EU-direktivet om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen

 

 

Av professor MICHAEL BOGDAN

En allvarlig svaghet i det nuvarande systemet av förbudsförelägganden i
EU-ländernas kollektiva konsumenträtt (i Sverige t. ex. marknadsföringslagen och konsumentavtalsvillkorslagen) är att gränsöverskridande marknadsföring och försäljning ofta hamnar mellan två stolar, oåtkomlig för såväl ursprungslandets som effektlandets tvångsmedel. Detta kan hända även när båda medlemsländernas relevanta marknadsregler bygger på samma EU-direktiv och t. o. m. är identiska. Det nya EUdirektivet om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen är avsett att ändra på denna otillfredsställande situation. Artikeln utgör en kritisk analys, ur svensk synvinkel, av det nya direktivets bestämmelser.

 


1 Inledning
Den kollektiva konsumenträtten, i huvudsak bestående av marknadsrättsliga regler vilka gör det möjligt att i konsumentkollektivets intresse tvinga näringsidkaren att avstå från otillbörlig marknadsföring1 och oskäliga avtalsvillkor,2 har visat sig vara ganska tandlös när det företag, som man vill ingripa mot, är hemmahörande i och verkar från ett annat land än det där den berörda marknaden befinner sig. Detta gäller anmärkningsvärt nog även när båda länderna är medlemmar i EU, trots att den kollektiva konsumenträtten i relativt hög grad är harmoniserad genom ett antal EG-direktiv.3 Det kan lätt inträffa att ett företag blir oåtkomligt för dessa

 

1 Se först och främst marknadsföringslagen (1995:450). 2 Se först och främst 1–9 §§ lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. 3 Se Rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam, EGT 1984 L 250 s. 17; Rådets direktiv 85/577/EEG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler, EGT 1985 L 372 s. 31; Rådets direktiv 87/102/EEG av den 22 december 1986 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om konsumentkrediter, EGT 1987 L 42 s. 48 (med senare ändringar); Rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, EGT 1989 L 298 s. 23 (med senare ändringar); Rådets direktiv 90/314/EEG av den 13 juni 1990 om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang, EGT 1990 L 158 s. 59; Rådets direktiv 92/28/EEG av den 31 mars 1992 om marknadsföring av humanläkemedel, EGT 1992 L 113 s. 13; Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5

SvJT 1998 EU-direktivet om förbudsföreläggande 533 regler trots att reglerna kanske t. o. m. är identiska i båda berörda medlemsländerna.
    Anledningen till detta föga tillfredsställande tillstånd är i första hand att den kollektiva konsumenträtten, åtminstone som den är konstruerad i Norden och ett antal andra länder, normalt anses vara av offentligrättslig karaktär och territoriellt begränsad.4 Antag exempelvis att ett irländskt företag, vilket från Irland via Internet i stor skala marknadsför och säljer sina varor eller tjänster till i Sverige bosatta konsumenter, därvid missköter sig på ett sätt som man enligt såväl den svenska som den irländska kollektiva marknadsrätten i princip kan ingripa mot. Ett svenskt ingripande, exempelvis ett av svensk domstol utfärdat förbud eller åläggande eller av svensk domstol utdömt vite, får ingen större verkan om det irländska företaget saknar tillgångar i Sverige; ett sådant svenskt avgörande kan inte påräkna erkännande och verkställighet i Irland eftersom det inte täcks av Bryssel- och Luganokonventionerna om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område.5 Konventionerna är nämligen enligt sin art. 1 tillämpliga endast på privaträttens område, dit man knappast kan hänföra den här aktuella typiska situationen, där en offentlig myndighet (Konsumentombudsmannen) inom ramen för sin myndighetsutövning utverkat att företaget av domstol6 hotas med eller förpliktigas att betala böter till den svenska statskassan.7 Men även i de fall där talan väckts av t. ex. en berörd näringsidkare eller en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (se t. ex. 38 § marknadsföringslagen) måste den anses vara av övervägande offentligrättslig karaktär, eftersom den direkt eller i förlängningen

