uppmärksamhet ägnas rättspraxis och framställningen utmynnar i en varning att inte låta ansvaret växa för mycket.
1. Inledning
Inte ens den som endast har ett begränsat intresse av att följa rättsutvecklingen i praxis, kan ha missat det flöde av rättsfall som rör s. k. rådgivaransvar och som tillförts vår rättsordning under de allra senaste åren. Avgörandena har satt sina tydliga spår i HD:s prejudikatsamling. Det är dessutom svårt att hitta en avgörande faktor varför dessa fall blivit så vanliga och där prejudikaten dessutom endast utgör toppen på ett isberg.
Visst har immateriella tjänster blivit ett stort område inom tjänstesektorn och säkerligen har uppdragens allt mer komplicerade karaktär bidragit till att ansvarsfrågor aktualiserats som tidigare inte tilldrog sig någon större uppmärksamhet. Även sådana faktorer som att förtroendekonsulter tvingas räkna med att få sina tjänster granskade, har nog bidragit härtill. Även utländska impulser, särskilt från Förenta staterna, har säkert påverkat i samma riktning. I svensk juridisk litteratur har ämnet hittills tilldragit sig begränsat intresse,1 medan man i dansk rätt sedan länge har en rikare tradition.2
2. Vad avses med rådgivningsansvar?
Utan att förfalla till någon form av begreppsjurisprudens kan det dock vara värt att försöka identifiera vad vi egentligen avser när vi talar om rådgivaransvar.3 Det finns visserligen numera en definition i skriven lag som man bör uppmärksamma, men som trots
1 Se dock Heuman, Advokatens rättsutredningar — metod och ansvar, 1987. 2 Se t. ex. Morten Samuelsson och Kjeld Søgaard, Rådgiveransvaret, 1993. Specialstudier är t. ex. Vinding Kruse, Advokatansvaret, 6 udgave 1990 och Ulrik Gorm Møller, Skatterådgivning 1996. 3 Se allmänt i äldre doktrin, Hasselrot, Några Spörsmål ang. tjänstelega, Malmö 1926, s. 176, samt från senare tids litteratur Bengtsson, Särskilda avtalstyper I, 1971 s. 172 ff. Se även Hellner, Speciell avtalsrätt II, Kontraktsrätt, 2 häftet. Allmänna ämnen, 2 uppl. 1993 s. 193 ff.
detta inte är en självklar utgångspunkt nämligen vad som stadgas i lagen om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall.4 HD uttalade i NJA 1995 s. 505 att det i motiven till 2 § 1 st. nämnda lag anges att begreppet rådgivningsverksamhet inte bara omfattar råd i den meningen att ett visst handlingssätt rekommenderas utan också konkreta åtgärder för att omsätta ett råd i praktiken.5 I lagrådsremissen hade som exempel på detta nämnts biträde vid bolagsbildning, bokföring, valutatransaktioner och skatteplanering. Det bör då hållas i minnet att den aktuella lagen endast tar sikte på råd ”i juridiska eller ekonomiska angelägenheter”.
I själva verket är det en rad olika konsulter som sysslar med rådgivningsverksamhet och förutsättningarna för att avgränsa rådgivning från annan konsultverksamhet är inte en helt enkel uppgift. Vid vissa tjänster kan visserligen huvudprestationen vara något annat än att ge råd, t. ex. att göra något rent fysiskt. Vid tillhandahållandet av en vara kan uppkomma fel i själva varan eller en produktansvarsproblematik.
Som framgår av det bekanta ”Dill-målet” — NJA 1968 s. 2856 — utgör felaktiga rekommendationer ett speciellt produktansvarsproblem. Det förefaller dock mer äventyrligt att se felaktigheter vid upprättande av testamenten eller fel i tryckta skrifter som ett produktansvarsproblem om man t. ex. blivit vilseledd av informationen.
Det vanligaste fallet av rådgivaransvar är nog de fall då någon blivit oaktsamt vilseledd av den förmedlade informationen och den vanligaste skadan är en ren förmögenhetsskada.7 Det hindrar inte att t. ex. fel vid upprättande av ett testamente kan betraktas som ett fall av rådgivaransvar trots att ingen i egentlig bemärkelse skadats genom att förlita sig på dess innehåll.8 En annan viktig utgångspunkt för rådgivaransvaret är att det inträder i en s. k. professionell kontext. Rådgivning som ligger utanför den professionella sfären är oftast befriat från ansvar. I amerikansk rätt talar man ofta om s. k. curbstone-advices,9 dvs. råd som förmedlas inom den sfär inom vilken ingen blir ansvarig även om informationen förmedlats på ett väl lättfärdigt sätt.
Man brukar då i allmänhet säga att situationen då rådet förmedlades var sådan att den vilseledde saknade skäl för att fästa tillit till den och rådgivaren åtnjuter då immunitet mot skadeståndsansvar.
4 SFS 1985:354. 5 Jfr härtill Wennberg, Suzanne, La Reinemålet och ansvar enligt rådgivarlagen, JT 1995–96 s. 840 ff. 6 Se senast härom Bengtsson i Rättsfall att minnas, 1997 s. 179 ff. samt densamme i SvJT 1969 s. 46 ff. 7 Se Kleineman, Ren förmögenhetsskada. Särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, 1998. 8 Se NJA 1939 s. 374. 9 Se Kleineman, a. a. s. 388.
Förlitade han sig på ”rådet” får han likväl svara för dess konsekvenser själv, närmast som en form av eget risktagande.
När man emellertid skall anses ha passerat gränsen för att ansvar skall kunna inträda är inte helt lätt att ange. Man möter ibland den ståndpunkten att det mellan den vilseledde och skadevållaren skall ha träffats ett uppdragsavtal som innefattar rådgivning. Ett sådant synsätt kan emellertid förefalla alltför stelbent. De flesta professionella råd föregås inte av formella avtal10 utan fullgörs utan föregående avtalsslut. Personligen har jag härvidlag ofta betraktat det synsätt HD valde i rättsfallet NJA 1992 s. 243 som en lämplig utgångspunkt för när någon skall anses vara rådgivare. Här uttalade HD följande:
”Det är tydligt att Anna-Stina H uppfattade Yngve L som sin ekonomiske rådgivare i affären. Hon har också haft goda skäl för sin uppfattning med tanke på Yngve L:s mångåriga engagemang som revisor i bolaget och som biträde i familjens deklarationsfrågor...Det kan icke ha undgått Yngve L — som på intet sätt synes ha markerat en annan mening — att Anna-Stina H, vilken enligt vad utredningen visar ej biträddes från annat håll, såg Yngve L som sin ekonomiska rådgivare i aktieaffären. Vid sådana förhållanden måste anses ha upppkommit ett uppdragsförhållande mellan Anna-Stina H och Yngve L”.
Redan i den helt initiala frågan när ett uppdragsförhållande skall anses ha uppkommit framträder det avgörande analysmomentet för nästan allt rådgivaransvar. Det är ytterst en fråga om den befogade tillitens relevans.11 Om någon med fog satt sin tillit till den information som en professionsutövare förmedlat, finns det goda skäl att se strängt på informationsförmedlarens ansvar, i vart fall om denne själv insett eller i vart fall borde ha insett att informationsmottagaren förlitade sig på den förmedlade informationen. Att beteendet kan vara relevant även vid andra former av avtalsslut än rådgivaruppdrag framgår av diskussionen om s. k. tolerans- och beteendefullmakter.12
3. Subjektiva ansvarsförutsättningar
Normalt torde rådgivaransvaret förutsätta att rådgivaren gjort sig skyldig till ett vårdslöst beteende. Det måste betraktas som ovanligt att en professionell rådgivare garanterar innehållet i sina råd.13
10 Jfr Bengtsson Särskilda avtalstyper I, s. 173 samt SOU 1958:43 s. 61. 11 Jfr Kleineman, a. a. s. 466 ff. 12 Se Grönfors, Ställningsfullmakt och bulvanskap 1961 s. 244 samt Håstad, Reform av de nordiska avtalslagarna, i Förhandlingarna på det 32 nordiska juristmötet, 1990 s. 274. 13 Den bedömningen gjorde dock Stockholms tingsrätt i en uppmärksammad dom rörande revisors ansvar som skatterådgivare, 1995-11-30 (DT 1134), hovrätten kom dock till en annan slutsats i denna del. Hovrätten uttalar därvid
Även om uttryck kan ha valts från rådgivarens sida som ger intryck av att en garanti avgivits, får man räkna med att detta beteende snarare är en indikation på att rådgivaren uttryckt sig på ett sätt som varit ägnat att den rådfrågande mer än eljest kunnat förlita sig på informationen. Det är således snarast fråga om något som skärper vårdslöshetsbedömningen.
Skulle en rådgivare emellertid vara så lättsinnig att denne garanterar ett sakförhållande eller en skattebedömning och detta senare visar sig inte svara mot rätta förhållanden, är rådgivarens ansvar emellertid strikt.14 Man bör dock ha i minne att även vid strikt skadeståndsansvar ett krav på adekvat kausalitet måste vara uppfyllt för att skadeståndsansvar skall kunna inträda. Föreligger en garanti om skatteeffekt, bygger resonemanget emellertid inte på skadeståndsrättsliga principer, utan på viljeförklaringens princip och garantin träder då in oberoende av om den skattepliktige hade kunnat vidta någon som helst annan åtgärd för att begränsa sitt ansvar.
