Domstolar och etniska hänsynstaganden

 

 

Av professor ROLF NYGREN

I den svenska invandringspolitiken gällde assimilation som centralt riktmärke fram till början av 1970-talet, vilket innebar att invandraren skulle anta en ny kulturidentitet, kort sagt, bli svensk. Av flera skäl ersattes assimilation senare av integration som ledande politisk princip, bl. a. genom ett tillägg till RF 1:2. Integrationsprincipen utgår från att invandrare skall kunna välja mellan att behålla sin gamla kulturidentitet eller anta en ny svensk sådan. I denna uppsats diskuteras om denna centrala invandringspolitiska målsättning är förenlig med principen om allas likabehandling inför domstol. Uppsatsen ger inte stöd för den ibland framförda uppfattningen att domstolarna i sin dömande verksamhet bör ta hänsyn till etnicitet och kulturell tillhörighet.

 

Det är en truism att hävda att Sverige blivit ett mångkulturellt samhälle. Mångkulturalismen är dock inte riktigt så ny som man först kanske tror. I själva verket har Sverige gång efter annan under historiens lopp ställts inför problemet att ta emot och infoga invandrare i samhällslivet. En blick bakåt i historien är lärorik. Under medeltiden spelade tysktalande människor en viktig roll i många svenska städer, i vissa städer dominerade de. Under 1600-talet talades det flera språk i riket. Att vara svensk var därför ingalunda liktydigt med att ha svenska som modersmål. Först efter förlusten av Finland 1809 fick svenskan en totalt dominerande ställning. Om vi därmed fick en homogen svensk kultur må vara osagt.
    Dagens situation är unik i så måtto att vi har att göra med en immigration i en aldrig tidigare skådad omfattning. Grovt taget är var sjunde svensk antingen född utanför landets gränser eller har minst en invandrad förälder. En tredjedel kommer från de nordiska länderna, en tredjedel från övriga Europa, en tredjedel från länder utanför Europa.

 

Invandringspolitikens vägval: Assimilation eller integration
Under hela 1800- och halva 1900-talet träffade svensken i gemen sällan personer, som talade något annat språk än svenska eller inte var protestanter. Med andra världskrigets flyktingström vidgades kontaktytan. Fortfarande under 1950-talet, då strömmen av gästarbetare ökade dramatiskt, förblev dock invandrarna från de nordiska grannländerna i stor majoritet. Någon genomtänkt invand-

ringspolitik fanns inte. Immigranterna uppfattades på sin höjd som tillfälliga gästarbetare, vilka förutsattes återvända när konjunkturerna vände uppåt i hemländerna. Runt 1960 blev det emellertid tydligt att även utomnordiska immigranter faktiskt kommit för att stanna. Det gjorde en mer genomtänkt anpassningspolitik nödvändig.
    Politiken syftade till att assimilera nykomlingarna, dvs. anpassa dem till den rådande majoritetskulturen. För assimilation ansågs flera skäl tala: Det specifikt svenska borde ha företräde på svenskt område, hette det; invandrarnas anpassning till folkmajoritetens kultur, språk och värderingar antogs underlätta deras ställning i landet och motverka uppkomsten av invandrargetton och främmande underklasser; kulturell försvenskning troddes kunna förhindra diskriminering på grund av ”osvenskt” levnadssätt. Ett näraliggande exempel på vart ”osvenskhet” kunde leda till hade man i zigenarna.
    I den allmänna debatten började man dock redan under 1960talet ställa sig nya frågor: Hade inte invandrarna kanske rent av särskilda kulturella rättigheter, som man inte respekterat tillräckligt tidigare? Eller motverkade assimilationspolitiken rent av invandrarnas inlemmande på sikt i det svenska samhället? För första gången ställde många sig tvekande till om Sverige verkligen hade så enhetlig kultur som den förda politiken förutsatte. Det ställde naturligtvis assimilationsdoktrinen i tvivelaktig dager och fick politiken att byta fot. Assimilation var inget självändamål, hette det; i stället borde man eftersträva en ”instrumentell inkorporering” av invandrare på nyckelområden i samhället; de behövde inte assimileras mer än nödvändigt för att uppnå goda relationer med folkflertalet, särskilt på arbetsmarknaden; så länge minoriteternas kulturella och språkliga särdrag inte hindrade deras deltagande i samhällslivet, borde multikulturalismen anses oproblematisk.
    Den första generationens immigranter visade sig i många fall vara så starkt bundna i sina egna kulturer att deras försvenskning i praktiken framstod som orealistisk. Genom vetenskapliga studier av invandringsprocessen lyftes assimilationens problematiska sidor fram. Man började i stället tala om att invandrarna skulle integreras, dvs. göras till aktiva deltagare i samhällslivet på samma villkor som infödda svenskar utan att behöva överge sin kulturella särart eller identitet. Till grund för den nya integrationspolitiken lades tre principer om likställighet, valfrihet och samverkan.

