Banks ansvar för ekonomisk rådgivning

 

 

Av docent ANNE-MARIE PÅLSSON och docent PER SAMUELSSON1

Artikeln behandlar bankernas ansvar för ekonomisk rådgivning och behovet av att låta skadeståndssanktionen spela en mer framträdande roll än idag som regulator av rättighetsfördelningen mellan banken och dess omvärld. Behovet av en sådan utveckling av skadeståndet som remedium sammanhänger med institutionella förändringar inom banksektorn där banken håller på att överge sin traditionella roll som kreditgivare till att bli förmedlare av finansiella tillgångar som andra aktörer än banken själv har emitterat. Att döma av de senaste årens praxis från
HD är det möjligt att skönja en trend där ersättning medges även vid kvalitativa brister i rådgivningen. En motsvarande bedömning av kvalitén hos bankers och andra finansiella intermediärers rådgivning är sannolikt att vänta inom en nära framtid. En konsolidering av ansvaret för ekonomisk rådgivning i form av lagstiftning bör övervägas redan nu.

 


I. Bakgrund
Just nu pågår ett reformarbete av den svenska banklagstiftningen.2 Syftet är att föreslå förändringar av det rådande regelverket, särskilt med avseende på banker. Även den statliga tillsynsfunktionen skall ses över. Arbetet i kommittén är principiellt orienterat och förväntningarna är höga på resultatet av dess arbete. Kommitténs arbete pågår emellertid under en tid då den traditionella bankverksamheten genomgår stora förändringar. Den vedertagna definitionen av bank, som det institut vilket kombinerar inlåning med betalningsförmedling, håller på att sträckas;3 betalningsförmedling och clearing sker exempelvis redan

 

1 Pålsson är verksam vid nationalekonomiska institutionen, Lunds universitet. Samuelsson tillhör rättsvetenskapliga institutionen, Handelshögskolan i Stockholm. Artikeln, som utgör ett delprojekt i Sparbanksprogrammet i Lund, bygger i vissa delar på A-M Pålsson, Marknaden för finansiell rådgivning. En probleminventering (1997), report no. 4, Institute of Economic Research, Lund University. Tidigare versioner av artikeln har lästs och kommenterats av professor Gunnar Karnell och professor Ingemar Ståhl. Deras synpunkter har tacksamt beaktats. Vi vill också rikta ett tack till jur. stud. Niclas Arvidsson för hans arbete med att samla in och sammanställa material från Allmänna Reklamationsnämnden samt tings- och hovrätter. 2 Dir. 1995:86. Kommittén har avgett två delbetänkanden, SOU 1995:106 Rapporteringsskyldighet för revisorer i finansiella företag och SOU 1998:27 Nya ledningsregler för bankaktiebolag och försäkringsbolag. 3 Se definitionen av bankrörelse i 1 kap. 2 § 1 st. bankrörelselagen (1987: 617); J. R. Macey & G. P. Miller, Banking Law and Regulation, Boston (1992) s. 37 där författarna definierar en bank med hänsyn till dess ekonomiska funktion.

530 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 idag till betydande del utan att banker är involverade. Det återstår att se om kommittén lyckas beakta dessa ibland motstridiga tendenser i sitt arbete. Att strukturförändringarna är påtagliga framgår redan vid en ytlig studie av bankernas senaste årsredovisningar. Bankernas samlade balansomslutning minskade under åren 1991–1995 med 20 miljarder kronor att jämföras med utvecklingen under åren 1986– 1990 då den i stället ökade med sammanlagt 750 miljarder kronor. För att möta denna utveckling har bankerna gradvis ändrat verksamhetsinriktning. Den krympande in- och utlåningsverksamheten har i betydande utsträckning kommit att ersättas av förmedlingstjänster eller s. k. off-balance sheet operations, vilket är ett samlingsnamn för sådana aktiviteter som genererar intäkter, men som inte hamnar i bankernas balansräkningar. Dessa verksamheter svarar redan idag för en framträdande del av bankernas vinster. Variationen mellan de fyra största bankerna är emellertid betydande. Längst har utvecklingen kommit i S-E-Banken där tjänster och courtage år 1995 svarade för ca 1/3 av de samlade intäkterna. Sparbanken Sverige (numera ingående i FöreningsSparbanken) var vid denna tid fortfarande starkt beroende av räntenettot. Endast 14 procent av intäkterna kom år 1995 från tjänste- och förmedlingssidan.4 Dessa förmedlingstjänster inkluderar ofta ett rådgivningsmoment och det är, inte minst ur konsumentperspektiv, av stor vikt att bankers rådgivningsroll analyseras. Hushållens sparande innebär idag att kapital motsvarande 50–70 miljarder kronor årligen tillförs kapitalmarknaden. Detta belopp investeras huvudsakligen direkt i olika värdepapper, såsom aktier, obligationer och fondandelar och inte som förr såsom inlåning i bank. Med detta placeringsbehov kommer bankernas roll som rådgivare i centrum på ett helt nytt sätt. Problematiken accentueras av att finansiella instrument med alltmer sofistikerade egenskaper fortlöpande introduceras och marknadsförs på bred front. Dessa instrument ger investerare ökade möjligheter till riskhantering, men ställer samtidigt högre krav på kompetens för att de skall få avsedd effekt. Att rätt utnyttja de mer komplexa finansiella instrumentens egenskaper kräver specialistkunskaper och det är inte realistiskt att förvänta sig att det enskilda hushållet har de kunskaper som behövs. Frågan upp-

 

Se även K. Dowd, Competition and Finance, New York (1996) s. 140. Motiven till den nu gällande svenska banklagstiftningen framhåller att en banks rörelse huvudsakligen finansieras genom inlåning från allmänheten, se prop. 1986/87:12 s. 165. 4 Enligt svensk fondstatistik uppgick den samlade fondförmögenheten år 1986 till 66 miljarder kronor och år 1996 till 319 miljarder kronor. Beloppen inkluderar aktiefonder, räntefonder, blandfonder, unit link samt fonder inom IPS. Enbart tillgångar som förvaltas i Sverige har inkluderats. Bankernas andel har antagits till 85 procent. Bankernas samlade utlåning till allmänheten var vid samma tidpunkter 413 respektive 73 miljarder kronor.

