Billighetshänsyn

 

 

Av universitetsadjunkt LENA HOLMQVIST

Enligt 29 kap. 5 § brottsbalken skall domstol, utöver straffvärdet, vid straffmätning i skälig omfattning beakta även vissa s. k. billighetshänsyn. Enligt 30 kap. 4 § första stycket skall sådana hänsyn beaktas även vid påföljdsvalet. I artikeln redovisar författaren bl.a. vilka olika slags hänsyn som ansett falla under bestämmelsernas tillämpningsområde och diskuterar i vad mån hänsynen främst är av betydelse för straffmätningen eller påföljdsvalet.

 

1. Bakgrund
Vid straffmätning skall rätten, utöver brottets straffvärde, i skälig omfattning beakta de omständigheter som anges i 29 kap. 5 § första stycket brottsbalken (BrB). Enligt andra stycket kan domstolen, om särskilda skäl föreligger, underskrida den för brottet stadgade straffskalan. Genom hänvisningen i 30 kap. 4 § första stycket får billighetshänsynen betydelse för påföljdsvalet. När rätten fäster särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse skall billighetsskälen beaktas. De i 29 kap. 5 § uppräknade omständigheterna är således av intresse för såväl påföljdsval som straffmätning.
    Det har visat sig att viss förvirring i förstone kan uppstå i de fall då 30 kap. 4 §, med hänvisning till 29 kap. 5 §, tillämpas före det att det funnits anledning att ta hänsyn till det sistnämnda lagrummet. Av systematiska skäl regleras straffmätning i 29 kap. och val av påföljd i 30 kap. Det är inte lagstiftarens uppgift att ange en arbetsordning, vilket i detta sammanhang innebär att den som skall tillämpa reglerna får hoppa fram och tillbaka mellan kapitlen. I de fall straffmätningen inte når längre än till böter finns sällan anledning att gå till 30 kap. eftersom i dessa fall böter skall väljas (om inte 31 kap. 1 § eller 2 § tillämpas). I andra fall ter det sig lämpligt att först beakta bestämmelserna i 30 kap. eftersom 29 kap. 5 § enligt ordalydelsen inte skall tillämpas annat än om straff, som skall mätas ut, väljs. Å andra sidan kan billighetshänsyn ha betydelse för påföljdsvalet.

 

2. Lagstiftningstekniken
Den i lagrummets första stycke gjorda uppräkningen är uttömmande. Detta konstaterande har begränsad betydelse eftersom punkt 8 är öppet formulerad. Enligt ordalydelsen är det tillräckligt att ”någon annan omständighet föreligger som påkallar att den till-

talade får ett lägre straff än brottets straffvärde motiverar”. Redan allmänna tolkningsprinciper innebär dock att om sju skäl angivits mer i detalj kommer den därpå följande åttonde punkten att tolkas i belysning av de sju som först räknats upp. Vi kan vänta oss att domstolarna åberopar den åttonde punkten endast i de fall den konkreta situationen är likvärdig med de sju i lagrummet angivna.
    En närliggande fråga är om den åttonde punkten kan tillämpas i ett fall när omständigheterna ligger strax utanför tolkningsområdet för något av de angivna sju fallen eller om den då inte kan tilllämpas därför att lagstiftaren har övervägt och dragit en gräns genom att precisera de sju omständigheterna. En möjlighet är att av det att något inte nämnts dra slutsatsen att detta endast undantagsvis skall beaktas.1 Det motsatta synsättet innebär att de sju punkterna uppfattas som en mer allmän exemplifiering och att således även snarlika omständigheter skulle kunna beaktas. Nedan redovisas några förarbetsuttalanden som går i denna riktning. Vad som talar emot den senare uppfattningen är att vi tillskriver den svenske lagstiftaren ett gediget beredningsarbete som innefattar genomtänkta avvägningar och gränsdragningar.2 Vi är dock vana vid att t. ex. uppräkningar av omständigheter för svårhetsgradering av brott i regel är exemplifierande på ett sätt som innebär att de angivna skälen inte hindrar att närliggande fall bedöms på samma sätt som de som direkt passar in under ordalydelsen. De i 29 kap. 2–3 §§ uppräknade straffvärdeomständigheterna skall särskilt beaktas, vilket innebär att även annat kan beaktas när straffvärdet bestäms. Lagrummen innehåller inte någon uttömmande uppräkning. Det kan noteras att en annan lagstiftningsteknik har använts i 5 §. De angivna omständigheterna är inte exempel utan utgör en fullständig lista över vad som vid straffmätningen skall beaktas utöver brottets straffvärde. Mot bakgrund av hur allmänt åttonde punkten utformats torde den här påpekade skillnaden i förhållande till lagstiftningstekniken som nyttjats i 2–3 §§ inte behöva tillskrivas någon större betydelse, särskilt mot bakgrund av vad som framgår av 1 § andra stycket.
    Enligt förarbetena skall andra arbetsrättsliga disciplinära följder än de i femte punkten nämnda avsked och uppsägning kunna beaktas med stöd av åttonde punkten, vilket innebär att omständigheter som enligt tolkning av punkt 5 faller utanför betydelseområdet kan falla in under punkt 8.
    Departementschefen ansåg att det skulle vara möjligt att ta hänsyn till andra omständigheter än sådana som hänför sig till brottsligheten och att man i lagtexten borde ange olika typiska situatio-

