Utomståendes ersättningsskyldighet jämte vindikation vid olovlig vinstutdelning — ett avgörande från Högsta domstolen
Inledning
En på senare år i rättspraxis och doktrinen mycket uppmärksammad fråga är under vilka förutsättningar utomstående, exempelvis en bank eller rådgivare, kan hållas ekonomiskt ansvarig när vederbörande medverkat till en otillåten utbetalning i strid mot aktiebolagsrättsliga regler avseende aktieägarskyddet eller borgenärsskyddet. Åsikterna i litteraturen har varit delade och tidigare rättspraxis har inte givit något entydigt besked. Med NJA 1997 s. 418 vet praktikern vad som gäller.

Närmare om frågeställningarna
I litteraturen har det sedan länge varit en tämligen etablerad uppfattning, att som en allmän aktiebolagsrättslig princip gäller att bl. a. 12:2 ABL är analogt tillämplig vid vederlagsfria utbetalningar till icke-aktieägare, dvs. utomstående.1 I linje härmed har det stora flertalet författare ansett att också sanktionsregeln i 12:5 ABL är analogt tillämplig på sådana utbetalningar till tredje man; vissa har dock gjort gällande att befogenhetsregeln i 8:14 2 st 1 meningen ABL skall användas. Den etablerade uppfattningen har emellertid inte stått oemotsagd. Några författare har gjort gällande att en mera begränsad analog tillämpning gäller, som innebär att vinstutdelningsreglerna blott skall användas då ett vederlagsfritt värdeavhändande

från ett aktiebolag företas i aktieägarnas direkta eller indirekta intresse (”i vid bemärkelse innefattar ett gynnande av aktieägaren”2).3

 

 

1 Se t. ex. Andersson J, Om vinstutdelning från aktiebolag, 1995, (härefter Andersson 1995), s. 220 ff., s. 483 ff. samt s. 636 ff. med vidare hänvisningar.

    Det enda som före HD:s dom de lege lata med säkerhet kunde sägas gälla var att 12:2 (eventuellt men mindre troligt via 8:14) liksom 12:5 ABL analogt var tillämpliga om mottagarna åtminstone var aktieägarna närstående fysiska eller juridiska personer eller annat bolag ingående i samma koncern (Jfr bl. a. NJA 1995 s. 742 och RH 1992:80). Med HD:s avgörande är det numera fastslaget att 12:2 och 5 ABL inte gäller gentemot vem som helst. På vem reglerna kan tillämpas återkommer jag till i det följande. Enligt den s. k. bristtäckningsregeln i 12:5 2 st ABL gäller att för brist som uppkommer vid återbäringen är de som medverkat till beslutet om utbetalningen eller verkställandet därav eller till upprättande eller fastställande av en till grund för beslutet liggande oriktig balansräkning ansvariga enligt 15 kap. 1–4 §§. Bristtäckningsansvar förutsätter att den aktieägare som är återbäringsskyldig inte behöver eller kan återbära vad han har uppburit på grund av t. ex.

2 Kleineman J, JT 1994/95 s. 440. 3 Kleineman J, JT 1994/95 s. 430 ff. och instämmande Johansson S i JT 1995/96 s. 175. Jfr den förste kritikern Danielsson E, Aktiekapitalet 1952, s. 224 ff.

god tro eller insolvens. Hänvisningen till 15:1–4 ABL betyder i princip tre ting. För det första innebär hänvisningen att de personer som kan bli ansvariga är de som nämns i skadeståndsbestämmelserna i 15 kapitlet ABL, dvs. styrelseledamot, verkställande direktör, revisor och aktieägare (samt likvidator). För det andra förutsätts för ansvar att samma subjektiva rekvisit är uppfyllda som gäller för skadeståndsansvar. Detta innebär att styrelseledamot, verkställande direktör och revisor ansvarar vid uppsåt eller oaktsamhet och aktieägare vid uppsåt eller grov vårdslöshet. För det tredje innebär hänvisningen att jämkningsregeln och regeln om solidariskt ansvar i 15:4 ABL är tillämpliga.
    Hänvisningen i 12:5 2 st till 15:1–4 ABL innebär således att inte vem som helst kan göras ansvarig när en otillåten utbetalning har skett. Icke desto mindre har det i praktiken förekommit att utomstående mer eller mindre aktivt medverkat till otillåtna utbetalningar — ibland för egen vinning, ibland för annans vinning.
    Att den personkrets som kan göras bristtäckningsansvarig är densamma som kan hållas skadeståndsskyldig enligt 15 kapitlet bör förstås mot bakgrund av att den ”skada” som uppkommer vid otillåtna utbetalningar liksom i skadeståndsfallen är s. k. ren förmögenhetsskada, dvs. fråga är inte om skada på person eller sak. Den allmänna principen beträffande s. k. rena förmögenhetsskador är att sådana i princip bara ersätts vid brott, om inte annat följer av lag (2:4 skadeståndslagen). Bestämmelserna i 15:e kapitlet ABL är just ett exempel på att annat kan följa av lag. Lagstiftarens avsikt har dock aldrig varit att vem som helst som på ett eller annat vis är inblandad i en otillåten utbetalning skall kunna hållas ansvarig för den ekonomiska skada som därvid uppkommer såvida inte sådan ersättningskyldighet följer av allmänna principer. Frågan är därmed vilka dessa principer är och vad som förutsätts för ansvar samt hur allmänna principer förhåller sig till bristtäckningsregeln i 12:5 2 st ABL. En separat fråga, som hänger nära samman med spörsmålet om utomståendes ersättningsskyldighet, är huruvida den ogiltighet som uppkommer vid en otillåten utbetalning av egendom från ett aktiebolag (A) till aktieägaren (B) även kan göras gällande mot den person (C) som i ledet efter aktieägaren tar emot egendomen, om han var i ond tro (vindikationsproblemet). Frågan brukar beskrivas som huruvida aktiebolagsrättslig ogiltighet har sakrättsliga verkningar eller inte.

 

Framställningens disposition
Jag avser att i det följande kommentera HD:s dom med utgångspunkt i främst ovanstående frågeställningar. Syftet med framställningen är att ge en beskrivning av rättsläget efter domen och visa på vissa förbättringar som de lege ferenda borde kunna göras. Kommentaren är upplagd så att siffror i kanten av domen markerar vilka partier som jag behandlar i min kommentar.

HD:s dom
De faktiska omständigheterna i målet var i korthet följande:

 

Leasing Consult SÖMÅ AB (härefter SÖMÅ) ingick i en oäkta koncern med två fysiska personer som indirekta ägare. SÖMÅ lånade ut medel till systerbolaget Leasingconsult JOW Aktiebolag (härefter LC), som omedelbart därefter använde de lånade medlen för amortering av LC:s checkräkningskredit hos Sparbanken Sverige AB (härefter Sparbanken). Vid den tidpunkt då SÖMÅ lånade ut medel till LC var LC icke betalningsdugligt. Lånet utgjorde i följd härav utdelning, som till ett belopp om drygt 30 milj kr var olovlig. Enär LC inte kunde återbära beloppet till SÖMÅ, blev det intressant för SÖMÅ:s konkursbo att kräva ersättning av Sparbanken, som mottagit medlen från LC. SÖMÅ:s konkursbo åberopade som grund härför (1) att LC var skyldigt att enligt 12:5 1 st ABL, eller grunderna för detta lagrum, att till SÖMÅ återbära beloppet och att Sparbanken ådragit sig s.k. bristtäckningsansvar enligt 12:5 2 st ABL respektive (2) att Sparbanken blivit betalningsskyldig enligt allmänna rättsgrundsatser därför att banken — genom sina behöriga ställföreträdare — hade vetskap om eller hade bort inse att medlen, med vilka lånet lämnades, olovligen uttagits från SÖMÅ.

HD:s domskäl lyder som följer (i avgörandet deltog justitieråden Lind, Lars K Beckman, Solerud, referent, Westlander och Thorsson):

 

”Konkursboet har — såvitt nu är i fråga — åberopat två grunder för att banken skall förpliktas att till konkursboet betala det i första hand yrkade beloppet (30 659 568 kr). För båda grunderna gäller att det är ostridigt mellan parterna att det nämnda beloppet beräknats som skillnaden mellan, å ena sidan, en penningsumma (32 030 000 kr) som anses ha lånats ut av SÖMÅ till Leasingconsult JOW AB (LC) och, å andra sidan, den summa (1 370 432 kr) som, då lånet lämnades, utgjorde sådant fritt eget kapital hos SÖMÅ som vinstutdelning till aktieägare i SÖMÅ inte fick överstiga enligt bestämmelsen i 12 kap. 2 § 1 st ABL. Den första grunden innefattar ett påstående om att LC är skyldigt enligt 12 kap. 5 § 1 st nämnda lag, eller grunderna för detta lagrum, att till SÖMÅ återbära beloppet och att banken ådragit sig s. k. bristtäckningsansvar enligt paragrafens andra stycke. Enligt den av konkursboet i andra hand åberopade grunden har banken blivit betalningsskyldig enligt allmänna rättsgrundsatser därför att banken — genom sina behöriga ställföreträdare — hade vetskap om eller hade bort inse att medlen, med vilka lånet lämnades, olovligen uttagits från SÖMÅ. Vad gäller förstahandsgrunden har banken förnekat att LC är återbäringsskyldigt och gjort gällande att banken därför inte kan ha blivit bristtäckningsansvarig enligt det andra stycket av den åberopade paragrafen. Vidare har banken hävdat att detta stycke inte är tillämpligt, direkt eller analogiskt, på banken. Om banken skulle anses bristtäckningsansvarig skall enligt banken jämkning äga rum så att banken inte åläggs att betala något belopp. Beträffande konkursboets andrahandsgrund har banken förnekat att det finns någon sådan rättsgrundsats som avses med denna grund. Banken har vidare förnekat att banken haft vetskap om eller bort inse att LC hade uppburit en olovlig förtäckt vinstutdelning. Dessutom har banken gjort gällande att konkursboets påstående, att banken bort inse att LC mottog en olovlig vinstutdelning, ut-

gör en först i HD åberopad ny omständighet som inte kan komma under domstolens prövning. Parterna har åberopat utlåtanden som avgetts till stöd för deras ståndpunkter i sak, konkursboet ett utlåtande av professor Grosskopf (i HovR:n) och ett av advokat Lindskog (i HD) samt banken två utlåtanden av professor Kleineman (ett i HovR:n och ett i HD). En förutsättning för att ett sådant bristtäckningsansvar enligt 12 kap. 5 § 2 st som avses med förstahandsgrunden skall aktualiseras är att LC enligt paragrafens första stycke, eller möjligen enligt grunderna för detta, är skyldigt att återbära det skillnadsbelopp som LC enligt det tidigare anförda skulle anses ha uppburit som olovlig utdelning. Banken har gjort gällande att det för en analog tillämpning av det andra stycket inte är tillräckligt att paragrafens första stycke är endast analogiskt tillämpligt. Mot att LC skulle vara återbäringsskyldigt har banken invänt att bestämmelsen om återbäring i förut nämnda 12 kap. 5 § 1 st uttryckligen anges avse sådan utbetalning i strid mot lagen som sker till aktieägare och att LC inte var aktieägare i SÖMÅ när detta bolag lämnade lånet. Enligt banken skall bestämmelsen inte tillämpas analogt på LC. För det fall att HD skulle finna att återbäringsbestämmelsen kan tillämpas analogt, dvs. att det saknar angiven betydelse att LC inte var aktieägare, har banken medgett dels, mot bakgrund av hovrättens bevisbedömning, att LC saknar ekonomisk förmåga att återbära beloppet, dels att ett lån av förevarande slag i och för sig är att betrakta såsom en vinstutdelning på vilken bestämmelsen i det berörda första stycket anses tillämplig. I enlighet härmed har banken också under angiven förutsättning medgett att LC skulle vara återbäringsskyldigt enligt stycket. HD gör följande bedömning: (1a) Bestämmelsen i 12 kap. 5 § 1 st skall läsas mot bakgrund av bestämmelserna i 1 och 2 §§ i samma kapitel, som reglerar vilka utbetalningar till aktieägare som får äga rum och hur stor vinstutdelningen till aktieägare får högst vara. Den omständigheten att också sistnämnda bestämmelser enligt sina lydelser avser utbetalningar till aktieägare har inte ansetts hindra att bestämmelserna, som skall

medverka till att skydda aktiebolagets borgenärer, tillämpas analogt även på utbetalningar som görs till annan än aktieägare. Att det vid tillkomsten av aktiebolagslagen förväntades att så skulle komma att ske, framgår av uttalanden i lagens förarbeten (prop. 1975:103 s. 476). (1b) (I) I första hand kommer här i fråga sådana fall där mottagaren av utbetalningen visserligen inte är en aktieägare, men väl någon denne närstående fysisk eller juridisk person. (II) Vidare får bestämmelserna antas vara analogt tillämpliga på utbetalningar som görs till någon som i ett nära sakligt sammanhang med utbetalningen upphör att vara aktieägare eller blir aktieägare (jfr NJA 1951 s. 6 II och 1976 s. 618). (III) Även andra ägareliknande kopplingar till aktiebolaget skulle måhända kunna aktualisera en dylik analog tillämpning (jfr diskussionen i NJA 1988 s. 620 om s. k. aktieägartillskott från annan än aktieägare). (IV) Att i övrigt med generella kriterier identifiera sådana fall där en analog tillämpning av 12 kap. 2 § kan komma i fråga låter sig knappast göra. Av betydelse i sammanhanget synes emellertid vara att det normalt inte ter sig meningsfullt att analogt tillämpa 2 § på en viss transaktion om man inte samtidigt anser att denna också skall kunna föranleda en återbäring enligt 5 § 1 st. Hänsynen till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet får därför sätta gränser för hur långt analogierna skall drivas. (2a) I vissa fall när mottagaren av en utbetalning är närstående till aktieägaren kan förhållandena vara sådana att det i själva verket får anses vara aktieägaren som är mottagare och därför kan bli återbäringsskyldig. Utgångspunkten skulle då kunna vara att det inte finns anledning att behandla ett sådant fall på annat sätt än om aktieägaren först tar emot utbetalningen från bolaget och därefter lämnar den vidare till en närstående. I andra fall, kanske de flesta, kan det inte anses ligga lika nära till hands att behandla aktieägaren som en form av mellanhand. Då får i stället prövas, om det finns skäl att med en analog tillämpning av berört slag ändå anse utbetalningen som olovlig enligt 12 kap. 2 § och den vara återbäringsskyldig som mottagit utbetalningen från bolaget.