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 531 kommer då om kunden kan hysa berättigade förväntningar på att banken har denna kompetens och hur det befintliga skadeståndsrättsliga systemet kan bringas att klargöra ansvarsfördelningen mellan bank och kund. I artikeln undersöks hur banks ansvar för ekonomisk rådgivning framträder i en rad nämnds-, tings- och hovrättsavgöranden.5 Ännu så länge saknas avgöranden från Högsta domstolen. En allmän iakttagelse är att domstolarna inte tycks vara benägna att utdöma ersättning vid annat än rena transaktionsfel. Allmänna Reklamationsnämnden (förkortat ARN i det följande) har i princip samma restriktiva hållning till bankers ansvar för ekonomisk rådgivning. Ett gemensamt drag hos ARN och domstolarna är att bedömningen sällan eller aldrig tar sikte på innehållet i lämnad rådgivning. Samtidigt märks en tendens i Högsta domstolens praxis att beakta just innehålls- och kvalitetsaspekter. Finansinspektionen har dessutom i sina föreskrifter utvecklat riktlinjer för handel och tjänster på värdepappersmarknaden i anslutning till EG-direktivet om investeringstjänster.6 Anledningen till att domstolarnas bedömning sällan beaktar rådgivningens innehåll och kvalitet kan vara att det råder en osäkerhet om vilka krav som kan ställas på en rådgivares kompetens och beteende. Ofta förkroppsligas en viss kunskapsmängd genom att en yrkesgrupp etableras och eventuellt också auktoriseras. Så är uppenbart fallet med läkare, advokater, revisorer m. fl. När ekonomisk rådgivning skall bedömas är det inte lika enkelt att fastställa vilken kunskap som förväntas komma till användning. Överhuvudtaget är det ännu så länge omöjligt att hänvisa till en professionell standard för denna typ av tjänster. Vår argumentation går ut på att visa att det, trots de nämnda svårigheterna, både är möjligt och rimligt att bedöma kvalitetsaspekter hos ekonomisk rådgivning som lämnas av banker. Redan idag använder bankerna i sitt interna arbete de metoder och de insikter som förmedlas genom ekonomiska forskningsrön. Det finns därför ingen anledning att ställa lägre krav på banker i deras roll som

 

5 I sammanhanget bör lagen (1985:354) om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall, m. m. nämnas. Lagen tar sikte på att den som i utövningen av rådgivningsverksamhet av grov oaktsamhet främjar en straffbelagd gärning kan dömas för vårdslös rådgivning, se prop. 1984/85:90 och NJA 1995 s. 505. Ansvarsbestämmelsen i denna specialreglering är konstruerad som ett medverkansbrott och har mindre betydelse för artikelns vidkommande då vi uteslutande analyserar de civilrättsliga implikationer av ekonomisk rådgivning. 6 Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 1996:33) om handel och tjänster på värdepappersmarknaden. Angående föreskrifters normstatus kan hänvisas till NJA 1995 s. 693 (s. 705) där Högsta domstolen slår fast att brott mot en föreskrift inte utan vidare grundar skadeståndsskyldighet. Det går alltså inte att likställa myndighets föreskrift med en aktsamhetsnorm ens om den är utformad som en handlingsregel. Se J. Hellner, Skadeståndsrätt, Stockholm (5 uppl. 1995) s. 124 ff. Se även rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet.

532 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 ekonomiska rådgivare. Konsekvensen blir måhända att banksektorn uppfattar detta som att kraven höjs och att dess ansvar ökar, men i realiteten är det bara så att ansvaret anpassas efter de rådande förhållandena och efter den rättsutveckling som kan skönjas för andra typer av rådgivning. Enligt vår mening finns det inga skäl som talar för att just banker skall inta en särställning som rådgivare.

 

II. De finansiella institutionerna
I den ekonomiska litteraturen är det brukligt att dela in de finansiella institutionerna i olika kategorier beroende på vilken funktion de har. Gemensamt för dessa institutioner, eller finansiella intermediärer som de också brukar benämnas, är att deras verksamhet syftar till att underlätta överföringen av finansiell information eller finansiella tillgångar och skulder mellan två eller flera parter. Förekomsten av transaktionskostnader samt kostnader för övervakning och verifiering av en tillgångs värde förklarar enligt ekonomisk teori existensen av intermediärer. Argumentet är att effektiviteten på de finansiella marknaderna ökar genom att mellanhänder specialiserar sig på att bearbeta information. Det är möjligt att i likhet med Dowd skilja mellan tre olika kategorier av finansiella intermediärer:7

1. Mäklare.

 


2. Fonder.

 


3. Banker.

 

Mäklare förmedlar information och handlar inte för egen räkning i de aktuella tillgångarna. Genom att specialisera sig på att skaffa, bearbeta och tolka information kan han erbjuda överlägsen information till sina kunder till en lägre kostnad än någon annan. Mäklaren tar inte själv några risker och engagerar sig inte heller i riskomvandling för annans räkning. De finansiella intermediärer som tar på sig en mer aktiv roll genom att för sina kunders räkning investera i olika tillgångar kan delas in i två grupper. Först kan fonder nämnas. En fond karaktäriseras av att den inte alls aktualiserar riskomvandling. Fonden placerar andelsägarnas medel i olika finansiella instrument, i allmänhet aktier, och emitterar andelsbevis till fondens ägare. Den risk andelsägarna tar på sig överensstämmer därför exakt med de risker som finns på en fonds tillgångssida. Förklaringen till denna korrespondens är att en fond genom sin konstruktion inte emitterar mer än ett slags skuldebrev.

 

7 Dowd (1996).

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 533 Banker är den andra kategori som tillsammans med fonder intar en mer aktiv roll. Banker ägnar sig till skillnad från fonder även åt riskomvandling. Detta kommer till uttryck i skillnaden i löptid mellan in- och utlåning och att denna diskrepans i sig är förenad med risker. Banken tar därmed på sig egna risker, vilka ytterst bärs av aktieägarna. Genom att emittera två slags skuldebrev (aktier och inlåning) kan detta uppnås. Bankreglering har av tradition varit inriktad på att reglera bankens balansräkning. Genom att ställa krav på skuldsidans och tillgångssidans utseende har två syften kunnat uppnås, dels bidra till att skydda insättarnas pengar, dels förhindra turbulens på bankmarknaden och minska risken för s. k. runs.8 Som påpekades inledningsvis har bankerna förskjutit sin verksamhet från den traditionella kombinationen av in- och utlåning till en ökad aktivitet av de två andra intermedieringsfunktionerna mäklare och fond. Följden har blivit att riskerna i det finansiella systemet omfördelas från bankens aktieägare till dess kunder. Detta accentuerar de starka ekonomiska incitament en bank har att kanalisera sparande och placeringar i en viss riktning som gynnar banken. Att exempelvis ta emot sparmedel och investera dessa i fonder är en process som inbegriper både förmedling av information om vilken fond som är mest fördelaktig att investera i och reguljär fondverksamhet. Mäklar- och rådgivningsfunktionen innebär emellertid i normalfallet ingen finansiell risk för banken. Den risk som kan vara aktuell är den att banken förmedlar undermålig information som orsakar kunden en förlust och att bankens rykte därmed försämras, vilket i sin tur kan återverka på den traditionella bankverksamheten. Till denna kostnad får också läggas risken för att drabbas av skadestånd som kan utdömas såsom en följd av vårdslös rådgivning. Inte heller fondfunktionen är förknippad med finansiella risker för banken. Så som fonderna i allmänhet är konstruerade, bär andelsägarna själva hela risken av sina investeringar. Något produktansvar för finansiella produkter finns inte.

 

III. Finansiella tjänster uppdelade på aktivitetsslag
Genom att bankens roll förändrats från aktiv riskomvandling till mäklar- och fondverksamhet (riskförmedling), hamnar bankens rådgivningsfunktion i förhållande till sina kunder i centrum. Föremålen för såväl rådgivning som transaktioner antas i det följande vara finansiella tillgångar, som tillgodoser kundens behov av de finansiella tjänsterna; tidsomvandling och riskspridning.