1 Se t. ex. Brottsbalkskommentaren del III s. 221. Jfr s. 223–224 och 227 angående andra arbetslivsreaktioner än de i 29 kap. 5 § nämnda. 2 En annan sak är hur Fängelsestraffkommittén dels diskuterade gränsen mellan vad som borde beaktas respektive vad som borde falla utanför tilllämpningsområdet, dels beslutade föreslå vissa och inte andra formuleringar.

 

ner där en lindrigare påföljdsbestämning framstår som rimlig. De särskilt viktiga eller vanliga omständigheterna valdes ut. Domstolarna har möjlighet att beakta även andra omständigheter än de uttryckligen angivna.3 Den avgörande frågan är i vilken utsträckning en omständighet är sådan att den påkallar att hänsyn tas till den vid straffmätningen. När är situationen sådan att det finns skäl att mäta ut ett kortare straff eller, med stöd av 30 kap. 4 § första stycket, välja en lindrigare påföljd än som annars bestämts? Lagstiftaren har i 29 kap. 5 § första stycket angivit sju sådana omständigheter och genom den åttonde punkten klargjort att det kan finnas omständigheter som bör beaktas på samma sätt. Således är det avgörande vad de första sju omständigheterna har gemensamt och ger uttryck för.

 

3. Allmänt om billighetshänsyn
Det är svårt att finna något som är gemensamt för omständigheterna, annat än att de saknar betydelse för straffvärdebedömningen, dvs. de är inte hänförliga till brottet. De personliga förhållandena avser något annat än att den tilltalade tidigare begått brott. I övrigt torde det som förenar dem vara att vi, på något sätt, tycker synd om gärningsmannen eller i vart fall vill, i mildrande riktning, tillgodoräkna denne dessa förhållanden vid påföljdsbestämningen. Fängelsestraffkommittén påpekade att omständigheterna tidigare beaktades främst utifrån ett individualpreventivt resonemang. Numera skall hänsynen tas av den anledningen att det skulle framstå som obilligt och orättfärdigt att inte beakta dem.4 Hänsynstagandet till annat än straffvärdet motiveras inte längre med en prognos eller ett behandlingsbehov i det enskilda fallet.5 Gärningsmannen förtjänar inte den påföljd som skulle ha dömts ut om billighetshänsyn inte tagits. Lagstiftningen bör ha lett till en mer enhetlig praxis även om någon större förändring, jämfört med vad som tidigare var gällande rätt, varken skett eller varit avsedd. Enligt propositionen skall omständigheterna vägas in i mildrande riktning i minst samma utsträckning som tidigare.6 Frågan är dock varför just dessa, och inte andra, omständigheter skall beaktas vid påföljdsbestämning. I nästa sekel hjälper det oss föga att konstatera att i slutet av 1980talet genom 5 § lagfästes vad som tidigare utgjorde eller i vart fall uppfattades som gällande rätt. Är det rimligt att utdöma en lindrigare påföljd eller ett lägre straff i andra situationer i dag eller i framtiden?