4. Informationsansvarets särart
Försöker man tränga lite djupare in i vårdslöshetsbedömningen när det gäller rådgivaransvaret, ställs man snart inför det problem som jag valt att beteckna som ”den pedagogiska plikten”. Det handlar här om de krav som måste kunna ställas på en rådgivare vad avser dennes förmåga att kunna förklara det aktuella problemet för den rådfrågande på ett sätt som kan antas vara begripligt för denne.
Ett typexempel på detta problem illustreras av NJA 1994 s. 532. Det var här fråga om en uppdragstagare som mot betalning hade utfört vissa prov rörande ett tygs ljushärdighet. Denne blev skadeståndsskyldig — trots att själva konsultuppdraget hade utförts felfritt — därför att han lämnat vissa upplysningar avseende en viss klassificeringsskala som varit ofullständig och som därför var ägnad att föranleda missförstånd.
En rådgivare — eller som fallet var i NJA 1994 s. 532 — en informationsförmedlare kan således göra sig skyldig till ett oaktsamt vilseledande beteende trots att han håller sig till sanningen. För en rådgivare handlar det därför närmast om ett slags pedagogisk inlevelseförmåga. Det är fråga om att analysera vad informationsmottagaren kan tillgodogöra sig och därefter tillhandahålla en information som motsvarar dennes behov av att kunna tolka den givna informationen.
bl. a. att det var genom målet ”utrett att det inte finns någon sedvänja bland skatterådgivare att garantera ett visst skatteutfall. Det får anses naturligt eftersom rättsläget kan vara komplicerat och tolkningen av skattelagstiftningen osäker.” Se Svea hovrätts dom 1997-06-06 i T 11/96 s. 10. 14 Han torde dessvärre även sakna försäkringsskydd eftersom ansvarsförsäkringar för ren förmögenhetsskada normalt inte täcker skador förorsakade av garantiutfästelser.
Detta problem aktualiserades i NJA 1995 s. 693. I det fallet undgick en fondkommissionär skadeståndsansvar trots att denne inte hade givit den information som kunden typiskt sett behövde för att kunna bedriva handel med s. k. derivativa instrument. HD uttalade att vid sådan handel
”en fondkommissionär måste förvissa sig om att en kund har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med att ställa ut optioner.”
Det hade emellertid inte fondkommissionären gjort i det aktuella fallet, men trots detta undgick han skadeståndsansvar, eftersom fondkommissionären med hänsyn till vad denne kände till om kunden hade haft fog
”för uppfattningen att Conny H var tillräckligt medveten om de särskilda riskerna med handel med indexoptioner”.
Det ansågs därför att fondkommissionären inte kunde anses ha brustit i omsorg genom att inte informera honom om riskerna. Här hade således rådgivaren gjort sig skyldig till ett klart fel. Han undgår emellertid trots detta ansvar eftersom kunden inte blivit vilseledd av de misstag rådgivaren gjort sig skyldig till. Förhållandena är således närmast motsatta till vad som var fallet i det ovan berörda rättsfallet NJA 1994 s. 532.
Särskilt när det gäller juridisk rådgivning som innefattar förberedelser inför affärsdispositioner är ”den pedagogiska plikten” en särskilt viktig frågeställning. Skyldigheten att upplysa om risker är en återkommande plikt som rådgivare inte sällan försummar att beakta.
En minst lika viktig fråga vid rådgivaransvar gäller innehållet i det s. k. metodansvaret. Detta sammanhänger med att det ofta är svårt att göra en vållandebedömning avseende professionsutövare.15 Man måste nämligen först försöka fastställa den norm som professionsutövaren har åsidosatt, för att därefter kunna avgöra om denne så till den grad åsidosatt densamma, att avvikelsen skall kunna betraktas som vårdslös. För många professioner finns här yrkesprinciper. För advokater känner vi begreppet god advokatsed16 och för revisorer är begreppet god revisorssed välbekant.17
15 Se Heuman a. a. s. 57 ff. 16 Se Wiklund, God advokatsed, 1993. 17 Det senare begreppet skall dock inte sammanblandas med begreppen god redovisningssed eller god revisionssed. Det har i debatten dock gjorts gällande att HD möjligen skulle ha gjort ett sådant fel i NJA 1996 s. 224. Se här Pehrson, Omfattande ansvar för bolagsrevisorer, JT 1996–97 s. 133 ff., Gometz, HD vidgar revisorns skadeståndsansvar, JT 1996–97 s. 214 ff. samt Leffler, Om gråsparvar och revisorers ansvar — några synpunkter på NJA 1996 s. 224. Se
Frågan om hur man skall utföra en analys av om metodansvaret trätts förnär illustreras tydligt av NJA 1987 s. 692. Vid vissa typer av rådgivning är nämligen frågan om metodansvaret kränkts en särskilt svår fråga att ta ställning till. Det gäller särskilt sådana råd som är mer subjektiva till sin karaktär än andra. Här kan nämnas en fondkommissionärs placeringsråd eller en värderingsmans uppskattning av t. ex. en viss fastighets värde. I den senare frågan uttalade HD följande i NJA 1987 s. 692:
”Vid fastighetsvärdering går det knappast att komma fram till ett värde, som blir lika högt oavsett vilken kunnig värderingsman som utfört värderingen. Värdering av fast egendom är nämligen i mycket avhängigt av värderingsmannens uppfattning av marknaden och av den aktuella fastigheten. Ett avsevärt utrymme måste därför finnas för värderingsmannens egen bedömning. Betydande avvikelse mellan värderingsmannens uppskattning och vad som i efterhand visar sig vara fastighetens faktiska värde måste tillåtas utan att en värderingsman kan anses ha förfarit försumligt. I förevarande fall är det emellertid inte fråga om ett uppskattningsfel utan om en oriktig och vilseledande uppgift beträffande ett faktiskt förhållande, nämligen möjligheterna att exploatera för bebyggelse.”
Det är således inte genom att göra en mer eller mindre god subjektiv bedömning av värdet som man utlöser skadeståndsansvaret. Det handlar mera om att inte göra de undersökningar som man skäligen kan ställa på en yrkesutövare av det aktuella slaget.
Här kan man jämföra med en jurist. Denne kan bli skadeståndsskyldig genom att ge felaktiga besked om gällande rätt. Emellertid är det inte så att man av en s. k. allmänpraktiker kan kräva fullständiga kunskaper om t. ex. all rättspraxis. Här kan som illustration nämnas det klassiska rättsfallet NJA 1957 s. 621. HD valde här att fastställa tingsrättens dom som bland annat innehåller följande obetalbara domskäl:
”Det framgår inte klart av lagtexten, att förmånsrätten går förlorad vid företagets flyttning, och 1904 års avgörande av HD, vari denna princip fastslås, fanns inte anmärkt i 1952 års lagedition. Trots detta borde H., därest han ägnat frågan tillbörlig uppmärksamhet, kunnat skaffa sig tillfredsställande kunskap i saken bl. a. därför att, såsom Gyllin påpekat, frågan är kartlagd i Östen Undéns år 1927 utgivna bland jurister allmänt kända arbete Svensk sakrätt.”
Om HD:s resonemang i detta fall ger viss vägledning för generalistens metodansvar är det en betydligt svårare uppgift att försöka fastställa specialistens ansvar. Det kan på goda grunder antas att ett
allmänt om revisorers ställning, Moberg, Bolagsrevisorn. Oberoende ansvar sekretess, 1986.
sådant ansvar är betydligt strängare än eljest. Detta bestyrks av NJA 1981 s. 1091.18 Rent generellt förefaller däremot frågan om ansvarets stränghet vara att bedöma efter samma tillitsmåttstockar som övriga frågor. Önskar en klient en mycket snabb bedömning och det står klart för klienten att den formulerade frågan kräver mer ingående analys som det inte finns tid över till och rådgivaren klargör detta sakförhållande, föreligger enligt min uppfattning en sådan riskanalys som borde vara nog för att begränsa rådgivarens ansvar i den föreliggande situationen. En annan och mer komplicerad sak är att det närmast åvilar rådgivaren att säkra bevisning om detta förhållande.
Skyldigheten att tillhandahålla riskanalyser är ett ofta återkommande drag i senare rättspraxis rörande rådgivaransvar. Synnerligen strängt såg HD på en besiktningsmans ansvar i NJA 1997 s. 65.19 Här hade besiktningsmannen vid en besiktning i samband med ett fastighetsköp påtalat att det saknades ventilationsöppningar i takfoten för ventilation av takkonstruktionen.
Det framgick av besiktningsutlåtandet att detta borde åtgärdas, men besiktningsmannen hade inte särskilt upplyst om att det eljest förelåg risk för rötskador. HD:s majoritet fastställde hovrättens dom enligt vilken det framgick att besiktningsmannen inte hade lämnat fastighetsförvärvarna tillräckliga upplysningar för att de skulle inse den risk som takkonstruktionen medförde.