 

8 Se lagen (1995:1571) om insättargaranti som är avsedd att skapa ett skydd mot sådana anstormningar genom att ersätta insättare som omfattas av garantin med sammanlagt högst 250 000 kronor för insättning i bl. a. svensk bank.

534 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 Utbudet av finansiella tillgångar är mycket stort. För att länka dessa tillgångar till placerarnas behov erbjuds olika slag av finansiella tjänster. För den fortsatta analysen är det en fördel att göra en åtskillnad mellan olika slag av aktiviteter inom ramen för en finansiell tjänst, nämligen produktion av finansiella tillgångar, finansiell rådgivning och finansiell transaktion. Produktionen av finansiella tillgångar kan exempelvis gälla skapandet av en aktiefond med en särskild inriktning. Den finansiella rådgivningen innebär att banken säljer eller förmedlar information om finansiella tillgångar, medan transaktionstjänsten är avsedd att lösa alla formella juridiska problem som är förknippade med förvärv och överlåtelser av dessa tillgångar. Den finansiella tjänsten kan således kombineras på i huvudsak följande sätt med avseende på den bakomliggande finansiella tillgången:

 

4. Rådgivning + transaktion.

 


5. Rådgivning.

 


6. Transaktion.

 


För att illustrera några olika kombinationer kan en person som önskar överföra köpkraft till en senare tidpunkt användas som utgångspunkt. Den finansiella tjänsten gäller således tidsomvandling. Exempel på den första kategorin av finansiell tjänst är en rådgivare som rekommenderar en kund att investera i ett visst finansiellt instrument och som för kundens räkning utför förvärvet. Den andra kategorin tar fasta på en situation där kunden bara söker ett råd, t. ex. för att förvissa sig om att vederbörandes befintliga portföljsammansättning är adekvat. Den tredje kategorin kan exemplifieras med en kund som utan föregående rådgivning bestämt sig för att köpa en aktie och uppdrar åt banken att utföra köpet ifråga. Det faktum att tjänsten kan brytas ner i olika aktivitetsslag innebär att kvalitén hos varje moment kan granskas separat. Denna kvalitetsaspekt har genomgående stor betydelse, men vållar störst svårigheter när rådgivningskomponenten i en finansiell tjänst skall utvärderas. Låt oss föreställa oss att det på en marknad för finansiella råd finns såväl kompetenta som inkompetenta rådgivare. Dessutom antar vi att de antingen lämnar bra eller dåliga råd. Denna enkla klassificering pekar på att vi rör oss utefter två dimensioner, nämligen typ av råd och typ av rådgivare. Båda dessa dimensioner är förenade med osäkerhet. En placerare kan inte i förväg till fullo avgöra vare sig om det är en bra eller dålig rådgivare eller om han får ett bra eller dåligt råd.9

9 Detta resonemang skulle också kunna tillämpas på de finansiella tillgångarna som sådana. Då föreställer vi oss i stället två typer av finansiella tillgångar; en av

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 535 Det är givetvis en truism att påstå att varje placerare som söker ett råd vill få ett bra sådant. För att uppnå detta måste kunden ha både förmågan att skilja kunniga från okunniga rådgivare och kunniga rådgivare som ger bra råd från kunniga rådgivare som ger dåliga sådana. En rådgivare, låt vara aldrig så skicklig, kan medvetet ge kunden ett suboptimalt råd, för att det på ett eller annat sätt gynnar banken.10 Det är uppenbart att bankens ställning är mycket stark. Kundens möjligheter att kontrollera rådgivningens kvalitet, rådgivarens kompetens och lojalitet mot kunden, är försvinnande små. Eftersom ansvaret för bristfällig rådgivning dessutom är oklart har det endast svag incitamentseffekt. 11 Ett första steg för att åstadkomma en marknadslösning skulle kunna vara att förskjuta ansvaret i en riktning som stämmer med den allmänna principen att om informationen är ojämnt fördelad mellan två parter, så skall den part som har den överlägsna informationen och/eller som har lättast att nå denna information bära ansvaret för skadeorsakande bristfälligheter. I det här fallet är det banken som framträder som den naturliga riskbäraren (the cheapest cost avoider).12 En sådan förstärkning av kundens ställning har fördelen, utöver att effektivisera marknaden för ekonomisk rådgivning, att den är väl förenlig med berättigade krav på en rimlig riskfördelning mellan banken och dess kunder.13

 

hög och en av låg kvalitet och två producenter av dessa, en skicklig och en oskicklig. 10 Rådgivaren kan exempelvis vara verksam hos en bank som i samband med att banken garanterat en emission kommit att hålla ett för stort lager av ett visst fondpapper. Genom att utfärda en köprekommendation kan banken räkna med att minska på sitt lager utan att priset på tillgången pressas nedåt. 11 G. Akerlof, The Market for Lemons: Quality, Uncertainty and the Market Mechanism, 84 Journal of Economics 488 (1970). I denna artikel hävdas att det inte är säkert att högt pris alltid innebär hög kvalitet. Denna osäkerhet skapar en risk för att marknaden för information bryter samman. Prisdifferentiering är en metod som brukar tillämpas för att signalera kvalitet och därigenom minska den osäkerhet som kännetecknar kundens valsituation. Men då information som sådan är omvittnat svår att prissätta måste andra metoder, såsom skadeståndssanktionen, tillgripas. 12 G. Calabresi, The Cost of Accidents: A Legal and Economic Analysis, New Haven, Conn. (1970). I detta arbete lanseras begreppet least cost avoider, en tankegång som upprepas och vidareutvecklas i efterföljande arbeten, se t. ex. G. Calabresi & J. T. Hirschoff, Towards a Test for Strict Liability in Torts, 81 Yale Law Journal 1055 (1972); G. Calabresi & A. K. Klevorick, Four Tests for Liability in Torts, 14 Journal of Legal Studies 585 (1985). Genomgående är att Calabresi m. fl. argumenterar för att skadeståndsreglerna skall uppfylla krav på justice and fairness (rättvisa och billighet) snarare än de hävdar att ekonomisk effektivitet utgör det viktigaste ändamålet bakom skadeståndsreglerna. Se I. Englard, The Philosophy of Tort Law, Aldershot: Dartmouth (1993) för en diskussion av de rättspolitiska implikationerna av dessa argument. Begreppsbildningen återfinns även i svenska framställningar, se Hellner (1995) s. 130. 13 S. Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge, Mass. (1987) s. 277–290; S. Rose-Ackerman, Rethinking the Progressive Agenda: The Reform of the American Regulatory State, New York (1992) s. 121. Författaren hävdar att medical malpractice och en rad andra områden är väl lämpade för generella

536 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 Den aktuella situationen kan sammanfattningsvis beskrivas som att banker bland annat till följd av sin unika position i ekonomin har ett betydande förtroendekapital hos majoriteten av sparare. En mycket stor del av kapitalflödena från sparare styrs via bankernas rådgivning och marknadsföring till egenproducerade finansiella tillgångar. Bankerna är dessutom ledande producenter av rena transaktionstjänster. Samtidigt kan det konstateras att rättighetsfördelningen mellan bank och kund är sådan att en bank sällan eller aldrig behöver internalisera kostnaderna av bristfällig rådgivning. Det finns därför bara svaga incitament att erbjuda högkvalitativa råd och likaledes svaga motiv till att avstå från att utnyttja rådgivningsrollen för att kanalisera sparande i en för banken fördelaktig riktning.

