LOU och ramavtal
1. Inledning
Ett rättsområde som tilldrar sig allt större uppmärksamhet är offentlig upphandling. Sedan 1994 styrs offentlig upphandling av lagen om offentlig upphandling, SFS 1992:1528 (LOU). Lagen bygger i sin tur på EG-direktiv. Den har redan ändrats och kompletterats flera gånger sedan ikraftträdandet. LOU är svår — vissa säger omöjlig — att tolka och tillämpa på ett riktigt sätt. Samtidigt är de flesta överens om att offentlig upphandling både av kommersiella skäl och rättviseskäl skall ske i konkurrens och på lika villkor för leverantörerna.
    När myndigheter och andra offentliga organ, t. ex. kommuner, upphandlar varor och tjänster för leverans under en viss period och behovet inte går att ange från början, sker upphandlingen ofta i två steg. Först avser upphandlingen tecknande av ett ramavtal som anger pris eller högstpris, leveransvillkor och avropsförfarande. Senare sker konkreta beställningar genom avrop. Oftast har beställaren reserverat sig för att det kanske inte blir några avrop enligt ramavtalet. Ett exempel på sådana ramavtal är de som tecknas av Statskontoret för hela statsförvaltningens, landstingens och de flesta kommuners räkning. Kommunerna upphandlar ofta tjänster genom ramavtal.
    I 1 kap. 5 § LOU definieras begreppet ramavtal som ”avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera

leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss tidsperiod”. Begreppet ramavtal återfinns bland LOU:s materiella bestämmelser endast i 4 kap. 16 § 9, där det framgår att upphandlande enhet får avstå från annonsering vid upphandling inom försörjningssektorn (vatten-, energi-, transport- och telekommunikationsområdena) om gällande ramavtal finns. Detta står i överensstämmelse med EG:s upphandlingsdirektiv nr 93/ 38/EEG angående upphandling inom försörjningssektorn. EG:s övriga upphandlingsdirektiv innehåller inga bestämmelser om ramavtal. En upphandling enligt LOU kan leda till att ramavtal tecknas med endast en leverantör som därigenom får ensamrätt till de avrop som görs under avtalsperioden. Då uppstår inga särskilda problem när avrop senare sker även om ramavtal uttryckligen tillerkänns effekt endast inom försörjningssektorn. Den upphandlande enheten har valt sin leverantör av de aktuella varorna eller tjänsterna efter alla konstens regler. Om däremot — som ofta sker — beställaren tecknar ramavtal med identiska eller olika villkor med två eller flera leverantörer avseende samma varor eller tjänster blir situationen en annan. LOU utgår ju ifrån att en upphandling utmynnar i att en leverantör väljs och att övrigas anbud förkastas, se t. ex. 7 kap. 1 §. Det kan därför ifrågasättas om tecknande av ramavtal med flera leverantörer eller avrop under

692 Aktuella frågor SvJT 1998 ramavtal hos flera leverantörer innebär att LOU:s krav på upphandlingen är uppfyllda ens inom försörjningssektorn. Visserligen kan upphandlande enhet slippa annonsering i enlighet med 4 kap. 16 § men i övrigt förefaller det som om upphandlingen bör ske i konkurrens enligt något erkänt upphandlingsförfarande, varvid leverantörer utan ramavtal ges rätt att delta om de råkar få reda på upphandlingen.
    För att något mer ingående belysa frågan om upphandling avseende ramavtal och försöka ge viss vägledning gör jag nedan en kort genomgång av LOUpropositionen och lagtexten, varefter olika situationer diskuteras.

 