Minoriteten i HD (två JustR) menade däremot att besiktningsutlåtandet var utformat så, att det inte gav utrymme för missförstånd och besiktningsmannen måste därför ha haft fog för att utgå från att köparna ”om de ändå kände tveksamhet om innebörden av hans utlåtande, skulle ställa frågor till honom”.
Majoritetens stränga bedömning kommer att ställa höga krav på rådgivare. Det ingår i så fall i den ”pedagogiska plikten” att tillse att kunden verkligen förstått innebörden i de förmedlade råden och det gäller för rådgivaren att säkra bevisning om att så faktiskt också varit fallet.
Ibland har dock HD varit mildare i sin bedömning. I NJA 1994 s. 598 som gällde en banks ansvar som skatterådgivare kan man se exempel på större mildhet i bedömningen. Det var här fråga om en företagare som på inrådan av en bank genomfört vissa transaktioner i syfte att undgå realisationsvinstskatt.
Transaktionen kom dock att underkännas enligt bestämmelserna i lagen mot skatteflykt. Den rättsliga bedömning som banken hade gjort hade visserligen vid tidpunkten för rådgivningen ”haft visst fog för sig” men visade sig på grund av senare praxis inte vara hållbar.
18 Jfr Heuman, a. a. s. 88 f. 19 Jfr Kleineman, Vidgat rådgivaransvar i JT 1996–97 s. 1003 ff.
Banken kritiserades av HD därför att den borde ha insett ”att den bedömning man gjorde var behäftad med osäkerhet”. HD formulerade därefter en uppmärksammad grundprincip för bedömning av ”komplicerade rättsfrågor”:
”Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar rådgivning i komplicerade rättsfrågor fäster uppdragsgivarens uppmärksamhet på om prejudikat saknas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende av vem uppdragsgivaren är, vilka kvalifikationer han har och om han redan känner till problematiken. Fall kan tänkas där det framstår som så uppenbart att rättsläget är osäkert att ett särskilt påpekade härom får anses onödigt.”
Banken hade dock tur. Den berörde företagaren hade flera månader tidigare deltagit i ett möte vid vilken banken hade redovisat vilka tjänster man kunde erbjuda. Bankens skattejurist hade då hållit ett föredrag varvid han bl. a. hade visat en over-head bild på de rekvisit som ingick i generalklausulen mot skatteflykt. Härigenom ansågs företagaren ha fått information om densamma och att den transaktion som han några månader senare genomförde innebar ”vissa risker” kunde han därför inte ha varit omedveten om. Banken ansågs därför inte ha varit oaktsam.
Inte heller kan en skatterådgivare läggas till last att han avstår från att föreslå ”sådana problemlösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömbara från skatterättslig synpunkt” fastslog HD i NJA 1992 s. 502.
I det fallet fördes talan mot en revisor. Här är problemet således annorlunda än i NJA 1994 s. 598. Här är det inte underlåtenheten att förklara riskerna som diskuteras, utan om underlåtenheten att föreslå riskfyllda transaktioner är något som i sig är vårdslöst t. ex. om klienten om han hade fått detta råd skulle ha kunnat spara mycket pengar.
5. De berörda yrkesgrupperna
Den yrkesgrupp som internationellt20 drabbats av mest rådgivaransvar är revisorerna. Detta motsvarar också vad vi numera kan notera i svensk praxis. Revisorerna har dels det lagstadgade ansvaret enligt ABL 15 kap. 3 § dels även ett betydande rådgivaransvar och där särskilt revisorerna genom sin ekonomiska kompetens valt att syssla med skatterådgivning. Det senare är en särskilt ansvarsgenererande form av rådgivning.
20 Se Jackson & Powell on Professional Negligence, fourth ed., London 1997 samt Dugdale & Stanton, Professional Negligence, sec. ed., 1989.
Skattekonsulter är emellertid ofta till professionen advokater eller ekonomkonsulter. I övrigt synes kanske inte juridisk rådgivning särskilt ansvarsgenererande.21 Det har dock upplysts mig från försäkringsexpertis att underlåtenheten att iakttaga olika s. k. preskriptionsfrister ofta leder till skadeståndsanspråk mot advokater.
I övrigt kan man genom rättspraxis se att fastighetsmäklare och fondkommissionärer får anspråk allt oftare riktade mot sig. Även försäkringsmäklare har kommit i blickpunkten genom NJA 1992 s. 783.
Andra berörda yrkesgrupper är värderingsmän och besiktningsmän.22 Det är här fråga om rådgivare vars information läggs till grund för olika typer av beslut och där det ligger nära till hands att göra gällande att det var felaktigt förmedlad information som föranledde skadan.
En särställning intar banker och andra professionella kreditgivare.23 Det är här fråga om ett professionsansvar av mycket speciell beskaffenhet. Banker träder i förbindelse med sina kunder i en rad olika yrkesroller även om rådgivarrollen under de allra senaste åren blivit en alltmer accentuerad roll.24 Även om många medborgare utgår från att banker skulle ha långtgående skyldigheter att vara sina kunder behjälpliga får man vara försiktig när det gäller att lägga fast bankernas rådgivarroll.
I NJA 1996 s. 3 gällde frågan om ett antal låntagare kunde undgå betalningsskyldighet för sina lån. Orsaken härtill var att dessa personer i egenskap av anställda i ett bolag hade beviljats kredit i banken för att finansiera förvärv av konvertibla skuldebrev. Banken betalade ut lånebeloppet direkt till bolaget men det utfärdades aldrig några konvertibla skuldebrev och bolaget försattes sedermera i konkurs. HD ogillade låntagarnas talan och anförde bl. a. följande:
”Även om en bank vid beviljande av kredit regelmässigt får kunskap om ändamålet med krediten kan det inte anses föreligga någon principiell skyldighet för banken att pröva det lämpliga i hur låntagaren avser att använda pengarna. Kreditprövningen har
21 Ett ämne som affärsadvokater har anledning att särskilt uppmärksamma är ansvaret för s. k. due diligence-bedömningar i samband med företagsöverlåtelser eller aktieköp. Se Sara Kersby, Due Diligence — särskilt om advokats ansvar vid dess genomförande i JT 1997–98 s. 143 ff. 22 Se allmänt om ansvarsproblematiken inom detta område från en internationell utgångspunkt, Holyoak & Allen, Civil Liability for Defective Premises, London 1982. 23 Se t. ex. Blanchard (ed), Lender Liability, Volume 1–3, 1994 (Förenta staterna), Cranston (ed) Banks — Liabilty and Risk sec. ed., 1995 (UK) samt från dansk horisont Lynge Andersen och Møgelvang-Hansen, Bankretlige emner, Klager over pengeinstitutter, 1994 särskilt s. 203 ff. 24 Jfr härtill Kleineman, Lender Liability — ett skadeståndsrättsligt perspektiv på 1990-talets finansiella kris, JT 1992–93 s. 289 ff.
till främsta syfte att utreda om låntagaren har förmåga att uppfylla villkoren i kreditavtalet och utrymme i sin ekonomi för kreditåtagandet; något annat kan inte anses följa av 5 § konsumentkreditlagen.”
Någon principiell skyldighet att avråda en kund från en viss affär, även om banken — betraktad som organisation — råkar ha kunskaper nog för att kunna dra den slutsatsen, föreligger således inte. Den förstärkta lojalitetsplikt — uberimae fides — som man ibland brukar tala om när det gäller banker omfattar inte kundens affärsbeslut.
Banken befinner sig således inte i en generell rådgivningssituation med sin kund, utan det gäller att fastställa om det i det enskilda fallet förelegat en rådgivnings- eller rådgivningsliknande situation.
Ett område där det hittills inte förelegat någon mer påtaglig diskussion kring rådgivaransvaret gäller arbetsmarknaden. Såväl arbetsgivarorganisationer som fackliga organisationer har emellertid ofta inskrivet i sina stadgar att de skall förmedla råd till sina medlemmar. Något vägledande prejudikat finns inte även om frågan varit föremål för bedömning i skiljeavgörande. I dansk rätt25 finns ett uppmärksammat avgörande från högsta instans — UfR 1991.903 H — där ett fackförbund blev skadeståndsansvarigt för den skada som en medlem led i anledning av felaktig rådgivning.
Problemet på detta område synes på många sätt likna förhållandena för banker. Någon generell rådgivarroll intar knappast organisationen, utan det gäller att fastlägga om organisationen i det aktuella fallet agerat som rådgivare. Särskilt för de fackliga organisationerna finns påtagliga problem. Inte sällan rådfrågar medlemmen sin organisation på en tämligen ”låg” kompetensnivå.
Det kan då knappast finnas anledning att behandla medlemmens tillit till givna råd på annat sätt än när bankkunden frågar kassapersonal om placeringsråd. Endast i undantagsfall kan tillit till sådana råd vara ansvarsgrundande. En helt annan sak är om banken själv initierar något t. ex. förmedlar vilseledande information på ett vårdslöst sätt.
