Straffmätning vid flerfaldig brottslighet

 

 

Av professor NILS JAREBORG

I de flesta länder blir straffet för flera brott som bedöms vid ett tillfälle lägre än summan av de straff som skulle dömts ut för vart och ett av brotten. I artikeln diskuteras om denna form av ”rabatt vid flerfaldig brottslighet” går att förklara utifrån ett straffvärdetänkande. Enligt författaren styrs straffmätningen vid flerfaldig brottslighet av behovet av ett godtagbart maximalt straffmaximum samtidigt som straffet för ett allvarligt brott måste bli ganska strängt. Följden blir att den tillgängliga straffskalan för flera brott inte lämnar utrymme för kumulation av mer än ett begränsat antal allvarliga brott. Genom ett rabattsystem lämnas större utrymme för att gradera kombinationer av brott i svårhetshänseende. Även andra principer än proportionalitetsprincipen måste emellertid beaktas vid straffrättskipningen.

 


1. Bakgrund
I de flesta länder medför återfall (inom viss tid) att den dömde får ett strängare straff, antingen därför att förstagångsbrottslingar bedöms mildare eller därför att återfall ses som en försvårande omständighet. I de flesta länder medför flerfaldig brottslighet, för vilken påföljd bestäms vid ett tillfälle, att det utdömda straffet blir mildare än summan av de straff som skulle ha utdömts om brotten i fråga hade begåtts av olika personer. Uttrycket ”rabatt vid flerfaldig brottslighet” används här som beteckning för sådan straffreduktion. (Mot ordvalet kan invändas att en rabatt innebär en avvikelse från det ”rätta” priset, och att en kumulation av straffen för de enskilda brotten inte kan förutsättas vara det ”rätta” straffet. Jag har valt att ändå tala om rabatter eftersom en kumulation ofrånkomligen blir utgångspunkten för varje diskussion om straffmätning vid flerfaldig brottslighet.) För den som återfaller ”kostar” således det andra brottet mer än det första, medan det omvända gäller för den flerfaldige brottslingen: det andra brottet ”kostar” mindre än det första. En rationell förklaring till denna skillnad kan man kanske finna i en individualpreventiv teoribildning. Vid övervägande av vad som ”behövs” för att avhålla någon från upprepad brottslighet är vederbörandes reaktion på en tidigare ådömd påföljd en viktig omständighet. Däremot finns det inget omedelbart samband mellan den brottsliges personlighet och det antal brott som är

SvJT 1999 Straffmätning vid flerfaldig brottslighet 265 föremål för bedömning. Skillnaden kan kanske också förklaras utifrån ett allmänpreventivt perspektiv där man utgår från att ett brott ger uttryck för en attityd av olydnad eller fientlighet gentemot samhället. De som inte tar varning av att ha dömts eller straffats kan då ses som en kategori av brottslingar som måste behandlas strängare än andra. De flesta som lägger vikt vid allmänpreventiva tankegångar torde dock ställa sig avvisande till rabatter, därför att de innefattar någon sorts uppmaning att begå många brott; når man en viss volym kostar det i praktiken ingenting att begå fler brott. För egen del är jag inte övertygad om att straffhot fungerar på det sätt som argumentet förutsätter, men jag skall inte gå in på den saken. Frågan är komplicerad, och min avsikt är inte alls att närmare försöka utreda hur rabatter kan motiveras preventionsteoretiskt.
    Sedan 1989 gäller i Sverige att straff skall, som det heter i BrB 29:1, ”bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslighetens straffvärde”. Vad gäller ”den samlade brottslighetens” straffvärde vid bedömning av flerfaldig brottslighet finns emellertid i förarbeten,1rättspraxis och doktrin inte mycket att hämta. Bakgrunden för en bedömning ges av BrB 25:5–6, 26:2 och 30:3 som föreskriver om användning av gemensamt straff vid flerfaldig brottslighet, och som indirekt ger stöd för rabatt. (Se även BrB 34:3 st. 2 och RB 20:7 st. 1 p. 3.) I propositionen avvisar departementschefen en enkel sammanläggning av de enskilda brottens straffvärde. ”Vilken betydelse en viss gärning har för den samlade brottslighetens straffvärde beror självfallet på hur den övriga brottsligheten är beskaffad. ... I allt väsentligt anser jag att nuvarande praxis bör kunna tjäna till vägledning även fortsättningsvis. Det är emellertid samtidigt angeläget att regelsystemet tillämpas på ett sådant sätt att det såväl för dömda som för allmänheten tydligt framgår att straffvärdet klart påverkas av att det är fråga om flera brott.”2Det viktigaste uttalandet i propositionen är detta: ”Normalt bör man liksom för närvarande kunna hålla sig inom de vanliga straffskalorna”3(dvs. straffskalan för det svåraste av de brott som är under bedömning). Av intresse i sammanhanget är att svenska domstolar inte behöver tala om hur många brott den dömde har begått.
    I brottsbalkskommentaren ger Dag Victor följande exempel: ”Har någon exempelvis gjort sig skyldig till två fall av misshandel eller ett fall av misshandel och ett fall av stöld där vart och ett av brotten i sig skulle förskylla en månads fängelse torde det inte vara ovanligt att straffet bestäms till två månaders fängelse. Är det där-

1 SOU 1986:14 (Påföljd för brott. 2.) s. 84–86, 124, Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m. m. (straffmätning och påföljdsval m. m.) s. 65–67, 73 och 79. 2 A. prop. s. 65. 3 A. prop. s. 73.

266 Nils Jareborg SvJT 1999 emot fråga om misshandels- och stöldbrott som i sig förskyller exempelvis ett års fängelse är det normalt uteslutet att straffet fördubblas, utan höjningen inskränker sig till kanske ett par månader.”4 Min avsikt med denna artikel är inte att behandla frågan hur en bedömning av straffvärdet bör ske i konkreta fall. Inriktningen är helt och hållet principiell: avsikten är främst att försöka utröna om rabattfenomenet går att förklara utifrån ett straffvärdetänkande. Jag kommer därvid att bortse från den inledningsvis uppmärksammade, nästan paradoxalt olikartade behandlingen av återfall och flerfaldig brottslighet. Återfall är ett kontroversiellt ämne, också bland straffvärdeteoretiker. Det finns ingen enighet om hur återfall bör bedömas från moralisk synpunkt. Men det finns i alla fall en rikhaltig litteratur i ämnet. Frågor om rabatt har däremot nästan inte alls diskuterats. Ett skäl för detta kan vara att man misstänkt att ökad uppmärksamhet rörande straffvärdet hos flerfaldig brottslighet kan leda till strängare straff.