 

IV. Rättslig prövning av rådgivningsfall
a. Inledning
I föregående avsnitt framfördes en rad rättspolitiska synpunkter och argument för att förstärka bankers ansvar för ekonomisk rådgivning. Situationen kan karaktäriseras som att banker samtidigt har ett förtroendeöverskott och ett ansvarsunderskott, vilket ger dem en privilegierad ställning i ekonomin. Redan idag kan bankkunder visserligen få ersättning i form av skadestånd, men som illustreras i detta avsnitt är vägen dit för den enskilde skadelidande både lång och fylld av stora svårigheter. Den risk som en bank löper att dömas för bristfällig ekonomisk rådgivning är ytterst liten. När en bankkund anser sig vara förfördelad vänder den sig i allmänhet först till banken för att få en rättelse till stånd. Hur ofta banker går med på uppgörelser av detta slag är obekant. Vi känner naturligtvis inte heller till hur många som förhåller sig helt passiva och inte ens inser att de förfördelats eller anser det mödan värt att klaga. Misslyckas kunden i att vinna förståelse för sina krav hos banken återstår att formalisera konflikten och vända sig till ARN eller direkt till en allmän domstol. Eftersom förfarandet inför ARN är kostnadsfritt kan benägenheten att få sin sak prövad åtminstone inför denna instans antas vara hög. Förlorar kunden inför ARN bedöms sannolikt utsikterna till att vinna en rättslig process som små eller obefintliga. Konsekvensen blir att ARN i många fall fungerar som ett processfilter. Ansvaret för ekonomisk rådgivning kommer därmed inte att utvecklas på samma sätt som andra typer av rådgivning där ARN inte bildar ett slags första instans.

 

b. Klagomål hos Allmänna Reklamationsnämnden
ARN kan bara uttala rekommendationer, vilka sedan kan användas i domstolsförfarande av den part som är missnöjd med rekom-

 

insatser av lagstiftningskaraktär. Rådgivningsansvar för banker tycks i linje härmed vara ett område som lämpar sig väl för åtgärder av detta slag.

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 537 mendationen. Myndigheten har tre möjligheter till sitt förfogande vid bedömningen av ett klagomål. För det första kan ansökan avslås, vilket innebär att myndigheten har gjort en rättslig prövning och funnit att det inte finns någon juridisk grund för klagomålet. För det andra kan klagan avvisas, vilket betyder att ARN inte har gjort någon rättslig prövning alls av klagan, t. ex. beroende på att det saknas bevisning. För det tredje kan ett klagomål bifallas. Den felande parten rekommenderas då att vidta en rättelse. Förfarandet inför ARN innebär att den klagande kan få en preliminär bedömning av fallet som kan vara tillräcklig för att åstadkomma en förlikningslösning mellan parterna. Nämnden har kvalificerad juridisk expertis till sitt förfogande som gör sin bedömning utifrån samma rättsliga grunder som en domstol. ARN:s utslag kommer därför att ge en god indikation om rättsläget. Nackdelen med förfarandet inför ARN ligger i att det är skriftligt, varför nämnden inte kan inkalla vittnen om bevisläget är oklart, vilket då kan bli ett skäl till att ärenden avvisas.

 

Finansiell aktör Klagomål Bifall Ej bifall Avvisas


Spintab

1

1

Sparbanken Sverige AB 7 1 6

Handelsbanken 2 1 1 Sparbanken

Sörmland 2 1 1

Sparbanksgrup pen Skåne 1 1

Sparbanken i

Enköping 1 1

S-E-Banken 8 1 7 Nordbanken 6 5 1 Föreningsbanken 3 2 1 Sparkassan 1 1 Östgöta Enskilda

Bank 1 1

Gota Bank 1 1 TOTALT 34 2 28 4


Tabell 1. Klagomål hos ARN (april 1997).

 

Sparbanker dominerar som svarande. Av 34 klagomål riktas 14 eller mer än 1/3 mot någon sparbank. Detta kan emellertid inte utan vidare tolkas som att företag vilka ingår i denna grupp är sämre skickade än andra att rådge sina kunder. Överrepresentationen kan t. ex. vara ett resultat av att kontakterna med privatperso-

538 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 ner är mest frekventa hos sparbankerna och att denna kundkategori ser ARN som ett lämpligt forum. De argument som ARN oftast använder som skäl för att yrkanden om ersättning för påståenden om bristfällig rådgivning inte skall bifallas är (i) att banken inte givit några garantier, (ii) att all handel med värdepapper är riskfylld, vilket underförstått innebär att banken aldrig kan bidra till ett dåligt resultat och (iii) att kunden själv borde ha kunnat bedöma riskerna. ARN påpekar följande i ett karakteristiskt uttalande:14

Normalt kan en rådgivare inte hållas ansvarig för att en sådan kapitalplacering givit ett annat resultat än man förväntat sig. Annorlunda förhåller det sig dock om rådgivaren varit sviklig eller gjort utfästelser om faktiska omständigheter som saknat grund.

 

ARN utvecklar inte närmare vad som krävs för att en rådgivare skall anses ha uppträtt på ett sådant sätt att rådet skall anses konstituera oaktsamhet. Inte heller preciserar ARN vad som menas med att göra utfästelser och den beaktar överhuvudtaget inte att sådana faktiskt kan bedömas och värderas utifrån väl etablerad och grundläggande ekonomisk teori.15 Påståendet att en rådgivare inte kan hållas ansvarig för att resultatet av placeringen blivit ett annat än det förväntade kräver en kvalificering. Förväntningar kan vara mer eller mindre berättigade. Oberättigade förväntningar saknar givetvis betydelse för den rättsliga bedömningen. Däremot kan en placering alltid sägas ha ett normalförlopp som skapar berättigade förväntningar hos kunden. Om det går fel i detta avseende kan detta bero på att rådgivningen brustit. Innebörden är att en placering som företas med stöd av korrekt ekonomisk rådgivning normalt bör utvecklas i enlighet med kundens och, får det förmodas, rådgivarens förväntningar. I ett av de två fall där kunden vann bifall för sin talan handlade det om fel i transaktionsledet, närmare bestämt om en banktjänsteman som inte fullgjort begärda betalningsuppdrag.16 I det andra fallet gav en bankjurist ett felaktigt råd om skatteeffekten vid en fastighetsförsäljning.17 Detta innebär således att ingen kund i de 34 fall vi granskat har fått rätt i sin klagan till ARN när det varit fråga om ekonomisk rådgivning av en bank.