Här kan nämnas NJA 1996 s. 252. I det fallet var det fråga om en tjänsteman hos kreditgivaren som hade lämnat entreprenadföretaget vilseledande uppgifter om höjningen av det s. k. spärrbeloppet på en spärrförbindelse. Den skadelidande — det var en entreprenör som hade levererat till en beställare av småhus i tillit till att ett större belopp än vad som tidigare hade överenskommits hade reserverats för entreprenören på beställarens konto i banken — yrkade ersättning för den skada han led sedan beställaren hade
25 Se Morten Samuelsson och Kjeld Søgaard, Rådgiveransvaret. Erstatningsansvar og forskikring for professionelle rådgivere, Rungsted Kyst 1993 s. 276 ff.
gått i konkurs. Det belopp som banken hade angivit vara ”spärrat” för entreprenören fanns inte där.
HD konstaterade i sina domskäl att det brev vari banken felaktigt beskrev den föreliggande spärrförbindelsens omfattning
”hade föregåtts av samtal som [entreprenören] fört först med [beställaren] och därefter med [bankens] kontor...i syfte att utverka en höjning av spärrbeloppet så att detta skulle täcka även mervärdesskatten”.
Entreprenören hade haft anledning att uppfatta brevet från banken ”som ett besked om att dessa ansträngningar hade krönts med framgång och att spärrbeloppet hade höjts” konstaterade HD.
HD fann att brevet hade varit tydligt till sitt innehåll och skrivet på Finansgruppens brevpapper och undertecknat i [dess] namn. Någon anledning för entreprenören att
”misstro den information som brevet innehöll och att göra särskilda efterforskningar om bakgrunden till denna information eller om [banktjänstemannens] behörighet att i denna angelägenhet uttala sig för [kreditgivarens] räkning kan inte anses ha förelegat.”
Det är väl att notera att HD fann att den skada som banken hade förorsakat entreprenören var att
”hänföra till det obligationsrättsliga förhållandet mellan [kreditgivaren] som gäldenär och [entreprenören] som borgenär med avseende på spärrbeloppet...”.
Trots att det kan förefalla något sökt att beskriva relationen mellan banken och entreprenören som en rådgivarsituation, så har HD särskilt markerat relationens kontraktuella karaktär.
Den oväntade åtgärden från tjänstemannens sida att plötsligt och oanmodat tillställa entreprenören den felaktiga informationen gav upphov till ett ansvar därför att entreprenören — med hänsyn till den bakomliggande situationen — haft anledning förlita sig på den förmedlade informationen. Utan att banken befunnit sig i en ”verklig” rådgivarsituation hade man blivit ansvarig därför att informationsmottagaren haft anledning lita på bankens uppgifter.
Av särskilt intresse är även HD:s uttalande om banktjänstemannens behörighet. Man möter ibland den uppfattningen att normala regler om behörighet att ingå avtal även skulle gälla för den som i egenskap av rådgivare vårdslöst vilseleder den rådfrågande. Som redan berördes ovan i anledning av NJA 1992 s. 243 uppstår ett uppdragsförhållande vid rådgivning mer utifrån tillitsgrundsatser
än utifrån eljest tillämpliga principer om avtalsslutande. Eftersom ansvar dessutom kan uppstå för vilseledande på kontraktuell grund utan att fråga är om ett rådgivningsuppdrag som fallet var i NJA 1996 s. 252, blir frågan om behörighet av mindre betydelse. HD uttalade ju i 1996 års fall att avgörande för bedömningen synes ha varit om informationsmottagaren borde ha gjort efterforskningar i behörighetsfrågan och fann att så inte var fallet.
6. Det lagstadgade rådgivningsansvaret
Två mäklarkategorier har ett mycket långtgående lagreglerat rådgivaransvar. Både fastighetsmäklaren och försäkringsmäklaren får finna sig i att lagstiftaren funnit för gott att särskilt reglera deras ansvar.26 Man kan på goda grunder då fråga sig om de normer som där återfinns i så fall skall anses utgöra en slags lex specialis eller om bestämmelserna skall tillämpas analogt på andra mäklarkategorier och t. o. m. utsträckas så att de kan appliceras även på andra rådgivarkategorier.
Det synes svårt att ge generella svar på dessa två frågor. Vissa bestämmelser framstår dessutom som så egendomliga att de svårligen kan läggas till grund för analogier medan andra kan brukas för detta ändamål.
Enligt 12 § fastighetsmäklarlagen27 skall mäklaren utföra sitt uppdrag ”omsorgsfullt och i allt iakttaga god fastighetsmäklarsed”. Han skall vidare enligt samma lagrum ”därvid tillvarata både säljarens och köparens intresse”. Han skall vidare enligt 16 §
”i den mån god fastighetsmäklarsed kräver det, ge köpare och säljare de råd och upplysningar som dessa kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelsen. Mäklaren skall verka för att säljaren före överlåtelsen lämnar de uppgifter som kan antas vara av betydelse för köparen, liksom att köparen före förvärvet undersöker eller låter undersöka fastigheten.”
Är köparen konsument skall mäklaren enligt 18 § tillhandahålla denne ytterligare uppgifter bl. a. en skriftlig beräkning av dennes boendekostnader. Enligt 19 § skall mäklaren
”verka för att köparen och säljaren träffar överenskommelse i frågor som behöver lösas i samband med överlåtelsen”.
26 Se prop. 1994/95:14 s. 39 ff. Jfr även Mats Broström, Fastighetsmäklare — aktsamhetskrav och oaktsamhetsansvar vid fastighetsförmedling, 1995. 27 SFS 1995:400.
Skulle mäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätta några av de skyldigheter som åvilar honom enligt 11–19 §§ skall han ersätta skada som till följd av detta drabbar köparen eller säljaren.
Plikten att vara två herrars tjänare måste mäklaren ta på fullaste allvar. Skyldigheten att ge såväl köpare som säljare ”de råd och de upplysningar som dessa kan behöva” kan inte alltid vara lätt att iakttaga. Detta bekräftas av två rättsfall som visar att fastighetsmäklaransvaret är verkligen strängt. I NJA 1997 s. 127 (I och II) ansågs fastighetsmäklare — då köpare var beroende av att erhålla lån för att kunna betala köpeskillingen — i princip skyldig att verka för att köpets giltighet villkorades av att lån beviljades eller övertogs. Mäklaren befanns därvid även skyldig att informera köparen om följderna av att han inte kunde fullgöra sin betalningsskyldighet. Han skulle vidare ”råda köparen till att begära att beviljande eller övertagande av lån ...tas in som ett villkor för köpets giltighet.” HD uttalade i NJA 1997 s. 127 I härvidlag följande vad avser denna skyldighet:
”Med hänsyn till de långtgående ekonomiska konsekvenser som avslag på ansökan om lån eller om övertagande av lån kan få för köparen bör undantag från denna skyldighet föreligga endast då förhållandena är sådana att ett villkor av nämnda slag inte skulle tjäna något egentligt syfte.”
Ett sådant fall kan föreligga om det framstår ”som praktiskt taget uteslutet att köparen inte skulle erhålla lån eller få överta tidigare lån”. Emellertid ger HD i detta sammanhang även rådgivaren ett råd, nämligen att tillse att
”villkor om att lån beviljas eller får övertas utformas på sådant sätt, att en köpare så långt möjligt hindras från att med åberopande av villkoret komma från ett köp som han av andra skäl inte vill fullfölja”.
Jag har i annat sammanhang uttryckt tvivel om mäklarens förmåga att efterkomma domstolens råd i denna del.28 Med hänsyn till bl. a. banksekretessen och bankernas förmodade ovilja att ”tvinga på” sina kunder krediter torde köparna i sådana fall alltid ha goda möjligheter att under föregivande av ekonomiska bekymmer få banken att neka honom ett lån. De berörda fallen ger inte bara upphov till en plikt för mäklaren att tillråda köparna att föra in en villkorsklausul, det finns även anledning för mäklaren att tillse att han säkrar bevisning för att han verkligen har lämnat ett sådant råd.
28 Se Kleineman, Fastighetsmäklarens informationsskyldighet, JT 1997–98 s. 210 ff. särskilt s. 216.
Liksom det tidigare berörda fallet med den vårdslöse besiktningsmannen29 — representerar NJA 1997 s. 127 (I och II) en ny och strängare syn på rådgivaransvaret. Det tycks här som om särskilt det s. k. konsumentintresset ställts i förgrunden. När det gäller kommersiella förhållanden visar ju ovan refererad praxis att den som vill spekulera i optioner eller skatteplanera inte tycks kunna ställa fullt lika stora krav på sina rådgivare. Finns det rentav en moralisk faktor med i culpabedömningen? Även försäkringsmäklarna har fått sitt ansvar lagreglerat.30 Enligt 13 § i försäkringsmäklarlagen skall mäklaren bl. a.
”klarlägga uppdragsgivarens behov av försäkring och, i förekommande fall, tjänster i samband med sparande samt föreslå lämpliga lösningar”.
Frågan om försäkringsmäklarens ansvar ställdes på sin spets i ett komplicerat fall som bl. a. gällde följderna av att en brandförsäkringspremie inte hade betalats i tid. HD konstaterade att det i mäklarens uppdrag låg ”en allmän rådgivnings- och upplysningsskyldighet”.