 

Likställighetsprincipen innebar att invandrare i förhållande till det allmänna skulle behandlas på samma sätt som infödda svenskar. Myndigheterna ålades t. o. m. ansvar att utforma särskilda program för att ge alla medborgare samma chanser oberoende av etnisk

bakgrund. Men i gengäld måste invandrarna acceptera svensk lag och svenska institutioner på samma sätt som infödda svenskar.
Valfrihetsprincipen var tänkt att ge skydd mot påtvingad assimilation och kulturell likriktning. Invandrare skulle ha rätt att välja mellan att behålla sin gamla kultur eller anta en ny svensk kulturidentitet. Solidaritetsprincipen uttryckte samhällets allmänna strävan att underlätta relationerna mellan nya och gamla svenskar; inte minst skulle nykomlingarnas engagemang i det politiska livet främjas.

 

Sitt påtagligaste rättsliga uttryck tog sig den nya integrationspolitiken i ett tillägg till regeringsformen 1976 att det bland det allmännas grundläggande mål skulle ingå att främja ”etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv” (RF 2:1, 4 mom.).
    Integrationspolitiken som den nu kort presenterats behäftades med inre oklarhet. Å ena sidan förutsatte likställighetsprincipen att invandrare och svenskfödda skulle behandlas lika och vara underkastade samma rättsliga normer. Å andra sidan förutsattes invandrarna till följd av valfrihetsprincipen kunna fritt välja mellan att hålla fast vid sitt traditionella kulturmönster och normsystem eller övergå till det svenska.
    Det ingick förmodligen inte i 1970-talets socialteknokratiska föreställningsvärld att vissa kulturella normmönster faktiskt inte utan vidare lät sig förena med centrala ”svenska” rättsvärden. Att teoretiskt skilja mellan rätt i teknisk mening och samhällets allmänna värdemönster hade kanske varit möjligt så länge rätten verkligen byggde på det allmänna värdemönstret. Men med ökad kulturpluralism bröts den naturliga förbindelsen mellan rätt och moral. Inte minst för vissa invandrarkulturer blev detta ett problem. Hur skulle man förena friheten att välja bort det svenska värdemönstret och samtidigt vara lojal mot en lagstiftning, som byggde på entydigt svenska värderingar, t. ex. inom familjerättens område? Häri låg integrationspolitikens centrala rättsteoretiska dilemma. Invandrare från mellanöstern skilde inte mellan tro och trons sociala praktik. För dem betydde religion inte enbart personlig bekännelse till ett visst trossystem. Tron innefattade även ett socialt program, men detta stämde inte med den svenska uppfattningen att religion var detsamma som enbart en personlig gudsrelation.

 

Integration eller assimilation som rättsligt dilemma
Den svenska rätten har i huvudsak växt fram i en homogen kultur. Förhållandet mellan allmänna samhällsvärderingar och allmänt rättsmedvetande har härigenom framstått som ganska oproblematiskt för svenskfödda medborgare. Även om den svenska rättsord-