 

april 1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal, EGT 1993 L 95 s. 29; Europaparlamentets och Rådets direktiv 94/47/EG av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egenom på tidsdelningsbasis, EGT 1994 L 280 s. 83; Europaparlamentets och Rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal, EGT 1997 L 144 s. 19. 4 Se Michael Bogdan, ”Kollektiva konsumentintressen i den internationella processrätten”, Juridisk tidskrift 1994–95 s. 905–916, på s. 909 med vidare hänvisningar. 5 Brysselkonventionens text återges som bilaga till lagen (1998:358) om domstols internationella behörighet och om verkställighet av utländska domar enligt Brysselkonventionen, medan Luganokonventionen finns som bilaga till lagen (1992:794) om domstols internationella behörighet och om verkställighet av utländska domar enligt Luganokonventionen. 6 Ett föreläggande meddelat direkt av Konsumentombudsmannen, exempelvis ett förbudsföreläggande ”i fall som inte är av större vikt” enligt 21 § marknadsföringslagen eller 7 § konsumentavtalsvillkorslagen, faller utanför Bryssel- och Luganokonventionerna redan på den grunden att Konsumentombudsmannen inte är en domstol, se konventionernas art. 25. 7 Jfr t. ex. EG-domstolens domslut i LTU v. Eurocontrol, [1976] ECR 1541, avseende tolkning av Brysselkonventionen: ”A judgment given in an action between a public authority and a person governed by private law, in which the public authority has acted in the exercise of its powers, is excluded from the area of application of the Convention”. Se Bogdan a. a. s. 915 med vidare hänvisningar.

534 Michael Bogdan SvJT 1998 handlar om böter vilka betalas till staten.8 Vill man komma åt det irländska företaget behöver man således i regel ett irländskt avgörande. Ett sådant kan dock vara omöjligt att utverka, i synnerhet om irländska domstolar och andra myndigheter i likhet med de svenska anser sig endast vara behöriga att skydda de kollektiva konsumentintressena i det egna landet. Den gränsöverskridande marknadsföringen och försäljningen kan således hamna mellan två stolar, utom räckhåll för alla marknadsrättsliga åtgärder. Det är detta fenomen som det rubricerade nya EU-direktivet9 vill komma åt.10 Direktivet grundar sig på EG-fördragets art. 100a, som talar om åtgärder för tillnärmning av sådana bestämmelser i lagar och andra författningar i medlemsstaterna som syftar till att upprätta den inre marknaden och få den att fungera.
    En tänkbar väg att lösa problemet vore att föreskriva om erkännande och verkställighet i hela EU av de marknadsrättsliga avgöranden som meddelats i det medlemsland där den berörda konsumentmarknaden är belägen. Ett svenskt vitesföreläggande, eller en svensk dom varigenom vite har dömts ut, avseende ett irländskt företags beteende på den svenska marknaden skulle i så fall gälla också i Irland, där verkställigheten inte torde föranleda några problem.11 Det nya direktivet har emellertid inte valt denna väg utan föredrar att prövningen i sak sker direkt i företagets land (i exemplet ovan Irland), så att frågan om verkställighet av utländskt avgörande normalt överhuvudtaget inte behöver aktualiseras.

 

2 Direktivets domsrättsregel
Enligt det nya direktivets art. 4 punkt 1, som får betecknas som det tänkta systemets kärna, skall den medlemsstat, där (den påstådda) överträdelsen har sitt ursprung, ”vidta de åtgärder som är nödvändiga” för att säkerställa att godkänd inrättning från annan medlemsstat, där överträdelsen fått sin verkan, äger ansöka hos behörig domstol eller annan myndighet om åtgärd. Denna regel tvingar alltså det medlemsland där överträdelsen har sitt ursprung (dvs. normalt företagets land) att utvidga sina domstolars resp. andra myndigheters domsrätt till att pröva och vidta åtgärder mot överträdelser på konsumentmarknaden i de övriga medlemsstaterna.

 

8 Saken skulle kunna komma i ett annat läge om talan avsåg skadestånd eller annat slags belopp betalbart till den näringsidkare eller sammanslutning som väckt talan, se Bogdan a. a. s. 910–911 och 915; Norbert Reich, ”Rechtsprobleme grenzüberschreitender irreführender Werbung im Binnenmarkt”, Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht 1992, s. 444–520, på s. 456–457. 9 Europaparlamentets och Rådets direktiv 98/27/EG av den 19 maj 1998 om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen, EGT 1998 L 166 s. 51. 10 Se punkt 4 i direktivets ingress. 11 På detta sätt kan marknadsrättsliga viten, utdömda i ett nordiskt land, drivas in i hela Norden, se lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m. m.