 

c. Talan inför domstol
En genomgång av 27 klagomål hos tingsrätterna visar en splittrad bild av rättsläget. Vid halvårsskiftet 1997 var 10 av de 27 målen ännu inte avgjorda medan 7 av dessa 10 fortfarande låg hos under-

 

14 ARN, ärende 94-0670 (1994-06-09). 15 Vi återkommer till detta längre fram i artikeln. 16 ARN, ärende 93-5459 (1994-04-21). 17 ARN, ärende 92-6781 (1993-12-16).

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 539 rätt medan 2 väntade på att bli avgjorda av hovrätt. Ett mål var vid denna tidpunkt överklagat till Högsta domstolen och frågan om prövningstillstånd var inte avgjord. I de andra två fallen har uppgörelse nåtts. I tabell 2 nedan ges en sammanställning av tingsrättens och hovrättens domar såsom de tedde sig i april 1997.

 

 

Utfall Tingsrätt Hovrätt
Banken vann 11 5 Kunden vann 5 2 Parterna vann ömsom 2 0 Ej lagakraftvunnen dom 7 2

Uppgörelse träffad 2 0 Totalt27 9

 


Tabell 2. Tings- och hovrättsdomar (april 1997).

 

Som framgår av tabellen vann kunden bifall till sin talan i några få fall. Av de 10 fall som hittills har avgjorts av underrätt och som inte har överklagats, avgjordes tvisten till bankens fördel i sju fall och till kundens fördel bara i ett mål. I två fall blev utfallet sådant att respektive part ömsom vann. I det fall kunden vann bifall rörde det sig om att banken tolkat de föreskrifter som en mäklarfirma distribuerat på ett felaktigt sätt.18 Det är alltså närmast att beteckna som ett transaktionsfel. Nio fall har överklagats till högre instans. I sju av dessa har dom avkunnats. I två fall ändrade hovrätten tingsrättens dom, medan tingsrättens dom stod fast i de övriga fem. Ett av dessa fall har överklagats till Högsta domstolen men frågan om prövningstillstånd har ännu ej avgjorts. Av de sex fall som hittills avgjorts har ändring skett i två fall. Båda de fall där banken förlorade i hovrätten handlade om skatteplanering som banken tillhandahållit, men som sedermera underkänts av skattemyndigheter och slutligen även av domstol. I det ena fallet gick tingsrätten på bankens linje men hovrätten ändrade tingsrättens dom och gav kunden rätt med motiveringen att transaktioner som syftar till skatteplanering är riskabla och att banken inte informerat kunden tillräckligt om detta.19 I det andra fallet gav tingsrätten kunden rätt och hovrätten fastställde tingsrättens dom.20

 

18 Linköpings Tingsrätt DT 130 (1992-03-03). 19 Linköpings tingsrätt DT 397 (1993-06-23); Göta Hovrätt DT 2002 (1996-0110). 20 Värnamo tingsrätt DT 79 (1996-03-06); Göta Hovrätt T 157/96 (1996-10-31).

540 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 I ytterligare två tingsrättsdomar har kunden fått bifall för sin klagan men målen har överklagats till hovrätten och ännu inte avgjorts där. I det ena fallet rörde det sig om en banktjänsteman som utfört en rad transaktioner utan kundens godkännande.21 I det andra fallet rörde det sig om skatteplanering som misslyckats.22 I allmänhet kan på detta ganska begränsade material noteras att bara en fällande dom för oaktsam rådgivning har avkunnats. Bankerna har till sitt försvar påfallande ofta hävdat att rådgivning skall jämställas med ett sysslomannaskap där preskriptionstiden är ett år. Domstolarna har i vissa fall uttryckt sympati för denna uppfattning, vilket har varit till föga hjälp för bankerna. Domstolarna har nämligen kommit att ta fasta på att uppdraget inte varit avslutat förrän utfallet av samtliga transaktioner avrapporterats, vilket i de aktuella fallen inte skedde (i den mån det överhuvudtaget skedde) förrän långt efter det att transaktionerna avslutades.

 

V. Rådgivningskontexten
a. Inledning
Bankernas roll i samhällsekonomin är förbunden med en hög grad av tillit. Det är därför ingen överdrift att påstå att deras roll som rådgivare intar något av en särställning i jämförelse med andra finansiella institutioner.23 Förtroendekapitalet är till viss del en funktion av att bankerna erbjuder ett brett spektrum av ekonomiska tjänster och ofta utgör centrum för kundernas samlade ekonomiska aktivitet. När en kund söker upp sin bank i olika angelägenheter är situationen sådan att kunden hyser stort förtroende för de råd och synpunkter som lämnas. För det stora flertalet medborgare är bankernas rådgivare de enda personer de möter som lämnar personliga råd i ekonomiska angelägenheter. Ifråga om kreditgivning vållar detta relativt sett små problem. I 2 kap. bankrörelselagen (1987:617) åläggs bankerna att följa vissa

21 Stockholms tingsrätt T 10-718-93 (1995-12-12); Svea Hovrätt T 94/95:54. 22 Se i detta sammanhang NJA 1994 s. 598 där en bank undgick ansvar för skatterådgivning mer eller mindre av en tillfällighet. Se även NJA 1992 s. 58; NJA 1992 s. 243; NJA 1992 s. 502 där revisorer i de två förstnämnda fallen ålades skadeståndsansvar för bristfällig rådgivning i skatteplaneringshänseende. Det tredje fallet är intressant genom att Högsta domstolen även uttalar följande angående normal aktsamhet: Man bör däremot vara försiktig med att lägga en rådgivare till last som försumlighet att han inte föreslagit sådana problemlösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skatterättslig synpunkt. Högsta domstolen betonar att det finns en normalkvalitet hos rådgivning som om den uppfylls är tillräcklig för att rådgivaren skall anses ha varit aktsam. Även om det skulle finnas ett mer lönsamt agerande, men detta bara kan rekommenderas till priset av ökad komplexitet och bristande transparens, har rådgivaren inte varit oaktsam genom att inte rekommendera detta alternativ utan stannat för en mer konservativ rådgivning. 23 Se NJA 1992 s. 243 och J. Kleineman, Rådgivares informationsansvar — en probleminventering, SvJT 1998 s. 187. Se även 2 kap. 2 § 1 st. 8 p. bankrörelselagen (1987:617) där en av bankens verksamheter anges som just rådgivning.