(2b) I båda nu angivna typfall kan det f. ö. bli aktuellt att pröva om den som inte anses återbäringsskyldig enligt det första stycket i 12 kap. 5 § i stället skall med tillämpning av bristtäckningsregeln i andra stycket täcka eventuell brist i återbäringen. Att prövningen av de inblandades ansvar kan växla med omständigheterna framgår redan av rättsfallet NJA 1951 s. 6 I. (3) Som HovR:n antecknat hade den revisor som i förevarande fall bidrog med förslag till de skilda transaktionerna, av vilka lånet från SÖMÅ till LC utgjorde en, samtidigt dragit upp riktlinjerna för den ungefär en vecka efter lånet företagna emissionen i LC genom vilken SÖMÅ blev dotterbolag till LC. Redan på grund härav får förhållandet mellan LC och SÖMÅ anses utgöra en sådan omständighet som bör föranleda en analogisk tillämpning av bestämmelserna i 12 kap. 2 § och 5 § 1 st på lånet till LC. En ytterligare sådan omständighet är också den att SÖMÅ och LC ingick i en s. k. oäkta koncern med två fysiska personer som ytterst hade ett dominerande inflytande över företagsgruppen i fråga. För skyldighet att återbära en från ett aktiebolag mottagen olovlig utdelning fordras enligt 12 kap. 5 § 1 st, i den lydelse bestämmelsen hade vid här aktuell tid, att mottagaren inte hade skälig anledning antaga att utbetalningen utgjorde laglig vinstutdelning. Med godtagandet av HovR:ns bevisvärdering har banken medgett att LC inte har haft sådan anledning. I enlighet med vad HovR:n funnit får LC alltså anses ha varit skyldigt att med analogisk tillämpning av 12 kap. 5 § 1 st återbära lånebeloppet till SÖMÅ. Eftersom det i HD är ostridigt mellan parterna att LC saknade förmåga att helt eller delvis fullgöra denna skyldighet, uppkommer frågan, om banken är skyldig att täcka denna brist enligt bestämmelsen i andra stycket eller med en analogisk tillämpning av denna. (4) Innan denna fråga prövas finns det skäl att något se på de skillnader och beröringspunkter som finns mellan konkursboets förstahandsgrund och dess andrahandsgrund. Så som konkursboet preciserat andrahandsgrunden framstår käromålet enligt denna grund som en talan om antingen ett medverkansansvar med

skadeståndsrättslig anknytning eller en på ogiltighet av den olovliga utdelningen grundad vindikation. Det bristtäckningsansvar som regleras i ABL (12 kap. 5 § 2 st) kan göras gällande mot dem som medverkat till beslutet om den olovliga utbetalningen eller verkställande därav eller till upprättande eller fastställande av en till grund för beslutet liggande oriktig balansräkning. Dessa anges vara ansvariga enligt 15 kap. 1–4 §§ i samma lag. Inte minst genom hänvisningen till sistnämnda bestämmelser om skadeståndsansvar görs klart att bristtäckningsansvaret vilar på skadeståndsrättslig grund. I den mån konkursboets andrahandsgrund avser ett skadeståndsrättsligt medverkansansvar har således grunderna en gemensam nämnare. (5) ABL:s utformning och systematik får det att framstå som naturligt att uppfatta lagens bestämmelser, vilka utgör resultatet av ingående överväganden, som en till skydd för bolagets kapital i det närmaste uttömmande reglering av följderna av ett handlande i strid med dessa. (Detsamma kan f. ö. sägas om de bestämmelser i tidigare lagar om aktiebolag som i här aktuella hänseenden innehöll väsentligen likartade regleringar.) I allt fall finns inte några egentliga indikationer i förarbetena på att det varit avsett att följder av nämnt slag skulle kunna bestämmas av likartade regler hämtade från allmänna rättsgrundsatser. Det anförda talar mot att frågan, om banken i förevarande fall ådragit sig något betalningsansvar, skall prövas med tillämpning av ett generellt medverkansansvar på skadeståndsrättsliga grunder som må följa av icke kodifierade rättsgrundsatser utan anknytning till ABL. Att i särskilda fall förhållandena kan vara sådana att vid sidan av ABL:s bestämmelser också andra lagregler kan vara att tillämpa, t. ex. sådana som finns i BrB och i KL, med följder som kan ha likheter med bristtäckningsansvarets är en helt annan sak. I rättsfallet NJA 1976 s. 60 dömdes t. ex. för medverkan till olovlig vinstutdelning. Här rörde det sig inte om tillämpningen av allmänna rättsgrundsatser utan av bestämmelser om brott. Olovlig utdelning utgjorde nämligen vid den tiden ett brott enligt 214 § 3 i 1944 års aktiebolagslag.

När 1975 års ABL infördes ansågs det inte nödvändigt att kriminalisera olovliga vinstutdelningar. Trots detta kan i allvarligare fall fråga än idag uppkomma om inte den som avhänt ett aktiebolag medel genom olovlig utdelning skall straffas för ett brott (då enligt BrB, t. ex. ett brott mot borgenärer enligt 11 kap. nämnda balk) och om inte annan skulle kunna dömas för medverkan till ett sådant brott. Detta påverkar emellertid inte slutsatsen av det tidigare anförda. Som redan antytts handlar det då om en fråga vid sidan av dem som det enligt konkursboets andrahandsgrund finns anledning att pröva här. (6) I sammanhanget kan också erinras om att tillämpningen av skuldebrevslagens bestämmelser med verkningar likartade med ABL:s regler om återbärings- eller bristtäckningsskyldighet varit föremål för övervägande i rättsfallet NJA 1976 s 618. I ett speciellt hänseende berördes där också möjligheten av en skadeståndsskyldighet. Det sätt på vilket konkursboet utformat andrahandsgrunden ger emellertid inte anledning att närmare undersöka eventuell tillämplighet av skadeståndslagen på förevarande fall. Någon lagstiftning i övrigt som på liknande sätt skulle kunna tillmätas betydelse i sammanhanget synes inte heller kunna aktualiseras. (7a) Det i andra stycket av 12 kap. 5 § reglerade ansvaret gäller brist som uppkommer vid återbäringen enligt bestämmelsen i paragrafens första stycke. Ansvaret omfattar således inte nödvändigtvis hela beloppet av den olovliga utbetalningen. Ett sådant på utbetalningens ogiltighet grundat ansvar som enligt det föregående skulle inrymmas under konkursboets andrahandsgrund synes däremot komma att avse hela beloppet. I själva verket skulle bifall till en talan på sådan grund få samma resultat som ett bifall till yrkande om återbäring enligt paragrafens första stycke. En distinktion på denna punkt, sådan som den som ligger i de skilda regleringarna i de båda styckena i paragrafen, skulle således inte upprätthållas. (7b) Om den som mottager något genom olovlig s. k. sakutdelning (se härom rättsfallet NJA 1995 s. 742) från ett aktiebolag sedan överlåter detta till någon annan, skulle fråga kunna uppkomma om inte mottaga-

ren i det senare ledet skulle kunna anses förvärva äganderätt till det som frånhänts bolaget endast enligt de grundsatser som ligger bakom lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre. I den mån en penningsumma skulle kunna identifieras som den som ursprungligen härrörde från bolaget skulle då motsvarande också kunna gälla denna (jfr t. ex. NJA 1963 s. 502). (8) En analogi av nu angivet slag liksom f. ö. en tillämpning av oskrivna rättsgrundsatser framstår snarare som alternativ till en analogisk tillämpning av bristtäckningsreglerna i ABL än som en parallell tillämpning av annan lagstiftning av sådant slag som berörts i det föregående. Följderna för den som i ett senare led mottagit något som härrör från en olovlig utdelning från ett aktiebolag och som inte faller direkt in under bestämmelserna i 12 kap. 5 § bör rimligen också stå i samklang med följderna för dem på vilka bestämmelserna är direkt tillämpliga. Med hänsyn härtill är det närmast till hands att överväga om inte det stöd åt ifrågavarande kapitalskyddsregler som kan bedömas erforderligt beträffande icke direkt reglerade fall bör i första hand sökas i en analogitillämpning av ABL och inte i oskrivna rättsgrundsatser eller analogier av regler helt utanför lagstiftningen om aktiebolag. (9) Härefter skall nu prövas konkursboets förstahandsgrund, nämligen spörsmålet huruvida bestämmelsen om bristtäckningsansvar i 12 kap. 5 § 2 st skulle kunna vinna analogisk tillämpning på förevarande fall. (10a) En given utgångspunkt får anses vara att bristtäckningsbestämmelsen enligt sin avfattning inte omfattar andra än sådana personer i organställning hos aktiebolaget som anges i de tidigare nämnda bestämmelserna i 15 kap. 1–3 §§. Att detta också har varit avsikten vinner stöd av uttalanden i förarbetena (se t. ex. lagrådets uttalande i prop. 1975:103 s. 771). Emellertid finns det lika litet här som beträffande 12 kap. 5 § 1 st anledning att utesluta möjligheten av en viss analogisk tillämpning, om intresset av att upprätthålla reglerna om motverkande av olovlig vinstutdelning innefattar tillräckliga skäl för det (jfr HD:s uttalande i NJA 1980 s. 311). (10b) Banken har invänt mot en analogitillämpning av 12 kap. 5 § 2 st i förevarande fall att den skulle komma

att i sin tur kopplas till en analogitillämpning av paragrafens första stycke. När den analogiska tilllämpningen av första stycket hålls inom så snäva ramar som förespråkats i det föregående, kan emellertid en analogisk tillämpning av andra stycket inte i och för sig anses inge några sådana betänkligheter att en dylik tillämpning inte kan godtas. De krav som i subjektivt hänseende ställs på den som skall åläggas bristtäckningsansvar måste dock anpassas efter förhållandena. Bedömningen i ett konkret fall av om det subjektiva rekvisitet är uppfyllt kommer dessutom att påverkas av att det rör sig om utbetalning på vilken 12 kap. 2 § och 5 § 1 st tillämpats analogivis. (10c) Som antytts i det föregående beträffande första stycket i 5 § kan fråga i vissa fall uppkomma huruvida den som mottagit något som härrör från en olovlig vinstutdelning i själva verket skall anses vara skyldig att återbära beloppet enligt en analogisk tillämpning av bestämmelsen i stycket. Men som också antytts i det föregående kan det i de flesta fall framstå som riktigare att i stället kräva att bristen täcks enligt paragrafens andra stycke, direkt eller analogiskt tillämpad. I enlighet därmed talar vägande skäl för att, om en person i ett senare led verksamt bidragit till att den olovliga utbetalningen kom till stånd, den som mottagit utdelningen från bolaget åläggs återbäringsskyldighet, medan den medverkande åläggs skyldighet att täcka den brist som uppkommer vid återbäringen. Detta får närmast ses som ett sätt att förhindra mer eller mindre klara kringgåenden av reglerna. Möjligheter för parter att genom vidareföring av olovliga utdelningar till insolventa aktieägare, eller någon därmed jämställd person, omintetgöra ett som centralt ansett skydd för bolagets borgenärer förtjänar inte rättsordningens stöd. (10d) Av samma skäl som anförts mot en vittomfattande analogisk tilllämpning av 12 kap. 2 § och 5 § 1 st och på grund av det tidigare anförda rörande en kombinerad analogitillämpning av de båda styckena i 5 § bör även med avseende på det andra stycket av 5 § en analogisk tillämpning hållas inom snäva gränser. (11a)(I) Till en början synes klart att den som framstår som den i själva verket bestämmande i bolaget utan att

formellt ingå i ett sådant bolagsorgan som avses i 15 kap. 1–3 §§ bör jämställas med en person med organställning. (II) På fall där någon för att skada ett intresse som skall skyddas av reglerna i 12 kap. ABL medverkar till en olovlig utdelning i samförstånd t. ex. med den som själv blir återbäringsskyldig bör vidare en analogisk tillämpning av 12 kap. 5 § 2 st kunna komma i fråga. Något krav på att den medverkande också erhållit något själv av det som olovligen utbetalats av bolaget bör dock då inte uppställas. (11b–1) Med nu angivna analogiska tillämpningar torde emellertid följa att skyldigheten att täcka bristen kan jämkas med en liknande tillämpning av bestämmelsen i 15 kap. 4 §. (III) För att någorlunda effektivt hindra kringgåenden av kapitalskyddsreglerna finns det skäl att tillämpa grunderna för bristtäckningsbestämmelsen även på den vars medverkan väsentligen består i att han är mottagare, från någon som är återbäringsskyldig, av något som härrör från en olovlig utbetalning. En förutsättning härför bör dock vara att mottagaren hade vetskap om sistnämnda förhållande. Huruvida utbetalningen avsett en penningsumma och om mottagandet gäller t. ex. en gåva eller betalning av en skuld saknar betydelse. Blotta mottagandet av en betalning, även om det sker med vetskap om att en olovlig vinstutdelning skett men det är för mottagaren obekant om just utdelningen utnyttjats för betalningen, bör inte vara att anse som tillräcklig medverkan för bristtäckningsskyldighet. Denna ståndpunkt står också i överensstämmelse med rättsfallen NJA 1951 s. 6 I och 1966 s. 475, även om vidden av HD:s uttalande i NJA 1976 s. 618 om 1966 års fall framstår som osäker. (11b–2) Även på ett bristtäckningsansvar enligt det nu anförda bör jämkningsregeln i 15 kap. 4 § kunna vinna analogisk tillämpning. (12a) Ett ännu effektivare stöd åt kapitalskyddsreglerna skulle åstadkommas om det för bristtäckningsansvar skulle räcka med att mottagaren varit vårdslös eller åtminstone grovt vårdslös beträffande omständigheten att utbetalningen från aktiebolaget utgjorde en olovlig utbetalning. Detta motsvarar också vad som föreskrivs i 15 kap. 1–3 §§. Analogitilllämpningen