SvJT 1998 EU-direktivet om förbudsföreläggande 535 Regeln innebär i och för sig inget förbud för de övriga medlemsstaterna, exempelvis det land där den berörda konsumentmarknaden befinner sig, att pröva saken, men ett där utverkat avgörande kan som sagt inte påräkna att bli erkänt och verkställt i företagets hemland och kan därför bli verkningslöst.
    Stadgandet utgår ifrån att överträdelsen har sitt ursprung i ett annat medlemsland (ursprungslandet) än det där den får effekt på marknaden (effekt- eller marknadslandet). För att denna förutsättning skall vara uppfylld räcker det inte att det syndande företaget är hemmahörande i ett annat medlemsland än effektlandet. Är ett utländskt företag genom en filial eller på annat sätt så etablerat på marknaden att det bedriver sin marknadsföring m. m. därifrån, så synes stadgandet inte vara tillämpligt (och förmodligen inte heller behövligt). Den situation som direktivet åsyftar är snarare den där själva överträdelsen sker från utlandet, exempelvis i form av marknadsföring genom satellit-TV eller Internet. Överträdelsens ursprungsland sammanfaller visserligen normalt med företagets hemland, men undantag är tänkbara, såsom när ett irländskt företag bedriver sin marknadsföring från England. Ligger ursprungs- eller effektlandet utanför EU är direktivet inte tillämpligt, låt vara att det torde omfatta sådana fall där företaget är hemmahörande utanför EU men den aktuella överträdelsen har sitt ursprung i ett medlemsland. I de förmodligen sällsynta fall där ett i överträdelsens ursprungsland meddelat avgörande behöver verkställas i ett annat medlemsland, vilket kan hända t. ex. när ursprungslandet inte är identiskt med företagets hemland, kan det visa sig vara en brist att direktivet inte innehåller någon regel om erkännande och verkställighet av marknadsrättsliga avgöranden.
    Flertalet av direktivets övriga bestämmelser har ingen självständig betydelse utan tjänar bara till att avgränsa den beskrivna domsrättsregelns tillämpningsområde eller tolka dess olika begrepp. I art. 1 punkt 2 definieras således ”överträdelse” i princip som en handling som strider mot i en särskild bilaga uppräknade EG-direktiv, så som de införlivats i medlemsstaternas nationella rättsordningar, och som skadar de kollektiva konsumentintressen som omfattas av dessa direktiv. Bilagan upptar de direktiv som uppräknas i fotnot 3 ovan. Det är viktigt att notera att det nya direktivet följaktligen inte omfattar nationella regler vilka inte bygger på något av dessa direktiv, detta inte ens om reglerna i ursprungs- och effektlandet är helt identiska. Trots de uppräknade direktivens harmoniseringseffekt kan sådana ”autonoma” nationella regler ofta bli aktuella, eftersom direktiven i princip är s. k. minimidirektiv, vilka inte hindrar att individuella medlemsstater går längre i konsumentskyddande riktning än vad direktiven föreskriver.