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 541 regler för sin kreditgivning. Motsvarande detaljreglering saknas för rådgivning. Från incitamentssynpunkt är det också en skillnad. När banken lämnar en kredit faller den inom ramen för bankens balansräkning med därav åtföljande ansvar för ägarna om kreditgivningen skulle bli förlustbringande. Ägarna har ett accentuerat intresse av att övervaka bankledningen och att banken i sin tur övervakar kredittagarna så att dessa inte tar för stora risker.24 Vid kreditgivning finns således incitament till försiktighet som bör få till följd att kunden kan förlita sig på att banken bara ger krediter som är rimligt avpassade till kundens ekonomiska förmåga.25 När banken lämnar placeringsråd ser däremot motsvarande incitament helt annorlunda ut. Köp- och säljråd påverkar ju inte bankens eget risktagande och därmed inte heller bankens egen balansräkning. Eftersom banken genom sin rådgivningsroll kan påverka kapitalflödena utan att detta återverkar på ägarnas risktagande, kommer bankens ägare att sakna ett viktigt incitament att övervaka ledningens agerande i dessa avseenden. I förhållande till bankens motparter innebär detta att förtroendet för banken borde vara lägre eftersom den tillitsskapande egenskap som finns genom kopplingen mellan bankens kreditgivning och incitamenten till övervakning i olika led av bankens verksamhet nu saknas. För den ordinäre kundens vidkommande är dessa institutionella faktorer omöjliga att genomskåda och skapar ett förtroendeöverskott gentemot banken som denna kan exploatera. Innan det är möjligt att diskutera de kvalitativa kraven på ekonomisk rådgivning (se avsnitt VI) är det nödvändigt att bestämma vilka kriterier som skall avgöra om ett rådgivningsförhållande föreligger. Att döma av rättspraxis har rådgivningskontexten stor betydelse för bedömningen av om ett uppdragsförhållande överhuvudtaget är för handen och vad som i så fall ingår i bankens uppdrag. En annan fråga av stor betydelse är vilken omfattning ett sålunda bestämt uppdrag egentligen skall anses innefatta. På just denna punkt råder en betydande oklarhet och oenighet.

 

b. Uppdragsförhållandets uppkomst
När en kund vänder sig till en bank med behov av ekonomiska råd hänvisas vederbörande till en privat- eller fondrådgivare. Dessa tjänstemän är direkt avdelade för att vara rådgivare och kunden har ingen anledning att uppfatta situationen på något annat sätt.26

 

24 Se för en behandling av bankernas kreditrisk, U. Funered, Bankernas risktagande, Stockholm (1994). 25 Detta är dock inte alltid fallet. I en undersökning, publicerad i DN den 20 juli 1998, av ett antal bankers beredvillighet att lämna lån till villaköp, visade det sig att vissa banker var villiga att låna ut pengar trots att kunderna saknade återbetalningsförmåga. 26 Bankens verksamhet skall enligt 2 kap. 3a § bankrörelselagen (1987:617) bedrivas av bankens egen personal i bankens egna lokaler. Denna restriktion torde även gälla rådgivning, vilket medför att banken inte utan vidare kan

542 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 Av NJA 1992 s. 243 är det fullt rimligt att sluta sig till att det föreligger ett uppdragsförhållande mellan bank och kund i dessa fall.27 Två faktorer ansågs av Högsta domstolen vara av central betydelse för att befästa denna bedömning, nämligen om kunden biträddes i samma angelägenhet av någon annan så att banken inte framstod som exklusiv rådgivare och huruvida rådgivaren markerade någon annan mening om sin rådgivningsroll än den som kunden hade anledning att räkna med. Banker är medvetna om att den verksamhet de bedriver inbegriper ekonomisk rådgivning och att kunderna söker sig till dem i sådana angelägenheter.28 Det torde därför sällan vara tvistigt att ett rådgivningsuppdrag föreligger. Om inte banken uttryckligen deklarerar att det inte är fråga om ett uppdragsförhållande bör kunden kunna utgå ifrån att så är fallet. Vi utgår ifrån att bankerna menar vad de säger när de erbjuder ekonomisk rådgivning och att kunderna också erhåller råd i ekonomiska angelägenheter snarare än att de utsätts för bankens försäljningsansträngningar. Bankens rådgivning skulle i och för sig kunna klassificeras som försäljning, men det förutsätter i så fall att såväl bankens som kundens uppfattning av sakläget omformuleras. Det finns enligt vårt förmenande ingen grund till att avvika från vad parterna uppfattar om sakläget. Kravet på exklusivitet i rådgivningen är också ett kriterium som utan större svårighet torde kunna styrkas objektivt. Inte minst framträder hur det förhåller sig i detta avseende om det lämnade rådet jämförs med det faktiska handlandet. Har banken dessutom utfört transaktionen bör det vara ganska enkelt att kartlägga transaktionen i dess helhet. Korresponderar rådet med handlandet finns det sällan anledning att gå vidare i efterforskningar utan snarare förefaller det berättigat att presumera att banken agerat som exklusiv rådgivare. Två typfall kan konstrueras kring detta tema. För det första kan kunden ha mottagit samma bristfälliga råd från en eller flera andra källor. Sannolikheten för att detta skall inträffa är låg men inte helt utesluten. Anta att en tidnings ekonomisidor en viss dag innehåller köpråd för en viss aktie och att en kund som läst detta samma dag erhåller ett identiskt köpråd av sin bank. En annan möjlighet är att kunden aktivt sökt upp en eller flera ytterligare banker och erhåller samma råd hos dem alla. För det andra kan kunden ha erhållit olika råd i sitt sökande efter placeringsalternativ. Genom det första fallet illustreras att källans art spelar en viss roll för bedömningen. Att läsa en tidnings ekonomisidor bör inte inverka på bedömningen av om ett uppdragsförhållande föreligger

anlita externa rådgivare för att bedriva den typ av ekonomisk rådgivning som faller under bankrörelselagen. 27 Målet rörde en revisors mångåriga engagemang för en viss familj där detta ansågs konstituera ett uppdragsförhållande vid ett visst rådgivningstillfälle. 28 Se 2 kap. 2 § 1 st. 8 p. bankrörelselagen (1987:617).

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 543 eller inte. En tidning kan knappast konkurrera med banken om denna roll. Däremot inverkar givetvis samstämmigheten mellan banken och ekonomijournalisten på den efterföljande aktsamhetsbedömningen. Har kunden erhållit samma råd från olika rådgivare kan det givetvis tänkas att alla är uppdragstagare, men tidsfaktorn bör få betydelse för vem som skall anses vara uppdragstagare i den nu diskuterade bemärkelsen. Ceteris paribus bör den rådgivare som anlitats sist bli den som får bära ansvaret. Denna ståndpunkt understöds av att tidsfaktorn är vital för alla placeringar. Från en dag till en annan kan så stora förändringar ha inträffat att det kanske inte ens går att hävda att det föreligger identitet mellan råden även om de språkligt sett har exakt samma lydelse och innebörd. Tydligen måste exklusivitetskriteriet nyanseras med en bedömning av hur central bankens roll var vid rådgivningstillfället. Även om kunden samlat in mängder av information kanske utvärderingen av denna information skett tillsammans med en viss ekonomisk rådgivare. Ligger detta rådgivningstillfälle i tiden närmast transaktionens genomförande talar detta för att uppdraget rättsligen bör placeras hos denna bank med åtföljande ansvar för bristfällig rådgivning. Korresponderar dessutom råd och transaktion torde denna banks ställning som uppdragstagare accentueras ytterligare.