 

3 Prop. 1987/88:120 s. 48. 4 SOU 1986:14 s. 422–423. 5 Prop. 1987/88:120 s. 47. 6 Prop. 1987/88:120 s. 47.

 

4. De sju preciserade omständigheterna
I vissa av punkterna berörs gärningsmannens personliga förhållanden. Dessa kan ha förelegat vid brottets begående eller de kan ha tillkommit senare. Andra punkter avser hans eller hennes handlande efter det att brott förövats. En annan tudelning kan göras efter omständigheter som innebär att gärningsmannen frivilligt agerar respektive dem som han eller någon annan mot sin vilja eller på annat sätt ofrivilligt drabbas av. Ovan har nämnts att situationen i en del fall är sådan att det är synd om gärningsmannen och i andra är den sådan att denne agerat på ett sätt som är värt att gynna vid påföljdsbestämningen.
    Enligt punkt 1 beaktas att gärningsmannen till följd av brottet drabbats av allvarlig kroppsskada. Denna omständighet avser hans personliga förhållanden och den torde vanligen vara något som han drabbas av mot sin vilja eller i vart fall sällan eftersträvat. Skadan skall ha sitt upphov i brottet även om den utvecklas senare. Hänsynstagandet är begränsat till allvarliga skador som dessutom skall vara kroppsliga och normalt inte övergående utan av bestående karaktär. Den moderne förmögenhetsbrottslingen som får musarm och psykiska besvär av sin omfattande datoranvändning får inte någon fördel av bestämmelsen till skillnad från den traditionelle kassaskåpssprängaren som råkar spränga bort delar av sin kropp under sprängningen. I de i första punkten avsedda fallen tycker vi synd om gärningsmannen som fått känna av ett lidande, orsakat av hans brott, redan innan han drabbas av en brottspåföljd för det.
    Den första punkten kan överlappa den sjätte punkten som dock har ett vidare tillämpningsområde. Punkt 6 avser gamla och sjuka gärningsmän. Hög ålder och dålig hälsa är personliga förhållanden som föreligger utan att den tilltalade behöver ha handlat på något särskilt sätt för att uppnå detta resultat. Tanken är att åldern anses bli tillräckligt hög då den allmänna pensionsåldern uppnås. Det dåliga hälsotillståndet kan vara fysiskt eller psykiskt (av annat slag än som avses i 29 kap. 3 § första stycket).7 Åldern och hälsan är i lagtexten inte på något sätt relaterade till brottet. För tillämpningen av bestämmelsen saknar det betydelse om gärningsmannen börjat åldras innan brottet begicks eller om han hade åldern inne först senare. Detsamma gäller hälsan, jfr dock första punkten för de fall någon till följd av brottet drabbas av allvarlig kroppsskada. Även i dessa fall ser vi mildare på gärningsmannen eftersom vi tycker litet synd om honom. Dålig hälsa kan beskrivas som ett lidande, men hög ålder är inte något ont. Den i propositionen8 angivna motiveringen att ett längre fängelsestraff i allmänhet torde drabba dem som kommit upp i sjuttioårsåldern hårdare än det

 

7 Prop. 1987/88:120 s. 95. 8 Prop. 1987/88:120 s. 95.

 

drabbar yngre personer leder tankarna till att en äldre person har kortare tid kvar att leva och att en längre tids vistelse i fängelse därför är ett oskäligt hårt straff. En besläktad men på något sätt motsatt förklaring har givits till att unga döms till kortare straff än vad en vuxen skulle ha ådömts. I dessa fall ter sig en tidsenhet längre för de unga eftersom de levt kortare tid än vad äldre gjort.
    NJA 1995 s. 106 rörde påföljdsbestämning för grovt narkotikabrott begånget av en man med allvarligt och invalidiserande hälsotillstånd av det slag som avses i 29 kap. 5 § första stycket 6. Det var också klarlagt att han till följd av medicinering och hjärnblödningar hade sådan bristande omdömesförmåga som anges i 3 § första stycket 3. Med hänsyn härtill förelåg särskilda skäl att med stöd av 5 § andra stycket döma honom till lindrigare straff än som är föreskrivet för grovt narkotikabrott, dvs. fängelse i två år. Även med beaktande av de angivna förhållandena fann HD att brottet hade så högt straffvärde att villkorlig dom eller skyddstillsyn inte kunde komma i fråga. Fängelsestraffet bestämdes till ett år och sex månader. I NJA 1989 s. 464 utgjorde det dåliga hälsotillståndet skäl att välja en lindrigare påföljd än fängelse trots brottslighetens betydande straffvärde.
    Hänsynstagande till det men den som utvisas drabbas av nämns i punkt 4. I våldtäktsmålet NJA 1989 s. 102 hade underrätterna beslutat utvisa M på livstid och dömt honom till fängelse i två år med hänsyn till det men utvisningen föranledde. De personliga förhållandena förändrades därefter och HD beslutade att inte utvisa M. Han dömdes till fängelse i två år och tre månader. I NJA 1991 s. 255 saknade den tilltalade anknytning till Sverige så förordnandet om utvisning påverkade inte straffmätningen i mildrande riktning.9 Andra former av sanktionskumulation behandlas i punkt 5. Avsked och uppsägning från anställning är arbetsrättsliga följder som tillsammans med annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning är negativa följder av brott. Enligt äldre förarbeten bör endast i dessa fall återkallelse av körkort kunna utgöra beaktansvärt billighetsskäl. Uteslutning ur advokatsamfundet och förlorad läkarlegitimation kan beaktas. Meddelas näringsförbud kan detta beaktas vid straffmätningen.10 De nämnda arbetsrättsliga följderna skall regelmässigt tillmätas en påtaglig betydelse för straffmätningen, men det är inte uteslutet att andra följder, särskilt omplaceringar, beaktas vid straffmätningen. Löneavdrag och andra disciplinära följder kan beaktas med stöd av åttonde punkten.11 I dessa fall skulle en påföljd bestämd efter straffvärdet innebära en orättvis dubbelbestraffning.