2. Propositionen och lagtexten
I LOU-propositionen (prop. 1992/93:88 s. 62) hänvisas till det engelska begreppet ”framework agreement” i EG:s regelverk. Begreppet anges i stort sett motsvara svenska avropsavtal slutna centralt eller mellan större aktörer på respektive marknad. Sådana avropsavtal uppges därefter kunna bli styrande för samtliga aktörer på den aktuella marknaden. Till skillnad från EG avstår den svenska regeringen från att föreslå ett uttryckligt krav på att pris och i vissa fall även kvantitet skall anges i ramavtal. Dock sägs att samtliga villkor skall omfattas. Samtidigt fastslås att tröskelvärdena enligt LOU skall gälla även för ramavtal vilket i sig förutsätter att både pris och kvantitet — eller i vart fall maximikvantitet — är kända. Propositionen fortsätter: ”Efter det avslutade upphandlingsförfarandet är existensen av ett ramavtal känd /.../ och de leverantörer som så önskat har kunnat delta i anbudsgivningen. Den upphandlande enhet som därefter står inför en anskaffning bör kunna göra denna genom avrop mot avtalet utan att för egen del göra en upphandling i lagens bemärkelse.” Slutligen anger propositionen: ”Därigenom bibehålls möjligheten till det slags inköpssamordning som hittills har tillämpats i Sverige och som förekommer på sina håll inom EES.” Den sist refererade meningen är intressant från flera synpunkter. Det är bl. a. oklart vad ordet ”därigenom” syftar på. Närmast förefaller det som om lagstiftaren menar att man enbart genom att avge en viss viljeyttring beträffande effekten av ”ramavtal” åstadkommit det som åsyftats, nämligen att i strid mot själva lagtexten möjliggöra en fortsättning av dittillsvarande praxis med avropsavtal vid offentlig upphandling. Statskontoret har uttryckligen uppfattat effekten så. Det är i så fall en sällsam och oroande lagstiftningsteknik. Med normal läsning av lagtext öppnar LOU endast möjlighet att i kraft av gällande ramavtal avstå från annonsering vid upphandling inom de specifika teknikområden som 4 kap. handlar om. Detta är desto tydligare som definitionen av ”upphandling” i 1 kap. 5 § inte inrymmer ramavtal. Beträffande definitionen av ramavtal i 1 kap. 5 § vill jag för övrigt peka på att ordalagen inte klargör om upphandlande

SvJT 1998 LOU och ramavtal 693 enhet bara kan teckna ett ramavtal med en eller flera leverantörer som motparter eller kan teckna flera avtal med sinsemellan olika villkor. I praxis har sistnämnda modell ofta förekommit (Statskontoret är återigen ett exempel). Motiven tyder dock närmast på att den förstnämnda modellen avsetts.

 

3. Diskussion
Som angavs inledningsvis måste det grundläggande syftet med en offentlig upphandling vara att genom en anbudstävling utvälja en leverantör av de varor eller tjänster som upphandlingen avser. Med denna utgångspunkt är det materiellt sett invändningsfritt att en upphandlande enhet sluter ett ramavtal med en leverantör av innebörd att alla leveranser inom en viss period eller till en viss volym skall ske från den utvalde leverantören på vissa i ramavtalet fastställda villkor, inklusive leveranstid och pris. Motiven till LOU kan välvilligt tolkas så att även en annan leverantör avses kunna anlitas utan ny upphandling om den nye leverantören accepterar alla ramavtalets villkor. Detta är dock meningsfullt bara i ett litet antal fall, där upphandlingen avser bulkvaror som kan tillhandahållas med samma kvalitet och tillförlitlighet från ett flertal leverantörer. I så fall måste även krävas att förfrågningsunderlaget klart anger att inte bara den leverantör vars villkor accepteras utan även andra leverantörer som i samband med ramavtalsupphandlingen förklarar att de godtar de valda villkoren kan få leverera. Vidare måste upphandlande enhet hålla sig inom de tröskelvärden som styrt upphandlingsförfarandet. Är dessa krav uppfyllda känns det fortfarande främmande att anse tecknandet av ramavtalet som en slutpunkt i en anbudstävling om inte den som vunnit blir förstahandsleverantör. De som förlorat anbudstävlingen får ju flera chanser och ingen av dem har något incitament att göra sitt bästa i sitt ramavtalsanbud. Kravet på affärsmässighet blir därför knappast uppfyllt. Slutligen kan noteras att det inom de teknikområden där ramavtal enligt lagtexten får uttrycklig betydelse mera sällan kan bli fråga om upphandling av bulkvaror. I alla de fall där leverantörens individuella kompetens och kvalifikationer är av vikt är det svårt att se att det finns något utrymme alls för att anse en upphandling fullbordad genom att ett eller flera ramavtal slutits med bibehållen frihet för upphandlande enhet att därefter välja mellan flera leverantörer utan ny upphandling. Detta gäller även om villkoren enligt ramavtalen till äventyrs skulle vara identiska. Med särskild styrka gör sig denna inställning till ramavtal gällande vid upphandling av kvalificerade tjänster. Infordran av anbud avseende ramvillkor får då snarast ses som ett slags förkvalificering eller åtminstone förberedelse för den följande upphandlingen. Något utrymme för att anse att ett sådant förfarande uppfyller kraven på en fullbordad offentlig upphand-

