Rättssalens aktörer, förändrade roller och uppgifter1

 

 

Av advokaten CLAES LUNDBLAD

1. Inledning
Ämnet för dagens diskussion är framtidsinriktat. Diskussionsämnet har formulerats utifrån synen på rättegången som ett rollspel. När jag närmar mig det förelagda ämnet gör jag så från ett speciellt perspektiv. Jag är affärsjurist och arbetar företrädesvis med dispositiva tvistemål handlagda i domstol och inför skiljenämnder. Mina synpunkter avser således inte brottmål eller indispositiva tvistemål.
    Rollistan i det processuella spelet är av hävd givna. Parterna träter och den oväldige domaren avgör tvisten. Parterna företräds av ombud. Andra deltagare är upplysningspersoner såsom vittnen och sakkunniga. En annan möjlig deltagare är medlaren. Till detta kommer publiken/allmänheten och dess företrädare — media. Utgångspunkten för dagens diskussion är att dessa roller kommer att förändras. Det är då naturligt att söka identifiera de förändringsfaktorer som kan antas komma att påverka skeendet.
    Innan jag närmare går in på några av de förändringsfaktorer som enligt min bedömning kommer att spela en särskild roll för den framtida utvecklingen av det processuella regelverket kan det kanske vara värt att något erinra om vad det hela går ut på. 1993 års domarutredning2 beskrev detta. Man framhöll där (s. 40) att ”rättegångens huvuduppgift är … att bidra till ett maximalt genomslag för ändamålen bakom den materiella rätten.” Man brukar också framhålla att domstolsväsendet på ett rättssäkert och effektivt sätt har att avgöra mål. Det torde — något förenklat — kunna sägas att tre nyckelbegrepp är av särskild betydelse: rättssäkerhet, resurseffektivitet och normeffektivitet i meningen materiellt riktiga avgöranden.
    Vad först gäller rättssäkerheten bör först framhållas att dess krav även framgent måste antas bestämma den yttre ramen för de möjliga och önskvärda systemförändringarna. Min utgångspunkt är således att rättssäkerhetskravet till sitt innehåll under överskådlig tid kommer att vara detsamma som idag.
    Många systemförändrande faktorer finns säkerligen. Jag vill fokusera på fyra nämligen (i) regelverkets ökande komplexitet, (ii)

 

1 Denna artikel utgör en något bearbetad version av ett anförande i en paneldiskussion den 25 november 1998 med anledning av femtioårsjubiléet av rättegångsbalkens ikraftträdande. 2 SOU 1994:99 Domaren i Sverige inför framtiden.

de övernationella rättsreglernas genomslag i nationell rätt, (iii) ökade krav på resurseffektivitet samt (iv) den tekniska utvecklingen.

 

2. Regelverkets ökande komplexitet
Vad först gäller den nationella rätten kan konstateras hur nya rättsområden utvecklas mycket snabbt. Några viktiga områden är ITjuridiken, konkurrensrätten, miljörätten och värdepappersrätten. På det sistnämnda området kan exempelvis nämnas regler om värdepappersderivat och om s. k. värdepapperisering. Nya avancerade avtalstyper växer fram. Ett exempel på detta är det arbete som nationellt och internationellt pågår rörande modeller för finansiering av t. ex. infrastrukturprojekt — Build-Operate-Transfer-avtal. Samtidigt reformeras äldre rättsområden i rask takt.
    Denna utveckling har på den privata affärsjuridiska sidan lett till en snabb specialisering. På den advokatbyrå där jag själv arbetar finns för närvarande 15 tämligen hårt specialiserade verksamhetsgrupper. Arbetet inom sådana grupper kräver intensiva och kontinuerliga utbildningsinsatser. Är det då inte genom ökad utbildning som frågan bör hanteras även för domstolarnas vidkommande? Säkert är detta en del av lösningen på problemet. Men frågan är om utbildning räcker. Är det längre realistiskt att klara uppgiften? Vi upprätthåller kravet på att domstolarna i princip skall behärska samtliga rättsområden. Cirkulationssystemet inom domarkåren leder till att detta krav t. o. m. ställs på den enskilde domaren. Man kan då tänka sig att lösa problemet genom inrättande av specialdomstolar. Denna lösning framstår emellertid inte som politiskt opportun. Det ideologiskt betingade motståndet mot specialdomstolar är grundmurat. Den vägen ter sig knappast framkomlig annat än i undantagsfall.
    En annan möjlighet för att åstadkomma en dellösning på problemet vore att genomföra en förändrad arbetsfördelning mellan domare och ombud. Kravet på domstolens principiella allvetskap om rättsreglernas innehåll torde vara ett utflöde av den medeltida princip som ofta uttrycks i sentensen jura novit curia. Principen innebär att domaren självmant skall uppsöka och tillämpa den rättsregel som aktualiseras av åberopade rättsfakta. En följd av principen är att man i processen inte behöver föra bevisning om rättsgrundsatser. Principen etablerades i en tid då parter och eventuella ombud ofta inte var rättsbildade eller kanske ens läskunniga. I ett läge när dessa ofullkomligheter blivit väsentligen avhjälpta och det är uppenbart att den enskilde domaren faktiskt inte kan känna annat än delar av lagen ter det sig inte lika självklart att upprätthålla den arbetsfördelning som principen ger uttryck för. Bör då principen överges och vad skulle det i så fall betyda?