 

2. Flerfaldig brottslighet
Det finns anledning att inledningsvis erinra om att distinktionen mellan ett och flera brott är allt annat än klar. Läran om brottslighetskonkurrens är nog den mest invecklade av alla straffrättsliga läror — förutsatt att konkurrensfrågor är av rättslig betydelse. Så är inte fallet i alla länder. Huruvida konkurrensfrågor är viktiga beror på en rad saker. Såsom redan antytts är de viktigare om påföljdsbestämningen baseras på brottslighetens straffvärde än om den baseras på behovet av allmänprevention eller individualprevention. De är mycket viktiga om åklagaren är skyldig att åtala all bevisbar brottslighet, och de är oviktiga om åklagaren är fri att själv välja vilka brott som skall ingå i åtalet. De är mycket viktigare i ett land, där den tilltalade inte råder över processföremålet och där detta inte är förhandlingsbart, än i ett land där brottmålsprocessen bygger på institut såsom ”guilty plea” och ”plea bargaining”. De är viktigare i ett land, där åklagaren binder domstolen genom att lägga fram en gärningsbeskrivning, än i ett land där åklagaren binder domstolen genom ett påstående att ett visst brott har begåtts. De är exempelvis mycket viktigare i Sverige än i ett common law-land.
    Oberoende av om läran om brottslighetskonkurrens är av stor eller liten betydelse, är det oundvikligt för ett modernt straffrätts-

 

4 Dag Victor i Ulf Berg m. fl., Kommentar till Brottsbalken. Del III (25–38 kap.): Påföljder m. m. Följdförfattningar. (4 uppl.; Fritzes, Stockholm 1994) s. 200. Se i övrigt beträffande straffmätning vid flerfaldig brottslighet, s. 44–48, 61–63, 199–201, 208–210 och 234–235. För en historisk översikt, se Madeleine Löfmarck, Straffrättens konkurrensproblem: En undersökning om förhållandet mellan straffbud (P.A. Norstedt & Söners förlag, Stockholm 1974) s. 25–28.

SvJT 1999 Straffmätning vid flerfaldig brottslighet 267 system att göra vissa distinktioner.5Här skall endast de viktigaste nämnas. (1) Regelkonkurrens. En första konkurrensfråga gäller konkurrens på en abstrakt nivå: konkurrens mellan olika straffbestämmelsers tillämpningsområden. Denna konkurrens är begreppslig, och den är den enda som i praktiken kan regleras lagstiftningsvägen, genom s. k. subsidiaritetsklausuler.
    Om en bestämmelses tillämpningsområde helt ligger inom tilllämpningsområdet för en annan bestämmelse (subordination), är konkurrensen normalt avsiktlig. Ofta är fråga om privilegiering (t. ex. dråp i förhållande till mord) eller kvalificering (t. ex. grov stöld i förhållande till stöld). Om två bestämmelsers tillämpningsområden lappar över varandra (interferens), kan det vara mycket svårt att avgöra om endast en straffbestämmelse eller om båda straffbestämmelserna skall tillämpas. Ibland är det också svårt att upptäcka att det finns en överlappning. Stöld (snatteri) i form av konsumtion av matvaror i en butik uppfyller också rekvisiten för skadegörelse (åverkan). (2) Brottsenhet. På gärningskonkurrensnivån är det oundvikligt att ta ställning till frågan vilka kriterier som skall vara avgörande för huruvida ett eller mer än ett brott har förövats enligt en viss straffbestämmelse. Teoretiskt sett skulle det ofta vara möjligt att tillvita en gärningsman många brott i fall, där vi finner det vara ”naturligt” att säga att endast ett brott har begåtts. Men handlingar har inga naturliga gränser, och det skulle t. ex. vara möjligt att tilllämpa misshandelsparagrafen ett flertal gånger när en misshandel består i en serie av sparkar och slag. Antalsräkning av brott bygger alltid på normativa ställningstaganden. De kriterier som vanligen används har att göra med antalet offer eller personer som annars berörs, rums-tidsligt sammanhang (tillfällets enhet) vad gäller plats, verksamhet eller orsakat tillstånd, eller antalet distinkta brottsobjekt, inklusive brottsprodukter. Valet av relevanta kriterier är naturligtvis huvudsakligen föranlett av tradition och pragmatiska överväganden, och det kan inte förväntas bli detsamma i olika länder. Dessutom är reglerna i stor utsträckning okända av dem som räknar brott, och polisen använder kanske helt andra kriterier än domstolarna. All statistik rörande anmäld brottslighet måste betraktas med stor skepsis. De flesta internationella jämförelser är helt meningslösa. Ett slående exempel från svensk rätt är att antalet förövade förolämpningar bestäms av antalet personer som nås av förolämpningen. Detta innebär att några sekunders yttrande riktat till några miljoner TV-tittare resulterar i lika många miljoner brott.

 

5 I det svenska straffrättssystemet krävs fler distinktioner. Se närmare Nils Jareborg, Straffrättens gärningslära (Fritzes förlag, Stockholm 1995) s. 158–239.