536 Michael Bogdan SvJT 1998 Enligt direktivets art. 2 punkt 1 skall medlemsstaterna utse de av sina domstolar eller administrativa myndigheter vilka skall vara behöriga att besluta om åtgärder mot sagda överträdelser med ursprung inom landet. Dessa åtgärder räknas upp i stadgandet och består i grova drag av föreläggande om upphörande av eller förbud mot överträdelsen, offentliggörande av beslutet och/eller av ett beriktigande för att undanröja fortsatta verkningar av överträdelsen, och — i den mån rättsordningen i den berörda medlemsstaten det tillåter — åläggande mot näringsidkaren att till statskassan eller annan mottagare betala böter om han underlåter att rätta sig efter beslutet inom den föreskrivna fristen. Här bör det observeras att sådana sanktioner som exempelvis den svenska marknadsstörningsavgiften enligt marknadsföringslagens 22 § torde falla utanför denna lista, eftersom marknadsstörningsavgiften döms ut till följd av begången överträdelse av ett lagfäst förbud snarare än överträdelse av ett till den aktuella näringsidkaren riktat förbudsföreläggande. Art. 2 punkt 1 förefaller dock inte förbjuda Sverige att använda sig av marknadsstörningsavgift när talan här väcks mot ett svenskt företag avseende dess beteende på en utländsk konsumentmarknad, utan den betyder bara att Sverige har rätt att utesluta marknadsstörningsavgiftens användning i dessa situationer.
    I direktivets art. 3 definieras de i effektlandet godkända inrättningar (qualified entities) som kan väcka talan mot det syndande företaget i ursprungslandet. Det rör sig om varje organ eller organisation som vederbörligen inrättats i enlighet med lagen i en medlemsstat och som har ett berättigat intresse av att säkerställa att de bestämmelser som avses i art. 1 följs. Artikeln nämner härvid ”särskilt” oberoende offentliga organ med särskilt ansvar för att skydda de intressen som avses i art. 1 (exempelvis den svenska Konsumentombudsmannen) och/eller organisationer vilkas syfte är att skydda sådana intressen (exempelvis en svensk sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare). Varje medlemsstat skall på begäran av sina godkända inrättningar meddela EU-kommissionen inrättningarnas namn och syfte (art. 4 punkt 2) och Kommissionen skall i EU:s officiella tidning (EGT) offentliggöra en förteckning över dessa (art. 4 punkt 3). Förteckningens rättsliga betydelse är att den godkända inrättningen får utöva sin talerätt ”mot uppvisande” av förteckningen, låt vara att domstolen eller den administrativa myndigheten behåller rätten att pröva om inrättningens syfte berättigar att den vidtar åtgärder i ett bestämt fall (t. ex. huvuvida fallet ryms inom en specialiserad konsumentsammanslutnings verksamhetsområde). Här bör det noteras att en berörd enskild näringsidkare, trots att han i Sverige har locus standi enligt marknadsföringslagens 38 §, inte synes omfattas av dessa bestämmelser, eftersom han knappast utgör ”organ eller organisation” (body or organization) enligt art. 3. Detta betyder att andra medlems-

SvJT 1998 EU-direktivet om förbudsföreläggande 537 stater inte blir skyldiga att tillerkänna honom talerätt i hithörande mål, men direktivet synes inte förbjuda dem att likväl göra det om de vill. En annan begränsning i art. 3 är att den endast talar om organ eller organisation som vederbörligen inrättats i enlighet med lagen i en medlemsstat, så att exempelvis en i USA hemmahörande världsomfattande sammanslutning av flygpassagerare faller utanför, låt vara att direktivet inte heller i detta fall hindrar att även en sådan konsumentsammanslutning tillerkänns talerätt om den medlemsstat där prövningen äger rum vill göra det.
    Det är uppenbart att man inte kan upprätta en uttömmande förteckning över alla rättssubjekt som har talerätt enligt intern svensk marknadsrätt, exempelvis enligt den delvis i allmänna ordalag hållna 38 § marknadsföringslagen. Att direktivets art. 3 talar om ”varje” organ eller organisation som vederbörligen inrättats i enlighet med lagen i en medlemsstat och har ett berättigat intresse, torde inte hindra att Sverige till Kommissionen endast meddelar ett begränsat urval svenska godkända inrättningar eller t. o. m. uteslutande anmäler Konsumentombudsmannen, så att det endast blir denne som bemyndigas att i andra medlemsstater föra talan avseende utländska företags beteende på den svenska konsumentmarknaden. Den sistnämnda begränsningen skulle dock i onödan försvaga konsumentskyddet i gränsöverskridande fall,12 eftersom de privata sammanslutningarnas talerätt kan spela en viktig roll när Konsumentombudsmannen av olika skäl (t. ex. resursbrist) avstår från att agera. Utformningen av direktivets art. 4 punkt 2, enligt vilken meddelandet till Kommissionen skall ske på begäran av den aktuella inrättningen, gör att det i varje fall inte är nödvändigt att aktivt efterforska taleberättigade rättssubjekt innan de själva ger sig till känna och begär att deras namn och syfte meddelas till Kommissionen.
    Direktivet innehåller några ytterligare bestämmelser vilka saknar principiell betydelse och inte kommer att analyseras här, såsom att medlemsstaterna kan föreskriva att ansökan om förbudsföreläggande skall föregås av ett försök att få överträdelsen att upphöra genom samråd (art. 5).

 

3 Tillämplig marknadsrätt
Enligt direktivets art. 2 punkt 2 påverkar direktivet inte internationellt privaträttsliga regler med avseende på tillämplig lag. Stadgandet tillägger visserligen att direktivet ”således normalt” leder till tillämpning av antingen lagen i den medlemsstat där överträdelsen har sitt ursprung eller lagen i den medlemsstat där överträdelsen

 

12 I direktivets art. 4 punkt 2 sägs att en sådan begränsning inte påverkar andras talerätt i inomstatliga fall (detsamma framgår också av art. 7). Begränsningen torde inte heller medföra ett förbud för andra medlemsstater att, om de vill, tillerkänna även andra svenska inrättningar talerätt.

