Utviklingstrekk i norsk straffe — og sivilprosess i de siste 50 år1

Av høyesterettsdommer TORE SCHEI

Min oppgave er i løpet av 20 minutter å beskrive hovedtrekk i utviklingen i sivilprosessen og straffeprosessen i Norge i de siste 50 år. På en så begrenset tid rekker man ikke mye. Men jeg skal peke på enkelte trekk jeg ser som viktige og interessante.
    I Norge er behandlingen av sivile saker og behandlingen av straffesaker regulert i forskjellige lover. Det er altså ikke slik at vi har en alminnelig prosesslov. Vi har en lov for straffesaker — straffeprosessloven og en lov for sivile saker — tvistemålsloven. Blant annet en del fellesregler er samlet i en egen lov — domstolloven.
    For sivilprosessen er utviklingen preget av fragmentarisk lovgivning. Det kommer jeg litt tilbake til. Forholdet er annerledes for straffeprosessen. Her har vi hatt to store lovarbeider i etterkrigstiden.
    Jeg starter med straffeprosessen. For å beskrive en utvikling må det etableres et utgangspunkt. Hva var den lovgivningsmessige situasjon for behandingen av straffesaker ved utløpet av siste krig? Da gjaldt straffeprosessloven av 1887, den såkalte juryloven. Lekmannsinnflytelsen var der helt sentral. Skyldspørsmålet skulle avgjøres av et kollegium av ikke-jurister eller som var dominert av ikke-jurister. De alvorligste sakene startet i lagmannsretten. Det var forbrytelser med en strafferamme på over seks år. Det gjaldt blant annet drap, voldtekt og ran. Etter hvert ble alvorlige narkotikaforbrytelser en viktig kategori. Skyldspørsmålet ble avgjort av en jury — på norsk lagrette. Straffen ble fastsatt av tre juridiske dommere. Det kunne ankes til Høyesterett over saksbehandlingen, lovanvendelsen og straffutmålingen.
    De mindre alvorlige straffesakene startet i by-/herredsretten. Sakene ble pådømt av en embetsdommer og to lekdommere. Disse avgjorde både skyldspørsmålet og straffutmålingen. Det kunne ankes over lovanvendelsen, saksbehandlingen og straffutmålingen. Ankeinstans var Høyesterett. Med tillatelse fra Høyesteretts kjœremålsutvalg kunne skyldspørsmålet bli prøvd på nytt ved såkalt fornyet behandling i lagmannsretten. Det var sjelden at tillatelse til dette ble gitt.

1 Artikeln återger ett föredrag hållet vid jubileumssymposiet i Stockholm den 24–25 november 1998 med anledning av rättegångsbalkens 50-års jubileum.