694 Aktuella frågor SvJT 1998 ling ger inte LOU i nuvarande lydelse.
    Det är förståeligt om en upphandlande enhet som skall köpa varor eller tjänster i sådan omfattning att ingen leverantör eller endast en leverantör ensam kan klara en sådan volym finner det praktiskt att teckna ramavtal med flera leverantörer, även om villkoren inte blir identiska, och sedan fritt kunna göra avrop hos dem utan ny upphandling. Utom i det ovan berörda specialfallet med bulkvaror kan jag dock inte finna att detta är förenligt ens med grunderna för LOU. Istället bör den upphandlande enheten antingen dela upp leveranserna på ett sådant sätt att konkurrens uppnås eller uppmuntra mindre leverantörer att gå samman i konsortier för att klara den efterfrågade volymen. Den upphandlande enheten kan också förbehålla sig att anta lägsta anbud, även om detta inte avser hela den efterfrågade volymen, och för eventuellt överskjutande behov anta näst lägsta anbud etc. Tecknandet av centrala ramavtal för hela det statliga området lär dock alltid försvåra för mindre företag att få leverera till offentliga organ. Detta problem har bl. a. Konkurrensverket betonat i sitt remissvar på utredningen Effektivare statlig inköpssamordning (SOU 1997:130).
    Uppfattar man ett ramavtal endast som ett avtal om de allmänna villkor som skall gälla vid affärer mellan parterna utan skyldighet för upphandlande enhet att avropa (eller leverantör att leverera), utgör ramavta-

let måhända ett praktiskt redskap i upphandlingen som underlättar förhandlingarna och i sig inte står i strid med LOU. Det är dock svårt att se varför ett sådant ramavtal skulle motivera undantag från normalt upphandlingsförfarande när en beställning sedan skall göras — ens inom försörjningssektorn — även om ramavtalet till äventyrs föregåtts av en öppen upphandling.

 

4. Sammanfattning och slutord
Sammanfattningsvis kan enligt min mening en upphandling som syftar till tecknande av ramavtal med nuvarande regler godtas som fullbordad endast om den leder till att ramavtal tecknas med en anbudsgivare som sedan exklusivt får leverera de efterfrågade varorna eller tjänsterna — alternativt en preciserad volym av totala behovet — under ramavtalsperioden. Med detta synsätt kan t. ex. en upphandlande enhet inte anses ha fattat beslut om leverantör enligt 7 kap. 1 § LOU genom att teckna ramavtal av annan innebörd. Lagstiftarens strävan att bevara rationella former för offentlig upphandling genom att tillåta ramavtal är lovvärd och bör — inom de ramar som EGdirektiven ger — bli föremål för en mer genomtänkt analys än i prop. 1992/93:88 och få ett mer precist uttryck än i nuvarande lagtext och motiv. Problemet med ramavtal har uppmärksammats även utanför Sverige. Sålunda har EGkommissionen dragit Storbritannien inför EG-domstolen på grund av påstått felaktigt

SvJT 1998 LOU och ramavtal 695 användande av ramavtal vid upphandling av tekniktjänster på Nordirland. Den processen har av Nämnden för Offentlig Upphandling (NOU) använts som förevändning för att inte ta ställning i ramavtalsfrågan.
    Oavsett behov av klarläggande även på EG-nivå främjas respekten för LOU dock inte av att dess ordalydelse visserligen står i överensstämmelse med de överordnade EG-bestämmelserna medan tillämpningen kraftigt avviker både från andan och ordalydelsen. Om regeringen inte bringar reda i ramavtalsbestämmelserna och deras tilllämpning, kan det dessutom hända att staten blir bötfälld och att både stat och kommun får betala skadestånd till förfördelade företag. 

Tor Kvarnbäck