Det hade således i det föreliggande fallet varit mäklarens skyldighet att ”se till att hotellbolagen fick den information som behövdes för att de kontinuerligt skulle erhålla samma försäkringsskydd som de hade haft tidigare”. Särskilt vad hotellbolagen hade att iakttaga i fråga om premiebetalningar för att undvika att försäkringsskyddet upphörde åvilade det mäklaren att tillse, anförde HD. Genom sin underlåtenhet att informera hotellbolagen om premievillkoret och dess tillämpning hade denne ”eftersatt sina skyldigheter att ge hotellbolagen de upplysningar som mäklaruppdraget förutsatte”.
Rättsfallet tyder på att mäklaren hade en långtgående skyldighet att ge detaljerade upplysningar och man frågar sig vilken betydelse de mycket speciella förhållandena i målet hade för den stränghet som HD iakttog i detta fall beträffande mäklarens upplysningsplikt. Det synes ännu för tidigt att utvärdera försäkringsmäklaransvaret. NJA 1992 s. 782 förefaller inte vara ett tillräckligt gott underlag för en sådan bedömning.
Att lagstiftarens stränghet ibland kan komma på kollisionskurs med etiska normer visar en jämförelse mellan å ena sidan 16 § fastighetsmäklarlagen jämförd med 5 § samma lag och 42 § vägledande regler för god advokatsed. Advokat har rätt att agera som mäklare men skall då inte vara registrerad hos Fastighetsmäklarnämnden. Agerar advokaten som mäklare får han enligt 15 § samma lag varken företräda köpare eller säljare som ombud och
29 Se NJA 1997 s. 65. 30 Se Lag om försäkringsmäklare (1989:508).
han är enligt 16 § ”i den mån god fastighetsmäklarsed kräver det” skyldig att ge ”köpare och säljare de råd och upplysningar som dessa kan behöva”. En advokat är enligt 18 § i samfundets regler skyldig att gentemot klienten iaktta trohet och lojalitet och bör enligt 42 § ”fästa motpartens uppmärksamhet på att det i hans uppdrag inte ingår att tillvarata dennes intressen samt tillråda honom att anlita eller rådfråga annan advokat”.
Den naturliga frågan blir då när advokaten skall upphöra agera enligt samfundets regler och istället agera enligt fastighetsmäklarlagens.31 Om advokaten stadigvarande förmedlar fastigheter kanske han skall iakttaga lagens regler, men om han endast gör det i mindre omfattning bör han kanske istället agera som ombud. Det kan väl inte vara så att det föreligger en direkt motsättning mellan hans ställning enligt lag respektive vad som gäller enligt samfundets bestämmelser?
7. Kravet på adekvat orsakad skada
Rådgivaransvaret kan sätta starka känslor i rörelse. Man möter inte sällan ingående diskussioner om en rådgivare varit vårdslös samtidigt som man kan se att en än mer besvärlig fråga inte alls blivit i tillräcklig utsträckning penetrerad, nämligen om rådgivaren verkligen förorsakat någon skada genom sitt beteende.
Denna frågeställning har varit särskilt uppmärksammad i rättspraxis när det gäller ansvaret för skatterådgivare. I NJA 1991 s. 625 synes den för första gången ha ställts på sin spets. Här var det fråga om en fastighetsmäklare som hade lämnat felaktig uppgift om beskattning av realisationsvinst. Tvisten i målet gällde om den rådfrågande verkligen till följd av mäklarens försummelse hade lidit någon ekonomisk skada och hur den i så fall skulle beräknas. HD:s majoritet uttalade härvidlag följande:
”För att en felaktig upplysning rörande möjligheterna till uppskov med realisationsvinstbeskattningen skall kunna medföra rätt till skadestånd torde i princip krävas att uppdragsgivaren visar att han inte skulle ha sålt fastigheten vid den tidpunkt då så skedde, om han hade fått riktiga uppgifter.”
Den rådfrågande hade i detta fall fullgjort denna bevisskyldighet och hade således lidit en ekonomisk skada. Därefter gör majoriteten ett annat viktigt uttalande:
31 Jfr härtill Anna Hanberger, Fastighetsmäklaren — en opartisk mellanman, JT 1995–96 s. 560 ff., särskilt s. 568.
”I fall som det förevarande är det i allmänhet inte möjligt att med bestämdhet fastställa vilken den ekonomiska skadan slutligen blir. Den kan påverkas av t ex framtida fastighetsförsäljningar och ändringar i skattelagstiftningen. Om inte mäklarens ansvar skall bli illusoriskt i strid med lagstiftningens syfte, kan i vart fall inte uppdragsgivaren åläggas någon bevisskyldighet för sådana ovissa, i framtiden liggande faktorer. Istället måste utgångspunkten för skadebedömningen vara, att mäklaren faktiskt har orsakat uppdragsgivaren en viss utgift som denne inte skulle ha haft. Att det har inträffat är uppdragsgivarens sak att visa. Har det blivit visat, får skadan anses svara mot utgiften, i den mån inte mäklaren har gjort sannolikt att den i det aktuella fallet blir mindre.”
Det är således en mycket viktig om än inte helt okomplicerad bevisbörderegel som HD här lanserar. Den återkommer dessutom i ett nytt fall en tid senare. I NJA 1992 s. 58 ansågs en revisionsbyrå skadeståndsskyldig på grund av oaktsam rådgivning som hade förorsakat två klienter en skatteutgift som de annars inte skulle ha haft.
Revisionsbyrån hade här gjort gällande att någon förlust inte hade tillfogats klienterna då det skatteråd man givit i själva verket var fördelaktigt för dem. HD konstaterade att man inte kunde göra någon säker bedömning ”av den skattemässiga totaleffekten av övergången till handelsbolag”. Man kunde bl. a. inte helt överblicka andra aspekter än de rent skatterättsliga. HD anför slutligen:
”I linje med vad som uttalats av HD i [NJA 1991 s. 625], får utgångspunkten för skadebedömningen vara att makarna B orsakats en skatteutgift som de annars inte skulle ha haft. Skadan får anses svara mot utgiften i den mån [revisionsbyrån] inte gjort sannolikt att skadan blivit mindre.”
Jämför man HD:s resonemang i detta hänseende i NJA 1991 s. 625 och NJA 1992 s. 58 så överensstämmer de huvudsakligen, även om det finns skillnader.
Bengtsson har för sin del frågat sig om dessa två fall uttrycker någon allmän princip eller om de bara kan appliceras på den typ av skada som där förelåg.32 För min del menar jag att fallen är typiska för skatterådgivning. Ger skatterådgivaren det felaktiga rådet att ingen eller bara en ringa skatt skall falla ut och detta sedan visar sig vara fel har han måhända varit vårdslös. Förutsättningen för skadeståndsansvar är emellertid normalt att den skadelidande visar att det fanns ett alternativt handlingsförlopp som skulle ha medfört motsvarande reduktion. Om det emellertid saknas ett sådant handlingsalternativ är det visserligen fel i den tjänst som skatterådgivaren utför och klienten torde kunna
32 Se SvJT 1993 s. 781.
återkräva sitt betalade arvode, men det är därmed inte styrkt att rådet förorsakat en skada. För detta måste man påvisa ett alternativt beteende som klienten istället borde ha valt.
Emellertid skall inte skatterådgivaren kunna rädda sig i efterhand genom att påfordra att klienten skall ge sig in i nya kanske våghalsiga transaktioner för att den vägen minska förlusterna. Inte heller skall rådgivaren kunna anföra att det hade varit möjligt att reducera förlusten genom ett antal transaktioner som klienten rent faktiskt inte vidtog i efterhand.
Slutsatsen är att det får antas vara så, att det åligger den rådfrågande att visa att han vidtagit en disposition i förlitan på det vårdslösa rådet och att detta således föranlett honom en skatteutgift som han eljest inte skulle ha haft. Hans skada skall då anses motsvara denna utgift om inte rådgivaren kan göra sannolikt att skadan blivit mindre. I NJA 1991 s. 625 utvecklar HD några förhållanden som därvidlag inte får vägas in i bedömningen, medan motsvarande argument saknas i NJA 1992 s. 58.
Det senare förhållandet torde dock knappast kunna tolkas så, att HD i det senare fallet skulle bortse från argumentationen i 1991 års fall.
Det verkar som om ett påstående att man t. ex. skulle kunna skattetekniskt reglera en förlust i dag mot t. ex. en vinst ett senare år inte skall godtas som ett argument för att skatteutgiften inte är en skada. Man vet helt enkelt för lite om förhållandena i framtiden för att kunna spekulera om hur den skadelidande skall komma ifrån dagens skatteutgift.
Skall sådana reduktionstankar ha någon bärighet förefaller det som om den vårdslöse rådgivaren redan idag måste göra sannolikt att ett visst händelseförlopp kommer att inträffa som gör att skatteutgiften inte blir en ”slutlig” skada. Förevaron av osäkra omvärldsfaktorer som t. ex. förändrade vinster eller nya skatteregler liksom påverkan av regler utanför skattesystemet gör att det är än mindre sannolikt att den vårdslöse skatterådgivaren denna väg kan reducera sitt ansvar.