268 Nils Jareborg SvJT 1999 (3) Medbestraffade gärningar. Även om det är helt klart att gärningsmannen har begått mer än ett brott, kan det vara lika klart att han inte skall dömas för mer än ett brott. Vi har då att göra med vad som numera brukar kallas medbestraffade för-, sido- och efterhandlingar. Ett enkelt och vanligt exempel är att den som gjort sig skyldig till stöld inte också skall straffas för efterföljande olovligt förfogande eller häleri.
    Är det verkligen nödvändigt att göra den implicita distinktionen mellan att en konsumerad gärning inte utgör ett brott (såsom när en straffbestämmelse har företräde framför en annan) och att en konsumerad gärning utgör ett brott som är ”medbestraffat”? Distinktionen är oundviklig om man vill förebygga att regler om medverkansansvar, förverkande eller liknande rättsverkan, frånvaro av preskription, eller särskilda regler om åtal, sätts ur spel om den normalt konsumerade gärningen inte anses utgöra ett brott.
    Ett syfte med denna elementära översikt har varit att varna för oreflekterade slutsatser av innebörd att flerfaldig brottslighet i sig är något som bör föranleda strängare straff. Man måste ta reda på vad som ligger bakom den rättsliga klassificeringen. En moralisk bedömning av en gärningsmans brottslighet behöver inte ha något alls att göra med hur många brott som han anses ha begått, eller med det antal åtalspunkter som åklagaren har valt att uppställa.6 Ett annat syfte har varit att ge en viss bakgrund till bruket av en distinktion mellan olika typer av brottskonkurrens varvid den avgörande frågan är huruvida brotten begåtts genom ”samma” gärning. Jag återkommer till denna fråga i nästa avsnitt.

 

3. Principer och modeller
De modeller som i lagstiftning används för att reglera straffmätning vid flerfaldig brottslighet återspeglar tre principer: kumulationsprincipen, absorptionsprincipen och asperationsprincipen. Vad som menas med ”kumulation” och ”absorption” kräver väl ingen förklaring. Med ”asperation” avses ”kuperad” kumulation, dvs. en kombination av begränsad kumulation och begränsad absorption.
    Principerna kan ges tillämpning på två olika plan. De kan för det första avse straffskalornas utformning. Kumulation innebär då att tillgängligt straffmaximum är lika med summan av straffmaxima för alla förövade brott. Absorption innebär att tillgängligt straffmaximum är identiskt med straffmaximum för det svåraste av brotten. Och asperation innebär ett mellanting. BrB 26:2 ger oss ett exempel på asperation:

 

Fängelse får användas såsom gemensamt straff för flera brott, om fängelse kan följa på något av brotten.

 

6 Samma uppfattning möter vi i Andrew Ashworth, Sentencing and Criminal Justice (2nd ed.; Butterworths, London etc. 1995) s. 204.

SvJT 1999 Straffmätning vid flerfaldig brottslighet 269 Fängelse på viss tid får sättas över det svåraste av de högsta straff som kan följa på något av brotten men får inte överstiga de högsta straffen sammanlagda med varandra. Det får inte heller överstiga det svåraste straffet med mer än 1. ett år, om det svåraste straffet är kortare än fängelse i fyra år, 2. två år, om det svåraste straffet är fängelse i fyra år eller längre men inte uppgår till fängelse i åtta år, 3. fyra år, om det svåraste straffet är fängelse i åtta år eller längre. Vid tillämpningen av andra stycket skall bötesstraff anses motsvara fängelse fjorton dagar.
    Det svåraste av de lägsta straffen får inte underskridas.

 

Motsvarande regler avseende böter som gemensamt straff finns i BrB 25:6.7 Principerna kan för det andra gälla den konkreta straffmätningen. Kumulation innebär då vad som i common law-länder kallas ”consecutive sentences”, dvs. straff utmäts för vart och ett av de begångna brotten, och dessa straff läggs ihop och avtjänas således efter varandra. Absorption innebär på motsvarande sätt vad som i dessa länder kallas ”concurrent sentences”: de individuellt utmätta straffen avtjänas samtidigt. Asperation innebär även här ett mellanting. I tysk rätt talas då om ”Gesamtstrafe”. I det följande används termen kollektivt straff.8 I alla tre fallen är straffet aggregerat, dvs. domstolen måste först utföra en straffmätning för varje styrkt brott. Såsom framgår av BrB 26:2 första stycket används inte aggregerade straff i svensk rätt. Liksom i t. ex. finsk9och österrikisk rätt10används konstruktionen gemensamt straff. Motsvarande tyska term är ”Einheitsstrafe”. Domstolen gör ingen straffmätning i två etapper utan går direkt till en straffmätning för brottsligheten såsom en helhet inom de ramar som lagstiftningen föreskriver. För svensk rätts del är ju som nämnts asperationsprincipen lagfäst på straffskalenivån, och den gör sig därmed indirekt gällande på straffmätningsnivån. Någon nämnvärd ledning för domstolarna ges dock inte.
    I slutet av föregående avsnitt nämndes att man i många länder skiljer mellan två typer av brottskonkurrens. Om brotten har begåtts genom ”samma” gärning (idealkonkurrens), är man benägen att tillämpa absorptionsprincipen, åtminstone på straffskalenivån. I andra fall (realkonkurrens) dominerar de två andra principerna,

 

7 Beträffande förarbeten till de nämnda lagrummen, se hänvisningar i noterna 1 och 4. 8 The Canadian Sentencing Commission använder termen ”total sentence” i Sentencing Reform: A Canadian Approach (Canadian Government Publishing Centre, Ottawa 1987). Se s. 217–227, där kommissionen rekommenderar att man ersätter consecutive and concurrent sentences med total sentences. 9 Finska strafflagen kap. 7 i lydelse som trätt i kraft 1992. 10 I österrikiska strafflagen § 33 nämns flerfaldig brottslighet som en särskild straffskärpningsgrund.