skulle därmed bli i det närmaste fullständig. (12b–1) En alternativ väg att uppnå ett likartat resultat skulle vara att, i linje med vad som gäller i andra sammanhang, lätta beviskravet för den som gör gällande att en medverkande har ådragit sig ett bristtäckningsansvar (jfr professor Nials utlåtande i NJA 1951 s. 6 I). (12b–2) Mot det sistnämnda alternativet kan emellertid anföras att den som medverkat generellt sett inte har så mycket lättare än den andra parten att förebringa bevisningen att en dylik bevislättnad framstår som motiverad. I vart fall såvitt avser en situation sådan som den i förevarande fall skulle vidare en bevislättnad inte stå i god överensstämmelse med vad HD för en liknande situation uttalat i rättsfallet NJA 1990 s. 343. (12c) När det gäller frågan, om bristtäckningsansvar i fall som det förevarande skall kunna utlösas redan vid vårdslöshet eller grov vårdslöshet får de motstående intressena, varmed främst avses tidigare berörd hänsyn till omsättningens säkerhet och det praktiska ekonomiska livet, en om möjligt större relativ tyngd än när det gäller analogisk tillämpning av första stycket i 5 §. För att skydda sig mot eventuella framtida krav på bristtäckning skulle i praktiken betalningsmottagare och andra parter i normala avtalsförhållanden med någon som har intresse i ett aktiebolag anse sig behöva göra långtgående undersökningar. Att frambringa sådana situationer synes gå längre till förmån för intresset av kapitalskyddets upprätthållande än vad som bör åstadkommas genom rättstillämpningen. (13) För att det skall komma i fråga att i förevarande mål ålägga banken ett bristtäckningsansvar fordras således att banken, i den mening som angetts i det föregående, haft uppsåt med avseende på det olovliga uttag från SÖMÅ som LC gjorde. Av detta följer att det saknas anledning att ta ställning till om konkursboets påstående om att banken hade bort inse att LC gjort ett dylikt uttag utgör en sådan i HD ny omständighet som inte kan komma under domstolens prövning. Vad som förekommit i HD ger inte tillräcklig anledning att frångå HovR:ns bedömning att banken vid mottagandet av betalningen från LC

inte haft vetskap om att medlen olovligen uttagits från SÖMÅ. På grund av det anförda skall konkursboets överklagande såvitt avser förstahandsyrkandet inte bifallas.”4
Kommentar (1a) Det s.k. utbetalningsförbudet i 12:1 likväl som vinstutdelningsspärren i 12:2 ABL reglerar utbetalningar till aktieägare. Av lagtexten kan inte några slutsatser dras av om nämnda lagrum jämte sanktionsbestämmelsen i 12:5 ABL även är tillämpliga vid vederlagsfria värdeöverföringar till andra än aktieägare och i så fall vem bestämmelserna skall omfatta, dvs. en begränsning till vissa närmare kategorier som på ett eller annat sätt kan och bör likställas med aktieägare eller vem som helst. I förarbetena till ABL uttalades det att vederlagsfria utbetalningar (gåvor) till andra än aktieägare även med samtliga aktieägares samtycke endast har verkan ”inom ramen för aktieägarnas dispositionsrätt över bolagets tillgångar, dvs. endast om transaktionen inte tar i anspråk andra medel än sådana som bolaget kan utdela såsom vinst”.5 HD framhåller i linje härmed att det vid tillkomsten av aktiebolagslagen förväntades att borgenärsskyddsreglerna skulle tilllämpas analogt på utbetalningar till andra än aktieägare. (1b) I motsats till vad många säkert trodde före det att domen avkunnades valde HD att inte generellt utsträcka tilllämpningsområdet för borgenärsskyddsreglerna i 12:2 ABL till vem som helst utan valde att begränsa det analoga tillämp-

4 HD beviljade inte målet i övrigt prövningstillstånd. 5 Prop. 1975:103 s. 476.

ningsområdet betydligt. Den avgränsning i fråga om vilka utomstående icke-aktieägare som 12:2 ABL är analogt tillämplig på kan sägas ligga någonstans mitt emellan de två motstående ståndpunkter som framförts i litteraturen6 men med viss övervikt åt ståndpunkten, att 12:2 ABL blott skall tillämpas då ett vederlagsfritt värdeavhändande i vid mening innefattar ett gynnande av aktieägare. Påpekas bör emellertid att HD inte i och för sig synes ha accepterat att fråga måste vara om ett vederlagsfritt värdeavhändande som i vid mening innefattar ett gynnande av aktieägare.
    Motiven till att HD inte valde att anse 12:2 ABL generellt tilllämplig vid vederlagsfria utbetalningar från aktiebolag oavsett om mottagaren är aktieägare eller utomstående synes ha varit hänsynen till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet (jfr beträffande IV nedan). Med säkerheten i omsättningen avses naturligtvis skyddet för omsättningen. Vad som mera exakt avses med ”det praktiska ekonomiska livet” är jag inte helt klar över. Inte heller om detta ”ändamålsskäl” innefattar hänsyn till annat och mera än vad som kan inrymmas under omsättningsskyddssynpunkten. Med uttrycket torde närmast — såvitt jag kan bedöma — avses vad som med hänsyn till företagslivet och de dagliga affärerna utgör en rimlig och måttfull begränsning i fråga om möjligheten för företagsledare och aktieägare att helt eller delvis vederlagsfritt avhända ett bolag egendom till

potentiell nackdel för fordringsägarna i företaget (jfr sponsring, gåvor till mer eller mindre välgörande ändamål, reklamgåvor o. d.).

 

 

6 Se närmare ovan.

För egen del har jag, och i likhet med andra, hävdat att skyddet för omsättningen kan tillgodoses inom ramen för bedömningen när en vederlagsfri utbetalning till utomstående skall anses föreligga (jfr uppenbarhetsrekvisit etc.) respektive ett godtrosskydd för återbäringsskyldighet (analogt 12:5 1 st 2 meningen ABL). HD:s dom skall i och för sig inte tolkas som att sådan hänsyn inte skall tas — tvärtom. Därutöver gäller emellertid att omsättningsskyddet och det praktiska ekonomiska livet även sätter gränsen för hur långt 12:2 ABL är möjlig att tillämpa analogt på vederlagsfria utbetalningar till ickeaktieägare. På det hela taget är det lätt för läsaren att acceptera HD:s motivering i denna del (oavsett tidigare ståndpunkt i frågan7). En begränsning av det analoga tillämpningsområdet med de anförda ändamålsskälen framstår som övertygande. Det finns emellertid en svaghet med lösningen, som kan beskrivas på följande vis: Osäkerheten beträffande den exakta gränsen för den analoga tillämpningen av 12:2 ABL (i viss mån enligt p. I–III men främst jämlikt p. IV i domskälen) medför att enskilda fysiska eller juridiska personer aldrig kan vara bestämt säkra på om de enligt ABL kan ta emot vederlagsfria utbetalningar från ett aktiebo-

7 Härav följer emellertid inte att jag är övertygad. Jfr nedan.

lag utan att riskera återbetalningsskyldighet vid en senare tidpunkt. Detta är i så fall ett förutsägbarhetsproblem. Om det nu förhåller sig på så vis att tillämpningsområdet för 12:2 ABL är (i vart fall delvis) oförutsägbart, kan det ifrågasättas om HD:s lösning härvidlag verkligen är förenlig med omsättningsskyddet och det praktiska ekonomiska livets behov. I själva verket står väl osäkerheten vad gäller förutsägbarheten i strid med det avsedda omsättningsskyddet och det praktiska ekonomiska livets behov? På grund härav skulle det kunna hävdas att den av HD valda lösningen strider mot de ändamålsskäl som motiverar densamma.
    För egen del överlämnar jag åt läsaren att själv avgöra om invändningen är av så pass allvarlig art att HD:s vägval kan ifrågasättas generellt.

 

De lege ferenda gäller i vart fall att för såväl företagsledare som utomstående är det definitivt lättare att förutse, tillägna sig och respektera en i lag föreskriven regel med innebörd att vederlagsfria utbetalningar över huvud taget inte, och alltså oavsett vem som är mottagare, får ske i strid med 12:2 ABL än en i rättspraxis fastslagen rättsregel. I synnerhet som den i rättspraxis fastslagna rättsregeln innebär att vederlagsfria utbetalningar till utomstående kan stå i strid med 12:2 ABL — den närmare bedömningen beroende på vem som är mottagare och en ändamålsavvägning i det enskilda fallet.

(I) Som den första grupp av mottagare av vederlagsfria utbetalningar, där 12:2 ABL är analogt tillämplig, omnämns aktieägare närstående fysiska eller

juridiska personer.8 Hur långt närståendekretsen sträcker sig framgår inte av domen. Att HD medvetet valt att inte försöka definiera vad som avses med närstående fysisk eller juridisk person är i och för sig klokt. Vem som skall anses som närstående får sannolikt avgöras under beaktande av dels andra regler än 12:2 ABL vilka är uppställda till skydd för bolagets fordringsägare och vilka innehåller en definition av vem som skall räknas som närstående, dels vilken ”närhet” som reellt sett finns mellan vederbörande utbetalningsmottagare och aktieägare i bolaget med hänsyn tagen till vad som visas i varje enskilt fall. Vid beaktande av andra regler som är uppställda till skydd för borgenärer ligger det nära till hands att analogisera från låneförbudet i 12:7 ABL och släktkatalogen i bestämmelsens första stycke. Med hänsyn till att även skattemotiv vid lagens tillkomst anfördes som motiv för låneförbudet kan man dock känna viss tvekan inför en sådan laganalogi. Släktkatalogen i 12:7 ABL torde emellertid vara möjlig att beakta analogt, eftersom denna knappast kan anses betingad av skattemässiga överväganden. Återvinningsreglerna i 4 kapitlet konkurslagen har i funktionellt, men också i praktiskt hänseende mycket gemensamt med borgenärsskyddsreglerna i 12:e kapitlet ABL. I 4:3 KonkL återfinns en definition av vilka som skall räknas som närstående till gäldenären vid tillämpningen av återvinnings-

 

8 Jfr i annat hänseende Andersson 1995, s. 419 ff.

reglerna. Den släktkatalog som där finns är i många avseenden densamma som den i 12:7 ABL. Även 4:3 KonkL bör kunna beaktas analogt.
    Sammantaget synes aktieägare närstående fysiska och juridiska personer på vilka 12:2 ABL är tillämplig få bestämmas under beaktande av släktkatalogen i såväl 12:7 ABL som 4:3 KonkL. Har en utbetalning i visst fall skett till närstående som täcks av båda bestämmelserna finns det all anledning att presumtionsvis tillämpa 12:2 ABL, såvida det inte av omständigheterna framgår att det saknas närhet mellan aktieägarna i bolaget och den utomstående. Presumtionen för att utbetalningen är avhängig av aktieägaren bör vidare variera i styrka med hänsyn tagen till vilken typ av närstående det är fråga om, t. ex., å ena sidan, barn, barnbarn, make och, å andra sidan, makes far- eller morföräldrar.
    Det förhållandet att viss ”närstående” person inte t. ex. täcks av 12:7 ABL, men väl av 4:3 KonkL, bör inte generellt uppfattas som ett argument som talar emot en analog tillämpning av släktkatalogen i den sistnämnda bestämmelsen. I stället bör presumtionen för en analog tillämpning av 12:2 ABL anses som svagare. (Jfr härvidlag t. ex. sambo som inte uppfyller kraven i 12:7 7 st ABL eller en mycket god vän till aktieägaren).
    Inte ens det förhållandet att viss person inte täcks av närståendekatalogen i 12:7 ABL eller 4:3 KonkL bör emellertid utesluta en tillämpning av 12:2

ABL. Styrande för bedömningen bör ytterst vara om värdeöverföringen på ett eller annat sätt kan anses som avhängig av aktieägarens inflytande i och kontroll över aktiebolaget. Om det sålunda visas, att värdeöverföringen kan anses avhängig av aktieägarens inflytande i och kontroll över aktiebolaget, bör den prövas enligt 12:2 ABL. (II) Att 12:2 ABL är analogt tillämplig på blivande aktieägare och förutvarande aktieägare får anses som naturligt med hänsyn till bestämmelsens ändamål att skydda bolagets borgenärer.9 Utan möjlighet till analog tillämpning skulle det vara enkelt att kringgå spärrbestämmelsen. Vidare är detta ett etablerat synsätt i bl. a. tysk rätt.10 En förutsättning för att 12:2 ABL skall vara analogt tillämplig är enligt HD att fråga är om ”utbetalningar som görs till någon som i ett nära sakligt sammanhang med utbetalningen upphör att vara aktieägare eller blir aktieägare (jfr NJA 1951 s. 6 II och 1976 s. 618)”. Av störst betydelse för bedömningen synes vara den tidsmässiga relationen mellan, å ena sidan, utbetalningen, och, å andra sidan, det blivande eller förutvarande aktieinnehavet.11 Om utbetalningen sker i tiden nära det att vederbörande blev eller upphörde att vara aktieägare bör 12:2 ABL presumtionsvis tilllämpas. Motsatsvis bör 12:2 ABL

 

9 Jfr om penninglån Andersson 1995, s. 448 not 37. 10 Se härom bl. a. Andersson 1995, s. 282. 11 Om och när vederbörande blivit registrerad i aktieboken kan däremot inte tillmätas någon större betydelse.

inte tillämpas om t. ex. det är flera år sedan utbetalningsmottagaren upphörde att vara aktieägare och det av omständigheterna inte finns något som tyder på att utbetalningen har något samband med det tidigare aktieinnehavet. I den situationen att det inte finns ett nära sakligt samband av nyss nämnt slag skall utbetalningens lovlighet blott prövas mot aktieägarskyddsregler, dvs. främst regeln att ett bolag inte får företa rättshandlingar som är uppenbart främmande för verksamhetens syfte, men även gåvoregeln i 12:6 ABL och generalklausulerna i 8:13 1 st och 9:16 ABL. Skulle samtliga aktieägare vara ense är förfogandet tillåtet oavsett 12:2 ABL, som alltså inte är tillämplig. Borgenärsskyddet får tillgodoses genom bl. a. 4:6 KonkL.
    Inte ens om utbetalningen sker i ett nära samband med att utbetalningsmottagaren upphör att vara aktieägare eller blir aktieägare bör den emellertid nödvändigtvis anses bero på aktieinnehavet. Även i detta fall bör presumtionen för att 12:2 ABL är tillämplig kunna brytas förutsatt det visas, att utbetalningen inte kan anses som ett resultat av att utbetalningsmottagaren som aktieägare antingen har haft, eller komer att få, inflytande i och kontroll över aktiebolaget (jfr t. ex. nedan om gåva).
    Ett särskilt tillämpningsproblem kan förutses uppkomma om utbetalningsmottagaren är aktieägare eller därmed jämställd enligt I-II ovan och denne mottar en gåva från bolaget i enligt med 12:6 ABL. Med ett formellt synsätt på tillämpningsområdet för 12:2 ABL skulle gälla att sådana gåvor alltid är underkastade spärrbestämmelsen förutsatt att mottagaren tillhör den förbjudna mottagarkretsen. Om däremot helt utomstående mottar gåvor gäller att 12:2 ABL inte är tillämplig. För egen del har jag svårt för att acceptera att 12:2 ABL verkligen skall tillämpas på nämnt vis. En sådan rättstillämpning skulle t. ex. innebära att om t. ex. Amnesty eller Rädda Barnen i samband med en gåva från aktiebolag upphör att vara aktieägare, och den vederlagsfria utbetalningen strider mot 12:2 ABL, är organisationen återbäringsskyldig såvida inte mottagandet gjordes i god tro. Om samma organisation fem år senare mottar en gåva kan återbäringsskyldighet inte uppkomma, eftersom 12:2 ABL inte är tillämplig. Den bättre lösningen är att i varje enskilt utbetalningsfall ställa frågan om utbetalningen får anses som ett resultat av att utbetalningsmottagaren som aktieägare antingen har haft, eller kom att få, inflytande i och kontroll över aktiebolaget. För Amnesty och Rädda Barnen i det förstnämnda exemplet ovan skulle detta innebära att de inte kan bli återbäringsskyldiga enligt 12:5 1 st på grund av överträdelse av 12:2 ABL, om konnexitet mellan utbetalningen och aktieägarskapet saknas.12

 

12 Jfr Andersson 1995, s. 384 ff., särskilt s. 386 f. Notera att avsnittet skrevs under antagande av att 12:2 ABL skulle tillämpas oavsett vem som var utbetalningsmottagare.