538 Michael Bogdan SvJT 1998 får effekt, men detta konstaterande är så formulerat att det knappast medför några förpliktelser för medlemsstaterna. Sverige behåller alltså fria händer när det gäller att bestämma vilket lands marknadsrätt som här i riket skall tillämpas vid gränsöverskridande marknadsföring och försäljning. Det måste understrykas att Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser13 inte kan användas för att bestämma tillämplig lag i dessa fall, eftersom marknadsrätten inte avser avtalsförhållanden mellan en individuell näringsidkare och en individuell konsument. En annan sak att hålla i minnet är att vissa delar av marknadsrätten har övervägande processrättslig karaktär, exempelvis möjligheterna att förelägga om och döma ut vite. Dylika processuella spörsmål, vilka i och för sig ibland kan vara svåra att avgränsa från den materiella marknadsrätten, brukar i princip prövas enligt domstolslandets egen lag. 14 Internationellt sett råder det ingen enighet om huruvida det är ursprungslandets eller effektlandets materiella marknadsrätt som bör bestämma över gränsöverskridande marknadsföring m. m. Internationella handelskammaren (ICC) publicerade nyligen en reviderad version av sina Guidelines on Advertising and Marketing on the Internet,15 vars art. 1 bl. a. förutsätter att dylika aktiviteter skall vara lagliga i den meningen att de skall vara ”legal in their country of origin”.16 Vissa inslag av ursprungslandsprincipen finns exempelvis också i det s. k. TV-direktivets art. 2, som dock inte närmare kan behandlas här.17 Den svenska internationella marknadsrätten18

 

13 Se lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, med Romkonventionens text som bilaga. 14 Jfr direktivets art. 2 punkt 1(c), som hänvisar till ”rättsordningen i den berörda medlemsstaten”. 15 Texten kan nås via ICC:s hemsida http://www.iccwbo.org. 16 I en fotnot tilläggs dock att ICC-reglerna alltid är underkastade nationell rätt, vilket kan tolkas som en eftergift åt effektlandets eventuella önskan att tillämpa sin egen lag. ICC-reglerna, vilka för övrigt inte är rättsligt bindande, kan således betraktas som rekommenderade minimiregler. 17 Se Rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television, EGT 1989 L 298 s. 23 (med senare ändringar). I sin dom i målen Konsumentombudsmannen v. De Agostini (Svenska) Förlags AB och Konsumentombudsmannen v. TV-Shop i Sverige AB, [1997] ECR I-3843, förklarade EG-domstolen att TV-direktivet i princip inte hindrar att en medlemsstat med stöd av sina generella föreskrifter om skydd för konsumenter mot vilseledande reklam ingriper mot annonsörer till följd av TV-reklam som sänts från en annan medlemsstat. På de punkter där TV-direktivet innehåller ett fullständigt system av bestämmelser, såsom beträffande det speciella skyddet av minderåriga, är det dock den sändande medlemsstaten som bär ansvaret och den mottagande medlemsstaten måste avhålla sig från att tillämpa egna rättsregler. Domen kommenteras närmare av Ulf Bernitz, i Juridisk Tidskrift 1997–98 s. 479–484. Jfr Michael Bogdan, ”Misleading Cross-Border TV Advertising in the EU”, i Modern Issues in European Law. Essays in Honour of Lennart Pålsson, 1997, s. 1–15, som dock utkom före EG-domstolens ovannämnda dom och följaktligen inte återspeglar det idag rådande rättsläget.

SvJT 1998 EU-direktivet om förbudsföreläggande 539 bygger däremot traditionellt på den motsatta s. k. effektprincipen, som föredrar tillämpning av svensk marknadsrätt när överträdelsen får sin verkan på den svenska marknaden, samtidigt som svensk marknadsrätt inte anses tillämplig på beteenden som bara får verkan på marknader utanför Sveriges gränser. Denna lagvalsprincip är inte lagfäst, men framgår av bl. a. följande uttalanden i propositionen 1970:57 med förslag till lag om otillbörlig marknadsföring:19