270 Nils Jareborg SvJT 1999 även om ibland en tredje kategori utnyttjas, nämligen s. k. fortsatt brott, vid vilken absorptionsprincipen i regel ges tillämpning.
    Sålunda föreskriver den tyska strafflagen § 52 att endast ett straff skall ådömas, när gärningsmannen har överträtt mer än en straffbestämmelse, eller när han har överträtt samma straffbestämmelse mer än en gång, genom samma gärning. Straffskalan konstitueras av högsta tillgängliga maximum och högsta tillgängliga minimum. Vid realkonkurrens skall däremot enligt § 53 ett kollektivt straff ådömas. Närmare föreskrifter om bestämmande av det kollektiva straffet ges i § 54. Om livstids fängelse ådömts för något av brotten, gäller detta straff som kollektivt straff. I andra fall skall det ske en höjning av det strängaste individuella straffet (eller den strängaste straffarten, om flera typer av straff har ådömts). Avgörande är härvid en helhetsbedömning av gärningsmannens person och de begångna brotten. Det kollektiva straffet måste då sättas lägre än summan av de individuella straffen. För fängelse gäller vidare ett maximum på 15 år, och för böter ett maximum på 720 dagsböter. Vid ett kollektivt straff som bygger på både fängelsestraff och bötesstraff skall en dagsbot anses motsvara en dags fängelse.
    Ett skäl för att göra en distinktion mellan idealkonkurrens och realkonkurrens är att det, som nämnts i föregående avsnitt, i stor utsträckning är en fråga om slump, tradition eller okunnighet om ett visst beteende anses innefatta ett eller mer än ett brott, och att detta främst är fallet när det finns något samband vad gäller tid, plats, planering, osv. mellan bedömda gärningar. Ett skäl mot att göra distinktionen är att det i praktiken är mycket svårt att på ett tillfredsställande sätt hantera begrepp såsom ”samma gärning” och ”fortsatt brott”. Att utnyttja sådana begrepp i konkurrensläran är närmast en inbjudan till oändlig argumentation, och domstolarnas reaktion blir ofta en formalism som avleder den uppmärksamhet som borde reserveras för sakliga skillnader. Sådana erfarenheter föranledde att man i Sverige övergav distinktionen för sextio år sedan.11I Finland har man nyligen gjort detsamma.12 För återstoden av denna artikel kommer jag helt enkelt att bortse från existensen av fall av idealkonkurrens. De innefattar en särskild form av rabatt för vilken jag saknar sympati,13och som nyss

11 Se SOU 1937:24 (Förslag till ändrad lagstiftning om sammanträffande av brott jämte motiv) och Prop. 1938:191 med förslag till lag om ändring i vissa delar av strafflagen. Distinktionen mellan idealkonkurrens och realkonkurrens utnyttjas fortfarande i BrB 35:1 st. 2 (angående preskription) och i RB 20:4 st. 1 (angående allmänt åtal). För kritik, se Jareborg, a. a. s. 162–164. 12 Se not 9. 13 Ashworth kommenterar (a.a s. 205): ”It is very difficult to construct a workable definition of a ’single transaction’. especially since it seems to be little more than a pragmatic device for limiting overall sentences than a reflection of a sharp category distinction. Indeed, the Court of Appeal has taken advantage of this fuzziness to extend the principle considerably beyond what might be expected.”

SvJT 1999 Straffmätning vid flerfaldig brottslighet 271 nämnts är de inte av intresse för svensk rätts del. Framställningens huvudsyfte är ju att utreda om rabatter kan vara förenliga med ett straffvärdetänkande, och i klarhetens intresse kan diskussionen med fördel begränsas till uppenbara fall av realkonkurrens, såsom när tio inbrottsstölder förövas den tionde dagen i tio olika månader i tio olika städer.
    Jag kommer i fortsättningen också att bortse från lösningar som bygger på kumulationsprincipen. De har huvudsakligen använts i USA; förvånade tidningsläsare i andra länder har kunnat läsa om hur brottslingar dömts till flera hundra års fängelse.
    I dagens engelska straffrätt dominerar liksom i många andra rättsordningar, som bygger på common law, ett rabattänkande, dvs. asperationsprincipen är accepterad. Man talar där om totalitetsprincipen. Enligt Lawton, L.J., måste domstolen ”look at the totality of the criminal behaviour and ask itself what is the appropriate sentence for all the offences”; ”the court must not content itself by doing the arithmetic and passing the sentence which the arithmetic produces”.14Vissa tecken tyder också på att man ibland närmast utgår från modellen gemensamt straff i stället för modellen kollektivt straff, dvs. de enskilda straffen för de brott som domen omfattar bestäms först sedan man har fastställt det totala straffet.15Det finns en hel del nationella olikheter bland common law-länderna, men generellt kan man med Austin Lovegroves ord säga, att ”the effect of the totality principle is that the effective sentence imposed for a case is normally less, sometimes very much less, than the sum of the sentences appropriate to the individual comprising counts. In this sense the totality principle is properly regarded as limiting, but it is also determining, since it enjoins the sentencer to impose, within some ill-defined limit, an effective sentence in accordance with overall seriousness.”16

4. Tysk rättspraxis
Såsom nämnts i föregående avsnitt föreskriver tysk rätt att rabatt skall ges, men lagstiftningen ger ingen annan ledning än att vissa ramar uppställs. Tack vare en förnämlig straffmätningsstudie av Hans-Jörg Albrecht17 har vi emellertid numera en viss kunskap om hur domstolarna tillämpar lagen.

 

14 I det orefererade rättsfallet Barton (1972), citerat av D.A. Thomas, Principles of Sentencing: The Sentencing Policy of the Court of Appeal Criminal Division (2nd ed.; Heinemann, London 1979) s. 56–57. 15 Totalitetsprincipen diskuteras av Ashworth, a. a. s. 209–214. Den analyserades ursprungligen av Thomas. Se a. a. s. 54–59. 16 Austin Lovegrove i en opublicerad artikel ”Towards Consistency of Approach in Sentencing the Multiple Offender”. 17 Hans-Jörg Albrecht, Strafzumessung bei schwerer Kriminalität: Eine vergleichende theoretische und empirische Studie zur Herstellung und Darstellung