 

c. Uppdragets omfattning och art
Av nämndavgöranden framgår att det ofta råder oenighet om hur omfattande uppdrag banken egentligen har haft och vad det syftat till. De klagande bankkunderna tycks genomgående hysa uppfattningen att uppdraget är mer omfattande och annorlunda till sin art än vad banken anser sig behöva leva upp till. Som ett tema genom bankernas svaromål går att varje beslut om kapitalplaceringar eller annan aktivitet alltid är kundens eget och aldrig bankens.
Enligt bankernas förmenande råder det alltså aldrig någon adekvat kausalitet mellan rådgivning och placering. För vissa större kunders räkning erbjuder såväl banker som andra finansiella institutioner en form av förvaltning som vanligen kallas diskretionär. Denna uppdragsform uppkommer genom att kunden lämnar en skriftlig fullmakt till intermediären som bemyndigar denne att under vissa villkor och restriktioner utföra placeringar. Den kapitalförvaltning som sker i en sådan regim involverar ofta ett stort antal kunder och i allmänhet sker all handel mot förvaltarens egen bok. Alla positioner som tas kan redigeras och i efterhand stämmas av mot de egna positionerna. Görs placeringar som inte lever upp till överenskommelsen mellan kund och kapitalförvaltare får eventuella förluster bäras av den senare. Privatrådgivning i banker är normalt inte av denna mer utvecklade karaktär och detta står i allmänhet också klart för banken. För

544 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 kunder är det inte lika enkelt att förstå att det från bankens interna synpunkt sett finns en skarp demarkationslinje mellan privatrådgivning och diskretionär förvaltning. De fall som kommer inför ARN torde i vart fall enligt bankerna undantagslöst tillhöra den senare kategorin. Problemet är inte så mycket att det finns olika typer av åtaganden som att privatkunder med mindre portföljer inte får klart för sig vilken typ av kategori som de tillhör och vilken typ av tjänst som erbjuds. Vad angår uppdragets omfattning och art ur bankens synvinkel är en skrivelse från en provinssparbank med anledning av ett ärende inför ARN belysande. Banken anförde där följande om fondrådgivningens innehåll:29

Vidare får vi informera om den service banken ger våra kunder genom våra fondrådgivare. En fondrådgivares uppgift är att kunna ge information om hur värdepappersmarknaden ser ut för tillfället och vilka värdepapper våra rådgivare bedömer som intressanta på marknaden. Kunden får även information om möjligheten till placeringar i andra instrument på marknaden och vilka risker som föreligger vid placering i dessa instrument. Det är sedan helt upp till kunden att ta ett beslut om kunden önskar göra någon placering och om sådant beslut tas vilken placering som skall göras.

 

Några punkter framstår som viktiga i detta uttalande. För det första är rådgivningsfunktionen tydligt avgränsad i bankens interna organisation. För det andra har banken en tämligen klar uppfattning om att det faktiskt är råd i placeringsangelägenheter som lämnas och att dessa skall vara av viss kvalitet. Beträffande bankens egen uppfattning om vilka dessa kvalitetskrav är kan följande synpunkter användas som riktmärke. Rådgivaren skall kunna värdepappersmarknaden i detalj och ha kompetens att ge råd om enskilda värdepapper. Han skall även kunna förklara riskerna med enskilda placeringar. Det går inte att generalisera från en observation, men om en Provinssparbank menar sig kunna erbjuda dessa tjänster, så är det knappast orimligt att anta att också övriga banker i vart fall anser sig kunna erbjuda motsvarande kompetens. Av bankens skrivelse framgår även att det är kunden som tar beslutet att göra placeringen. Med detta vill banken antagligen understryka att den inte tar något ansvar för de råd som den lämnar och att banken inte är föremål för det ansvar som skulle följa om kunden anförtrott sina medel åt bankens diskretionära förvaltning. Även detta är en vanlig uppfattning att döma av bankernas svar på klagomål inför ARN. Det tycks också vara i enlighet med hur ARN uppfattar riskfördelningen vid ekonomisk rådgivning. Tydligen antar banker och ARN att det finns något slags implicit ansvarsbegränsning för placeringsrådgivning som följer av själva

29 ARN, ärende nr. 92-5432 (1993-12-17).

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 545 rådgivningskontexten utan att banken för kunden uttalat en sådan friskrivning eller begränsning i bankens ansvar. För att åstadkomma en förskjutning i riskfördelningen till kundens förmån måste banken enligt detta synsätt uttryckligen ha garanterat rådgivningens ekonomiska utfall eller ha åtagit sig diskretionär förvaltning enligt särskilt upprättat avtal. Detta är emellertid en riskfördelning som knappast kan anses helt igenom förenlig med gällande rätt. Inte heller går den att förena med de konsumentskyddsaspekter som är ingjutna i lagstiftning på skilda områden liknande detta. Bankens egen uppfattning om rådgivningskontextens rättsliga implikationer kan inte ensamt fälla avgörandet om gränserna för uppdragsförhållandet. Detta gäller särskilt som banker i allmänhet inte förklarar för sina privatkunder att de inte avser att bära något ansvar för de råd som lämnas eller på annat sätt klargör omfattning och art av sina åtaganden gentemot kunden. Tvärtom bör som utgångspunkt gälla att om banken insåg eller borde ha insett att kunden förlitade sig på den lämnade informationen, så bör ansvar uppkomma om råd inte lämnades med beaktande av berättigade krav på aktsamhet eller om banken uttryckligen klargjort för kunden att banken inte ämnat ta något ansvar för de lämnade råden. Inte ens då är det emellertid säkert att banken kan eller bör undkomma ansvar.30 Som visas i det följande torde banken bland annat också ha en plikt gentemot sina kunder att förvissa sig om att dessa uppfattat sakförhållanden på ett i väsentliga delar korrekt sätt.

 

VI. Grundläggande element i en aktsamhetsnorm
a. Inledning
Även om lagstiftaren skulle välja att konsolidera gällande rätt om rådgivningsansvaret för banker, återstår att bestämma innehållet i den aksamhetsnorm som vid åsidosättande skall ge upphov till skadeståndsansvar. När en aktsamhetsnorm skall konkretiseras är ett framträdande problem följande. Culpabegreppet utgör centrum i den öppna normtyp som aktualiseras när ansvaret för oönskade följder av viss aktivitet skall preciseras. Detta begrepp är för sin tilllämpning beroende av en rad fasta koordinater som huvudsakligen växer fram i rättspraxis. Den fasthet som eftersträvas hos en rättsregel infinner sig först sedan rättspraxis fått tillfälle att utmejsla skadetypen ifråga. En lagstiftning kan påskynda denna process och fixera en passande riskfördelning. Det är viktigt att understryka att vi inte startar i ett tomrum vid analysen av rådgivaransvaret. Locus classicus är i detta hänseende NJA 1957 s. 621. H hade för sin klients räkning ett stående uppdrag att placera penningmedel. Vid ett tillfälle förmedlade H ett lån som accepterades av klienten under förutsättning att fullgod

30 Kleineman (1998) s. 205.

546 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 säkerhet kunde lämnas. De förlagsinteckningar som lämnades som säkerhet hade inte förmånsrätt i konkurs vilket ledde till att klienten förlorade värdet av sin fordran i gäldenärens konkurs. H blev ådömd att betala skadestånd, bl. a. beroende på att han inte använt förekommande juridisk litteratur på ett adekvat sätt för att klarlägga förmånsrätten. Fallet understryker att den som söker ett råd har rätt att förvänta sig att rådgivaren använder förekommande redskap och dessutom gör detta på ett korrekt sätt. Kvalitets- och metodaspekter kan således urskiljas redan i detta äldre avgörande. I återstoden av detta kapitel skall diskuteras vilka kriterier som skulle kunna komma till bruk vid en aktsamhetsbedömning av bankers ekonomiska rådgivning. Följande kriterier kan tjäna som utgångspunkt för diskussionen:31

7. Förmågan att bedöma kundens behov.

 


8. Kunskap om marknadens funktionssätt.

 


9. Oberoende och självständighet.

 


10. Förmågan att bedöma och kommunicera risk.

 


11. Upplysningsplikt.

 


En bedömning av ett skadefall med ledning av dessa kriterier går ut på att fastställa om den ekonomiska rådgivningen varit oaktsam eller inte. Vid analysen i anslutning till dessa kriterier används en rad fall från ARN och domstolarna som illustrationer. Dessa fall är tämligen komplexa och vart och ett av dem skulle kunna användas för att exemplifiera mer än ett av ovanstående kriterier. Behovet av helhetsbedömning är alltså ovedersägligt.