Generalklausulen är inte formellt begränsad till vad som sker i Sverige. Vad beträffar frågan om dess tillämpning på marknadsföringsåtgärder med internationell anknytning vill jag anföra följande. Huvudsyftet med den föreslagna lagstiftningen är att sörja för att vissa normer iakttas inom reklam och marknadsföring på den svenska marknaden. Avgörande för om generalklausulen skall tillämpas på en viss åtgärd bör därför vara om åtgärden är inriktad på en svensk publik. Var åtgärden har företagits är däremot i princip utan betydelse. Generalklausulen bör sålunda kunna tillämpas exempelvis i fråga om reklammaterial som har producerats i utlandet och därifrån distribuerats till mottagare i Sverige. Detta bör gälla vare sig reklamen är särskilt inriktad på Sverige eller vänder sig till en internationell publik, däribland den svenska. Om däremot reklamen i och för sig avser bara en viss utländsk marknad bör generalklausulen inte anses tillämplig. Det bör sålunda inte vara möjligt att ingripa mot en annons i en utländsk tidning, vilken inte primärt är avsedd för spridning i andra länder, även om vissa exemplar av tidningen skulle förekomma här i landet. Det nu sagda gäller även åtgärder som vidtas av svenska företag.

 


    Trots att man vid tiden för detta uttalande tänkte mera på marknadsföring i tidningsannonser än genom satellit-TV eller Internet, torde det alltjämt anses vägledande i fråga om den svenska marknadsrättens tillämplighet i rummet.20 Enligt exempelvis ett propositionsuttalande gjort 1991 bör Konsumentombudsmannen ägna sin uppmärksamhet åt TV-annonsering med inriktning på den svenska marknaden eller annonsering där svenska tittare ”hör till målgruppen”.21 I den svenska litteraturen har effektprincipen dock under den senaste tiden utsatts för kritik,22 stundom i enligt min mening

 

18 Att direktivets art. 2 punkt 2 talar om internationell privaträtt är inte helt korrekt, eftersom de marknadsrättsliga reglerna till stor del inte har privaträttslig karaktär. 19 Se prop. 1970:57 s. 92–93. 20 Beträffande avtalsvillkorslagstiftningen se t. ex. Marknadsdomstolens avgörande 1973:11 (Konsumentombudsmannen v. Aksel Vrist, innehavare av Akademisk Brevskole, Köpenhamn), på s. 313: ”Det aktuella avtalsvillkoret har använts vid marknadsföring i Sverige, inriktad på svensk publik. Jämlikt grunderna för avtalsvillkorslagen är denna lag därmed tillämplig vid bedömningen av villkorets tillbörlighet.” 21 Se prop. 1990/91:149 s. 114–115. 22 Se t. ex. Richard Åkerman och Åsa Thunman, ”Jurisdiktions- och lagvalsproblem på Internet”, Juridisk tidskrift 1997–98 s. 432–477, på s. 443–448.

540 Michael Bogdan SvJT 1998 alltför hårda ordalag23. Det är klart att effektprincipen inte får tilllämpas så att den utgör en otillåten diskriminering eller strider mot den fria rörligheten av varor och tjänster inom EU.24 Även i andra avseenden måste effektprincipen tillämpas med viss flexibilitet, så att vi inte på grund av stelbent tillämpning av svensk rätt går miste om värdefulla delar av det ”gränslösa” internationella informationsutbudet, som inte alltid är — och rimligtvis inte heller alltid kan förväntas vara — anpassat till just de svenska föreskrifterna. Ett utmärkt exempel på denna önskvärda flexibilitet är Marknadsdomstolens beslut 1989:6, avseende alkohol- och tobaksreklam i den av flygbolaget SAS utgivna engelskspråkiga gratistidningen Scanorama. Tidningen distribuerades till flygbolagets samtliga passagerare, inklusive passagerare på de svenska inrikeslinjerna, och den fanns också utlagd på många svenska resebyråer. Reklamen i tidningen var oförenlig med den svenska lagstiftningen om marknadsföring av alkoholdrycker och tobaksvaror, i vars förarbeten sägs att den även omfattar reklam som ”vänder sig till en internationell publik, däribland den svenska”.25 Marknadsdomstolen beslutade icke desto mindre att inte ingripa mot reklamen, bl. a. därför att det endast var en mindre del av upplagan som spreds inom Sverige och de påtalade annonserna inte var utformade med särskild inriktning på svensk publik eller den svenska marknaden. Av principiell betydelse är enligt min mening uttalandet att avgörandet fick grundas ”på en helhetsbedömning av omständigheterna i det enskilda fallet”. Denna flexibilitet torde undanröja eller i varje fall mildra farhågor att exempelvis reklam på för hela världsmarknaden avsedda utländska hemsidor på Internet skulle kunna föranleda ingripanden enligt den svenska marknadslagstiftningen.26 Vinner denna flexibla inställning internationell anslutning kan den emellertid leda till att dylik marknadsföring ibland hamnar i ett juridiskt vakuum, utanför räckhåll för samtliga länders marknadsrätt. Återhåll-