Man kan i denna fråga hämta viss inspiration från främmande rättssystem där de rättsregler som domstolen lägger till grund för sin dom skall ha blivit föremål för argumentation från parternas sida. Genom några relativt färska avgöranden av Högsta domstolen3 får domstolen anses ha klargjort att denna princip bör tillämpas om domstolen finner att en rättsregel som ingen av parterna hänfört sig till bör tillämpas. Såtillvida kan således principen anses ha vunnit visst insteg även i svensk rätt.
    För svensk rätts vidkommande skulle man kunna överväga att behandla innehållet i nationell rätt på samma sätt som vi idag hanterar innehållet i utländsk rätt. Sålunda skulle det stå domaren fritt att anmoda part att förebringa utredning om innehållet i gällande rätt. Vill man ytterligare skärpa kravet på parterna skulle domstolen t. o. m. ges rätt att kräva av parterna att de anger de rättsregler som enligt deras mening bör tillämpas på åberopade rättsfakta. dvs. så att rättsreglerna görs till en del av grunderna för talan. Domstolens uppgift skulle därefter vara att tillämpa åberopade rättsregler på åberopade rättsfakta. En sådan ordning skulle innebära en icke oväsentlig ändring av arbetsuppgifterna för domstol och parter. Frågan är då om parterna och deras ombud skulle klara en så utvidgad arbetsuppgift. Advokaterna får naturligtvis se till så att de gör det. Mer problematisk är frågan för parter som uppträder utan rättsbildade ombud. Möjligen skulle den skisserade ordningen leda till att part i realiteten måste skaffa sig sakkunnigt biträde i än högre grad än vad som idag är fallet. Ser man bara till kvaliteten i domstolsprocessen vore en sådan utveckling måhända inte helt felaktig.

 

3. Den övernationella rätten
De i vid mening övernationella rättsreglernas genomslag i svensk rätt är numera mycket påtaglig. Traditionellt har lagharmoniseringen till stor del skett genom konventionsarbete. Lugano/Brysselkonventionerna om forumregler och verkställighet av utländska domstolsdomar liksom Romkonventionen om tillämplig lag på avtalsförpliktelser utgör relativt färska exempel på detta. Strävandena mot europeisk rättslikhet är påtagliga. Av särskilt stor betydelse i det sammanhanget är EG-rättens införlivande med svensk rätt och utvecklingen vad gäller Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. Genom dessa regelverk har vi fått överstatliga normer som, oavsett vad svensk rätt må innehålla, är direkt tillämpliga vid de svenska domstolarna. Detta leder naturligen till ett krav på ökad självständighet för den svenska domarkåren. Domaren kommer att i ökande utsträckning ha till uppgift att pröva om nationell författningsbestämmelse står i överensstämmelse med nationell grundlag

 