272 Nils Jareborg SvJT 1999 Albrechts empiriska forskning rörande rabatter gäller fall av upprepade inbrottsstölder, våldtäkter och rån. Rabatterna är små när summan av de enskilda straffen understiger ett år: i medeltal utgör det kollektiva straffet 78 procent av summan av de enskilda straffen. För nästan varje ettårsintervall minskar sedan procenttalen: (2) 73 procent, (3) 69 procent, (4) 58 procent, (5) 56 procent, (6) 47 procent, (7) 38 procent, (8) 45 procent, (9) 31 procent. Vid sammanlagda strafflängder på mer än 9 år ligger procenttalen mellan 30 och 20. En inbrottsstöld ”kostade” i medeltal 7.9 månader, tre inbrottsstölder 15.6 månader (97 procents tillägg för två nya brott), fem inbrottsstölder 22.9 månader (47 procents tillägg), sju inbrottsstölder 24.6 månader (7 procents tillägg) och nio inbrottsstölder 26 månader (6 procents tillägg för två nya brott). Av analysen framgår att man skulle kunna uppställa en riktlinje av innehåll att det kollektiva straffet bör ligga ungefär mitt emellan straffet för det svåraste av de enskilda brotten och summan av straffen för de enskilda brotten. Det framgår också att den övre gränsen för den del av straffskalan för det svåraste brottet som används i praktiken (alltså inte straffskalans maximum) har en en styrande effekt. Detta stämmer egendomligt väl överens med den praxis som utvecklats av den engelska Court of Appeal.
    Den kanske mest intressanta resultatet av Albrechts analys är att de enskilda straffens stränghet och rabattens storlek förklaras av samma faktorer. Dessa faktorer är paradoxalt nog de faktorer som konstituerar straffvärdet, dvs. gärningens skadlighet eller farlighet och gärningsmannens skuld. Även om den tyska strafflagens § 46 skulle kunna tolkas annorlunda, så att preventiva överväganden skulle ges större utrymme, så är proportionalitetstänkandet i stort sett avgörande vid straffmätningen rörande ett enskilt brott. När sedan det kollektiva straffet bestäms, verkar det som om man vänder upp och ner på idén om straffvärde: ju allvarligare den sammanlagda brottsligheten är (dvs. ju större skadlighet/farlighet och ju mer skuld), desto större är rabatten.
    Kan en sådan straffmätningsverklighet, som jag tror är också andra länders verklighet, integreras med proportionalitetstänkandet?

 

5. Tysk doktrin
I tysk doktrin möter man fem olika försök till förklaring av fenomenet rabatt. En förklaring går ut på att det kollektiva straffet egentligen är ett gemensamt straff, dvs. straffmätningen för de enskilda brotten görs i efterhand (därför att lagen kräver att individuell straffmätning skall ske). En annan förklaring är att de enskilda straffen och det kollektiva straffet bestäms utifrån olika

 

des Strafmasses (Duncker & Humblot, Berlin 1994). Forskningsresultaten rörande straffmätning vid flerfaldig brottslighet presenteras på s. 387–398.

SvJT 1999 Straffmätning vid flerfaldig brottslighet 273 typer av faktorer. Albrechts forskning har visat att båda dessa förklaringar är empiriskt felaktiga, och de har också blivit kraftigt kritiserade på teoretiska grunder.18 En tredje förklaring är att upprepning av brottslighet innebär minskad skuld: eftersom brottslingen vänjer sig vid att begå brott, blir det allt lättare för honom att begå brott. Joachim Bohnert förkastar denna förklaring under påstående att den skulle innebära att lagstiftningen är motsägelsefull och att den är förbunden med olösliga processuella problem.19 Den verkar i vart fall vara avhängig av den egendomliga tanken att varje gärningsman har tillgång till ett visst skuldkvantum som kan förbrukas efter hand.
    Den officiella tyska förklaringen är att bestraffningens intensitet ökar med fängelsetidens längd. Detta är den förklaring som ges i lagförarbetena, som upprepade gånger har framförts av Bundesgerichtshof och som man normalt möter i handböcker och läroböcker. Följaktligen skulle rättvisan kräva att fängelseklockan går fortare under avtjänandet av straffet för det andra brottet, ännu fortare under avtjänandet av straffet för det tredje brottet, osv.
    En första invändning mot en sådan förklaring är förstås att den saknar empirisk grund. Det är helt enkelt inte sant, att man generellt upplever straffen i en serie av straff som mer kännbara när de avtjänas i omedelbar anslutning till varandra än när de avtjänas med en period i frihet mellan varje straff. Olika människor reagerar olika, och fenomenet anstaltstillvänjning är välkänt. En andra invändning är att ovanlig känslighet är en normal grund för strafflindring (se t. ex. BrB 29:5 st. 1 p. 6) så att rabatter som är rationellt försvarbara har redan givits. Bohnert kan också peka på annat som är oförenligt med den omgivande lagstiftningen, och han drar, enligt min mening på goda grunder, slutsatsen att den officiella tyska förklaringen till förekomsten av rabatter är en skenförklaring.20 Ytterligare en invändning är att det är ett mysterium varför den ökade intensiteten blir kännbar först när det första individuella straffet (dvs. straffet för det svåraste av de enskilda brotten) har avtjänats. Rimligtvis borde den ökade intensiteten börja kännas också när straffet för ett enda brott avtjänas. Fängelseklockan skulle alltså alltid gå fortare i slutet av strafftiden än i början, och ju längre straffet är, desto fortare skulle klockan gå mot slutet. Ett sådant synsätt skulle innebära att nu förekommande straffmätningsmetoder vore mycket bristfälliga. Det rätta förfarandet vore att utdöma straffet i straffenheter, som sedan översätts till fängelse-

 

18 Se Joachim Bohnert, ”Warum Gesamtstrafenbildung?”, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (vol. 105, 1993, s. 846–870), s. 853–858. Bohnerts artikel innehåller fullständiga hänvisningar till tysk doktrin. 19 Bohnert, a. a. s. 851–853. 20 Bohnert, a. a. s. 847–851.