Av karakteristiske trekk ved straffeprosessloven av 1887 er det grunn til først å peke på lekmannselementet. Innføringen av juryen, og i det hele lekfolks avgjørende innflytelse på avgjørelsen av skyldspørsmålet, må ses i sammenheng med den politiske kamp i Norge i forrige århundre for en styrking av folkestyret på bekostning av embetsmannsstaten. Prosessformen var muntlig og bevisføringen umiddelbar. Det er videre grunn til å fremheve Høyesteretts meget sentrale stilling i straffeprosessen for andre sider enn avgjørelsen av skyldspørsmålet. Høyesterett ledet an i rettsutviklingen i straffeprosessen i Norge i langt større grad enn det som i andre land var vanlig for den høyeste domstol. Høyesterett avsa et betydelig antall dommer i straffesaker. De siste årene før denne prosessordningen ble endret — og da snakker vi i virkeligheten om 1995 — avsa Høyesterett ca 250 dommer i straffesaker i året. I tillegg ble en rekke dommer og kjennelser avsagt av Høyesteretts kjœremålsutvalg.
    Vi fikk en ny straffeprosesslov i 1981. Den ble til etter et meget grundig lovforarbeid. Den nye loven medførte selvsagt en del nytt, men hovedtrekkene i den gamle loven besto. Hovedforslaget til den komitéen som foreslo den nye loven, var å avskaffe juryen i lagmannsretten og legge avgjørelsen av skyldspørsmålet til en stor meddomsrett. Dette ble imidlertid ikke vedtatt. Høyesterett var fortsatt den ordinœre ankedomstol, både for avgjørelser i herreds/byrettene og i lagmannsrettene. Adgangen til å begjœre fornyet behandlingen for avgjørelsen av skyldspørsmålet i herreds-/byretten besto, men fortsatt var det vanskelig å få samtykke av Høyesteretts kjœremålsutvalg til dette.
    Som sagt medførte ikke loven av 1981 de helt store forandringene. Allerede 8 år etter den nye lovs ikrafttreden i 1985, ble det imidlertid vedtatt endringer som i viktighet oversteg forskjellene mellom loven av 1887 og loven av 1981. Det som skjedde var innføringen av den såkalte to-instansordningen. I navnet ligger at skyldspørsmålet skal kunne prøves i to instanser. Etter disse reglene starter alle straffesaker nå i herreds-/byrettene. Det er en relativt vid adgang til — sœrlig i alvorlige saker — å få prøvd skyldspørsmålet to ganger ved fullstendig anke til lagmannsretten. For de aller alvorligste sakene har domfelte et ubetinget krav å få prøvd skyldspørsmålet to ganger, og for disse sakene avgjøres skyldspørsmålet i lagmannsretten fortsatt av en jury.
    Hvorfor ble det så kort tid etter vedtakelsen av den nye straffeprosessloven foretatt radikale endringer av prosessystemet i straffesaker? Det er flere grunner til dette. Jeg skal nøye meg med å nevne hovedgrunnen. Det var hensynet til Høyesterett. Høyesterett hadde opplevd en nœrmest eksplosiv økning i antallet straffesaker. I 1970 avga Høyesterett en høringsuttalelse til Straffeprosesslovkomitéens innstilling som da forelå. Flertallet i Høyesterett gikk

inn for å opprettholde den dagjeldende ankeordning, hvor altså alle anker gikk til Høyesterett. Men i 1970 var antallet straffesaker som ble anket til Høyesterett ca 900. I 1991, da det ble tatt initiativ for å få nedsatt det utvalget som kom med forslag til to-instansordningen, var antallet straffesaker økt til 2 000. 44 % av den samlede behandlingstid i Høyesteretts avdelinger gikk i 1990 med til behandling av straffesaker. Avsilingen av anker og behandling av begjœringer om fornyet behandling utgjorde en meget stor belastning på Høyesteretts kjœremålsutvalg. I perioden fra 1970 til 1990, da antallet anker i straffesaker til Høyesterett ble fordoblet, skjedde det imidlertid ingen fordobling av det antall anker som ble henvist til behandling i Høyesterett. Henvisningsprosenten ble i virkeligheten halvert. I 1970 var den så høy som 30 %. I 1991 var den sunket til 15 %.
    En streng henvisningspraksis kan bli et rettssikkerhetsproblem. Det var derfor i begynnelsen av 1990 årene klart at den gjeldende ankeordning ikke kunne opprettholdes uten at dette måtte få konsekvenser for dommerantallet i Høyesterett. Stort sett er det enighet om — i og utenfor Høyesterett — at det er lite ønskelig å utvide dommerantallet. Jo større antall dommere, desto vanskeligere vil det vœre å holde en klar linje i domstolens praksis. Det var derfor klart at om Høyesterett skulle kunne avlastes, måtte ankesakene flyttes fra Høyesterett til lagmannsrettene. Jeg nevner at det også var andre hensyn som tilsa innføringen av to-instansordningen. Men tiden tillater ikke at jeg går inn på dette.
    Jeg skal så peke på hovedtrekkene i vår sivilprosess. Tvistemålsloven er fra 1915. Den trådte, etter foretatte endringer, i kraft i juli 1927. Ankekapitlet ble så igjen endret med virkning fra 1 januar 1936. Domstolpyramiden består av tre trinn — by/herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett. Alle saker starter i by/herredsretten. Det er en vid adgang til anke til lagmannsretten. Det skjer avsiling kun i saker med ankegjenstand på under NOK 20 000. Det er også en vid adgang til anke til Høyesterett, men her er avsilingsmulighetene større. Som utgangspunkt kreves det at ankegjenstandens verdi er minst NOK 100 000, men det kan gis dispensasjon fra verdigrensen. Men det er også nektelsesgrunner ut fra sakens karakter. Blant annet er det en vid adgang til å nekte fremmet de saker som ikke har prinsipiell interesse.
    Prosessen er karakterisert av muntlighet og bevisumiddelbarhet. Også behandlingen for Høyesterett er muntlig. Høyesterett har full kompetanse. Bevisbedømmelsen kan prøves, men bevisføringen for Høyesterett er i det vesentlige middelbar. Høyesteretts kompetanse har vœrt omstridt. Ved vedtakelsen av tvistemålsloven i 1915 ble Høyesterett gjort til en kassasjonsdomstol. Denne ordningen ble imidlertid aldri satt ut i live. Vårt nœrmest ekstreme muntlighets- prinsipp, kombinert med Høyesteretts adgang til å