 

9 Se även NJA 1990 s. 526, NJA 1991 s. 766 och NJA 1991 s. 778. 10 Prop. 1987/88:120 s. 94 och NJA 1983 s. 163. 11 Prop. 1987/88:120 s. 93.

 

Det kan i detta sammanhang nämnas att av 36 kap. 10 § framgår att om en näringsidkare eller dennes företrädare döms till påföljd får företagsbot efterges eller bestämmas till ett lägre belopp än vad som annars hade ålagts. Enligt 2 kap. 6 § skall vid påföljdsbestämning för brott skälig hänsyn tas till utomlands tidigare avtjänad påföljd när gärningsmannen i Sverige döms för brottet. Döms till böter eller fängelse skall en utomlands undergången frihetsberövande påföljd räknas av när straffet mäts ut.
    Sanktionskumulation, dvs. att gärningsmannen drabbas av flera negativa reaktioner på brottsligheten, finns således av olika slag.12 Villkorlig dom kan kombineras med böter och skyddstillsyn med böter eller fängelse. Förverkande och andra särskilda rättsverkningar av brott beslutas av domstol i samband med att påföljd bestäms. Andra rättsföljder, som t. ex. arbetsrättslig disciplinåtgärd, är inte uttryckligen nämnda i brottsbalken. Sanktionskumulation föreligger då påföljd för brottet redan avtjänats utomlands. De skador eller negativa sociala reaktioner som gärningsmannen eller hans närstående drabbas av kan också uppfattas som sanktionskumulation.
    Den i punkt 2 placerade omständigheten att gärningsmannen, helst på eget initiativ, efter förmåga sökt förebygga eller avhjälpa eller begränsa brottets skadliga verkningar kan uppfattas som en bestämmelse som vilar på samma grund som ansvarsfrihetsregler för frivilligt tillbakaträdande. Han gör sig förtjänt av en mildare bedömning.13 Ett sådant handlande är värt uppmuntran. Ett annat gillande av gärningsmannens handlande finns upptaget i punkt 3. Hänsyn tas till en frivillig angivelse av ett eget brott. Av förarbetena framgår klart att det är själva angivelsen som är det väsentliga och inte att polisens arbete underlättas.14 Av detta uttalande skulle man kunna dra slutsatsen att tolkningen av bestämmelsen skall vara restriktiv. Departementschefen delade den av Fängelsestraffkommittén framförda uppfattningen att bestämmelsen inte skulle utvidgas till så kallade kronvittnen, dvs. gärningsmän som avslöjar sina medbrottslingar. Det fanns inte någon remissinstans som redovisade någon annan uppfattning. Efter att ha konstaterat att det inte finns något utrymme för ett sådant hänsynstagande avslutar departementschefen, något motsägelsefullt, med att i den mån sådana omständigheter helt undantagsvis skulle kunna motivera ett lägre straff detta fick ske med stöd av punkt 8.15 Mot denna bakgrund ter det sig svårt att tillämpa tredje eller

 

12 Mikael Brännvall har i sitt examensarbete Sanktionskumulation (Juridiska institutionen i Uppsala höstterminen 1997) utvecklat ämnet. 13 Prop. 1987/88:120 s. 91. 14 Prop. 1987/88:120 s. 92. 15 Prop. 1987/88:120 s. 92.