 

23 Richard Åkerman skriver exempelvis i sin artikel ”Förlegad princip ger märkliga effekter” i Svenska Dagbladet den 3 mars 1998 att effektprincipen bl. a. utgör ett klart brott mot folkrätten och ett utslag av imperialism, samt bör förpassas ”till en mörk vrå i rättshistorien”. 24 Tillämpning på varor från andra medlemsstater av icke-diskriminerande nationella regler som förbjuder vissa ”försäljningssätt” anses normalt inte strida mot EU-rätten, se EG-domstolens avgörande i målen Keck och Mithouard, [1993] ECR I-6097. Jfr dock även domen i saken Verband Sozialer Wettbewerb v. Clinique Laboratories SNC och Estée Lauder Cosmetics GmbH, [1994] ECR I-317. 25 Se prop. 1977/78:178 s. 48 och 54. 26 Bedömningen av reklam på Internet-hemsidor kompliceras av att det stundom görs gällande att dylik reklam överhuvudtaget inte ”skickas” till konsumentens land utan genom knapptryckningar ”hämtas” av denne från ursprungslandet, se t. ex. Åkerman och Thunman a. a. s. 446. Enligt min mening är detta synsätt felaktigt: det är företaget bakom hemsidan som skickar reklamen till konsumentens land, låt vara att detta normalt sker på konsumentens begäran.

SvJT 1998 EU-direktivet om förbudsföreläggande 541 samheten med tillämpning av svensk marknadsrätt är därför mera på sin plats i fråga om sådana relativt ovanliga regler som de svenska reglerna om tobaks- och alkoholreklam än i fråga om regler vilka återfinns i flertalet andra rättssystem. Hur det än må förhålla sig med den saken går den svenska internationella marknadsrättens huvudprincip alltjämt ut på att ett företags uppförande på den svenska marknaden regleras av svensk marknadsrätt, detta även när företaget är utländskt och agerar från utlandet.
    Det är ingalunda säkert att samma inställning kommer att råda i de övriga medlemsländerna, exempelvis när den svenske Konsumentombudsmannen i enlighet med det nya direktivet väcker talan i Irland mot ett irländskt företag på grund av dettas marknadsföring genom Internet på den svenska konsumentmarknaden. Det kan således tänkas att den behöriga irländska domstolen eller myndigheten i denna situation kommer att följa ursprungslandsprincipen och tillämpa irländsk marknadsrätt. I detta sammanhang bör det emellertid ihågkommas att direktivet endast åsyftar överträdelser av de i direktivets bilaga uppräknade konsumentdirektivens krav (som de införlivats i nationell rätt). Detta minskar naturligtvis betydelsen av om det är irländsk eller svensk marknadsrätt som tillämpas, låt vara att den svenska och den irländska marknadsrätten kan ha utformats något olika även när det gällde att uppfylla EG-direktivens föreskrifter.
    Om man vänder på perspektivet och föreställer sig att det är ett svenskt företag som från Sverige har misskött sig på den irländska konsumentmarknaden och därför dras inför svensk domstol av Director of Consumer Affairs (den irländska motsvarigheten till vår Konsumentombudsman), uppstår frågan huruvida den ovan beskrivna svenska ensidiga lagvalsgrundsatsen, enligt vilken svensk marknadsrätt i princip tillämpas på — och endast på — den svenska konsumentmarknaden, bör utvidgas till en tvåsidig lagvalsregel enligt vilken utländsk marknadsrätt skall tillämpas avseende utländska konsumentmarknader. En dylik likabehandling av svensk och utländsk rätt är ingalunda självklar. Gränserna för den svenska marknadsrättens tillämplighet har hittills ansetts sammanfalla med de svenska myndigheternas behörighet, så att frågan om tillämpning av utländsk marknadsrätt överhuvudtaget inte har varit aktuell.27 I 1 § lagen (1970:417) om marknadsdomstol m. m. stadgas att domstolen handlägger mål enligt där uppräknade svenska marknadsrättsliga författningar och något utrymme för tillämpning av motsvarande utländsk rätt förefaller inte finnas. Situationen förändras emellertid genom det nya direktivet, som ju kommer att tvinga svenska domstolar att under vissa förutsättningar även pröva svenska företags uppförande på utländska kon-