ningen i grunden bygger på århundraden av reception, har de utländska influenserna sipprat in på ett sätt som lett fram till ett tämligen organiskt resultat. Importen av främmande rättsgods och rättsidéer har antingen skett så långt tillbaka i tiden eller så sakta att det nya stoffet mestadels upplevts som äkta svenskt.
    I det moderna samhället har dessutom nya rättsliga grundvärden tillkommit, som uppfattas som omistliga delar av rättsordningen, t. ex. demokrati, jämställdhet mellan man och kvinna, frihet att välja samlevnadsform och livskamrat, barns rätt att vara mer än släktens och föräldrarnas egendom osv. Även om det numera kan vara svårt att påvisa förekomsten av ett allmänt rättsmedvetande, tycks det ändå finnas ett slags samförstånd om samhällets grundvärden, på vilka rättsordningen och de offentliga institutionerna vilar.
    Genom massinvandringen har emellertid den tidigare kulturella homogeniteten ersatts av multikultur. Det är riskabelt att överdriva kultur- och värdespänningarna, men det kan ändå inte förnekas att somliga invandrarkulturers värdemönster är svårförenliga med vår rättsordnings grundvärden.
    Då svensk rätt, byggd på svenska grundvärden, skall tillämpas, inträffar därför kulturkollisioner inom centrala rättsområden som familjerätt och socialrätt. Det är inte bara enstaka rättsprinciper som kolliderar utan själva värdesystemen. Hur sådana normkollisioner bör hanteras ger gängse lagtolkningsläror knappast tydliga svar på. En domstol måste till sist göra principiella val: Hur långt kan den in casu gå för att respektera det i RF uppsatta målet att främja etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv utan att rubba rättsordningen som sådan? Assimilations- och integrationsmodellerna leder till olika resultat. Utifrån assimilationsmodellen kan en domstol knappast prioritera en för svensk rätt och svenska rättsvärden främmande rättskultur. Assimilationen innebär ju faktiskt att främmande rättstraditioner anpassas till svenska. Men i vilken utsträckning är rättsassimilation förenlig med RF:s kulturpolitiska mål? Svaret är inte alldeles givet.
    Vid första påseende kan integrationsmodellen verka mer överensstämmande med RF, men inte heller den är problemfri. Ställs nämligen integrationsmodellens tre principer om likställighet, valfrihet och samverkan mot det för en domare självklara kravet på att behandla rättssökande lika, visar sig en teoretisk svårighet. Likställighet innebär ju, som tidigare påpekats, inte bara att invandrare och infödda svenskar behandlas lika. Bägge förutsätts dessutom acceptera att svensk rätt gäller lika för alla. Men prioriteras likställigheten ifråga om rättigheter och skyldigheter mot valfrihetsprincipen med dess skydd mot påtvingad assimilation och kulturell

tvångsanpassning, blir det svårt att stödja minoritetskulturer präglade av rättsliga värden som strider mot de svenska.
    Det förefaller alltså finnas en inbyggd motsägelse i integrationsmodellen som sådan. Hur man i det praktiska rättslivet, inte minst i den dömande verksamheten, hanterar främmande kulturer är ganska outrett. Men oavsett hur domstolarna faktiskt gör, är det viktigt att de är klara över att integrations- och assimilationsmodellerna skapar olika förutsättningar för hanteringen av mål med, vad man skulle kunna kalla, ”etnisk bäring”. Assimilationsmodellen leder i rättssalen till att svensk rätt skipas likformigt för alla utan hänsyn till om man är infödd svensk eller invandrare. Assimilation och likställdhet hör samman. Integrationsmodellen däremot leder till att domstolen i ömmande fall kanske bör ta hänsyn till rättsaktörernas etniska och kulturella traditioner just för att respektera valfrihetsmålet.

 

Ska domaren ta etniska hänsyn för att skydda invandrares kulturella integritet?
Rent allmänt tror jag att begreppsparet assimilation/likställdhet leder till mindre komplikationer än begreppsparet integration/ valfrihet. Valfriheten är överhuvud taget bara möjlig under två omständigheter, nämligen att parterna är övertygade om att låta slita sin tvist efter eget rättssystem, förutsatt att en sådan etnisk särlösning inte strider mot tvingande svensk lag. Men så snart en av parterna åberopar svensk lag mot sin motpart måste domstolen tillämpa svensk rätt, vilket betyder assimilation av den part som vill motsatsen. Bra exempel kan hämtas från domstolarnas rika flora av vårdnadsmål: En muslimsk kvinna åberopar plötsligt och överraskande svensk rätt, eftersom den svenska rätten ger henne en starkare, mer jämställd position i förhållande till mannen och ökar hennes möjligheter att få vårdnaden om barnet; mannen däremot åberopar sharia, som generellt lägger vårdnaden i mannens händer. Domstolen har knappast något val: den låter svensk rätt ta över sharia och kränker därmed mannens djupaste värderingar.
    Det här leder över till frågan om rättsordningar präglade av förindustriella samhällsstrukturer överhuvud taget kan fungera i ett högindustrialiserat samhälle. Ty det är just detta som integrationsmodellen faktiskt förutsätter vara möjligt.