 

åttonde punkten i de fall gärningsmannen är samarbetsvillig på olika sätt som i andra länder räknas honom till godo.16 I NJA 1991 s. 255 togs vid påföljdsbestämningen viss hänsyn till den omständigheten att gärningsmannen själv lämnat uppgifter om sina resor vid grov narkotikabrottslighet med smuggling. Vissa aktiviteter som förevarit kunde i NJA 1989 s. 870 inte ges innebörden att gärningsmannen frivilligt angett sig på ett sätt som kan tillmätas betydelse enligt tredje punkten. Punkt 7 är av ett annat slag än de andra. Den skiljer sig från dem i så mån att situationen inte kan påverkas av gärningsmannen. Har i förhållande till brottsarten lång tid förflutit mellan brottstillfället och den tidpunkt då gärningsmannen fick del av åtalet skall detta beaktas. Orsakar han själv, t. ex. genom att hålla sig undan, att tiden går saknas i regel skäl till billighetshänsyn.17 Bakgrunden till denna bestämmelse kan vara att en reaktion ter sig mindre ändamålsenlig i takt med att tiden går. Tanken på en reaktion på brottet går förlorad om sambandet mellan dem blir alltför svagt och det ter sig obilligt att döma ut en påföljd efter brottslighetens straffvärde. I ett påföljdssystem som utgår från individualpreventiva skäl är det lättare att förstå varför hänsyn av detta slag skall tas. I samma takt som tiden går minskar behovet att förebygga att gärningsmannen begår nya brott. Bestämmelsen kan ses mot bakgrund av preskriptionsinstitutet. I samma takt som preskriptionstidpunkten, då någon brottspåföljd inte kan dömas ut, närmar sig ökar anledningen till att döma till en lindrigare påföljd.
    I rättsfallet NJA 1993 s. 687 dömdes T för medhjälp till bokföringsbrott som är att anse som grovt. Enligt HD är brottet av den arten att fängelse normalt bör följa som påföljd. T hade tidigare dömts till fängelse för ett i tiden mer närliggande bokföringsbrott, vilket innebar att 34 kap. 3 § andra stycket skulle tillämpas. Vid tidpunkten för domen hade det gått mer än åtta år sedan den brottsligheten begicks för vilken påföljd skulle bestämmas och sex år sedan tingsrätten dömde i målet. Att en även i förhållande till brottslighetens art så ovanligt lång tid förflutit före lagföringen var att tillskriva faktorer som inte kunde hänföras till T. Vid brottstillfället hade T personliga problem till följd av en skilsmässa och alkoholmissbruk. Dessa problem kom han sedan över. Med beaktande av den långa tid som förflutit, dvs. med tillämpning av 29 kap. 5 § första stycket 7, och med hänsyn till omständigheterna i övrigt — däribland det förhållandet att ett nytt särskilt fängelsestraff skulle bli förhållandevis kortvarigt — bestämdes påföljden till villkorlig dom jämte 100 dagsböter.18

16 Det finns i denna artikel inte utrymme att diskutera frågan om betydelsen av i vilken utsträckning och på vilket sätt gärningsmannen samarbetar under förundersökning. 17 Prop. 1987/88:120 s. 95. 18 Den skiljaktige referenten i målet ville döma till fängelse i tre månader.

 

Uppräkningen i 29 kap. 5 § avslutas således med en sjunde punkt som gör det än mer svårt att finna vad som är gemensamt för billighetsskälen annat än att det är rimligt att de i lindrande riktning beaktas vid påföljdsbestämning. Vid tidpunkten för domen ter sig gärningsmannen, till skillnad från gärningen, på något sätt mindre klandervärd eller straffvärdig.19