8. Rådgivarens ansvar mot tredje man
Man kan på goda grunder ifrågasätta om någon kan ha ett ”rådgivaransvar” mot en tredje man. Själva rådgivningen synes ju förutsätta att det anses ha uppkommit någon form av uppdragsförhållande. En annan sak är att ett sådant uppdrag kan uppkomma tämligen enkelt.33 Emellertid har den redan utförda utredningen visat att gränsen mellan rådgivaransvar och ansvar för annan informationsförmedling är tämligen oklar.34 Det blir därför närmast en begreppsfråga om man vill tala om ett rådgivaransvar mot
33 Jfr vad som ovan sagts om NJA 1992 s. 243. 34 Jfr vad som ovan sagts om NJA 1996 s. 252.
tredje man eller ansvar för vilseledande information mot samma person.
Det är sedan länge ett välkänt faktum att ansvarsregeln i 2 kap. 4 § SkL på intet sätt utgör ett hinder för att utdöma skadeståndsansvar mot tredje man. HD har t. ex. ansett att såväl en värderingsman kan blir ansvarig mot tredje man enligt NJA 1987 s. 692 som en konkursförvaltare enligt NJA 1996 s. 700.
I NJA 1987 s. 692 ålades en värderingsman skadeståndsansvar för oaktsam vilseledande information mot tredje man. Medan tingsrätten och hovrätten hade beskrivit relationen mellan skadevållaren och den skadelidande i kontraktstermer synes HD ha avstått från sådana begreppsbestämningar. HD uttalade i detta hänseende följande:
”Att göra generella uttalanden om gränserna för värderingsmans skadeståndsskyldighet är knappast möjligt. De fortsatta övervägandena avser endast värderingsintyg, eller som de också benämns värderingsutlåtande eller värderingshandling, beträffande fast egendom avgivet av den som yrkesmässigt åtar sig uppdraget att värdera sådan egendom. Avsikten med ett sådant intyg är oftast att den skall tjäna som beslutsunderlag i samband med rättsliga förfoganden över fastigheten, främst köp och belåning. Den som lämnar uppdraget kan vara fastighetens ägare, en långivare eller en tilltänkt köpare. För värderingsmannen måste det stå klart att intyget kan komma till användning för skilda ändamål och av flera personer. Att annan än uppdragsgivaren fäster avseende vid ett värderingsintyg är ofrånkomligt. En ordning att intygsgivaren endast ansvarar mot sin uppdragsgivare för med sig åtskilliga dubbelvärderingar utan någon egentlig fördel för fastighets- eller kreditmarknaden.”
HD kommer därför fram till följande viktiga slutsats:
”Övervägande skäl talar för att den som med fog satt sin tillit till ett värderingsintyg inte skall bära följderna av en skada som ytterst beror på att intygsgivaren förfarit vårdslöst. Skadeståndsansvaret för den som yrkesmässigt åtar sig fastighetsvärderingar bör alltså i regel inte begränsas till skada som uppdragsgivaren lidit utan omfatta också skada som åsamkats tredje man, såvida inte förbehåll om frihet från sådant ansvar gjorts i intyget.”
Med de nu angivna citaten har HD godtagit en grundläggande teori eller allmän princip för professionsutövares ansvar mot tredje man.35 Den utgår från att professionsansvar kan åläggas även i ickekontraktuella relationer.
35 Jfr Kleineman, Ren förmögenhetsskada. Särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, Stockholm 1987 s. 421 ff.
Den har — som så ofta på detta område — sin grund i ett tillitsbaserat resonemang. Endast om tredje man tillhör en krets som haft fog att sätta sin tillit till denna information inträder ansvar. Det krävs således faktisk tillit — vilket är ett grundläggande adekvanskrav — men det fordras dessutom en rättspolitisk värdering eller om man så vill en skyddsändamålsbedömning,36 som innebär att tilliten bedöms vara befogad.
Dessutom krävs att skadevållaren skall ha insett eller bort ha insett att som en följd av hans skadegörande handling den aktuella skadan eller i vart fall en skada av denna art skulle kunna följa. Det kontraktsliknande inslaget i ansvarsrelationen framträder här, eftersom man då tillämpar ett slags avgränsningsprinicp som företer likheter med den regel som återfinns i art. 74 i den internationella köplagen, oaktat man inte har någon kontraktstidpunkt att falla tillbaka på.
Trots att HD således har valt att i detta fall utgå från en ur rättsjämförande synvinkel accepterad rättsprincip finns exempel på fall då man istället valt att utifrån en analogi från en uttrycklig lagregel utsträcka ansvaret mot tredje man.
Det finns ett ganska färskt — och i doktrinen mycket omdiskuterat exempel på den senare metoden — NJA 1996 s. 224. Här ansågs en revisor skadeståndsskyldig enligt ABL 15 kap. 2 § jämförd med 1 § samma lag gentemot en bank genom att medverka till en vilseledande värdering i ett bolag vari han tidigare hade varit revisor. Han ansågs härigenom ha förfarit i strid med god revisionssed. Den ”balansräkning” som hade upprättats hade han också själv varit med och presenterat vid ett möte med banken som avsåg krediter.
HD uttalade följande beträffande sambandet mellan hans ställning som revisor och den skada han nu hade medverkat till:
”Även om den medverkan som Bengt J lämnat med avseende på omstruktureringen av [bolaget] och överlåtelsen av dess tillgångar i viss mån gått utöver hans egentliga åligganden som revisor, var det i hans egenskap av revisor som bolagsledningen anlitat honom för att biträda vid bolagsrekonstruktionen. Hans handlande bör därför hänföras till sådana åtgärder med avseende på förvaltningen som avses i 10 kap. 7 § aktiebolagslagen. I den mån [revisorn] förfarit i strid med god revisionssed, har han därför brutit även mot detta lagrum.”
HD fanns det även styrkt att den vilseledande värderingen av tillgångarna i bolaget och det pris som kom att fastställas för överlåtelsen av vissa rättigheter från bolaget till ett annat företag måste anses ha påverkat bankens kreditbeslut.
36 Jfr Håkan Andersson, Skyddsändamål och adekvans, 1993 s. 452 ff.
Det fanns därför ett relevant orsakssamband mellan revisorns handlande och kreditgivningen. Bankens skada ansågs dessutom ha uppkommit direkt genom kreditgivningsbeslutet. Hade banken fått korrekt information skulle banken aldrig ha lämnat krediten och aldrig drabbats av sin skada.
Till skillnad från en del andra fall där HD mött kritik för att man gjort en mycket sträng culpabedömning, kan ingen kritik i den delen riktas mot domstolen. Tvärtom, någon tvekan om att revisorn gjort sig skyldig till en skada genom sitt beteende kan inte föreligga. Trots det har fallet föranlett debatt särskilt från revisorskretsar och där man särskilt uppehållit sig vid det faktum att HD lyckades ”pressa in” revisorns ansvar under ABL 15 kap. Han var inte ens revisor i bolaget när han förorsakade skadan och ABL 10 kap. 7 § handlar om revisorns ansvar vid granskningen av årsredovisningen jämte räkenskaperna samt styrelsens och verkställande direktörens förvaltning.
Den ”balansräkning” revisorn presenterade för banken var emellertid varken det ena eller det andra. Hans beteende innebar snarast ett klart åsidosättande av god revisorssed än av god revisionssed. Innebörden av målet skulle i så fall bli att anställda revisorer skulle ha ett vittgående personligt skadeståndsansvar för sådana skador som de förorsakat i egenskap av konsulter där snarast deras eget ansvar skulle vara begränsat av 4 kap. 1 § SkL. Kritiken mot HD när det gäller valet av metod för att ålägga revisorn ansvar har varit stark.37 Liksom i annan skadeståndsrätt finns det goda möjligheter att på det sätt HD gjorde i det ovan berörda rättsfallet NJA 1987 s. 692 fastlägga ett skadeståndsansvar för professionsutövare mot tredje man med stöd av allmänna principer.
Det gäller huvudsakligen att söka efter den norm som uppställts i tredje mans intresse och som professionsutövaren kränkt. Ser man t. ex. på 41 och 42 §§ i de vägledande reglerna för god advokatsed finns här klart uttalade normer som innebär att advokater kan anses ha viss lojalitetsplikt mot t. ex. klientens medkontrahent. Ett åsidosättande av denna plikt kan på goda grunder antas utlösa ett skadeståndsansvar mot tredje man.
Varken revisorer, värderingsmän eller advokater är emellertid ensamma om att ha lojalitetsplikter mot tredje man. På samma sätt som flera kategorier av mäklare fått sitt ansvar mot tredje man fastlagt i lag kan säkerligen andra mäklare och mellanmän räkna med att de speciella lagreglerna kan tillämpas analogt eller att ansvaret fastläggs enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer.
37 Se Pehrson, Omfattande ansvar för bolagsrevisorer, JT 1996–97 s. 133 ff., Gometz, HD vidgar revisorns ansvar JT 1996–97 s. 214 ff. samt Leffler, Om gråsparvar och revisorers ansvar — några synpunkter på NJA 1996 s. 224, JT 1996–97 s. 541 ff.
9. Rådgivares ansvarsbegränsningar
Liksom andra uppdragstagare som riskerar att åläggas att betala skadestånd måste rådgivare överväga vilka åtgärder man kan vidtaga för att begränsa eller oskadliggöra sitt ansvar. I första hand aktualiseras då friskrivningar och försäkringsskydd. I detta avsnitt skall behandlas möjligheterna till ansvarsbegränsande åtgärder medan det i det följande avsnittet blir aktuellt att behandla försäkringsfrågor.