3 NJA 1989 s. 614 och 1993 s. 13

och mot övernationella normer. En specialfråga i det sammanhanget är om domstolarna kommer att upprätthålla den normprövningsspärr som uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 utgör. Om en nationell lagregel skulle anses strida mot Europakonventionen kan man anta att Europadomstolen vid sin prövning inte skulle ta någon hänsyn till att, enligt nationell svensk rätt, tillämpning av lagregeln får underlåtas endast om felet är uppenbart. Det skulle då framstå som egendomligt och stötande om svensk domstol — därför att uppenbarhetsrekvisitet efter svensk praxis inte kan anses uppfyllt — skulle vara skyldig tillämpa rättsregeln i förvissning om att detta kommer att underkännas av Europadomstolen. Min tro är att svenska domstolar skulle göra sitt yttersta för att undvika detta även till priset av ett kraftigt uttunnande av uppenbarhetskravet.
    De ovan berörda frågorna illustrerar hur domstolarnas ställning i framtiden kommer att förstärkas. Gränssnittet mellan politik och juridik blir skarpare och rågången flyttas ett stycke in på de domäner som politikerna av hävd ansett sig förbehållna. Ett löftesrikt uttryck för detta är rättsprövningsinstitutet. En växande insikt hos politikerna tycks dock vara på väg om att Europakonventionens uttryckliga inkorporering i svensk grundlag och Sveriges EU-inträde innebär att en av regeringsformens portalbestämmelser kommer att få en ökad praktisk betydelse: Den offentliga makten utövas under lagarna.

 

4. Effektivitetskravet
Effektivitetskravet kan beskrivas som en funktion av använda resurser i förhållande till uppnått resultat. Detta leder till frågan om domstolarna idag är tillräckligt effektiva i sitt dömande. En annan och lika berättigad fråga är om parterna och deras ombud är tillräckligt effektiva i sitt processande. Och än mer relevant: Är effektiviteten tillräcklig för att möta de framtida kraven? Man brukar på 50-årsuppvaktningar inte särskilt uppehålla sig vid jubilarens defekter. I detta sammanhang kan det likväl vara på sin plats att bryta mot konvenansen. Jag nödgas då framhålla att, enligt min mening, det processuella regelverket framstår som delvis föråldrat och ineffektivt. Några exempel på detta är dessa:

 

(i) Förberedelsen

 

Förberedelsens syfte att lägga grunden för en huvudförhandling kräver att parterna någorlunda lojalt medverkar till utredning av faktum. Likväl är den nuvarande ordningen behäftad med en rad brister vad gäller ett rimligt tillgodoseende av utredningsintresset. En sådan brist är den svagt utbyggda skyldigheten för part att svara på frågor om faktum under förberedelsen. Denna skyldighet —

om man antar att den trots brist på uttryckligt stadgande existerar även på förberedelsestadiet — är helt osanktionerad. Det förefaller mig i hög grad lämpligt att part åläggs en uttrycklig och sanktionerad plikt att svara på (relevanta) frågor från motparten redan under förberedelsen. Härigenom underlättas en koncentration av processen och en faktautredning som stärker utsikterna till materiellt riktiga avgöranden.
    Till skillnad från vad som är gängse i en del andra rättsstater har part i svensk process mycket goda möjligheter att innehålla bevis som han anser ofördelaktigt. Det finns ingen rätt för part att före huvudförhandlingen få till stånd ett möte med potentiella vittnen med mindre dessa frivilligt ställer upp. Om sådana privata förmöten kunde framtvingas skulle detta rimligen leda till att många onödiga vittnesförhör kunde besparas domstolarna.
    Inte heller finns någon skyldighet för part att lämna upplysning om att han innehar skriftlig bevisning som möjligen kunde vara intressant för motparten. Jag bortser då från det något mystiska, oanvända och osanktionerade stadgandet i RB 42:8 om parternas skyldighet att uppge ”vilka andra skriftliga bevis de innehar”. Parts möjlighet att få tillgång till innehållen skriftlig bevisning sker genom edition. Den praktiska användbarheten av detta institut för att få del av dokumentation är som bekant begränsad. En förstärkning av editionsinstitutet i förening med en ökad upplysningsplikt skulle kunna stärka rättegången som ett sätt att uppnå materiellt riktiga avgöranden.

 

(ii) Utnyttjandet av medlingsinstitutet

 