prøve sakens bevis, gjør at ankeforhandlingen i den enkelte sak i Høyesterett kan ta til dels meget lang tid. Dette får betydning for antallet saker som Høyesterett klarer å avvikle. Det kan i høy grad stilles spørsmål om vår prosessordning er egnet til at Høyesterett skal kunne fylle sin hovedoppgave, som er å bidra til rettsavklaring og rettsutvikling.
    Tvistemålsloven har ikke vœrt undergitt noen generell revisjon siden loven ble satt i kraft. Selvsagt er det foretatt et utall enkeltendringer, og også noen hele kapitler er blitt revidert. Men en totalgjennomgang av loven blant annet med sikte på å vurdere de mer grunnleggende saksbehandlingsregler er ikke foretatt.
    Jeg skal så se på noen viktige utviklingstrekk i prosessen. Som jeg nevnte er vår nåvœrende straffeprosesslov fra 1981, dog slik at loven ble vesentlig endret i 1993. I forarbeidene til loven av 1981 er Den europeiske menneskerettighetskonvensjon ikke nevnt med ett ord. Likevel har nettopp denne konvensjonen øvd betydelig innflytelse på norsk straffeprosess, sœrlig fra siste halvdel av 1980 årene og frem til i dag. Den lovgivningsmessige situasjon pr. i dag er at den Europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) ikke generelt er inkorporert i norsk lov. Derimot har vi i straffeprosessloven § 4 en regel som går ut på at denne loven ”gjelder med de begrensninger som er anerkjent i folkeretten eller følger av overenskomst med fremmed stat.” Det er klart at denne bestemmelsen ikke var skrevet for å gi EMK direkte anvendelse som norsk lov ved behandling av straffesaker. Det man først og fremst tok sikte på var blant annet folkrettslige immunitetsregler. På den annen side gir bestemmelsen en slags hjemmel for en delinkorporering. Lenge tok domstolene ikke stilling til om konvensjonen gjaldt som norsk lov. Reelt sett var ikke dette noe stort problem. Uansett måtte den alminnelige regel gjelde om at norsk lov såvidt mulig må tolkes slik at motstrid mellom konvensjonen og norsk lov unngås. Norske domstoler var seg bevisst at de rettigheter siktede og tiltalte er gitt i EMK skal respekteres. Praksis spesielt fra Menneskerettighetsdomstolen (EMD), ble lagt til grunn av norske domstoler uten alt for mye teoretisering omkring spørsmålet om konvensjonen bare fikk innflytelse gjennom et presumsjonsprinsipp som nevnt, eller om den gjaldt som norsk lov, og også hadde forrang i forhold til de regler som fulgte av straffeprosessloven dersom det var kollisjon mellom regelsettene. I Rt 1994 s. 610 la Høyesterett til grunn at i tilfelle motstrid mellom norsk straffeprosesslov og EMK, måtte EMK gå foran.
    Jeg skal nevne ett eksempel på anvendelse av konvensjonen i straffeprosessen. Etter straffeprosessloven er hovedregelen at vitner skal avhøres umiddelbart for den dømmende rett. Dersom et vitne ikke møter, er det en viss adgang til å lese opp en politiforklaring han har avgitt. Det kan gjøres ”så fremt muntlig avhør ikke er