(III) 12:2 ABL kan vidare analogt tänkas vara tillämplig vid andra ägareliknande kopplingar till aktiebolag (jfr diskussionen i NJA 1988 s. 620 om s. k. aktieägartillskott). Motivet till att 12:2 ABL bör kunna tillämpas på sådana fall är att om viss person har en rättsställning som kan liknas vid en aktieägares — låt vara att denne kanske inte formellt har samma inflytande i och kontroll över bolaget — bör dennes ställning i bolaget bedömas under beaktande av de faktiska förhållandena och inte med utgångspunkt i om han formellt är aktieägare eller ej. Om sålunda t. ex. en utomstående gör ett ”aktieägartillskott” bör återbetalningen av tillskottet, som enligt villkor skall ske ur bolagets disponibla vinstmedel, bedömas på samma vis som om en aktieägare hade gjort tillskottet. Andra på vilka 12:2 ABL analogt bör tillämpas är sådana som innehar olika typer av finansiella instrument i bolaget, t. ex. konvertibla skuldebrev eller vinstandelsbevis, och på grund härav kan antas ha ett inflytande i bolaget. I framtiden kan denna krets förväntas bli större; jfr t. ex. förslaget om att tillåta s. k. delägardebentures i SOU 1997:22. (IV) HD anför att det för övrigt med generella kriterier inte är möjligt att identifiera sådana fall där en analog tillämpning av 12:2 ABL skall komma i fråga. Hänsynen till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet får sätta gränsen för hur långt analogierna skall drivas. Andra situationer vid vilka 12:2 ABL analogt skall tillämpas är inte mot bakgrund av säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet lätt att fastställa. Möjligen kan härvidlag rättsutvecklingen i tysk rätt vara till viss vägledning. Följaktligen skulle det kunna tänkas att utbetalningar till utomstående som slutligen skall komma aktieägare till godo omfattas. Likaså utbetalningar till aktieägare av utomstående som ersätts av bolaget och utbetalningar från dotterbolag till aktieägare i moder- eller modermoderbolag (etc.).13 Utgångspunkten för bedömningen bör vara vad som med hänsyn till säkerheten i omsättningen jämte företagslivet och de dagliga affärerna utgör en rimlig och måttfull begränsning i fråga om möjligheten för företagsledare och aktieägare att helt eller delvis vederlagsfritt avhända ett bolag egendom till potentiell nackdel för bolagets borgenärer. 12:2 ABL torde inte utgöra något hinder mot s. k. sponsring (trots helt eller delvis bristande kommersiellt vederlag i form av reklam etc.), gåvor till mer eller mindre välgörande ändamål, reklamgåvor o. d.14 Såväl storleken på utbetalningen som syftet med denna torde böra tillmätas betydelse vid bedömningen av om 12:2 ABL analogt skall tillämpas eller ej. Därtill bör hänsyn tas till vem som är mottagare av utbetalningen.

 

 

13 Jfr Andersson 1995, s. 282. 14Att sådana dispositioner kan stå i strid med aktieägarskyddsregler såsom syftet med verksamheten, gåvoregeln i 12:6 ABL eller generalklausulerna i 8:13 1 st och 9:16 ABL är en annan sak.

Vad gäller det analoga tillämpningsområdet för 12:2 ABL bör detta således i visst fall sannolikt fastställas med hänsyn tagen till bl. a. utbetalningens storlek och dess syfte, dvs. är beloppet betydande och ändamålet med den vederlagsfria utbetalningen föga skyddsvärt skall 12:2 ABL sannolikt tillämpas analogt (t. ex. golfanläggning för vissa befattningshavare i ett bolag som ägs av en stiftelse till vilken bolaget tillskjuter medel). Det förhållandet att frågan om 12:2 ABL är analogt tillämplig eller ej skall bedömas under beaktande av bl. a. utbetalningens storlek och syfte innebär otvivelaktigt en sammanblandning av frågan om en utbetalning är för handen och frågan om utbetalningen är lovlig enligt 12:2 ABL. Jag har dock svårt för att se hur hänsynen till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet skulle kunna tas utan en sådan sammanblandning. Framhållas bör att för företagsledare och andra gestaltar sig problemet sannolikt på så vis att nämnda faktorer tillmäts betydelse vid beslutsfattandet.

Ett särskilt problem vid tillämpningen av vinstutdelningsreglerna utgör s. k. vederlagsfri pant och borgen. Jag avser inte att närmare gå in på denna problematik i detta sammanhang. En konsekvens av domen skall dock nämnas. Den i litteraturen härskande meningen rörande rättsläget var före HD:s dom, som framgått, att det i princip saknade betydelse vid tillämpningen av 12:2 ABL huruvida mottagaren var aktieägare eller utomstående. I följd härav kunde borgen eller pant, särskilt tredjemanspant, anses som vederlagsfri och eventuellt ogiltig enligt 12:2 ABL oberoende av vem som gynnats av säkerställandet. Efter HD:s avgörande kommer det emellertid vara av intresse att avgöra vem som har gynnats av säkerställandet. Täcks vederbörande av I–IV ovan skall säkerställandet prövas enligt 12:2 ABL. Eljest inte. (2a) Tillämpningen av 12:5 1 och 2 st ABL kommenteras i det följande utförligt i domen. HD skiljer mellan, å ena sidan, ”vissa fall” där mottagaren av en utbetalning är närstående till aktieägaren och, å andra sidan, övriga fall. (X) Vad beträffar den förra kategorin anges att förhållandena kan vara sådana att det i själva verket är aktieägaren som får anses vara mottagare och som därför kan bli återbäringsskyldig. Beträffande dessa ”vissa fall” då utbetalningsmottagaren är närstående till aktieägaren skulle det saknas anledning att betrakta förfarandet på annat sätt än som att aktieägaren först tar emot utbetalningen från bolaget och därefter lämnar den vidare till den närstående personen. Vilka fall som skall anses som ”vissa fall” synes få bedömas med hänsyn till om aktieägaren åtminstone medelbart (indirekt) berikas genom utbetalningen. Utbetalningar till aktieägares make, sambo eller minderåriga barn torde i normalfallet åtminstone medelbart berika aktieägaren med resultat att aktieägaren blir återbäringsskyldig. Även andra utbetalningssituationer vid vilka aktieägaren medelbart berikas är tänkbara, t. ex. utbetalningar till personer tillhöriga aktieägarens hushåll eller barnbarn, men dessa får bedömas med hänsyn till omständigheterna i varje enskilt fall. (Y) I det till synes stora flertalet fall gäller emellertid att ak-

tieägaren inte skall ses som en form av mellanhand (jfr ordvalet ”I andra fall, kanske de flesta ...”). Prövningen i dessa fall går i stället ut på att avgöra om det finns skäl att med en analog tilllämpning av ovan under I–IV angivet slag ändå anse utbetalningen som olovlig enligt 12:2 ABL och den vara återbäringsskyldig som mottagit utbetalningen från bolaget. Sålunda synes gälla att om en aktieägare inte ens medelbart har berikats genom den olovliga utbetalningen är det den egentlige utbetalningsmottagaren som är återbäringsskyldig enligt 12:5 1 st ABL förutsatt att 12:2 ABL i och för sig är analogt tillämplig. (2b) Vare sig det är (X) aktieägaren eller (Y) den egentlige utbetalningsmottagaren som är återbäringsskyldig kan det bli aktuellt att pröva om den som inte kan anses återbäringsskyldig enligt 12:5 1 st ABL i stället med tillämpning av bristtäckningsregeln i 12:5 2 st ABL skall täcka den eventuella brist som uppstått i återbäringen. Som framhålls i domen framgår det av NJA 1951 s. 6 I att prövningen av de inblandades ansvar kan växla med omständigheterna.15 Vad beträffar bristtäckningsansvaret i det andra typfallet ovan (Y) gäller att aktieägaren är skyldig att täcka eventuell brist om han uppsåtligen eller grovt oaktsamt medverkat till beslutet om utbetalningen eller verkställandet därav eller till upprättande eller fastställande av en till grund för beslutet liggande oriktig balansräkning. Detta följer av hänvisningen i 12:5 2 st till 15:3 ABL. Är aktieägaren även styrelseledamot eller verkställande direktör i bolaget och har han i denna egenskap medverkat till utbetalningen är han bristtäckningsansvarig om han handlat uppsåtligen eller oaktsamt. Se hänvisningen i 12:5 2 st till 15:1 ABL.

 

 

15 Se NJA 1951 s. 6 I på s. 25 f. om distinktionen mellan, å ena sidan, aktieöverlåtaren Carlsund som återbäringsskyldig och aktieförvärvaren Santesson som bristtäckningsskyldig beträffande det första vederlagsfria förfogandet och, å andra sidan, Santesson som återbäringsskyldig och Carlsund som — efter prövning icke — bristtäckningsskyldig beträffande det andra vederlagsfria förfogandet. Rättsfallet behandlas närmare vid p. 11a nedan.

    Däremot synes i det första typfallet (X) ovan gälla att den närstående som fiktivt anses ha mottagit utbetalningen i ledet efter aktieägaren endast med analog tillämpning av bristtäckningsregeln i 12:5 2 st ABL kan bli ansvarig. Detta innebär i så fall att prövningen skall göras i enlighet med vad som senare anförs i domen (se nedan p. 11) och att denne mottagare blott blir ansvarig om han uppsåtligen — hade vetskap om — tillgodogjort sig något som härrörde från den olovliga utbetalningen.

 

Möjligen är det tänkbart att närstående vid tillämpningen av bristtäckningsregeln bör behandlas som om de vore (i vart fall) aktieägare; i sakligt hänseende är närståendemedverkan inte detsamma som utomståendemedverkan.16 Detta skulle i så fall innebära att det räcker med grov oaktsamhet för bristtäckningsansvar. I allt fall förefaller HD inte ha övervägt närståendeproblematiken vid tillämpningen av bristtäckningsregeln på samma ingående vis som 16 En helt annan fråga är om utomstående de lege ferenda generellt bör ansvara även vid grov oaktsamhet. Se härom p. 12c nedan.

beträffande återbäringsregeln, vilket enligt min mening innebär att denna specifika fråga inte kan anses definitivt avgjord.

Sammanfattningsvis kan prövningen vid vederlagsfria utbetalningar till icke-aktieägare sägas innebära att i ett första led skall avgöras om 12:2 ABL över huvud taget är analogt tillämplig enligt I–IV ovan. Om svaret är jakande så skall det i följande led fastställas om aktieägaren åtminstone medelbart berikats genom utbetalningen. Är svaret på denna fråga också jakande skall aktieägarens återbäringsansvar enligt 12:5 1 st ABL prövas. Om aktieägaren inte ens medelbart berikats genom åtgärden får det i stället prövas om den egentlige utbetalningsmottagaren är återbäringsskyldig enligt 12:5 2 st ABL analogt tillämpad.
    Bristtäckningsansvar enligt 12:5 2 st ABL kan för det fall att aktieägaren är den som åtminstone medelbart har berikats (och därför återbäringsskyldig) eventuellt åläggas bl. a. mottagare i senare led, om denne uppsåtligen tillgodogjort sig vad som var föremål för den olovliga utbetalningen. För det fall att det är den egentlige utbetalningsmottagaren som är återbäringsskyldig gäller i stället att bl. a. aktieägaren kan bli bristtäckningsskyldig.
    En konsekvens och svaghet med lösningen att återbäringsskyldighet alternativt bristtäckningsskyldighet enligt 12:5 ABL (eventuellt analogt tillämpad) kan ifrågakomma för aktieägaren respektive den egentlige utbetalningsmottagaren — allt beroende på om aktieägaren åtminstone medelbart kan anses ha berikats eller ej — är att det kan bli svårt för advokater och andra att förutse vem domstolen slutligen kommer att ålägga återbäringsansvar respektive bristtäckningsansvar. Följaktligen bör anspråk grundade på överträdelse av 12:2 ABL beträffande i vart fall utbetalningar till närstående alltid utformas som anspråk på återbäring enligt 12:5 1 st ABL alternativt bristtäckning enligt 12:5 2 st ABL. Om exempelvis en konkursförvaltare enbart skulle grunda sitt anspråk på endera stycket i 12:5 2 st ABL finns det en betydande risk för att anspråket helt går om intet, eftersom t. ex. den (aktieägares make) gentemot vilken återbäringsskyldighet görs gällande av domstolen mycket väl kan anses som den på sin höjd analogt bristtäckningsskyldige (maken medan aktieägaren är återbäringsskyldig).