 

En tolkningsmodell värd att fundera över
Under hundratals år byggde vår egen rättsordning på solid religiös grund. Man kan förenklat säga att den kristna läran var kärnan i rätts- och samhällsordningen. Mellan de religiösa och världsliga sfärerna fanns egentligen ingen tydlig gräns. Religion och samhälle var två sidor av samma sak, precis som fallet är i stora delar av den muslimska världen idag. Religiös likformighet och tvång var själv-

klara. Vi kan tala om stadium I i den historiska utvecklingsprocessen. Den var i stort sett passerad i mitten av 1800-talet för vår del.
    I nästa historiska steg, stadium II, har den religiösa homogeniteten börjat upplösas. Rätten anses nu inte längre kunna byggas på kristen trosgrund, men fortfarande präglas rättsordningen och samhällslivet av en kristlig allmänmoral. Myten bakom moralen är på väg bort, men den moral som grundats på myten lever kvar. Detta stadium fanns kvar långt in på 1900-talet i vårt land.
    I följande stadium III har den kristliga samhällsmoralen fått vika för sekularisering och normpluralism. Rätten skapas genom demokratiska beslutsprocesser och blir vad lagstiftaren vill. Rättens rationella karaktär leder till att man skiljer mellan rätt och moral. Rättsordningen vinner legitimitet genom medborgarnas acceptans av den parlamentariska lagstiftningsprocessen. Stadium III utmärker det mogna industrisamhället, alltså typiskt för vår egen tid.
    I stadium IV är de nationella, homogena och strikt positivistiska rättsordningarnas tid över. Rättsbildningen sker på helt nya arenor. Rättskulturen är global på ett sätt som aldrig tidigare i historien och därmed utrerat övernationell. I sin tur försvagar detta både den nationella lagstiftningsmakten och den nationella rättsordningens positivistiska förutsättningar. Det krävs ingen större fantasi för att förutse att vi är på väg in i en av rättshistoriens mest nyskapande epoker.

 

Att hoppa mellan medeltid och framtid
De fyra stadierna ger intressanta perspektiv på den egna rätten. För det första är tidsavståndet kort mellan I och IV. Medeltiden är närmare än vi tror, men också den globaliserade framtiden. II och III utgör övergångsfaser, fastän de för oss framstår som solida manifestationer av modernitet och demokrati. För det andra rör sig människor i dagens migrationspräglade samhällen mellan de historiska stadierna oberoende av tiden, i och med att de rör sig i det geografiska rummet. För det tredje präglas vi alla, både infödda och invandrare, av olika grad av kulturell medvetenhet.
    Vi kan exemplifiera med en invandrare från en kurdisk bergsby i östra Turkiet, som kommer till Rosengård i Malmö. Han flyttar inte bara i rummet utan också i tiden, alltså så att säga mellan olika historiska stadier. Eftersom varje stadium präglas av sitt specifika normsystem, kommer vår kurd att försöka behålla sina institutioner och rättsvärden i den svenska miljön, t. ex. den patriarkala storfamiljen med hårda inre solidaritetskrav. I en miljö, där det sociala skyddsnätet vilar helt på storfamiljens samlade resurser, är patriarkala mönster självklara. Så var fallet hos oss långt in på 1800-talet. I ett industrialiserat välfärdssamhälle, där skyddsnätet framför allt vilar på de allmänna institutionerna, blir