Ett trivialt konstaterande är att medling ofta är ett effektivt sätt att förlika tvistemål. Genom ett rätt utfört medlingsförfarande uppnås flera fördelar. Hit hör att parterna — ofta i detalj — tvingas lära sig sin egen sak, att affärsmännen tvingas att engagera sig i tvisten och part lär sig väsentligheterna även i motpartens sak. En annan mycket stor fördel är att parterna kan lösa sin tvist i ett relativt tidigt skede och att de därmed har lättare att bevara sina kommersiella relationer.
    Medling inom ramen för nuvarande processordning förutsätter i praktiken att båda parter önskar detta. Om någon av dem — kanske under inflytande av processlystna rådgivare — rätt eller fel säger sig inte önska delta i medlingen blir det inget. Vill parterna ha medling utses ofta en medlare, inte sällan en pensionerad domare. Dennes kunskaper och förmåga att åstadkomma en förlikning är i hög grad varierande och personanknuten. Jag skulle vilja förorda en ordning där man mer systematiskt och medvetet utnyttjar den ADR-teknik (Alternative Dispute Resolution) som på senare år

utvecklats på skilda håll i västvärlden. Till denna teknik hör inte bara medling i traditionell mening, utan även olika former av minitrials. En intressant variant på detta tema är den summariska och preliminära prövning som parter i holländsk domstol kan få till stånd genom det s. k. korte geding-förfarandet. Härvid ger domaren sin syn på målet utifrån en mycket kortfattad bevisföring och argumentation från partsombudens sida. Enligt uppgift fungerar detta väl i det att parterna mycket ofta rättar sig efter domarens så tillkännagivna bedömning. En motsvarande prövning kan vid svensk domstol ibland åstadkommas inom ramen för ett kvarstadsförfarande. En vidareutveckling av den processformen skulle kunna leda till ökad snabbhet i handläggningen och en betydande resursbesparing både för parter och domstolar.

 

(iii) Huvudförhandlingens gestaltning

 

En viktig fråga för framtiden synes mig vara den om muntlighetsprincipens strikta upprätthållande. Här tycks olika tendenser göra sig gällande. Ett är det krav på public hearing som intagits i Europakonventionens Artikel 6:1 och som i Europadomstolens praxis tolkats såsom innebärande att muntlig huvudförhandling åtminstone får anses utgöra huvudregel. På den andra sidan kan iakttas tendenser i motsatt riktning. Exempel på detta är den fransk-inspirerade procedur som tillämpas av EG-domstolarna och som såsom huvudregel innebär ett skriftligt procedere. Det ligger nära till hands att tänka sig att detta omsider kan komma att influera även nationella processordningar såsom vår egen. Det torde väl kunna hävdas att muntligheten ibland innebär en belastning utan motsvarande fördelar. Det finns situationer där muntligheten inte behövs. Ett exempel på detta utgör inte sällan upptagning av vittnesutsagor. Många vittnesförhör är okontroversiella i den meningen att ingen ifrågasätter att vittnet vid förhöret kommer att säga just det som han redan på förhand givit uttryck för. Till regeln hör dessutom att åberopande part noga på förhand gått igenom vittnesförhöret. Utrymmet för spontanitet är ofta begränsat. Det traditionellt stränga förbudet mot skriftliga vittnesutsagor har visserligen undergått någon liten uppluckring. Fråga är emellertid om tiden inte är mogen att ge domstolarna möjlighet att, i likhet med vad som ofta är fallet i skiljenämnder, acceptera skriftliga vittnesutsagor med förbehåll att om domstolen eller part likväl önskar ett efterföljande muntligt framträdande av vittnet sådant kommer att anordnas. Det kan förtjäna uppmärksammas att regler av detta slag kommer till uttryck i de nya bevisföringsregler för internationella skiljeförfaranden som för närvarande är under utarbetande inom en av International Bar Association tillsatt arbetsgrupp.

5. Kostnadssidan
I en diskussion om rättsskipningens effektivitet måste naturligen även kostnadssidan beaktas. Jag skulle i det sammanhanget vilja framföra en kättersk tanke. Affärsföretagen löser i stor utsträckning sina kommersiella tvister genom rättsskipning i form av skiljeförfaranden som de själva betalar för. Ibland förs sådana tvister till de allmänna domstolarna för avgörande där. Gratis. Man kan med visst fog fråga sig varför domstolarnas rättsskipning i kommersiella tvister skall vara kostnadsfri. Min tro är att företagen i Sverige liksom för närvarande är fallet i en del andra länder skulle vara beredda att betala även för domstolarnas insatser. Men förutsättningen för detta skulle naturligen vara att samhället kan tillhandahålla en god och effektiv rättsskipning. Det bidrag till den offentliga verksamheten som ett så fungerande domstolsväsende skulle kunna ge torde vara betydande.