mulig eller ville medført uforholdsmessig ulempe eller utgift”. Regelen samsvarer her med den tidligere lov, og den ble praktisert relativt liberalt. En vidtgående adgang til opplesning av politiforklaringer, må imidlertid avstemmes mot EMK artikkel 6 (1) om fair trial og ikke minst art 6 (3) (d) om tiltaltes rett til å avhøre vitner som blir ført mot ham. Det er en omfattende praksis fra EMD om opplesning av slike bevis. Denne praksis, som har vœrt lagt til grunn i Norge, har resultert i at adgangen til opplesning er blitt vesentlig innsnevret i forholdt til det som var intensjonen med regelen i straffeprosessloven.
    Spørsmålet om EMKs anvendelse i sivilprosessen har også vœrt reist. Den rettslige situasjon her er noe mer uklar enn for straffeprosessloven. Det vil imidlertid ta for lang tid å utvikle dette, og jeg går det derfor forbi.
    Det neste jeg vil nevne som eksempel på prosessutvikling både innen straffeprosessen og sivilprosessen, er de ulovfestede regler om innskrenkning i adgangen til å føre bevis, som er vokst frem. Vi har i norsk rett et selvfølgelig utgangspunkt om at partene har rett til å føre de bevis de ønsker. Det er en del begrensninger, for eksempel slik at bevis som åpenbart ikke angår saken eller klart ikke har betydning, kan nektes ført. Det er også begrensninger ut fra regler om taushetsplikt m. v., for eksempel kan en lege ikke avgi forklaring om en pasient uten pasientens samtykke.
    Et nokså spesiellt ulovfestet unntak fra prinsippet om fri bevisføring er bevisforbudet vedrørende drøftelser i regjeringskonferanser. Hvis det er et forvaltningsvedtak til prøving hvor saken har vœrt drøftet i regjeringskonferanse, kan det altså ikke føres bevis om disse drøftelsene. Dette er for å beskytte vårt øverste sentrale politiske organ. Det er imidlertid grunn til å understreke at dette ikke medfører noe bevisforbud med hensyn til hva forvaltningsvedtaket er bygget på. Det er i en av avgjørelsene (Rt 1994 s. 1036) understreket at fagstatsråden vil måtte forklare seg om de hensyn som har vœrt avgjørende for det aktuelle vedtak og det faktiske grunnlag som vedtaket er truffet på. Det er altså kun overlegningene i regjeringskonferansen bevisforbudet gjelder for.
    Visse typer bevis har vœrt nektet ut fra personvernhensyn. Her er en avgjørelse i Rt 1996 s. 1114 av interesse. I avgjørelsen nektet Høyesterett bruk av polygraftest — løgndetektortest — som bevismiddel. Sterke personvernhensyn ble fremhevet i avgjørelsen.
    En annen sentral avgjørelse hvor bevisets karakter var avgjørende for at det ikke ble tillatt ført, er Rt 1997 s. 869. Her nektet Høyesterett bevisførsel ved anonyme vitner. Anonymiteten ville måtte føre til at spørsmål som kunne avdekke de aktuelle vitners identitet, måtte avskjœres. Ved dette ville det kunne bli satt bom for spørsmål av avgjørende betydning for bedømmelsen av forklaringenes troverdighet.

Også måten bevis er fremskaffet på har i visse situasjoner ført til at bevis er blitt nektet ført. Videoopptak foretatt i hemmelighet av arbeidsgiver overfor arbeidstakere, ble i Rt 1991 s. 616 nektet brukt som bevis i straffesak. Det er også i flere avgjørelser nektet brukt som bevis lydbåndopptak foretatt i hemmelighet og andre bevis fremskaffet på en sterkt illojal måte.
    Det er imidlertid grunn til å understreke at vår hovedregel stadig er at partene har en fri bevisføringsadgang. Der bevis er nektet ført ut fra personvernhensyn, måten bevisene er innhentet på m. v., har det gjort seg gjeldende helt sœregne hensyn til beskyttelse av den ene part.
    Det siste jeg vil nevne som utviklingstrekk i sivilprosessen er innføringen av en prøveordning med rettsmekling — mediation — ved noen norske førsteinstanser og lagmannsretter. Dette er et institutt som nå vokser frem på global basis. Mange land har høstet gode erfaringer med slik utvidet meklingsadgang. De foreløpige erfaringer fra Norge er lovende.