Det största problemet för en rådgivare är om det är möjligt att av kommersiella skäl föra in långtgående ansvarsbegränsningar i sitt uppdrag och när en sådan åtgärd kan och bör vidtagas. I den mån formella rådgivningsavtal inte sluts och rådgivaren därmed inte får tillfälle att tillställa sin klient en offert med ty åtföljande allmänna villkor för sina tjänster, kan det även vara svårt rent fysiskt att föra in nödvändiga klausuler.
En annan fråga blir då hur sådana klausuler skall utformas. Rättsläget är osäkert eftersom det huvudsakligen saknas praxis. I NJA 1987 s. 692 som gällde en värderingsmans ansvar mot tredje man gjorde emellertid HD ett uttalande som måhända visar att HD på intet sätt ställer sig avvisande till professionsutövares friskrivningar. Det uttalades att skadeståndsskyldigheten för den som yrkesmässigt åtar sig fastighetsvärderingar kan inträda mot såväl uppdragsgivaren som mot tredje man ”såvida inte förbehåll om frihet från sådant ansvar gjorts i intyget”. Kan friskrivningen få rättsverkan mot tredje man så måste den ju även kunna verka mot uppdragsgivaren.
Man frågar sig dock om en professionsutövare kan friskriva sig från de etiska regler som anses gälla för vederbörande. Att t. ex. en advokat skulle ha möjlighet att rent generellt friskriva sig från vad som följer enligt reglerna om god advokatsed verkar mindre troligt.
Kanske ligger svaret på frågan om friskrivningen i det generella avtalsrättsliga problemet att en friskrivning inte får vara alltför generell. Är den det riskerar den alltid att komma på kollisionskurs med 36 § AvtL och blir därmed inte effektiv.
Kanske får friskrivningen också närmare relateras till uppdraget. En möjlighet vore då att utforma en beskrivning av det uppdrag som rådgivaren åtagit sig så att härigenom ett slags indirekt friskrivning kom till stånd. Man kunde kanske beskriva vad man åtagit sig att göra eller inte göra och härigenom begränsa uppdragsgivarens tillit till den förmedlade informationen.
Huruvida en sådan friskrivning skulle kunna kompletteras med t. ex. en beloppsmässig begränsning av det ansvar som rådgivaren tar på sig tål att diskuteras även om värdet av sådana friskrivningar alltid framstår som något osäkra.
Enligt min uppfattning framstår inte friskrivningen eller andra liknande ansvarsbegränsningar som den lämpligaste vägen att skydda en vårdslös rådgivare från ett alltför omfattande skadeståndsansvar. Såväl etiska överväganden som konsumentskyddsaspekter förefaller svåra att förena med friskrivningen som en framkomlig väg för ansvarsbegränsning. Risken att sådana friskrivningsklausuler dessutom underkännes med stöd av 36 § AvtL är dessutom alltid påtaglig vilket gör denna väg alltför osäker för den rådgivare som vill skydda sig mot ruinerande skadeståndsanspråk. Istället synes försäkringen vara något som bör ges större utrymme vid bedömningen av hur rådgivaren bör skydda sina intressen.
10. Ansvarsförsäkring och rådgivaransvar — principerna för jämkning
Under detta avsnitt skall inte behandlas den mängd av olikartade försäkringsprodukter som finns på marknaden och som professionella rådgivare kan upphandla för att den vägen minska riskerna för personligt ansvar. Inte heller de ofta svåra tolkningsproblem som är förenade med sådana försäkringar skall diskuteras, utan istället frågan om förhållandet mellan skadevållarens försäkring och det personliga ansvaret.
Här kommer nämligen förutsättningarna för jämkning av skadeståndsansvaret att aktualiseras.38 Skälet härtill är att en given utgångspunkt för att diskutera en eventuell jämkning är att en professionell rådgivare måste vara medveten om de risker som är förenade med verksamheten och att man därför är ”tvungen” att teckna en ansvarsförsäkring.
För vissa yrkesutövare, som t. ex. advokater och revisorer, är detta krav oeftergivligt. De är skyldiga att ha en försäkring upp till ett visst belopp medan andra saknar sådan skyldighet. Emellertid räcker inte alltid det skydd som den obligatoriska försäkringen eller grundförsäkringen tillhandahåller. Verksamhetens omfattning och de risker som är förenade med den bedöms kanske vara sådan att försäkringsskyddet är otillräckligt om man inte kompletterar detsamma.
Om det finns tillgång till en ansvarsförsäkring — eller för att uttrycka det mera precist — om läget är sådant att vederbörande kunnat teckna en ansvarsförsäkring, synes en initial fråga vara hur man fastställer vilket försäkringsskydd som skadevållaren bör ha.
Detta i sin tur måste relateras till yrkesutövarens förmåga att överblicka sitt försäkringsbehov. Bengtsson har anfört att man måste
38 Jfr härtill, Kleineman, Adjustment of the tortious liability of professionals. Some reflections on current legal developments, in Essays in honour of Hugo Tiberg, 1996 s. 401 ff.
kunna ställa stora krav på ett större företags förmåga att överblicka sitt försäkringsbehov än på ett mindre.39 En revisionsbyrå eller en advokatfirma som hör till de främsta i sin bransch får antas ha ansvarsförsäkringar som motsvarar det yppersta som marknaden kan erbjuda. Har då yrkesutövaren en sådan försäkring skulle det i princip inte finnas någon anledning att jämka det ansvar som kan åläggas yrkesutövaren, med mindre det föreligger medvållande på den skadelidandes sida.
Förutsättningarna för jämkning regleras i första hand av den allmänna jämkningsregeln i 6 kap. 2 § SkL. I någon mån kan den speciella jämkningsregeln i 6 kap. 1 § 2 och 3 st. SkL även anföras, den drar ju upp förutsättningarna för att jämka sakskada och ren förmögenhetsskada med hänsyn till om medvållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan.
Av visst intresse är även den speciella jämkningsregeln ABL 15 kap. 4 § där bl. a. styrelseledamots, verkställande direktörs och revisors ansvar kan jämkas ”efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens beskaffenhet, skadans storlek och omständigheterna i övrigt”.
Trots att denna specialföreskrift inte helt överensstämmer med den allmänna jämkningsregeln i SkL 6 kap. 2 §, kan man kanske utgå från att de praktiska återverkningarna av respektive lagrums ordalydelse inte skall antas bli större än att i princip samma skäl för att jämka ett omfattade ansvar för en revisor gör sig gällande oavsett om denne åläggs ett ansvar enligt ABL eller på allmän skadeståndsrättslig grund.
Även om Hellner påpekat40 att Nial betvivlat att de olika formuleringarna skulle föranleda någon egentlig skillnad i tillämpning av de associationsrättsliga jämkningsstadgarna och den allmänna jämkningsregeln i 6 kap. 2 § SkL menar dock Hellner att såväl förarbetena som viss rättspraxis skulle tyda på en sådan skillnad.41 Här bör dock beaktas att skillnaderna måhända minskar om man även väger in det kontraktuella jämkningsstadgandet i 70 § KöpL, som möjligen skulle kunna ge vägledning för det kontraktuella rådgivningsansvarets del.
Det faktum att 6 kap. 2 § SkL bara tar hänsyn till den skadeståndsskyldiges ”ekonomiska förhållanden” samtidigt som man vid bedömningen härav ”även” skall ta hänsyn till ”den skadelidandes behov av skadeståndet” borde innebära att det inte föreligger någon praktisk skillnad vid tillämpning av ABL 15 kap. 4 § och 6 kap. 2 § SkL.
I lagmotiven till SkL synes man kunna utläsa en strävan efter att harmonisera organföreträdarreglerna med allmänna skadestånds-
39 Bengtsson, Om jämkning av skadestånd, 1982, s. 254. 40 Skadeståndsrätt, 5 uppl. 1995 s. 435. 41 Hellner åberopar (a. a. s. 435 not 14) bl. a. NJA 1986 s. 402.
principer vad avser jämkning.42 Departementschefen konstaterade att frågan dock var komplicerad och nöjde sig med följande allmänna iakttagelser:
”Här som annars får det lämnas åt domstolarna att med utgångspunkt i de speciella reglernas innehåll och i de rättspolitiska överväganden som ligger till grund för de olika regelsystemen avgöra hur långtgående verkningar i modifierande riktning som specialreglerna i associationsrätten skall få.”43
Min utgångspunkt vid bedömningen av när jämkning skall ske med hänsyn till tillgängliga försäkringsmöjligheter är följande. Så länge professionsutövaren inte har gjort sig skyldig till ett brottsligt förfarande, vilket i och för sig kan inträffa i vissa fall redan när han agerar grovt oaktsamt44 menar jag att utgångspunkten borde vara att professionsansvaret inte skall kunna förstöra vederbörandes ekonomi och därigenom väsentligen försvåra hans fortsatta yrkesverksamhet eller hans sociala ställning.