 

Problemet illustreras jämförelsevis av majoritetens contra minoritetens bedömning i NJA 1951 s. 6 I av Carlsunds respektive Santessons omväxlande återbäringsansvar och bristtäckningsansvar. Jfr om Sueciamålet nedan vid p. 11 a.

Med hänsyn till att en förutsättning för bristtäckningsansvar är att det brister i återbäringen t. ex. på grund av god tro eller insolvens bör vidare talan i ett sammanhang föras mot dem vilka över huvud taget kan bli ansvariga enligt 12:5 1 st samtidigt med dem vilkas ansvar utkrävs enligt 12:5 2 st ABL, om inte omständigheterna är sådana att det står klart vem som är återbäringsskyldig och att brist uppstått i återbäringen.

Ponera att återbäringsansvar alternativt bristtäckningsansvar enbart görs gällande mot aktieägaren A:s make. Domstolen finner att maken inte kan anses återbäringsskyldig och låter antyda att det är aktieägaren som är den återbäringsskyldige. Domstolen konstaterar vidare att inte heller bristtäckningsansvar kan utdömas, eftersom det inte har visats att brist uppstått i återbäringen.

Ett mera radikalt sätt att lösa de praktiska tillämpningsproblem som uppkommer när utbetalningar sker till aktieägaren närstående, vilka i enlighet med domen fiktivt skall anses ha kommit aktieägaren till godo med återbäringsansvar för denne som resultat förutsatt att aktieägaren åtminstone medelbart berikats, hade varit att förklara såväl aktieägaren som den egentlige aktieägaren närstående utbetalningsmottagaren för återbäringsskyldiga. Risken för orimliga konsekvenser torde inte ha varit särskilt stora och torde i allt fall ha kunnat lösas med användning av subjektiva rekvisit samtidigt som man på förhand sluppit försöka exakt bestämma vem som egentligen är eller kommer att anses som utbetalningsmottagare och återbäringsskyldig respektive vem som är bristtäckningsskyldig. Bolagets borgenärer hade därmed erhållit ett tillfredsställande skydd enligt 12:2 ABL på bekostnad av de som faktiskt berikat sig själva på bolaget och dess fordringsägares bekostnad. Därefter hade slutlig betalningsskyldighet för aktieägaren eller den aktieägaren närstående utbetalningsmottagaren fått göras upp dem emellan regressvis.

 

Att en dylik rättstillämpning före den nu avkunnade domen inte var

otänkbar antydde möjligen HD i NJA 1951 s. 6 I. Vad beträffar det första vederlagsfria förfogandet befanns att aktieöverlåtaren Carlsund var återbäringsskyldig. Beträffande Santessons ansvar i fråga om denna utbetalning fann HD följande (s. 25): ”Santesson har på grund av sin medverkan till berörda obehöriga överförande av tillgångar å Carlsund i allt fall ådragit sig det av konkursboet i målet hävdade ansvaret, nämligen att täcka den brist som kan uppkomma vid Carlsunds återbäring.” (Min kursivering.) Med den nu avkunnade domen tyder det mesta på att ”dubbel återbäringsskyldighet” inte kan ifrågakomma, låt vara att sådan återbäringsskyldighet inte helt kan uteslutas då frågan knappast var aktuell för HD:s ledamöter.

(3) I målet var omständigheterna sådana att den revisor som bidrog med förslag till de skilda transaktionerna, av vilka lånet från SÖMÅ till LC utgjorde en, samtidigt dragit upp riktlinjerna för den ungefär en vecka efter lånet företagna emissionen i LC genom vilken SÖMÅ blev dotterbolag till LC. Redan detta förhållande var enligt HD en sådan självständig omständighet som borde föranleda en analog tillämpning av 12:2 och 12:5 1 st ABL på lånet till LC. Det kan sålunda konstateras att i detta fall var det fråga om en framtida aktieägare till vilken lånet gavs. Följaktligen omfattades fallet av typsituation II ovan. En ytterligare omständighet, som också den självständigt talade för en analog tillämpning av 12:2 och 12:5 1 st ABL, var att SÖMÅ och LC ingick i en s. k. oäkta koncern med två fysiska personer som ytterst hade ett dominerande inflytande över företagsgruppen i fråga. Följaktligen talade relationen mellan SÖMÅ och LC när lånet gavs för att fallet även kunde subsu-

meras under typsituation I ovan. Fråga var ju om närstående juridiska personer på grund av två indirekt gemensamma fysiska ägare (oäkta koncern). Bedömningen huruvida fråga är om närstående juridisk person skall vid tillämpningen av 12:2 och 12:5 1 st ABL göras reellt och är inte beroende av om t. ex. en koncern formellt föreligger eller ej enligt ABL.
    Sparbanken valde i målet att medge att LC inte varit i god tro enligt 12:5 1 st 2 meningen ABL analogt tillämpad. LC var sålunda återbäringsskyldigt.

 

Av intresse i sammanhanget är att HD i tidigare utdelningsdomar vid förtäckt utdelning i form av penninglån och tredjemanspant i princip för ogiltighet och återbäringsskyldighet krävt att utbetalningsmottagaren var i ond tro om att lånet eller panten (i fråga om bolagets regresskrav mot gäldenären) var vederlagsfri på grund av den bristande betalningsförmågan. Se särskilt NJA 1951 s. 6 I och II och jfr 1980 s. 311 och 1990 s. 343.17 Däremot har HD till synes inte krävt att den återbetalningsskyldige var i ond tro om att utbetalningen var olovlig. Ondtrosrekvisitet bygger på en analog tilllämpning av godtrosregeln i 12:5 1 st 2 meningen ABL eller motsvarande i äldre lag.18

 

17 Läsaren bör notera att ondtrosrekvisitet i NJA 1980 s. 311 och 1990 s. 343 oriktigt kan uppfattas som hänförligt till utbetalningsbegreppet, dvs. om transaktionen var vederlagsfri eller ej. Dessa rättsfall bygger dock på NJA 1951 s. 6 I och II, där ondtrosrekvisitet var hänförligt till återbäringsskyldigheten, och bör därför inte ses som vägledande i denna fråga. Att ontrosrekvisitet i de senare avgörandena så att säga kommer på fel plats i prövningen får betraktas som en ”olycklig tillfällighet”. 18Enligt vissa dock med tillämpning av befogenhetsregeln i 8:14 ABL. Denna teori synes med förevarande dom dock kunna uteslutas. Se härom p. 5 nedan och ytterligare om denna

och hithörande frågor bl. a. Andersson 1995, s. 671 ff.

Hovrätten gjorde i förevarande mål, med avvikelse från HD:s praxis, en dubbel prövning. Hovrätten fann närmare bestämt följande:19 ”Nästa fråga gäller om [verkställande direktören X i LC] hade skälig anledning antaga att LC hade möjlighet att betala tillbaka lånet och, om så inte skulle vara fallet, att lånebeloppet låg inom ramen för SÖMÅ:s fria egna kapital. Härvid kan konstateras att [X] var närvarande på styrelsesammanträdet 15 okt. 1987, då [Y som var en av de som hade ett dominerade inflytande i SÖMÅ och LC] redovisade det ansträngda läget i mitten av varje månad och behovet av en rörelsekredit på 20 miljoner kr. Med hänsyn härtill och till vad [controllern Z vid LC] berättat om det ansträngda ekonomiska läget står det helt klart att [X] åtminstone haft skälig anledning antaga att lånet inte kunde återbetalas. Vad gäller frågan om SÖMÅ:s fria egna kapital måste beaktas att det, såsom HovR:n förut i denna dom påpekat, förelegat en intressegemenskap mellan de båda bolagen SÖMÅ och LC på så sätt att båda dominerats av [Y] och [Å]. Det förefaller vid sådant förhållande helt orimligt att inte ledningen inom LC skulle ha haft en uppfattning om SÖMÅ:s verksamhet och ekonomiska förhållanden i stort. [X] kan därför inte ha haft skälig anledning antaga att överföringen av medel på LC till ett så stort belopp som 32 030 000 kr kunnat ske inom ramen för SÖMÅ:s fria egna kapital.”

(4) Nästa fråga som HD hade att avgöra var huruvida banken med analog tillämpning av bristtäckningsregeln i 12:5 2 st ABL var skyldig att täcka den brist som uppstått i återbäringen, eftersom LC saknade förmåga att helt eller delvis fullgöra denna. Innan HD prövar bankens eventuella bristtäckningsansvar görs dock en rättspolitisk värdering om skillnader och beröringspunkter mellan

 

19 NJA 1997 s. 418 på s. 434 f.

denna förstahandsgrund och andrahandsgrunden.
    Andrahandsgrunden hade i målet formulerats som att Sparbanken blivit betalningsskyldig enligt allmänna rättsgrundsatser därför att banken — genom sina behöriga ställföreträdare — hade vetskap om eller hade bort inse att medlen, med vilka lånet lämnades, olovligen uttagits från SÖMÅ. HD tolkar käromålet som en talan om antingen ett medverkansansvar med skadeståndsrättslig anknytning eller en på ogiltighet av den olovliga utdelningen grundad vindikation.20 Med uttrycket medverkansansvar med skadeståndsrättslig anknytning synes HD avse ett i jämförelse med 2:4 skadeståndslagen, och för den delen 15 kapitlet ABL, utvidgat ansvar för ren förmögenhetsskada. Möjligen tar uttalandet närmare bestämt sikte på den allmänna principen om culpaansvar vid obehörigt förfogande över annans egendom, vilken i och för sig är osäker i gällande rätt.21 Med en på ogiltighet av den olovliga utdelningen grundad vindikation åsyftas en vindikationsrätt som kan härledas till en ogiltighet — med min tolkning — som grundar sig på överträdelse av det legala förbudet i 12:2 ABL22 (egentligen förbuden) mot vinstutdelning av viss storlek eller, som saken stundom synes ha förståtts, enligt grunderna för 12:5 ABL23 (som i sin tur beror på en överträdelse av 12:2 ABL) eller, enligt bl. a. Lindskog, beror på att ett befogenhetsöverskridande är för handen enligt 8:14 2 st 1 meningen ABL (också i detta fall på grund av överträdelse av 12:2 ABL).

 

 

20 Jfr i sammanhanget Knut Rodhes tes om s. k. civilrättsligt häleri. Se Rodhe K, Aktiebolagsrätt, 17 uppl. 1995, s. 245. 21 Se Andersson 1995, s. 741. 22 Jfr Karlgren i NJA 1951 s. 6 I på s. 30.

    I det följande stycket återges kortfattat bristtäckningsregeln varefter framhålls att genom inte minst hänvisningen till bestämmelserna om skadeståndsansvar i 15:1–4 ABL görs klart att bristtäckningsansvaret vilar på skadeståndsrättslig grund. I den mån konkursboets andrahandsgrund avsåg ett medverkansansvar hade således grunderna en gemensam nämnare. (5) Ett efter vad jag har förstått i praktiken etablerat tillvägagångssätt vid talan om olovlig förtäckt utdelning har varit att hänvisa till såväl 12:2 och 5 som 8:14 ABL. På grund av den oenighet som har rått i litteraturen om vilken/vilka bestämmelser som egentligen är tillämpliga har praktikern garderat sig. Med den nu avkunnade domen kan praktikern nöja sig med att hänvisa till 12:2 och 5 ABL. Teorin om olovlig vinstutdelning — vare sig den sker öppet eller förtäckt eller till aktieägare eller annan — som befogenhetsöverskridande får betraktas som överspelad.

 

I rättspraxis har HD aldrig ens antytt att 8:14 ABL eller motsvarande i äldre lag skulle vara tillämplig vid olovlig förtäckt vinstutdelning. HD har i domskälen hänvisat till 12:5 ABL eller motsvarande i äldre lag. Se t. ex. NJA 1951 s. 6 I och II.

 

23 Jfr NJA 1976 s. 618 på s. 623.

Anledningen till att befogenhetsteorin inte längre kan anses som ens ett teoretiskt alternativ är vad som anförs vid den här behandlade punkten i domen. Det framhålls närmare bestämt att aktiebolagens utformning och systematik får det att framstå som naturligt att uppfatta lagens bestämmelser, vilka utgör resultatet av ingående överväganden, som en till skydd för bolagets kapital i det närmaste uttömmande reglering av följderna av ett handlande i strid med dessa. Annorlunda uttryckt: Vid överträdelse av 12:2 ABL gäller 12:5 ABL — inget annat (med undantag för 9:17 3 st p 1 ABL beträffande stämmobeslut). HD understryker också detta genom att i följande mening framhålla att detsamma för övrigt kan sägas om de bestämmelser i tidigare lagar om aktiebolag som i aktuellt hänseende innehöll väsentligen likartade regleringar (min anm. — jfr om äldre rättspraxis ovan).

 

Tilläggas kan att HD förvisso inte explicit anger att 8:14 ABL inte är tillämplig. Såvitt jag kan förstå måste dock domen i denna del, och som för övrigt bara innehåller hänvisningar till 12:2 och 5 ABL och ej ens omnämner 8:14 ABL och befogenhetsteorin, läsas på angivet vis.