5. Den åttonde omständigheten
Genom punkt 8 lämnas utrymme för att beakta andra omständigheter som påkallar en mildare påföljdsbestämning än den som straffvärdet motiverar. De skall vara likvärdiga med och lika tungt vägande som de i punkterna 1–7 uppräknade omständigheterna som avser gärningsmannens personliga situation eller något som inträffat efter det att brottet begåtts. Som exempel på mindre vanliga, och därför inte specificerade, fall nämns i förarbetena att brott har begåtts i samband med självmordsförsök och att någon annan än gärningsmannen skulle drabbas på ett helt oproportionerligt och orimligt sätt av att gärningsmannen straffades i proportion till straffvärdet. Att någon är ensamstående med barn skulle således kunna beaktas.20 Frågan om beaktande av tredjemanshänsyn prövades i NJA 1989 s. 564. En utgångspunkt för bestämmandet av påföljd för M, som dömdes för grovt narkotikabrott, var att brottsligheten hade så högt straffvärde att mycket starka skäl krävdes för att annan påföljd än ett långvarigt fängelsestraff skulle kunna väljas. HD gjorde en helhetsbedömning och vägde samman olika omständigheter med anknytning till M:s personliga förhållanden. Skälen som talade emot ett långvarigt fängelsestraff — risken för att den nya tillvaro hon byggt upp för sig själv och sin dotter skulle raseras och att resultatet av missbruksbehandling spolieras samt rådande osäkerhet i fråga om möjligheten att anordna lämplig vård för dottern och om konsekvenserna för hennes framtida utveckling — ansågs ha den samlade tyngden att en sådan påföljd inte kunde väljas. Brottslighetens straffvärde var dock så högt att hon inte kunde undgå fängelse. M dömdes till skyddstillsyn jämte fängelse i tre månader. Tredjemanshänsyn utgjorde inte tillräckliga skäl att döma till annan påföljd än fängelse för rattfylleribrott i NJA 1991 s. 77 I och NJA 1991 s. 471.
    Ett exempel som har nämnts ovan är att andra arbetsrättsligt disciplinära följder än de som nämns i femte punkten kan beaktas. Disciplinpåföljd inom Försvarsmakten och avskiljande från offentligt uppdrag på grund av brott är andra exempel på vad som kan beaktas.21

 

19 Nils Jareborg, Straffrättsideologiska fragment (1992) s. 163. 20 Prop. 1987/88:120 s. 96. 21 Prop. 1987/88:120 s. 96

 

Ett förarbetsuttalande avseende tillämpning av åttonde punkten i fall som är likvärdiga med angivelse, punkt 3, har nämnts ovan, liksom att i NJA 1991 s. 255 vid påföljdsbestämningen viss hänsyn togs till den omständigheten att gärningsmannen själv lämnat uppgifter om sina resor vid grov narkotikabrottslighet med smuggling.
    En fråga är i vilka fall påföljdsbestämningen påverkas, eller bör påverkas, av att någon drabbas av mer än en negativ reaktion på brottet i andra än de i lagtexten uttryckligen nämnda fallen. Utgångspunkten är givetvis att hänsyn inte tas till att den som döms för brott tvingas tåla förändringar i levnadsförhållandena och socialt obehag av olika slag.22 Utdöms skadestånd kan hänsyn härtill tas vid påföljdsbestämningen. HD har avstått från att förena villkorlig dom med böter på den grunden att den tilltalade skall betala skadestånd. I de fall andra skäl talar för att förena skyddstillsyn med böter kan domstolen avstå från denna kombination när skadeståndsskyldighet åläggs. Det finns också domar i vilka hänsyn till ett stort skadestånd tagits vid straffmätningen för inte alltför allvarlig brottslighet. Det lämnas i den allmänt formulerade åttonde punkten ett visst utrymme för sådant hänsynstagande.23 I ett antal narkotikadomar har hänsyn tagits till den först bestämda påföljden vid det senare bestämmandet av förverkandets storlek. Hänsynstagandet i dessa fall sker i omvänd ordning jämfört med de tidigare nämnda exemplen. Till skillnad mot hänsynstagandet i dessa domar är annars lagstiftarens förstahandsval att det är förverkandet som skall jämkas och inte brottspåföljden.24 Detta låter sig inte göra om förverkande skall ske t. ex. för att förebygga brott. Endast i dessa fall bör hänsyn till förverkande tas vid påföljdsbestämningen.25 HD har dock uttalat att det inte är möjligt och befogat att göra skillnad mellan förverkandets syfte annat än i speciella fall.26 Dessa spridda delar av åttonde punktens tillämpningsområde ger inte någon enhetlig bild vilket inte heller varit avsikten. Punkt 8 är till för andra fall än de som kunnat preciseras. En genomgång av skälen för de sju första punkterna visar att den åttonde punkten har ett begränsat tillämpningsområde. Enligt förarbetena är avsikten att lagrummet skall tillämpas med försiktighet. Tillämpningen

 

22 Prop. 1987/88:120 s. 96, Brottsbalkskommentaren del III s. 227. 23 Prop. 1987/88:120 s. 96, Brottsbalkskommentaren del III s. 228. 24 Se uttalandet i NJA 1990 s. 401 om att när domstol förordnar om förverkande som är kännbart för gärningsmannen förverkandet i princip bör beaktas vid påföljdsbestämningen (s. 404). Domen avser bl. a. förverkande med stöd av trafikbrottslagen. 25 Prop. 1987/88:120 s. 90. 26 NJA 1990 s. 401, se s. 404.