Det åligger dock yrkesutövaren att motverka sådana risker genom att vidta förebyggande åtgärder. Han har att visa att han är försäkrad på ett lämpligt sätt. Föreligger det en ansvarsförsäkring borde utgångspunkten vara den att ”skadeståndet givetvis inte kan anses oskäligt mot den skadeståndsskyldige, när skadan täcks av en ansvarsförsäkring”.45 Vissa andra omständigheter måste vägas in. Så kan t. ex. den skadelidandes ekonomiska förhållanden samt dennes egna försäkringar eller försäkringsmöjligheter beaktas. Departementschefen uttalade emellertid att dessa omständigheter ”inte utgöra självständig grund för jämkning”.46 Departementschefen anförde att man
”inte bör införa en möjlighet till jämkning av skadeståndet även i sådana fall där den skadeståndsskyldige visserligen har förmåga att betala men där den skadelidande har ännu bättre ekonomisk förmåga”.47
Jämkningsreglerna kan inte användas som ”ett instrument för att åstadkomma full och ekonomisk rättvisa”. För att nå ett sådant syfte ”får man ta andra rättsregler till hjälp”.48 Inte heller borde den skadelidandes egna försäkringsmöjligheter böra ”utgöra självständiga skäl för jämkning”.
42 Se prop 1972:5 s. 432 ff. 43 A. a. s. 433. 44 Jfr BrB 9 kap. 9 § 2 st. 45 Se prop 1975:12 s. 138. 46 Se prop 1975:12 s. 138. 47 Se prop 1975:12 s. 139. 48 Se prop 1975:12 s. 139.
Det viktigaste motivuttalandet till 6 kap. 2 § SkL synes emellertid vara konstaterandet att om det finns en skadeförsäkring som täcker skadan borde jämkning i normalfallet inte komma ifråga. I specialmotiveringen till lagrummet anges följande:
”Ett skadestånd [kan] aldrig anses oskäligt betungande för den skadeståndsskyldige, om skadeståndet täcks av en ansvarsförsäkring eller när den ansvarige är att anse som självförsäkrare.”49
Det skulle i sin tur innebära att endast om yrkesutövaren kan anföra något ursäktligt misstag som medför att han av förbiseende missat att inneha eller att förnya en försäkring som han tidigare haft det skulle kunna te sig oskäligt att döma ut fullt skadestånd.50 Bengtsson är i sitt arbete ”Om jämkning av skadestånd” mycket tydlig:
”Grundförutsättningen [för att jämka är] att skadeståndet är så betungande att den skadeståndsskyldige har svårt att klara av betalningen. Den förutsättningen brister alltid, när ansvarsförsäkringen täcker skadan — på den punkten ger motiven inte något utrymme för tvivel.”
Konsekvensen av det anförda skulle dock bli att det föreligger förutsättning för att jämka det skadestånd som professionsutövaren eljest skulle kunna ådömas att utbetala om skadan överstiger försäkringsbeloppet för den del av skadeståndet som den ansvarige eljest själv hade att stå för.51 Det gäller då att tillse att man har relevant ansvarsförsäkring. Varje incitament till att reducera försäkringsskyddets storlek måste då mötas med skepticism. Om det på marknaden för tillfället tillgängliga försäkringsskyddet skulle kunna bli avgörande för vad som anses skäligt försäkringsskydd ur jämkningssynvinkel finns det en viss risk för att marknaden helt enkelt önskar dra ner på försäkringsbeloppen för att hålla nere på försäkringskostnaderna.
Emellertid torde försäkringsmarknaden idag kunna erbjuda ett för svenska förhållanden nästan obegränsat skydd eftersom produkterna på denna marknad är internationella och där förhållandena i andra länder medfört tillskapandet av mycket goda försäkringar.
Det sagda utesluter måhända trots allt inte att det skulle kunna finnas ett visst — om än begränsat utrymme — att skydda skadevållaren där försäkringsskyddet brister om den skadelidande har god
49 Se prop 1975:12 s. 176. 50 Jfr här det tidigare berörda rättsfallet NJA 1992 s. 782 där frågan var uppe till bedömning vad som skulle kunna tillgodoräknas en försäkringshavare vad gäller förbiseenden att teckna eller förnya en ansvarsförsäkring. 51 Jfr Bengtsson a. a. s. 254.
ekonomi. Rättsläget härvidlag får fortfarande betraktas som mycket osäkert.
11. Det allmännas rådgivningsansvar
En mycket omdiskuterad fråga är om det allmänna dvs. stat och kommun, kan åläggas — eller i vart fall bör kunna åläggas — skadeståndsansvar för vilseledande information och felaktig rådgivning. Ser man till vad som stadgas i 3 kap. 2 § SkL ges inget klart besked på denna punkt. Frågan är ju om sådant informationsförmedlande kan anses lämnat ”vid myndighetsutövning” och blir således beroende av hur man uppfattar innebörden av detta begrepp. Som så ofta på skadeståndsrättens område lämnar emellertid djuplodande begreppsanalyser sällan mer klargörande besked på svåra frågor.52 Sedan HD med minsta möjliga majoritet emellertid tolkade innebörden i begreppet ”vid myndighetsutövning” tämligen snävt i NJA 1987 s. 535, framställdes krav på förnyad lagstiftning på detta område.
Kommittén för översyn av det allmännas skadeståndsansvar framlade 1993 ett förslag som avsåg att verka för en tydligare reglering av det allmännas informationsansvar.53 Frågan har sedan dess beretts av lagstiftaren och olika varianter på hur lagregleringen skulle utformas har därefter diskuterats. Emellertid kan knappast rättsläget före den nu väntade reformen beskrivas så att det skulle vara uteslutet att nå framgång med krav på ansvar för oaktsamt förmedlad vilseledande information gentemot det allmänna.54 I det första fallet av de två rättsfallen NJA 1985 s. 696 (I och II) ålades staten skadeståndsskyldighet när en enskild drabbades av en ren förmögenhetsskada på grund av en felaktig upplysning som hade lämnats av en tjänsteman anställd hos försäkringskassan. HD fann nämligen att det felaktiga besked som hade lämnats trots allt hade så nära samband med ärenden om föräldrapenning att meddelandet fick anses lämnat vid myndighetsutövning.55 Jag har för min del ställt mig tveksam till en alltför stor detaljreglering på sätt som hade förslagits av kommittén eftersom en sådan reglering förmodligen skulle leda till nya tolkningsproblem och försök att lösa dessa med än mer djupsinniga begreppsanalyser.
Jag har istället föreslagit en mer generalklausulinriktad regel som innebär ökade möjligheter att utdöma skadestånd vid felaktig information från det allmännas sida, utan att det skulle medföra att
52 Jfr härtill NJA 1996 s. 68 samt Kleineman, JT 1993–94 s. 727 ff., Begreppsbildningen och den skadeståndsrättsliga analysen. 53 Se SOU 1993:55. 54 Se Bengtsson, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, 2 uppl. 1996 s. 98 ff. 55 Jfr SOU 1993:55 s. 108.
domstolarnas skyldighet att utdöma sådant skadestånd lades fast på ett sätt som låste fast de rättstillämpande organen alltför mycket.
En lagrådsremiss med sådan inriktning har avgivits medan denna studie legat i korrektur. Enligt lagrådsremissen skall ansvar inträda om det med hänsyn till omständigheterna finns särskilda skäl varvid särskilt skall beaktas rådens art, sambandet med myndighetens verksamhetsområde och omständigheterna när råden lämnades.56
12. Slutsatser
Frågan om de professionella rådgivarnas ansvar har i ringa utsträckning diskuterats i svensk rätt. Trots att det finns en betydande och mycket färsk rättspraxis har doktrinen ännu inte intresserat sig för problemet i någon vidare omfattning.
Personligen menar jag att ett av de största problemen är att motverka att ansvaret blir alltför långtgående. Det finns som bekant exempel från andra länder där ansvaret ständigt expanderat genom att de dömande organen sett mycket strängt på dessa frågor. Tendenser i motsvarande riktning finns redan i någon mån i svensk rätt.
De rådfrågandes skydd måste ständigt vägas mot rådgivarnas samhällsfunktion och vad som skulle kunna bli konsekvensen om ansvaret blev alltför vidlyftigt. Även det s. k. konsumentintresset måste vägas mot intresset av att de berörda näringarna inte blir förlamade av att skadeståndsanspråk framställs i tid och otid.
Särskilt försäkringssystemens möjlighet att fånga upp ansvaret måste beaktas. Den dag försäkringsmarknaden inte längre förmår att tillhandahålla ett adekvat försäkringsskydd — vilket har hänt utomlands —har ansvaret tillåtits expandera för mycket. En sådan utveckling måste i så fall motverkas genom lagstiftning.57 Det finns redan nu anledning att varna för en sådan utveckling samtidigt som man inte får låsa fast sig och medverka till att skadeståndsreglerna förblir så rigida som t. ex. fallet f. n. är när det gäller det allmännas ansvar.
Konsumentintresset av kvalitetssäkring vid rådgivnings- och annan informationsverksamhet får aldrig efterges, varken inom den privata eller den offentliga sektorn.
56 Se lagrådsremiss den 5 februari 1998. 57 Jfr här Joseph J Norton, Comparative Perspective: The United States’ Experience with Class Action Suits and the Need for Curative Legislation, JT 1997–98 s. 11 ff. särskilt s. 24 ff.