274 Nils Jareborg SvJT 1999 tid i enlighet med en tabell eller handbok som anger de värden som följer av en standardiserad intensitetsökningskurva.
    Enligt Bohnert har rabatter inget att göra med straffvärde eller med de begångna brotten eller gärningsmannens person. De har ingenting att göra med materiell straffrätt. Kollektiva straff är avsedda att vara ”orättvisa”, icke proportionella. Men trots att de inte kan förklaras normativt, är de ända mänskligt ”riktiga”. Mängdrabatter är ett naturligt resultat av människors benägenhet att se saker i perspektiv. Ett perspektiv har fyra sorters formella element: rumsliga, tidsliga, kvantitativa och kvalitativa. Vi reagerar exempelvis helt olika på brott som har förövats i en annan del av världen eller för länge sedan än på brott som har förövats i grannskapet eller helt nyligen. Bohnert anser att sådana omständigheter bör påverka straffet för de enskilda brotten, varför endast de två andra typerna av perspektivelement har med straffrabatt att göra. Om någon förövar hundra stölder, är kvantiteten irrelevant för offren. För dem behåller varje enskilt brott sitt negativa värde. Men en domare ser det hela på ett annat sätt. Efter att ha bedömt en viss mängd brott förlorar han intresset: kvantiteten ger upphov till kvaliteten likgiltighet. På motsvarande sätt gör en stor skillnad i svårhet mellan två brott att ett mindre allvarligt brott ”krymper” i domarens ögon. En elefant är synlig, och en mus är synlig, men placerad bredvid elefanten blir musen nästan osynlig.21 Bohnert anser att man bör göra de angivna mänskliga benägenheterna mer förutsebara genom att uppställa ett antal enkla formler för beräkning av det kollektiva straffet. Det är knappast meningsfullt att här redovisa några detaljer, men några exempel på hur tillämpning av hans föreslagna formler utfaller skall ges. Om fem brott är vart och ett värda 1 års fängelse (summa 5 år) så blir det kollektiva straffet 3,64 år. Om fem brott är värda respektive 1, 2, 3, 4 och 5 år (summa 15 år) så blir det kollektiva straffet 9,85 år. Om fem brott är värda respektive 1, 5, 5, 5 och 10 år (summa 26 år) så blir det kollektiva straffet 16,6 år.22 Bohnerts teori kan kanske sägas i stora drag rätt väl spegla tysk rättspraxis, även om en del av de kollektiva straff som följer av hans formler är för stränga (15 år är ju maximum för annat kollektivt straff än livstidsstraff). Men det innebär inte att den har något värde för oss. En teori som är avsiktligt icke-normativ är oanvändbar för den som vill förklara varför det bör finnas rabatter. Dessutom är det naturligtvis oförenligt med ett straffvärdetänkande att hävda att det kollektiva straffet är avsett att vara icke-proportionellt.

 

 

21 Bohnert, a. a. s. 859–866. 22 Bohnert, a. a. s. 867–870.

SvJT 1999 Straffmätning vid flerfaldig brottslighet 275 6. Straffrabatt och proportionalitetsprincipen
Vi möter ungefär samma principiella straffmätningsbild i t. ex. Sverige och Tyskland som i England & Wales och andra common lawrättsordningar. Varje ytterligare brott bidrar mindre och mindre till det gemensamma eller kollektiva straffet. Normalt planar kurvan ut på en viss nivå, så att ytterligare brott inte föranleder strängare straff.
    I svensk straffrätt är lagstiftningens maximistraff betydligt mer nyanserade än i nästan alla andra rättsordningar. Såsom nämnts i avsnitt 1. anger förarbetena att det normalt inte finns anledning att vid ådömande av gemensamt straff överstiga maximum för det svåraste av de bedömda brotten. Det må samtidigt erinras om att utgångspunkten för straffmätning för ett brott är ett straff nära straffminimum.23 I länder med mer onyanserade maxima verkar utplaningen ske en bit under maximum för det svåraste av brotten (se avsnitt 4. ovan). Enligt David Thomas innebär den engelska Court of Appeal-praxis att ”the aggregate sentence should not be longer than the upper limit of the normal bracket of sentences for the category of cases in which the most serious offence committed by the offender would be placed”.24En sådan riktlinje kan inte användas överallt eller alltid — bl. a. därför att det ofta inte finns någonting som kan kallas ”normal bracket” — men citatet ger väl uttryck för den sorts verklighet som vi måste kunna förklara.
    Thomas’ egen förklaring är i grunden av individualpreventiv karaktär (behandlingsideologisk): det kollektiva straffet skall inte vara så förödande, ”crushing”, att gärningsmannens utsikter till förbättring äventyras. I förevarande sammanhang är en sådan förklaring utan intresse.
    Andrew Ashworth anför att ”overall proportionality should be preserved. This means that, no matter how many offences of a particular kind an offender is found to have committed, the sentence should remain in the range appropriate to that type of offence.”25 Han förklarar att detta innefattar ett val mellan två skilda tolkningar av proportionalitetsprincipen. Strikt proportionalitet (enligt kumulationsprincipen) är en sak, och proportionalitet utifrån en helhetsbedömning är en annan. ”Since there are arguments on either side, it is fitting that the principle of restraint in the use of custody should decide between them.”26Min uppfattning är i huvudsak densamma som Ashworths. I återstoden av denna artikel skall jag försöka ge ytterligare argument för ståndpunkten.

 

23 Victor i Berg m. fl., a. a. s. 198. 24 Thomas, a. a. s. 59. 25 Ashworth, a. a. s. 214. 26 Ashworth, a. a. s. 215.

276 Nils Jareborg SvJT 1999 Det finns till en början anledning att erinra om vad som sagts ovan i avsnitt 2: En moralisk bedömning av en gärningsmans brottslighet behöver inte ha något alls att göra med hur många brott som han anses ha begått (jämför common law-ländernas totalitetsprincip). Utgångspunkten för en bedömning av vilket mått av klander en gärningsman förtjänar är vad han har gjort, inte vad han är, dvs. vilka karaktärsegenskaper han har. Men det finns ändå en koppling till karaktärsegenskaper i och med att en bedömning av en gärning beror på vilken eller vilka attityder den ger uttryck för; man kan aldrig komma ifrån att handlingar är mänskliga och därmed ”personlighetsberoende”. Straffrättens moraliska bedömningar är gärningsinriktade på det sättet att det är irrelevant om gärningsmannen har eller inte har de karaktärsdrag som typiskt sett är förbundna med ifrågavarande gärningar och deras motiv, men de kan inte frikopplas från attityder, motiv och karaktärsdrag som gärningarna exemplifierar eller manifesterar. Till sådana attityder hör också likgiltighet inför att vissa värden eller intressen kränks.27 Om en bedömning av klandervärdhet således har vissa drag av en karaktärsbedömning, bör man kunna hävda att den väsentligen är kvalitativ, inte kvantitativ. Detta torde innebära att man kan göra gällande att en (lång) serie av brott av måttlig svårhetsgrad (t. ex. ett stort antal stölder) aldrig kan tillåtas leda till ett lika strängt straff som straffet för ett enda mycket allvarligt brott (t. ex. mord), därför att det är fråga om kränkning av fundamentalt skilda intressen och värden.
    Det är säkerligen riktigt att måttet av klandervärdhet vid flerfaldig brottslighet inte kan bestämmas genom addition av straff för vart och ett av brotten. Men vårt problem är därmed inte löst, utom möjligen för fall där en serie av brott jämförs med brott av mycket allvarligare slag. Det är nämligen inte givet att två brott av likartad svårhet skall föranleda lindrigare straff än det dubbla straffet för ett av dem. Två grova våldtäkter eller två dråp bör kanske till och med bedömas som mer än dubbelt värre än en grov våldtäkt respektive ett dråp? Den bakomliggande tanken är i så fall att ett förstagångsbrott skall bedömas som lindrigare än följande brott. En del teoretiker skulle också hävda att upprepad brottslighet ger uttryck för en särskild moraliskt klandervärd attityd.
    På ett principiellt plan är också straffrättssystemets ”moraliska budskap” att beakta. Vad gäller bestraffning av försök bör man enligt min mening i många fall ådöma lägre straff för försök än för fullbordat brott redan därför att straffmätningen annars indirekt gör klart att det är för rättsordningen likgiltigt huruvida någon skadas eller inte. Om samma straff skulle ges för fullbordat mord och för mordförsök är budskapet: för oss kvittar det om du lever