 

(iv) Den tekniska utvecklingen

 

Den moderna datatekniken har redan fått stort genomslag hos domstolar och på advokatkontor. Notabelt är emellertid att detta främst präglar det inre arbetet. Att tekniken snart kommer att regelmässigt utnyttjas även i samfärdseln mellan domstolarna och parterna synes uppenbart. Överföring av inlagor och andra meddelanden via e-post står för dörren. Men även andra delar av processen kommer att påverkas. Som advokat möter man allt oftare det önskemålet från domstolars sida att sakframställningen, helst i elektroniskt lagrad form, bör tillställas domstolen i anslutning till huvudförhandlingen. Syftet med detta får antas vara att underlätta domsskrivningen. Även om det principiellt riktiga i detta starkt kan ifrågasättas är företeelsen sannolikt uttryck både för ett praktiskt behov och för en teknisk möjlighet. Att detta kan komma att förändra kommunikationsvanorna ter sig naturligt. Detsamma gäller utnyttjandet av modern presentationsteknik. Den muntliga delen av den framtida sakframställningen kommer mycket snart att få en annorlunda och effektivare gestaltning t. ex. genom utnyttjande av aktanknutna databaser för presentation t. ex. med power-point-teknik. Det kan i detta sammanhang för övrigt vara intressant att fundera över notoritetsbegreppet. Enligt den traditionella synen kan en domstol såsom notoriskt faktum, som således ej behöver åberopas eller bevisas, betrakta vad som kan anses allmänt tillgängligt, t. ex. vad som framgår av ett allmänt spritt uppslagsverk. Hur skall man då hantera notoritetsfrågan i en tid då antalet hemdatorer och internetanslutningar vida överstiger antalet någorlunda brukbara uppslagsverk? Det förefaller enkelt att anta att den traditio-

nella synen inte framgent kan bibehållas. Svårare är att ange vad som istället bör gälla.

 

6. Avslutning
Hur påverkas då rollspelet av de av mig antydda förändringsfaktorerna? Mina svar har delvis framgått av det anförda. Jag skulle i tillägg vilja tillåta mig ytterligare några gissningar. Om domarens roll tror jag således att denne i framtiden kommer att i ökad omfattning behöva skaffa sig kunskaper om den materiella rätten från externa källor, däribland från parterna själva. Domarens ställning i förhållande till statsmakten blir mer självständig. Detta kommer till uttryck bl. a. genom en utökad normprövning och genom utveckling av rättsprövningsinstitutet. Till sitt förfogande bör domstolarna ges en beredningsorganisation som är avsevärt mer effektiv än den nuvarande. Rekryteringen till domaryrket bör vidgas på ett mer radikalt sätt än som föreslås av Domstolskommittén i dess nyligen avgivna betänkande.4 Denna åsikt bottnar i tron att rollväxling mellan olika aktörer gagnar deras professionella och samhälleliga kompetens och därmed kvaliteten i rättsskipningen liksom allmänhetens tilltro till densamma. Vad gäller parternas roll vill jag tro att denna kommer att kännetecknas av en förstärkt skyldighet att lojalt medverka till processens effektiva genomförande bl. a. genom en skärpt upplysningsplikt och en ökad skyldighet att göra sina kunskapskällor tillgängliga för motparten. Medlaren bör bli en flitigare använd rollfigur som agerar mindre som välvillig farbror och mer som en i modern ADR-teknik väl förfaren konfliktlösningsexpert. Ombuden bör ges ett större ansvar för processens planering och genomförande. Ansvaret för rättsutredning och rättsanvändningen bör läggas tyngre på ombuden. En deltagarkategori utan vilken skådespelet lätt ter sig meningslöst är självfallet publiken, dvs. allmänheten och dess mediala representanter. Det är givetvis av stor vikt att verksamheten vid domstolarna noga följs av journalister som är tillräckligt insatta i juridiken för att kunna ge allmänheten en god bild av det som egentligen sker. Man kan som lekman på det publicistiska området med visst fog undra över när vi i Svenska Dagbladet skall få läsa om färska domstolsavgöranden på samma initierade sätt som man i England kan läsa i The Times. Att detta är möjligt även på svensk botten har visats av Lexpress och andra liknande nyhetsbrev. Låt oss hoppas på en sådan utveckling även i Sverige. För teaterns sunda utveckling krävs en kunnig och välinformerad publik. Således, i tillägg till ett ändrat rollinnehåll och bättre skådespelare, krävs nog en del förändringar i det processuella manus som utgör symposiets festföremål.

4 SOU 1998:88 Domaren och Beredningsorganisationen