 

27 Se Lennart Pålsson, Svensk rättspraxis i internationell processrätt, 1989, s. 53.

542 Michael Bogdan SvJT 1998 sumentmarknader. Om det därvid rörde sig om marknader utanför EU/EES-området skulle jag i princip förorda tillämpning av marknadslandets lag (med förbehåll för den behövliga flexibiliteten, se ovan). Jag finner det naturligt att företagen anpassar sig till och uppför sig i enlighet med reglerna i värdlandet. Det är viktigt att undvika den snedvridning av konkurrensen som kan uppstå om olika företags beteende på en och samma marknad underkastas olika länders lagar. På marknadsrättens område är det vidare önskvärt att ge genomslag åt lokala traditioner och värderingar, exempelvis beträffande vad som är vilseledande eller oskäligt. Det nya direktivet rör dock endast prövning av sådana överträdelser vilka sker på konsumentmarknaden i ett annat medlemsland och strider mot den del av marknadsrätten som bygger på uppräknade EG-direktiv. Denna del av marknadsrätten skiljer sig inte väsentligt mellan medlemsländerna. Av processekonomiska skäl kan det därför vara godtagbart att svenska domstolar, vid prövning enligt det nya direktivets art. 4 punkt 1 av svenska företags uppförande på utländska konsumentmarknader, tillämpar svensk marknadsrätt.

 

4 Avslutande synpunkter
För egen del anser jag att det hade blivit betydligt bättre om det nya direktivet, i stället för att koncentrera sig på väckande av talan i överträdelsens ursprungsland, hade föredragit prövning i det medlemsland där den berörda marknaden befinner sig och föreskrivit att i detta land meddelade marknadsrättsliga avgöranden skall erkännas och verkställas i de övriga medlemsländerna, däribland i företagets land (detta skulle kunna åstadkommas genom ett par små ändringar i Bryssel- och Luganokonventionerna i samband med dessas pågående översyn28). Det är mycket som talar för att det är marknadslandets domstolar och andra myndigheter som har de bästa förutsättningarna att bedöma de marknadsrättsliga frågorna på ett korrekt sätt. Huruvida viss reklam är vilseledande kan exempelvis bero på nyanser i det lokala språket, vilka kan vara svåra att uppfatta för en domstol i företagets land. Bevisningen torde överhuvudtaget normalt befinna sig i marknadslandet och på marknadslandets språk. Den godkända inrättningen från marknadslandet, exempelvis den svenske Konsumentombudsmannen, kan visserligen normalt inte ses som en svagare part som saknar resurser att väcka talan i det främmande land där överträdelsen har sitt ursprung, men att inleda förfarandet kan likväl vara omständligt och dyrt med hänsyn till att man förmodligen blir tvungen att anlita utländska advokater, översättare och andra experter. Det är visserli-

 

28 Den här förespråkade utvidgningen av erkännande- och verkställighetsreglerna skulle dessutom effektivisera marknadsrättsliga ingripanden mot företag hemmahörande utanför EU-området. Ett svenskt vite, avseende ett amerikanskt företags uppförande på den svenska konsumentmarknaden, skulle exempelvis kunna drivas in ur företagets tillgångar i samtliga medlemsstater.

SvJT 1998 EU-direktivet om förbudsföreläggande 543 gen sant att motsvarande kostnader skulle uppstå för det utländska företaget om det tvingades att gå i svaromål i marknadslandet, men det är faktiskt detta företag som medvetet och frivilligt gav sig in på konsumentmarknaden i ett annat land än det egna. Nu är det emellertid för sent att gråta över spilld mjölk: direktivet är som det är och det kommer att införlivas i medlemsländernas rätt.29 Jämfört med det nuvarande rättsläget utgör det i alla fall ett betydande steg framåt.

29 Enligt art. 8 punkt 1 skall detta ske senast 30 månader efter direktivets ikraftträdande, dvs vid utgången av år 2000. Direktivet torde vara avsett att även följas av de övriga EES-länderna.