27 Se R.A. Duff, Criminal Attempts (Clarendon Press, Oxford 1996) kap. 7.

SvJT 1999 Straffmätning vid flerfaldig brottslighet 277 eller dör.28På motsvarande sätt kan det moraliska budskapet av ett långt drivet rabattänkande bli att rättsordningen är likgiltig inför den skada som tillfogas brottsoffer.
    För att komma vidare finns det anledning att se närmare på vad som kan åsyftas med ”proportionalitet”.
    Ingen har gjort mer än Andrew von Hirsch för att påvisa hur viktigt det är att man skiljer mellan ”ordinal” (relativ) och ”kardinal” (absolut) proportionalitet.29Ordinal proportionalitet har att göra med brotts relativa svårhet inbördes. Kardinal proportionalitet har att göra med relationen mellan en ordinal gradering av brott och en skala av straff; vad proportionalitet här kräver är att straffet inte skall brista i proportion till brottets svårhet. Det finns anledning att först ta ställning till några frågor rörande kardinal proportionalitet.
    Enligt min mening måste den som i dagens läge skall lagstifta om straffmätning vid flerfaldig brottslighet utgå från två premisser. Något lättsinnigt skall jag kalla dem livet-är-kort-premissen och spaghettistraffpremissen.30Den sistnämnda innebär att det är i praktiken omöjligt att bestraffa t. ex. våldtäkt med att piska någon med litet kokt spaghetti. Teoretiskt sett kan man tänka sig att möta brott med klander i rituell form, men i det s. k. verkliga livet krävs någon form av lidande som straff, och straffet måste vara sådant att det någorlunda övertygande återspeglar brottets svårhet.31Olika rättsordningar använder ganska varierande repressionsnivåer, men även de som är minst repressiva föreskriver ganska stränga straff för mycket allvarliga brott. En strafflag som föreskriver böter som straff för väpnat rån eller grov våldtäkt skulle ha svårt att vinna medborgarnas respekt.
    Av livet-är-kort-premissen följer att ett absolut straffmaximum bör finnas. De flesta strafflagar torde innehålla en bestämmelse om längsta tidsbestämda frihetsstraff. Elementär moralisk anständighet kräver att det sätts ett tak för statens ingripanden i medborgarnas liv. Även om principen om humanitet i straffrättsskipningen (”the principle of parsimony”32) bör vara vägledande på alla straffnivåer, så är den av särskild betydelse i detta sammanhang.

 

28 Se Duff, a. a. s. 351–354. 29 Andrew von Hirsch, Past or Future Crimes: Deservedness and Dangerousness in the Sentencing of Criminals (Manchester University Press, Manchester 1986) kap. 4–7, Andrew von Hirsch, Censure and Sanctions (Oxford University Press, Oxford 1993) s. 17–19 och 36–39. 30 I muntliga framställningar brukar Andrew von Hirsch ibland tala om ”the wet-noodle punishment”. 31 För en diskussion utifrån mer teoretiska utgångspunkter, se Nils Jareborg, ”Rättvisa och repressionsnivå”, Rättsdogmatikens alternativ (utg. av Kaarlo Tuori; Juridica, Tammerfors 1988, s. 87–97). 32 Se von Hirsch, a. a. (1993) kap. 5, och Ashworth, a. a. s. 80–81. Ashworth uppför ”the principle of restraint in the use of custody” som en särskild princip (s. 77–78), men den kan också ses som en precisering av ”the principle of parsimony”.

278 Nils Jareborg SvJT 1999 Många anser nog att de allra värsta brottslingarna förtjänar att förlora friheten för resten av livet. Jag kan dock inte se att en sådan uppfattning påverkar själva principen. Visserligen höjs taket, men livet är fortfarande kort. Och jag tror att man inte skulle godta en på detta sätt höjd repressionsnivå för annat än den allra allvarligaste brottsligheten. För den principiella diskussion som förs här torde saken därför knappast ha någon betydelse.
    Slutsatsen blir således att lagstiftaren måste ge den allmänna straffskalan ett godtagbart absolut maximum, att straffet för ett allvarligt brott i praktiken måste bli ganska strängt, och att det inom den tillgängliga straffskalan omöjligen finns plats för kumulation av mer än ett tämligen begränsat antal allvarliga brott. Om en gärningsman har förövat tio våldtäkter, som var och en bör föranleda fem års fängelse, och det absoluta straffmaximumet är femton år, så slår gärningsmannen s.a.s. i taket efter den tredje våldtäkten, om man tillämpar en princip om strikt proportionalitet (kumulation).33 I denna situation har lagstiftaren att välja mellan två alternativ. Det ena är att acceptera den strikta proportionaliteten med dess konsekvens att man lätt når taket. Det andra är att låta takets existens ”kännas” redan omedelbart efter bedömningen av vad det första, mest allvarliga, brottet förtjänar, dvs. att ge rabatter. Det andra alternativet är att föredra, av två skäl: dels tillgodoser detta alternativ på bättre sätt kravet på humanitet i straffrättsskipningen, dels uppfyller det bättre kravet på ordinal proportionalitet: under givna premisser ges större utrymme för att gradera kombinationer av brott i svårhetshänseende.
    Förekomsten av rabatter innefattar en ökande ”stelhet” hos, eller ett ökande ”motstånd” från, straffskalan för flerfaldig brottslighet. Det blir svårare och svårare att komma upp på nästa nivå. Och för övrigt, vad är nästa nivå? Det torde vara en allmän erfarenhet att ju längre fängelsestraffen är, desto större är de steg som domstolarna utnyttjar.34I Sverige används veckor som straffenheter längst ner på fängelseskalan, men när vi kommer upp till åtta års fängelse och högre är det svårt att finna steg som är kortare än ett år. Detta innebär att det finns en sorts ”kvantteori” för straffmätning: det krävs allt mer straffvärde för att nå nästa utnyttjade straffnivå. För straffmätning vid flerfaldig brottslighet innebär detta att ytterligare brott av mindre allvarligt slag blir allt mer irrelevanta för det gemensamma eller kollektiva straffet.