Den omständigheten att en utbetalning i strid mot 12:2 är att anse som ogiltig med de rättsföljder som stadgas i 12:5 ABL medför emellertid inte med automatik att också vindikationsgrundsatsen skall tillämpas. Detta framgår av vad HD framhåller i följande mening, nämligen att det i allt fall inte finns några egentliga indikationer i förarbetena på att det varit avsett att följder av nämnt slag skulle kunna bestämmas av likartade regler hämtade från allmänna rättsgrundsatser.24 Likaså talade det anförda, vilket HD framhåller i följande stycke, mot att frågan, om banken i förevarande fall ådragit sig betalningsansvar, skulle prövas med tillämpning av ett generellt medverkansansvar på skadeståndsrättsliga grunder som må följa av icke kodifierade rättsgrundsatser utan anknytning till aktiebolagslagen.25 (6) Rättsfallet NJA 1976 s 618 och tillämpningen av 30 § skuldebrevslagen ämnar jag återkomma till i det följande. Redan här förtjänar det emellertid att påpekas, att HD i det rättsfallet fann att den ogiltighet som förelåg enligt grunderna för 12:5 ABL på grund av överträdelse av 12:2 ABL (i målet 73 § 2 mom på grund av överträdelse av 73 § 1 mom 1944 års aktiebolagslag) med tillämpning av 30 § SkbrL i princip befanns kunna göras gällande även mot utomstående Z, vars betalning till aktieöverlåtaren X ingick som ett led i en olovlig utdelning från aktiebolaget A till aktieförvärvaren Y som med en fordringsöverlåtelse till X avseende fordringar tillhöriga nämnda aktiebolag (mot Z) erlade kvarstående köpeskillingsskuld för aktierna till X. Den utomstående Z, som verkställt betalningar i enlighet med fordringsöverlåtelsen, befanns dock vara i god tro om att överlåtelsen ingick som ett led i olovlig utdelning och undgick där-

 

24 Se härom bl. a. Andersson 1995, s. 602 ff. 25Jfr ovan och Andersson 1995, s. 741.

för att betala en gång till och då till aktiebolaget.
    Åtminstone systematiskt sett kan det tyckas att om exempelvis en bank i ond tro betalar ut pengar som ett led i en olovlig utdelning (det s. k. utbetalningsfallet) och därvid är skyldig att betala en gång till enligt 30 § SkbrL (NJA 1976 s. 618) bör väl på ”motsvarande vis” gälla att om banken i stället i ond tro mottar pengar som ett led i en olovlig utdelning (det s. k. inbetalningsfallet) skall banken vara skyldig att ersätta vad som mottagits.26 Vindikationsgrundsatsen borde sålunda vara tillämplig. Detta argument är emellertid knappast avgörande för vindikationsgrundsatsens eventuella tillämplighet.27 Härtill återkommer jag nedan vid p. 8.
    Den möjlighet till skadeståndsskyldighet i s. k. kollusionsfall som berördes i NJA 1976 s. 618 behandlas närmare nedan vid p. 11 a II. (7a) I det följande framhålles att det i 12:5 2 st ABL reglerade ansvaret gäller brist som uppkommer vid återbäring enligt 12:5 1 st ABL och att ansvaret följaktligen inte nödvändigtvis omfattar hela beloppet av den olovliga utdelningen. Därefter påstås att ett sådant på utbetalningens ogiltighet grundat ansvar som enligt det föregående skulle inrymmas under konkursboets andrahandsgrund däremot skulle till synes komma att avse hela beloppet. Ett bifall till en talan på sådan grund skulle få samma resultat som ett bifall till yrkande om återbäring enligt paragrafens första stycke. Sålunda skulle en distinktion på denna punkt, sådan som den som ligger i regleringarna i de båda styckena i paragrafen, inte kunna upprätthållas.

 

 

26 Strikt juridiskt-tekniskt berör det förra fallet dock frågan om s. k. passiv betalningslegitimation, vilket ju är något helt annat än vindikation. 27 Jfr ock föregående not.

Att bristtäckningsansvaret inte omfattar mer än vad som brister i återbäringen är givet. Däremot är jag inte så säker på att ens en talan om vindikation alltid och under vilka förutsättningar som helst samt oavsett bakomliggande ändamålssynpunkter såsom styrkan i ogiltighetsgrunden och vindikationen innebär att hela det belopp eller den sak som vindikationen berör måste återgå i sin helhet. Visserligen torde den allmänna principen vara att vad som är föremål för vindikation — när ogiltighet har sakrättsliga verkningar — skall återgå i sin helhet. Men det finns enligt mitt förmenande anledning att ifrågasätta detta ”fyrkantiga” och i nutid föråldrade synsätt. Det är inte ens i sakrätten självklart att en ”allt tillbaka” princip skall tillämpas så snart medkontrahenten antingen insett eller bort inse att den rättshandling varpå vindikationen beror var ogiltig. I stället bör huvudprincipen vara en ”allt princip” med möjligheter till modifikationer om och såvida ändamålsskäl påtagligt talar härför.28 Ett sådant ändamålsskäl är att vindikation skulle berika A på C:s bekostnad utöver de ändamålsskäl som uppbär vindikationsrätten gentemot C, t. ex. omsorgen om A:s borgenärer (jfr t. ex. förbud i lag inne-

28 Jfr Andersson 1995, s. 630 f.

fattande en maximikonstruerad spärr såsom är fallet med 12:2 ABL).

 

Möjligen kan läsaren tycka att det anförda strider mot etablerade allmänna principer och därför får betraktas som ett påfund av en rättsvetenskaplig forskare som inte de lege lata bör vinna gehör. För egen del är mitt svar på en sådan invändning att det är viktigare att de rättsliga lösningarna i slutändan blir ändamålsenliga än att de nödvändigtvis följer det gamla och invanda, i allt fall så länge frågan inte (i och för sig) prövats i rättspraxis och slutresultatet är skäligt och någorlunda förutsebart för den enskilde. Jfr för övrigt nedan under p. 8.

Med hänsyn till att HD över huvud taget underkänner vindikationsmöjligheten i förevarande fall, och det enligt min uppfattning på goda grunder, behöver detta spörsmål inte behandlas närmare. Anmärkas bör dock att denna problemställning kan ifrågakomma i många situationer vid sidan av de klassiska ogiltighetsfallen i bl. a. 3 kapitlet AvtL, t. ex. vid överträdelse av olika legala förbud, och att det i dessa fall kan vara så att skälen för att tillerkänna ogiltighet sakrättsliga verkningar i form av vindikationsrätt väger över samtidigt som en fullt gången vindikationsrätt i alla situationer framstår som stötande mot bakgrund av risken för att A skall otillbörligt berika sig på C:s bekostnad. (7b) För det fall HD hade tillerkänt ogiltighet på grund av överträdelse av 12:2 ABL sakrättsliga verkningar skulle naturligtvis medkontrahentens medkontrahent C kunnat göra ett godtrosförvärv enligt de grundsatser som ligger bakom

lagen (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre.

(8) HD:s slutliga ställningstagande mot att tillerkänna ogiltighet grundad på 12:2 ABL sakrättsliga verkningar i form av vindikationsrätt förefaller till ”syvende og sidst” ha berott på att en tillämpning av oskrivna rättsgrundsatser29 snarare framstod som ett alternativ till en analogisk tillämpning av bristtäckningsreglerna i ABL än som en parallell tillämpning av annan lagstiftning. Därtill kom att följderna för den som i ett senare led mottagit något som härrör från en olovlig utdelning från ett aktiebolag och som inte föll direkt under bestämmelserna i 12:5 ABL rimligen också borde stå i samklang med följderna för dem på vilka bestämmelserna kunde tillämpas. Men se p. 11a III nedan om 12:5 2 st ABL och dess analoga tillämpning i vindikationsliknande situationer. I litteraturen har före HD:s avgörande vindikationsmöjligheten diskuterats av bl. a. Jan Kleineman.30 Enligt Kleineman skulle reglerna om återbäring genom en utsträckning till tredje mans förmögenhetstillgångar kunna få till konsekvens att aktieägaren berikas genom en utsträckt tillämpning av vinstförbudsreglerna så att tillgångar som aldrig behövts för att skydda borgenärerna slutligen utbetalas till aktieägaren.31 Att en sådan lösning inte är ändamålsenlig säger sig självt. För egen del har jag i likhet med Kleineman varit kritisk mot att 29 Detsamma gällde eventuell analog tillämpning av 2:4 skadeståndslagen eller allmänna rättsprinciper avseende ren förmögenhetsskada. 30 JT 1994/95 s. 430 ff. 31 JT 1994/95 s. 461.

”automatiskt”, och i enlighet med till synes allmänna principer, tillerkänna ogiltighet på grund av överträdelse av 12:2 ABL sakrättsliga verkningar över huvud taget.32 Om och såvida ändå ogiltigheten av HD skulle ha tillerkänts sakrättsliga verkningar var en av mig föreslagen alternativ lösning att begränsa verkningarna till vad som krävdes för att tillgodose borgenärsskyddet enligt 12:2 ABL.33 De lege lata hade jag emellertid svårt att ta mig förbi att mycket tydde på att överträdelser av 12:2 ABL var ogiltiga och att ogiltigheten hade sakrättsliga verkningar i form av vindikationsrätt på samma sätt och i samma omfattning som eljest.34 Så här i efterhand kan det konstateras att HD inte hade samma svårigheter utan valde att pröva frågan förutsättningslöst, kanske under beaktande av ovanstående kritik. HD:s förutsättningslösa prövning förtjänar, om jag får ta mig den friheten, beröm.
    Sammantaget fann alltså HD att det låg närmast till hands att överväga om inte det stöd åt ifrågavarande kapitalskyddsregler som kunde bedömas erforderligt beträffande icke direkt reglerade fall i första hand borde sökas i en analogitilllämpning av aktiebolagslagen och inte i oskrivna rättsgrundsatser eller analogier av regler helt utanför lagstiftningen om aktiebolag.

 

 

32 Andersson 1995, s. 621 ff. 33 Andersson 1995, s. 630 f. Jfr ovan under p. 7a. 34 Andersson 1995, s. 602 ff, särskilt s. 614.

    Mig veterligen är detta första gången HD inte tillerkänner ogiltighet sakrättsliga verkningar — i målet vindikationsrätt — i svensk rätt. Avgörandet får därför betraktas som något av en ”milstolpe” i rättsutvecklingen. Framhållas bör att den situation som var uppe till bedömning i HD inte är den enda där det kan ifrågasättas om ogiltighet skall ha sakrättsliga verkningar.35

Vad som efter HD:s dom återstår att besvara är om aktiebolagsrättslig ogiltighet på grund av överträdelse av 12:2 ABL etc. har sakrättsliga verkningar i relation till mottagaren B:s borgenärer (separationsrätt). För egen del är jag av den uppfattningen att det inte av domen kan eller bör antas att svaret nödvändigtvis är nekande. Av stor betydelse för utgången torde ha varit att ett erkännande av vindikationsrätten hade kunnat innebära dels en betydande öppning för missbruk genom att aktieägare, som själva föranstaltat om otillåtna utbetalningar, sökt få till stånd vindikation och därigenom kunnat berika sig själva36 (i målet hade moderbolaget LC och dess aktieägare eventuellt blivit rika om de vunnit processen), dels att själva problematiken i mångt och mycket av HD synes uppfattas som en kringgåendeproblematik37 (utomstående medverkar till otillåtna utbetalningar utan att formellt omfattas av 12:5 1 och 2 st ABL). Systematisk sett vore det naturligtvis logiskt att också underkänna A:s återbäringsanspråk separationsrätt i B:s konkurs. Även ändamålsskäl talar härför.38 Mot separationsrätt kan åberopas att dels A:s borgenärer i hög grad brukar skydda sina egna intressen oberoende av ABL:s borgenärsskyddsregler, dels ABL:s borgenärsskyddsregler kvalitativt sett ger A:s fordringsägare ett blott marginellt skydd (i. e. borgenärsskyddssyftet i 35 Jfr t. ex. beträffande legala förbud ovan p. 7a. 36Särskilt detta argument har framhållits i litteraturen. 37 Jfr domen p. 10c. 38 Jfr Andersson 1995, s. 621–623.

12:2 ABL är de facto för svagt för att det skall kunna anföras till stöd för separationsrätt). Vidare skulle separationsrätt leda till konstiga resultat när olovlig utdelning skett i form av både pengar och sakvärde.39

(9) Därmed lämnar HD helt frågan om ogiltighet i anledning av överträdelse av 12:2 ABL och vindikationsmöjligheten. Vad HD därefter prövar är konkursboets förstahandsgrund, nämligen spörsmålet om bristtäckningsregeln i 12:5 2 st ABL analogt kunde tillämpas i målet. (10a) Trots att det i litteraturen på området rått delade meningar om huruvida utomstående omfattas av 12:5 2 st ABL så följer det, som tidigare nämnts, av hänvisningen i 12:5 2 st ABL till 15:1–3 ABL att det är de personer som omfattas av skadeståndsreglerna som även kan bli bristtäckningsansvariga, dvs. styrelseledamot, verkställande direktör, aktieägare och revisor (samt likvidator vid olaga utskiftning). Detta framgår också av förarbetena till ABL.40 Som HD framhåller finns det lika litet här som beträffande 12:5 1 st ABL dock anledning att utesluta möjligheten av en viss analogisk tillämpning, om intresset av att upprätthålla reglerna om motverkande av olovlig vinstutdelning innefattar tillräckliga skäl för det (jfr NJA 1980 s. 31141).42 (10b) Några hinder mot att analogt tillämpa 12:5 2 st ABL i vissa fall fann HD inte föreligga

i målet. Det framhålls emellertid särskilt, vartill jag strax återkommer vid p. 12 a och c nedan, att de krav som i subjektivt hänseende ställs på den som skall åläggas bristtäckningsansvar måste anpassas efter förhållandena. Redan här antyds sålunda att för analogt bristtäckningsansvar det kan krävas ett skärpt krav i subjektivt hänseende, dvs. uppsåt.

 

 

39 Andersson 1995, s. 622 f. 40 Se härom t. ex. Andersson 1995, s. 712 ff. och s. 734 ff. 41 Se särskilt s. 317 i referatet och jfr nedan vid p. 10 c. 42Jfr i sammanhanget Andersson 1995, s. 739.

 

Vad som därefter anförs om att bedömningen i ett konkret fall om det subjektiva rekvisitet är uppfyllt dessutom kommer att påverkas av att det rör sig om utbetalning på vilken 12:2 och 5 1 st tillämpas analogt tar, såvitt jag förstå, sikte på vilka faktiska omständigheter den analogt bristtäckningsskyldige skall ha varit medveten om (när uppsåt förutsätts för ansvar). Jfr tillämpningen av 30 § SkbrL i NJA 1976 s. 618, särskilt s. 624, och se därtill Andersson 1995 s. 723 ff. och s 726 ff. samt ytterligare p. 11a III nedan.