 

får inte medföra risker för en oenhetlig praxis eller sociala orättvisor.27

6. Påföljdsval och straffmätning
Det är inte möjligt att dela in omständigheterna i sådana som främst har betydelse för valet av påföljd och sådana som huvudsakligen påverkar straffmätningen. En viss hjälp kan man få av att billighetshänsyn skall tas “i skälig omfattning“. Frågan om hur den för 30 kap. 4 § andra stycket angivna riktlinjen på ett straffvärde på fängelse i minst ett år som presumtion för fängelse förhåller sig till vad som har kallats straffmätningsvärde är givetvis av stort intresse för vilken betydelse 29 kap. 5 §, genom hänvisningen i 30 kap. 4 § första stycket, har för påföljdsvalet. Det torde finnas ett visst utrymme för att döma till villkorlig dom eller skyddstillsyn i stället för fängelse i vart fall om billighetsskälen är tungt vägande.28 Ett uttalande i propositionen anger att den del av punkt 6 som avser hög ålder främst blir aktuell att tillämpa då ett fängelsestraff som är längre än ett par månader annars skulle ha dömts ut.29 Enligt ett annat förarbetsuttalande torde den sjunde punkten, som reglerar hänsynstagande till att lång tid har gått, ha störst betydelse vid påföljdsvalet. Denna omständighet kan dock i vissa fall påverka ett fängelsestraffs längd.30 Fängelsestraffkommittén hade föreslagit att hänsyn till den i förhållande till brottets art långa tid som gått skulle kunna tas vid påföljdsvalet men inte vid straffmätning.31 Se det ovan refererade fallet NJA 1993 s. 687. Det finns rattfylleridomar i vilka polismän som befarades förlora sitt arbete till följd av brottet inte dömdes till fängelse utan till annan påföljd. I ett annat fall beaktades denna omständighet i skälig omfattning med resultat att för förmögenhetsbrott ett kortare fängelsestraff än vad straffvärdet angav mättes ut.
    För vissa av omständigheterna går det att med hjälp av praxis uttala sig om i vilken utsträckning straffmätningen påverkas av ett beaktande. De fall då HD meddelat prövningstillstånd i utvisningsfrågan ger intryck av att utvisningsmenet (punkt 4) värderats till ca 15 % av straffvärdet.32 Hänsyn till menet kan påverka påföljdsvalet så att villkorlig dom väljs i stället för fängelse i de fall gärningsmannen skall utvisas efter att ha begått brottet i Sverige t. ex. under en genomresa.33 Det kan

 

27 Prop. 1987/88:120 s. 90. 28 Se Nils Jareborg, Straffrättsideologiska fragment (1992) s. 170 och SOU 1995:91 s. 123. 29 Prop. 1987/88:120 s. 95. 30 Prop. 1987/88:120 s. 95. 31 SOU 1986:14 s. 458–459. 32 Se Olof Wetterqvist, Utvisning på grund av brott (examensarbete vid Juridiska institutionen i Uppsala vårterminen 1996) för en förtjänstfull genomgång av frågor som avser utvisning på grund av brott. 33 Prop. 1979/80:96 s. 65.

 