 

33 För svensk rätts del kan särskilt märkas att straffskalan för en grov våldtäkt eller ett grovt rån är 4–10 år, medan den för flerfaldig brottslighet är 4–14 år. 34 Rörande engelsk straffmätningspraxis i detta hänseende, se Ashworth, a. a. s. 98–100.

SvJT 1999 Straffmätning vid flerfaldig brottslighet 279 Min slutsats blir således att rabatter inte föranleder några svårigheter såvitt gäller kardinal proportionalitet. Finns det några problem måste de ha att göra med ordinal proportionalitet.
    Det finns då först anledning att understryka att ordinal proportionalitet primärt innebär en rangordning, en gradering som inte behöver uttryckas i någon sorts enheter eller värden. Och även om ordinal proportionalitet uttrycks i kvantitativa termer, så är möjligheterna att rationellt göra bruk av sådana modeller ganska begränsade. Att bedöma brotts svårhet påminner om bedömning av konst eller vin däri att bortom en viss punkt finns det inga gemensamma kriterier för bedömningen. Det verkar vara möjligt att uppställa gemensamma kriterier för bedömning av traditionell offerkriminalitet,35men något sådant är av allt att döma inte möjligt för bedömning av alla typer av brott.36Bedömningen av brotts svårhet underlättas naturligtvis av att straffrättssystemet har en inbyggd värdestruktur, med ett betydande antal fasta punkter, men den rationalitet som kommer till uttryck är i grundläggande hänseenden rent pragmatisk: man likställer t. ex. det svåraste brottet av en sort (mord) med det svåraste brottet av en helt annan sort (högförräderi).
    Rabatter framstår i sig som oproblematiska om ordinal proportionalitet uppfattas som blott en rangordning. Det svåra är att förklara varför straffkurvan kan tillåtas plana ut, varför ytterligare brottslighet inte påverkar straffet ovanför en viss nivå (under tillgängligt straffmaximum). Jag tror inte att saken kan förklaras utifrån ett proportionalitetsperspektiv, såvida man inte (mot bättre vetande) börjar tala om gärningsmannaproportionalitet i stället för gärningsproportionalitet. Utifrån tanken om ordinal proportionlitet måste rimligtvis varje ytterligare brott på något sätt (det räcker med ett litet tillägg) återspeglas i det kollektiva eller gemensamma straffet.37Man får emellertid inte glömma att proportionalitetsprincipen inte är mer än en princip, dvs. den kan få stryka på foten för andra principer, och i det här läget vill jag hävda att principen om humanitet i straffrättsskipningen bör ges företräde (även om straffrättens ”moraliska budskap” blir något grumligt).
    Man kan inte räkna med att alla tycker att den förda diskussionen är övertygande. Onekligen innebär den att i väsentliga delar

35 För ett första försök, se Andrew von Hirsch & Nils Jareborg, ”Gauging Criminal Harm: A Living-Standard Analysis”, Oxford Journal of Legal Studies (vol. 11, 1991, s. 1–38). Se även von Hirsch, a. a. (1993) s. 29–33, och Ashworth, a. a. s. 93–98. 36 Det går säkerligen att konstruera system där allmänna kriterier uppställs för bedömning av alla typer av brott. Men detta är inte detsamma som att man lyckats finna gemensamma kriterier. Omöjligheten att finna gemensamma kriterier har att göra med omöjligheten att reducera individuella intressen, gruppintressen, kollektiva intressen och statsintressen till en intressekategori (annat än i en totalitär stat). 37 Se diskussionen hos Paul H. Robinson, ”A Sentencing System for the 21st Century”, Texas Law Review (vol. 66, 1987, s. 1–61) s. 45–47.

280 Nils Jareborg SvJT 1999 beror en rabatt på att humanitära och pragmatiska synpunkter får avgörande betydelse. En del säger kanske: ”Vad för sorts proportionalitet är det här? Det är djupt orättvist att en person skall komma undan med (att betala för sitt brott med) ett mycket lindrigare straff för ett visst brott än en annan person, bara därför att han också har begått andra brott.” Inom straffrätten finns ett flertal likhetsprinciper, men jag tror inte att det bör finnas någon med så snävt innehåll som en sådan invändning förutsätter. Det finns ingen marknad för brott, brott är inte en vara som kan köpas med straff. Straff påminner i vissa avseenden om ett betalningsmedel, men gärningsmannen råder inte över det.38Vad ett brott är ”värt”, vad som är en proportionell reaktion på ett begånget brott, beror på straffrättssystemets utformning, och denna är mycket mer komplicerad än de flesta människor tror.

 

38 Det är förstås sant att åtskillig bagatellbrottslighet, t. ex. trafikförseelser, behandlas som om gärningarna hade en prislapp. Men i en del länder betraktas sådana gärningar överhuvudtaget inte som brott, utan som förvaltningsrättsliga förseelser, och det finns i vilket fall som helst ingen anledning att imitera hanteringen av dem vid straffmätning med anledning av mer allvarlig brottslighet.