(10c) I följande stycke anförs de skäl som talar för en analogisk tillämpning av bristtäckningsregeln. HD framhåller att vägande skäl talar för att, om en person i ett senare led verksamt bidragit till att den olovliga utdelningen kom till stånd, den som mottagit utdelningen från bolaget åläggs återbäringsskyldighet, medan den medverkande åläggs skyldighet att täcka den brist som uppkommer vid återbäringen.43 Enligt HD:s sätt att se

43 Under p. 2 a och b ovan har jag behandlat hur regeln om återbäringsskyldighet respektive bristtäckningsskyldighet skall tillämpas i närståendefall. I själva verket kan det i närståendefallen vara så att aktieägare är den som får anses som utbetalningsmottagare och som återbäringsskyldig (samt den aktieägaren närstående ”utbetalningsmottagaren” som analogt bristtäckningsskyldig). Enligt HD gäller vid sidan av dessa

på saken skall detta närmast ses som ett sätt att förhindra mer eller mindre klara kringgåenden av reglerna.
    I NJA 1980 s. 311 prövade HD om intresset av att upprätthålla aktiebolagsrättens regler om motverkande av olovlig vinstutdelning innefattade tillräckliga skäl för att göra avsteg från en grundläggande panträttslig princip. HD fann att så kanske skulle kunna vara fallet, om detta vore den enda möjligheten att komma åt förfaranden som på grund sin allmänna karaktär ej förtjänade rättsordningens stöd och om det endast vore dessa förfaranden som drabbades. Detta befanns inte vara fallet. I förevarande mål ansågs däremot möjligheten för parter att genom vidareföring av olovliga utdelningar till insolventa aktieägare, eller någon därmed jämställd person, omintetgöra ett som centralt ansett skydd för bolagets borgenärer, som inte förtjänade rättsordningens stöd.

    Påpekas bör att den enda alternativa möjligheten att i målet komma åt sådana förfaranden — och då till skillnad från möjligheterna att förebygga borgenärsriskabla pantsättningar i NJA 1980 s. 31144 — med bl. a. en vindikationsrätt ju redan i det föregående hade förkastats av HD.

 

 

fall, ”kanske de flesta”, att det i stället får prövas om den skall vara återbäringsskyldig som mottagit utbetalningen från bolaget (och aktieägaren som bristtäckningsskyldig). I det här behandlade stycket anförs att fråga i vissa fall kan uppkomma huruvida den som mottagit något som härrör från en olovlig vinstutdelning i själva verket skall anses vara skyldig att återbära beloppet enligt 12:5 1 st ABL. Vidare: ”Men som också antytts i det föregående kan det i de flesta fall framstå som riktigare att i stället kräva att bristen täcks enligt paragrafens andra stycke, direkt eller analogiskt tillämpad.” (Min kursivering.) För egen del kan jag inte se annat än att vad HD i dessa två meningar anför inte går att förena med vad som sagts i det föregående. Formuleringen vid p. 10 c bör dock läsas som den vid p. 2 a med resultat att den förra får anses som olyckligt utformad men med samma innebörd som den senare.

(10d) Skälen för att hålla analogitillämpningen av 12:5 2 st ABL inom snäva gränser förefaller på samma sätt som tidigare anförts beträffande 12:2 och 12:5 1 st ABL ha varit säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livets krav. (11a) Om och under vilka förutsättningar utomstående som inte omfattas av 12:5 2 st ABL på grund av hänvisningen till 15:1–3 ABL kan bli ersättningsskyldig genom analog lagtillämpning av nämnda stycke har varit föremål för mycken diskussion i doktrinen. Rättsläget var under många år synnerligen oklart.

 

Det första rättsfall där frågan berördes var NJA 1951 s 6 I. Omständigheterna i detta berömda rättsfall var i korthet de att Carlsund överlät aktierna i Rederiaktiebolaget Suecia till Santesson. En viss del av köpeskillingen erlades genom att Carlsund, medan han fortfarande var aktieägare, uttog tillgångar ur Suecia mot att Suecia erhöll en (värdelös) fordran mot Santesson. Medel till den resterande delen av köpeskillingen införskaffade Santesson, sedan han blivit aktieägare och styrelseledamot, via Suecia. Suecia upptog ett lån i en bank. De av Suecia lånade medlen lånade bolaget i sin tur ut till Santesson, som därefter överförde dessa på f. d. aktieägaren Carlsund som likvid för köpeskillingen. I fråga om det första uttaget befanns Carlsund vara återbärings44 Se s. 318 i referatet.

skyldig och Santesson bristtäckningsskyldig. Vad angick den senare dispositionen fann HD att Santesson, som ju nu var aktieägare, var återbäringsskyldig. Beträffande förutvarande aktieägaren Carlsunds eventuella bristtäckningsansvar fann HD följande:45”Däremot är Carlsund, vilken såvitt visats ej ens avvetat Santessons upptagande av banklånet, icke ansvarig för den brist som kan uppstå vid Santessons berörda återbäring.” Domskälen kan i denna del läsas på flera vis. Ett tolkningsalternativ är att HD uppställde ett uppsåtsrekvisit för att den förutvarande aktieägaren Carlsund skulle bli bristtäckningsansvarig; jfr ”Carlsund ... ej ens avvetat”. Ett annat tolkningsalternativ är att HD hade allmänna principer om vindikation i åtanke (vilken dock är föga troligt med tanke på hänvisningen till brist i återbäringen). Ett tredje tolkningsalternativ utgår från att hänvisningen till ”ej ens avvetat” måste läsas tillsammans med lokutionen ”Santessons upptagande av banklånet”. Hela bisatsen skulle därmed egentligen röra en förutsättning för bristtäckningsansvar och inte en prövning av bristtäckningsansvaret i och för sig. Närmare bestämt måste en förutsättning för bristtäckningsansvar vara att den påstått bristtäckningsansvarige visste att de i den olovliga utbetalningen ingående pengarna eller sakerna härrörde från det utbetalande bolaget. Visste han inte ens det kan han ju omöjligen i nästa led ha insett eller bort inse att förfogandet var (1) en otillåten (2) utbetalning, dvs. vad som krävs för bristtäckningsansvar enligt 12:5 2 st ABL. (Y trodde att X hade pengarna — inte att de härrörde från bolaget Z.) I rättsfallet hade Carlsund inte vetskap om att pengarna till betalning av hans köpeskillingsfordran härrörde från Suecias banklån (Santesson tog i praktiken helt enkelt hand om de i banken lånade medlen och lät i gengäld Suecia få en fordran mot honom själv). Följaktligen kunde Carlsund logiskt sett omöjligen ha insett eller bort inse att Santesson lånat medel till betalning av köpeskillingen från Suecia (via banken) och att detta penninglån inne-

fattade olovlig förtäckt utdelning, eftersom Santesson saknade betalningsförmåga och Suecia saknade utdelningsbara medel.

 

 

45 NJA 1951 s. 6 I på s. 26.

För egen del är jag benägen att anse den tredje förklaringsmodellen som den riktiga. I NJA 1966 s. 475 var på samma sätt som i NJA 1951 s. 6 I frågan huruvida en förutvarande aktieägare kunde anses bristtäckningsskyldig. Samtliga aktier i Elektriska Aktiebolaget Dezäta överläts av Zachrisson, som var ägare till flertalet aktier och ombud för övriga aktieägare samt ensam styrelseledamot, till Glimvall. Sedan Glimvall registrerats som styrelseledamot lånade han 120 900 kr av bolaget och betalade med dessa medel en kvarstående skuld om samma belopp avseende aktieförvärvet till Zachrisson. Glimvall var vid tidpunkten för lånet insolvent och lånet utgjorde därför utdelning till honom. Eftersom bolaget i stort sett saknade utdelningsbara medel var utdelningen olovlig. Konkursförvaltaren i bolagets konkurs krävde Glimvall på återbäring enligt 73 § 2 mom 1 st 1944 års aktiebolagslag, vilket inte gav något resultat. Konkursförvaltaren sökte därefter få ersättning från Zachrisson för den uppkomna bristen i återbäringen på den grund att han var bristtäckningsskyldig jämlikt 73 § 2 mom 3 st 1944 års aktiebolagslag. HD fann att aktieöverlåtaren Zachrisson inte var ersättningsskyldig, eftersom dels det inte vid tidpunkten för aktieöverlåtelsen — alltså då Zachrisson fortfarande var aktieägare och styrelseledamot — hade förelegat någon överenskommelse mellan honom och aktieförvärvaren Glimvall om att aktieköpet skulle fullgöras genom uttag från bolaget, dels aktieöverlåtaren Zachrisson ej heller eljest insett eller haft anledning misstänka att aktieförvärvaren Glimvall ämnade delvis fullfölja aktieköpet genom uttag ur bolaget.46 Tolkningen av NJA 1966 s. 475 kompliceras av att konkursförvaltaren i målet också gjorde gällande ”återbäringsskyldighet”. Vad som egentligen avsågs härmed är synnerligen oklart — återbäring, vindikationsanspråk eller egentligen bristtäckning? Konkursförvaltaren anförde närmare bestämt att den ”om-

46 Se NJA 1966 s. 475 på s. 484 f.

ständigheten att Zachrisson, när han mottog beloppet om 120 900 kr, ej längre var styrelseledamot eller aktieägare i bolaget saknar betydelse i vad gäller hans skyldighet att till bolaget återbära vad sålunda uppburits, enär enligt konkursboets förmenande återbäringsskyldighet åvilar icke blott aktieägare och person i organställning utan jämväl tredje man som mottager utbetalning av sådant slag, varom i målet är fråga”.47 HD:s dom klargör inte det hela. HD anför följande:48 ”Konkursboet har gjort gällande, att Zachrisson i vart fall då han d. 16 nov. 1960 mottog 120 900 kr. såsom slutlikvid för aktierna visste, att Glimvall erhållit beloppet genom uttag från bolaget. Det kan emellertid icke anses styrkt att Zachrisson ens vid denna tidpunkt fått vetskap om uttaget. Zachrisson — som då icke längre var ledamot av styrelsen för eller aktieägare i bolaget — kan därför icke genom att mottaga beloppet ha ådragit sig återbäringsskyldighet.” Ett tolkningsalternativ är att HD i målet egentligen avsåg tillämpa samma princip som i NJA 1951 s. 6 I, dvs. i enlighet med något av tolkningsalternativ 1–3 ovan. I linje med tolkningsalternativ tre ovan undgick därför aktieöverlåtaren i NJA 1966 s. 475 liksom i NJA 1951 s. 6 I bristtäckningsansvar för att han inte ens visste att pengarna härrörde från bolaget. Långt mindre kunde han då åläggas bristtäckningsansvar. Ett problem med denna tolkning är att HD i NJA 1966 s. 475 — till skillnad från i NJA 1951 s. 6 I — använder ordet ”återbäringsskyldighet”, vilket ju är något helt annat än bristtäckningsskyldighet. Och därmed vet man inte riktigt vad som är fram och bak. (Om nu inte HD egentligen menade bristtäckningsskyldighet...) Jag har åtminstone tidigare, och i likhet med Lindskog, företrätt den uppfattningen att HD med ovanstående uttalande i NJA 1966 s. 475 närmast är inne på ett vindikationsanspråk mot Zachrisson. Praktiskt sett gick uttaget till så att Glimvall i bolagets lokaler av kassörskan erhöll 120 900 kr och med dessa medel gick in till Zachrisson i ett angränsande rum och överlämnade pengarna till denne. Mot denna bakgrund ligger

det nära till hands att tolka ”återbäringsanspråket” som ett vindikationsanspråk.

 

 

47 NJA 1966 s. 475 på s. 479 f. 48 NJA 1966 s. 475 på s. 485.

Rättsläget blev med rättsfallet NJA 1976 s. 618 i nu berört hänseende ännu mer oklart. I målet hade avtal träffats mellan Inga Gustafsson såsom ägare av aktierna i Bernsbolaget — benämnt bolaget — och Bengt Lagerström, varigenom Inga Gustafsson överlät aktierna till Bengt Lagerström. Till betalning av viss del av köpeskillingen hade Bengt Lagerström såsom ställföreträdare för bolaget genom en fullmakt till Inga Gustafsson överlåtit bolaget tillkommande fordringar på grund av brödleveranser till ICAmatmarknad. ICA-matmarknad, som fått del av fullmakten, hade verkställt utbetalningar till Inga Gustafsson. Bengt Lagerström, som själv inte hade medel till betalning av köpeskillingen — och som sedermera försattes i konkurs — ansågs genom vad som förekommit ha upptagit lån hos bolaget med motsvarande belopp och ha använt lånemedlen till att likvidera sin skuld för aktierna till Inga Gustafsson. Eftersom Bengt Lagerström var insolvent och bolaget ej haft någon enligt balansräkning utdelningsbar vinst, hade åtgärderna innefattat en olovlig förtäckt vinstutdelning och sålunda stått i strid mot 73 § 1 mom 1944 års aktiebolagslag (jfr 12:2 1 st ABL). Genom TR:ns lagakraftvunna dom befanns Inga Gustafsson på sådant sätt som avsågs i 73 § 2 mom 3 st 1944 års lag (jfr 12:5 2 st ABL) ha medverkat till Bengt L:s uttag. Inga G var därför ersättningsskyldig för den brist som uppstått i Bengt Lagerströms återbäring. Inga Gustafsson hade till bolagets konkursbo erlagt 5 000 kr av totalt drygt 60 000 kr. Föremål för prövning i HD var om ICA-matmarknad (utomstående) till konkursboet var skyldigt att utge ersättning med resterande del av det utbetalade beloppet. Härvidlag anförde HD följande:49 "I första hand uppkommer frågan, om ett betalningsansvar för ICA-matmarknad kan grundas på att företaget skulle kunna anses ha medverkat till den av Lagerström företagna, olovliga vinstutdelningen. Visserligen har ICAmatmarknad ej haft sådan ställning i bolaget att dess handlande kan anses

49 Referatet s. 623.

direkt omfattat av reglerna om återbäring [min anm — bristtäckningsansvar avses] i 73 § 2 mom 3 st (jfr Stenbeck m. fl., Aktiebolagslagen, 1970, s. 181 f. och 1975 års aktiebolagslag 12 kap. 5 § och 15 kap. 1–4 §§). Men av det förut nämnda rätts– fallet NJA 1966 s. 475 framgår att i rättspraxis även person som ej intar organställning i bolaget eller är aktieägare däri har ansetts kunna drabbas av återbäringsskyldighet (min anm. — bristtäckningssansvar[?]), om han vetat om att fråga var om olovlig vinstutdelning; det gällde där säljaren av aktier, vilkas inköp finansierades genom lån från företaget. Här kan också hänvisas till [NJA 1976 s. 60], där straffrättsligt ansvar enligt BrB:s medverkansregler ansågs föreligga för den som på visst sätt biträtt vid olovlig förtäckt vinstutdelning. /.../ Om man bortser från spörsmålet om betydelsen av att den skedda överlåtelsen kan vara ogiltig — härtill återkommes i det följande — synes ej rimligen kunna bli fråga om att ålägga ICA-matmarknad ersättningsansvar på nu anförda grund, sålunda därför att företaget, med insikt om att fråga var om olovlig vinstutdelning, medverkat i verkställandet därav. Det är ostridigt i målet, att fullmakten varit att betrakta som en överlåtelse av fordringen mot ICA-matmarknad, och företaget som fått del av fullmakten har — om allmänna civilrättsliga regler om verkan av överlåtelse av fordran tillämpas — ej kunnat betala till överlåtaren, jfr 29 § skuldebrevslagen, utan har haft att infria sin skuld hos förvärvaren. Här må beträffande frågan om medverkan i brottsligt förfarande av nu ifrågavarande art även hänvisas till prop. 1975:103 s. 575 f.” Utgången i NJA 1976 s. 618 finns det inget att anmärka på. Men en läsning av domskälen aktualiserar ett antal frågor.50 Menade HD återbäringsansvar enligt nuvarande 12:5 1 st ABL eller bristtäckningsansvar enligt 12:5 2 st ABL? Tolkar HD i NJA 1976 s. 618 rättsfallet NJA 1966 s. 475 korrekt? Och om svaret är nekande, vad är rättskällevärdet av NJA 1976 s. 618 i så fall i denna del? Slutligen: Hur förhåller sig NJA 1976 s. 618 och tolkningen av NJA 1966 s. 475 till NJA

1951 s. 6 I vad angick Carlsunds bristtäckningsansvar?