däremot individualismen självklar liksom kvinnans jämställdhet med mannen.
    Inte bara välfärdssamhället och socialstaten utmanar immigrantens värdemönster. Även inom varje kultur sker integrations- eller assimilationsprocesser, som kontinuerligt förändrar både den invandrande och den mottagande kulturen. Forskning om t. ex. islamiska kulturers situation i västeuropeiska länder som vårt eget visar att den islamiska praktiken förändras och anpassas till sin nya omgivning. Vissa delar av religionens yttre manifestationer, som gäller som självklara och viktiga i hemlandet, tonas ner, medan andra rent religiösa aspekter framhävs på ett sätt som är främmande i hemlandet. Det finns därför inte en enda islamisk kultur lika litet som det finns en enda kristen. Däremot finns det värden och trosföreställningar som alla muslimer delar för att över huvud taget kunna kallas muslimer.
    Även inom den kulturella gemenskapen finns olika grad av medvetenhet om den egna kulturella tillhörigheten. Bland medborgare med islamisk bakgrund kan vi urskilja åtminstone fyra attityder till den egna kulturen: Den strikt konfessionella: Islam definierar både trosinnehåll och social praktik. Den allmänt religiösa: Islam tillhandahåller religiösa och sociala principer utan att principerna leder till särskild religiös praktik. Den liberala: Islams etiska och filosofiska principer anses värdefulla men inte islams bud rörande religiös, social och ekonomisk praktik. Den a-religiösa: Islam avvisas både som trossystem och som grund för social praktik.
    Det innebär alltså att muslimska invandrare behåller sin ursprungskultur i olika grad när de träder in i ett nytt socialt mönster. De väljer bort somligt och behåller annat. Vissa blir konfessionella i en grad som inte var fallet i hemlandet, andra ljumma och åter andra direkt avvisande till den egna traditionen. Alla fyra attityderna riskerar dock alltid att försvenskas. En traditionell kultur kan knappast undgå att assimileras vid mötet med en modern, så snart det finns värdekonkurrens mellan dem. Enligt integrationsdoktrinen har emellertid en invandrare rätten att välja om han vill behålla sin traditionella kultur eller anta en ny, svensk kulturidentitet. Det håller inte av lätt insedda skäl. Om så vore fallet skulle en av kulturens mest tydliga manifestationer — rätten och dess institutioner — vara oberoende av sociala och ekonomiska samhällsstrukturer. Jag känner inte till att så någonsin varit fallet.

 

Ska domstolarna ta etniska hänsyn i vissa fall?
Det rättsteoretiska dilemma som jag nu skisserat är värt att diskutera ingående, inte minst multikulturens konsekvenser för domare

präglade av en nationell, homogen rättstradition. Vilka hänsyn bör domstolarna ta eller inte ta till etnicitet och invandrade kulturer? Ett grundläggande problem ligger naturligtvis i vår allmänt sett ganska bristande kulturkompetens, som leder oss till att tolka ”osvenska” beteenden fel. Botemedlet är nödvändigtvis inte att svenska domare går särskilda kurser i kulturkompetens; det är förmodligen inte mer viktigt för domare än för många andra yrkesgrupper.
    Däremot tror jag att det för alla yrkesverksamma jurister är nyttigt att skaffa sig fördjupad förståelse för vår egen rättstraditions särart, inte minst varför dess utveckling blivit som den blivit. Har man väl klart för sig att en nationell rättskultur — europeisk eller inte — är resultatet av vissa fundamentala samhällsprocesser i det förgångna, ökas förståelsen för både skillnader och likheter mellan rättskulturerna.
    Att svenska domstolar skulle diskriminera invandrare just i egenskap av ”kulturfrämmande” eller göra det på etniska grunder väntar fortfarande på att bevisas. Många invandrare har kanske en subjektiv känsla av att domarna varken lyssnar eller vill förstå. Men det är inte nödvändigtvis liktydigt med diskriminering eller att domstolarna tar felaktiga hänsynstaganden till etnicitet. Det är inget förvånande om invandrare kan ha svårt att uppträda adekvat då de väl befinner sig i rättsmaskineriet; det har många infödda svenskar också. Men jag är ganska säker på att de svårigheter de säger sig möta hos myndigheter och i domstolar i väsentlig grad bottnar i bristande förmåga att läsa, skriva och tala svenska, alltför stort beroende av tolkar som försvårar direkt kommunikation med domstolens ledamöter, dålig kännedom om svenska institutioner och förhållanden, social marginalisering och undermålig kännedom om folkmajoritetens kulturkoder.
    Det må vara sant att domstolar brister i kunskap om vad rättsliga kulturmöten faktiskt kräver liksom i insikt om att främmande rättskulturer kan vara både funktionella i sitt sociala sammanhang och teoretiskt sofistikerade utan att nödvändigtvis ha sina rötter långt nere i den europeiska rättens feta mylla.
    Men från denna insikt är steget långt till att rekommendera domstolarna att åsidosätta gällande svensk rätt genom att ta hänsyn till rättssökandes etnicitet och kulturella preferenser. Vår rättsordning har ju växt fram i just det samhälle, som de nya medborgarna valt att slå sig ner i för gott, ett samhälle som inte minst invandrarna själva är som bäst i färd med att omvandla och sätta sin prägel på. Deras verkliga integration blir härigenom en viktig del av samhällets egen historiska förändringsprocess.