finnas skäl att välja villkorlig dom för den som utvisas i större utsträckning än vad som görs i andra fall.34 Det är svårare att finna det ändamålsenligt att kombinera skyddstillsyn och utvisning annat än om verkställigheten kan ske i hemlandet.35 Möjligheten att ta hänsyn till billighetsskälen vid påföljdsvalet innebär att utrymmet blir något större för att döma till villkorlig dom i ett enskilt fall. Härigenom kan åtalsunderlåtelse beslutas i de fall det finns särskilda skäl härför, 20 kap. 7 § första stycket 2 RB.
    I NJA 1990 s. 84 har HD (på s. 87) hänvisat till ett antal äldre avgöranden där flera beaktande bl. a. av den tilltalades personliga förhållanden medfört att en icke frihetsberövande påföljd valts, när det varit fråga om misshandelsbrott av normalgraden som inte varit av allvarligare beskaffenhet.
    Det är dock i dessa, liksom i de andra situationerna, svårt att ange vilka rabatter hänsyn till billighet föranleder. I det ovan nämnda rättsfallet NJA 1989 s. 564 ansåg minoriteten att frågan om tredjemanshänsyn, jfr 29 kap. 5 § första stycket 8, lämpligen borde prövas i annan ordning, dvs. nådevägen. Förarbetena ger föga vägledning och i domskäl redovisas sällan mer i detalj hur bedömningen har gjorts. För att ett rättsfall skall besvara frågan är det i regel nödvändigt att HD och hovrätten kommit till olika slut. Det är önskvärt att tingsrätten och hovrätten haft samma uppfattning eftersom HD annars kan nöja sig med att ansluta till tingsrättens straffmätning. Föga överraskande är det inte ofta som HD meddelat prövningstillstånd som avser endast tillämpningen av 29 kap. 5 §.
    En särskild fråga är hur förekomsten av stadgandet och hänvisningen i 30 kap. 4 § förhåller sig till t. ex. 30 kap. 8 §. Villkorlig dom förenas med dagsböter om det inte finns särskilda skäl som talar mot denna kombination. Detta framgår av 30 kap. 8 §, men 29 kap. 5 § skulle kunna ha samma betydelse.
    Enligt 30 kap. 9 § andra stycket 1 är det ett särskilt skäl för att välja skyddstillsyn att en påtaglig förbättring skett av den tilltalades personliga situation i något hänseende som kan antas ha haft samband med hans brottslighet. Denna förändring av någons personliga förhållanden utgör således skäl för att välja en lindrigare påföljd. I 29 kap. 5 § har samlats negativa förändringar av de personliga förhållandena. Vad som beskrivs i 30 kap. 9 § andra stycket 1 är en positiv förändring och inte något som gör att vi tycker synd om den tilltalade. I 29 kap. 5 § återfinns emellertid även goda förhållanden. Dessa positiva omständigheter är dock av ett delvis annat slag än vad som nämns i 30 kap. 9 § andra stycket.

 

34 Prop. 1979/80:96 s. 111, prop. 1993/94:159 s. 27. 35 5 § lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m. m., se även 2 § lagen (1978:801) om internationellt samarbete rörande kriminalvård i frihet. NJA 1981 s. 327.

 

Det finns även andra exempel på vad som kan uppfattas som konkurrens mellan regler.
    Billighetshänsyn kan påkalla att den tilltalade döms till lindrigare straff än som är föreskrivet för brottet. Kravet på särskilda skäl markerar att 29 kap. 5 § andra stycket har ett begränsat tillämpningsområde. Lagstiftaren har lämnat till rättspraxis att bestämma i vilken utsträckning bestämmelsen skall tillämpas.36 Andra stycket tillämpades i NJA 1995 s. 106.
    I 29 kap. 6 § regleras påföljdseftergift.37 Bestämmelsen är mycket restriktivt utformad genom dels begränsningen till de omständigheter som nämns i 5 §, dels kravet på att det skall vara uppenbart oskäligt att döma till påföljd.
    En fråga är vilka omständigheter, som är hänförliga till gärningsmannens personliga situation eller har inträffat efter brottets begående, som skall beaktas vid påföljdsbestämningen respektive vad som utgör nådeskäl. Enligt Fängelsestraffkommittén borde endast i helt uppenbara fall hänsyn vid straffmätningen tas till att ett straff kan komma att drabba tredjeman. Det kan inte ankomma på rätten att föranstalta om undersökningar. Av denna anledning kan även fortsättningsvis många fall få prövas nådevägen.38 I det ovan nämnda fallet NJA 1989 s. 564 ansåg minoriteten att frågan om tredjemanshänsyn, jfr 29 kap. 5 § första stycket 8, lämpligen borde prövas i annan ordning, dvs. nådevägen. Genom att vissa omständigheter utgör skäl för nåd markeras ytterligare en gräns för vilka billighetshänsyn som kan tas.

 

36 Prop. 1987/88:120 s. 97. 37 I denna framställning bortses från 2 kap. 6 § (påföljdseftergift) och 30 kap. 6 § (fri från påföljd). En särskild fråga avser förhållandet mellan påföljdseftergift och åtalsprövning. Denna berörs dock inte här. 38 SOU 1986:14 s. 454.