 

 

50 Se härtill t. ex. Andersson 1995, s. 736 ff.

 

    Med säkerhet kan det numera sägas att följande gäller på grundval av HD:s dom: (I) ”Till en början synes klart att den som framstår som den i själva verket bestämmande i bolaget utan att formellt ingå i ett sådant bolagsorgan som avses i 15 kap. 1–3 §§ bör jämställas med en person med organställning.” För personer som de facto är engagerade i förvaltningen av ett aktiebolag eller eljest har inflytande över bolagets verksamhet kan alltså 12:5 2 st tillämpas analogt. Exempel på dylika personer är dels personer inom bolaget såsom koncernchef, adjungerad styrelseledamot, de facto styrelseledamot eller verkställande direktör, dels personer utanför bolaget såsom kreditgivare eller annan (t. ex. en leverantör eller kund) som dikterar besluten i bolaget. För att 12:5 2 st skall vara tillämplig torde bolaget i båda fallen behöva visa, att vederbörande har haft ett sådant inflytande i bolaget att det kan jämställas med det inflytande som antingen tillkommer den eller dem som formellt fullgör ett uppdrag i något av bolagets organ eller är (majoritets-) aktieägare och övriga objektiva och subjektiva förutsättningar för bristtäckningsskyldighet föreligger.51

51 Se härom bl. a. Andersson 1995, s. 713 f. Något krav på uppsåt synes däremot inte uppställas, vilket kan motiveras med att denna analoga tillämpning av 12:5 2 st ABL på s. k. shadow directors skulle mista mycket av sitt värde om uppsåt förutsatztes för ansvar.

(II) ”På fall där någon för att skada ett intresse som skall skyddas av reglerna i 12 kap. ABL medverkar till en olovlig utdelning i samförstånd t. ex. med den som själv blir återbäringsskyldig bör vidare en analogisk tillämpning av 12 kap. 5 § 2 st kunna komma i fråga. Något krav på att den medverkande också erhållit något själv av det som olovligen utbetalats av bolaget bör dock då inte uppställas.” Denna grund för ansvar kan härledas till en allmän rättsgrundsats, närmare bestämt kollusion.52

Se NJA 1976 s. 618 på s. 623: ”En skadeståndsskyldighet skulle möjligen kunna komma i fråga vid ett förfarande, som innefattade samverkan i avsikt att tillfoga konkursbolaget skada. Något sådant förfarande har emellertid ej påståtts ligga ICA-matmarknad till last.”

För ansvar förutsätts uppsåt hos den skadehandlande. Det räcker således inte med vårdslöshet eller ens grov vårdslöshet för ansvar. Skaderekvisitet torde till skillnad från vad som eljest gäller enligt skadeståndsrättsliga regler emellertid vara uppfyllt så snart en olovlig utbetalning skett och brist uppstått i återbäringen analogt med 12:5 2 st ABL.53 Ansvar kan aktualiseras för utomstående, exempelvis en ak-

tieägaren närstående person,54 konsult eller bank, som medelst rådgivning eller faktisk hjälp före eller senast vid företagandet av en utbetalning uppsåtligen tillsammans med person tillhörig bolaget, exempelvis en ensamaktieägare, medverkar till att en utbetalning sker i strid med t. ex. borgenärsskyddsregeln i 12:2 ABL.

 

 

52 Se härom Andersson 1995, s. 740 f. En alternativ tolkning av domen skulle vara att HD menar att bristtäckningsregeln i 12:5 2 st ABL i andra fall än kollusionsfallen kan tilllämpas analogt på medverkande utomstående. Detta är dock osannolikt, inte minst därför att detta förutsätter att HD konstruktivt utan närmare motivering skulle ha vidgat tillämpningsområdet för 12:5 2 st ABL betydligt. 53 Se Andersson 1995, s. 741.

(III) Den sista ansvarssituation som berörs av HD är det fallet att C mottagit egendom av B, som olovligen utdelats från aktiebolaget A. Även om vindikation inte kan komma fråga så kan ansvar ifrågakomma enligt 12:5 2 st ABL analogt tillämpad (”vindikationssurrogat”). Motivet för den analoga tillämpningen är att någorlunda effektivt hindra kringgåenden av kapitalskyddsreglerna. Analogt bristtäckningsansvar träffar alltså den vars medverkan väsentligen består i att han är mottagare, från någon som är återbäringsskyldig, av något som härrör från en olovlig utbetalning. En förutsättning för ansvar är att mottagaren hade vetskap om sistnämnda förhållande, dvs. haft uppsåt med avseende på det olovliga uttaget (se p. 13 nedan). Huruvida utbetalningen avsett en penningsumma och om mottagandet gäller t. ex. en gåva eller betalning av en skuld saknar betydelse. Det anges vidare att om mottagande av en betalning sker med vetskap om att en olovlig vinstutdelning skett, men det för mottagaren är obekant om just utdelningen utnyttjats för

54 Jfr dock finstilta partiet ovan vid p. 2 b.

betalningen, så uppkommer inte bristtäckningsansvar. Det förutsätts för ansvar — ”tillräcklig medverkan” — att mottagaren också kände till att utdelningen utnyttjats för betalningen. Denna ståndpunkt uppges stå i överensstämmelse med rättsfallen NJA 1951 s. 6 I och NJA 1966 s. 475. Dock synes HD känna betydande tvekan inför tolkningen i NJA 1976 s. 618 av 1966 års fall.

 

Uttrycket ”tillräcklig medverkan” synes ta sikte på den insikt vad avser faktiska omständigheter som måste föreligga hos C med avseende på kausualsambandet mellan, på ena sidan, den olovliga utbetalningen från bolaget A till B, och, på andra sidan, C:s tillgodogörande av den egendom som omfattades av utbetalningen till B från A. Jfr härvidlag mitt tolkningsalternativ ett ovan avseende NJA 1951 s. 6 I och 1966 s. 475.

(11b1–2) Den analoga tillämpningen av 12:5 2 st ABL i enligt med (I)–(III) ovan gäller även hänvisningen i detta stycke till jämkningsregeln i 15:4 ABL. Detta torde bl. a. innebära att om i visst fall exempelvis en bank (C) uppsåtligen i senare led tillgodogjort sig medel från aktieägare (B) avseende ett bolags (A:s) utbetalning om, lät säga, 20 milj kr i strid mot 12:2 ABL och bolagets konkursbo för talan om bristtäckning mot banken (C) om samma belopp, bör en domstol kunna jämka bristtäckningsansvaret till det belopp som krävs för att tillgodose borgenärsskyddet, t. ex. 10 milj kr, om det finns en risk för att aktieägarna annars otillbörligen berikar sig på bankens bekostnad.55

 

55 Jfr vad som anförts ovan under p. 8.

(12a) För att bristtäckningsansvar enligt 12:5 2 st ABL analogt tillämpad skall ifrågakomma för en person som i ledet efter den återbäringsskyldige tillgodogjort sig vad som olovligen utbetalats från ett bolag i strid med bestämmelserna i 12:e kapitlet krävs, som framgått ovan under (11a III), att han hade vetskap om att fråga var om en olovlig utbetalning. Beträffande detta anför HD att ett ännu effektivare stöd åt kapitalskyddsreglerna skulle åstadkommas om det för bristtäckningsansvar skulle räcka med att mottagaren varit vårdslös eller åtminstone grovt vårdslös beträffande omständigheten att utbetalningen från aktiebolaget utgjorde en olovlig utbetalning.

 

(12b) Se nedan.

(12c) HD avvisar dock en analog tillämpning av bristtäckningsregeln, där ansvar ifrågakommer redan vid vårdslöshet eller grov vårdslöshet, med hänsyn till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet. Närmare bestämt synes HD mena att betalningsmottagare och andra parter, vilka står i normala avtalsförhållanden med någon som har intresse i ett aktiebolag, för att skydda sig mot eventuella framtida krav på bristtäckning i praktiken skulle behöva göra långtgående undersökningar. Det vore att gå längre än vad intresset av kapitalskyddets upprätthållande kräver, åtminstone genom rättstillämpning. De lege lata finns det enligt mitt förmenande inte mycket att invända mot att blott vid uppsåt kan analogt bristtäck-

ningsansvar aktualiseras. De lege ferenda kan emellertid åtskilligt anföras för att ansvar för utomstående även bör ifrågakomma vid grov oaktsamhet, dock förutsatt att så sker med betydande försiktighet.

 

Ett sådant skäl är att grov oaktsamhet normalt sett inte brukar innefatta något krav på undersökningsplikt; grov oaktsamhet är ett handlande på gränsen till det uppsåtliga. Jfr NJA 1992 s. 130 på s. 137: ”På skadestånds- och försäkringsrättens område gäller enligt vedertagen uppfattning att en vårdslöshet måste vara av mycket allvarligt slag för att den skall kunna betecknas som grov; vanligen är det fråga om ett handlande som ligger på gränsen till uppsåtligt förfarande, dvs. som vittnar om en betydande hänsynslöshet eller nonchalans och som medför en avsevärd risk för skada (se prop. 1975:12 s. 133 och 173, 1975/76:15 s. 69 och 1979/80:9 s. 154; jfr SOU 1986:56 s. 587 och 1989:88 s. 181).” För egen del har jag svårt för att acceptera att grovt oaktsam medverkan till olovlig utbetalning i framtiden bör skyddas av rättsordningen. Ett skäl av helt annat slag är att om C i stället för att ta emot pengar eller annan egendom medverkar till en otillåten utbetalning genom att betala ut pengar så skyddas inte C, om denne insett (jfr uppsåtsrekvisitet) eller sannolikt måste ha insett (jfr grov oaktsamhet) detta förhållande. Sålunda gäller att om t. ex. en bank som ett led i en otillåten utbetalning i ett aktiebolag ”medverkar” på så sätt att banken betalar ut medel till exempelvis en aktieägare så riskerar banken enligt 30 § SkbrL att få betala en gång till, om banken var i ond tro på sätt nu sagts. Jfr NJA 1976 s. 618 och prövningen av ICA-matmarknads betalningsskyldighet enligt 30 § SkbrL på s. 624 i referatet. Jfr ock p. 6 ovan.

(12b1–2) En alternativ väg att åstadkomma ungefär samma resultat som att kräva mindre i subjektivt hänseende vore enligt HD att lätta på beviskravet för den som gör gällande att en medverkande har ådragit sig

bristtäckningsansvar. Med hänsyn till att dels den som medverkat generellt sett inte har så mycket lättare än den andra parten att förebringa bevisningen, dels i vart fall såvitt avser en situation sådan som den i målet en bevislättnad inte skulle stå i god överensstämmelse med vad som för en liknande situation uttalades i rättsfallet NJA 1990 s. 343, fann HD inte skäl föreligga för att lätta på beviskravet. Bevisbördan för att bristtäckningsskyldighet analogt föreligger för utomstående kommer sålunda i regel att åvila bolaget. Möjligen kan i jämförelse med vad som uttalades i NJA 1990 s. 343 en viss sympati för en omvänd bevisbörda skönjas.56 Sålunda är det tänkbart, men alls icke säkert, att HD i en situation, där bevismaterialet i huvudsak befinner sig inom den påstått bristtäckningsskyldiges maktsfär, skulle använda sig av en omvänd bevisbörda. (Jfr i sammanhanget hänvisningen i domen till Nials utlåtande i NJA 1951 s. 6 I). (13) I målet fann slutligen HD att banken inte haft uppsåt (vetskap) med avseende på det olovliga uttag från SÖMÅ som LC gjorde.

Avslutande kommentar
Med den nu avkunnade domen har HD i flera synnerligen omdiskuterade frågor klargjort rättsläget. Att HD beviljade målet prövningstillstånd och avkunnade en dom som är osedvanligt instruktiv är mycket värt för inte minst praktiker. För

56 Jfr kritiken av bl. a. mig i Andersson 1995, s. 423 ff. med vidare hänvisningar.

egen del kan jag därför bara lovorda domen. Detsamma gäller i huvudsak de olika lösningar på rättsfrågorna som HD härmed har fastslagit. En helt

annan sak är att vissa rättsfrågor de lege ferenda måhända bör lösas annorlunda.
Jan Andersson

 

 

Rättelse
Peter Arnt Nielsens bok International Privat- og procesret anmäldes i häfte 10 för 1997 av professor Michael Bogdan (SvJT 1997 s. 884). I slutet av anmälan angavs i en mening inom parentes om ett angivet rättsfall att det saknades i rättsfallsregistret och att sidhänvisningen var felaktig. Dessa påståenden fanns i recensentens ursprungliga manus. Denne uppmärksammade emellertid att Nielsen hänvisade till Nordisk Domssamling och inte till NJA. Recensenten rättade därför i korrekturet på så sätt att den nämnda parantesen ströks. Av förbiseende från redaktionens sida kom den rättelsen inte att införas. Redaktionen beklagar det inträffade.