 

b. Förmågan att bedöma kundens behov
Det framstår för alla som självklart att en läkare noggrant informerar sig om en patients sjukdomstillstånd och andra aspekter som kan vara av betydelse för diagnosen innan en behandlingsstrategi upprättas. Syftet med denna analys är att minimera sannolikheten för en felbehandling med onödigt lidande för patienten som trolig följd. I linje härmed kan inspiration hämtas från engelsk rätt där begreppet suitability blivit en viktigt komponent i samband med aktsamhetsbedömningen vid finansiell rådgivning. Råd får bara lämnas om de är lämpliga för kunden, vilket i sin tur förutsätter att rådgivaren satt sig in i kundens ekonomiska ställning m. m.32

 

31 Jfr L Lynge Andersen & P Møgelvang-Hansen, Finansiel rådgivning. Et debatoplæg om pengeinstitutternes rådgivningsansvar, København (1997) s. 12. 32 Se angående suitability; Rule 16, The Core Conduct of Business Rules. (IMRO) Order 1991. Regleringen som sådan har sin grund i Sect. 63A Finan-

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 547 På motsvarande sätt som med läkaren förefaller det rimligt att också en rådgivare informerar sig inte bara om en kunds allmänna situation utan också om sådana omständigheter som är speciella för den aktuella kunden. Exakt vilken typ av information som bör begäras är delvis en öppen fråga, men följande aspekter får betraktas som i det närmaste självklara:

 

12. Kundens riskpreferens.

 


13. Risken i kundens befintliga portfölj.

 


14. Kundens tidspreferensränta.

 


15. Kundens livscykelsituation.

 


Det skall betonas att bankerna redan idag tillämpar olika metoder för att ringa in kunden och dennes ekonomi m. m., men dessa metoder är i allmänhet oprecisa och bygger alltför mycket på rådgivarens subjektiva uppfattning för att vara acceptabla i detta sammanhang. En standardiserad informationsinsamling borde vara ganska enkel att åstadkomma och tillämpa av välutbildade rådgivare om bankens ambitionsnivå sträcker sig utöver den rena marknadsföringen. Sådana frågelistor används för övrigt redan av banker i andra europeiska länder.33 Följande fall från ARN belyser hur bankens rådgivning inte tog tillbörlig hänsyn till kundens tidspreferensränta:34

I januari 1994 fick makarna Ä kontakt med en av Bankens privatrådgivare och erbjöds aktiv rådgivning syftande till placeringar av deras kapital. Makarna önskade att placera ett större kapital, ca en miljon kortsiktigt (under våren) och resten långsiktigt. De kortsiktiga placeringarna, som skulle användas för köp av fritidsfastighet, gjordes i värdepappers- och räntefonder och de långsiktiga i bankens kapitalförsäkringar. De kortsiktiga placeringarna utvecklades emellertid inte så bra under första halvåret 1994. För att finansiera köpet av fritidsfastigheten tvingades paret därför ta ett lån. Makarna yrkade skadestånd uppgående till sammanlagt 129 505 kronor som ersättning för kapitalförluster och utebliven ränta. ARN avslog yrkandet med argumentet att även om banken uppträtt som rådgivare skall kunden själv bedöma och bära de risker som är förenade med en kapitalinvestering. Banken hade vidare enligt

 

cial Services Act (1986). En annan regel av betydelse i sammanhanget är Rule 10 som behandlar consumer understanding, dvs. en skyldighet för rådgivaren att förvissa sig om att kunden förstått rådgivningens innebörd, särskilt med avseende på risker med olika placeringar. Investment Management Regulatory Organisation (IMRO) är en självreglerande organisation som bl. a. har samtliga engelska cleraingbanker bland sina medlemmar. 33 Deutsche Bank använder exempelvis sådana synnerligen detaljerade frågeformulär i sin rådgivning. 34 ARN, ärende nr. 95-2856.

548 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 ARN:s bedömning inte varit vårdslös och hade inte heller lämnat någon utfästelse om en viss avkastning. ARN ålägger alltså den kund som söker hjälp att själv bedöma de lämnade rådens kvalité. Hade makarna Ä haft denna kompetens, hade de emellertid inte behövt söka rådgivning utan bara haft behov av en transaktionstjänst. En närmare granskning av målet tyder på att rådgivaren uppträdde oaktsamt genom att rekommendera en strategi som han måste ha insett var direkt olämplig för kunden. Varken räntefonder eller aktiefonder är riskfria. Deras värde varierar över tiden. Risken i en aktiefond, mätt som standardavvikelse, ligger i storleksordningen 25 procent per år. För obligationer är risken något lägre men det är å andra sidan också avkastningen. Det är därför olämpligt att använda sådana fonder för korta placeringar. Intressant nog medgav banken i sin inlaga till ARN att rådgivningen inte hade varit så ”lyckad”. Banken motiverade detta med att den inte varit tillräckligt aktiv. En mer korrekt förklaring är att den kortsiktiga placeringen varit för aktiv och riskfylld, när den i stället borde ha varit passiv och därtill riskfri för att tillmötesgå kundens önskemål.

 

c. Kännedom om marknadens funktionssätt
Det kanske viktigaste kravet på adekvat rådgivning är att den bygger på vetenskaplighet och beprövad erfarenhet.35 Marknadens funktionssätt beskrivs ingående av fyra fundamentala teoribildningar, nämligen

 

1. Capital Asset Pricing Model, CAPM.

 


2. Teorin om effektiva marknader.

 


3. Arbitragepristeorin.

 


4. Optionspristeorin.

 


Dessa teorier är idag standard(verk) på området för finansiell ekonomi. Teoribildningen är relativt ny och kunskapen om dessa forskningsrön kom till de svenska universiteten och högskolorna först under slutet av 1970-talet. I USA hade de ingått i undervisningen sedan flera decennier tillbaka. Capital Asset Pricing Model är nog den mest fundamentala och mest citerade teorin på området för finansiell ekonomi.36 Den

 

35 Det finns en betydande samsyn bland såväl teoretiker som praktiker. Inte mindre än sju ekonomipris till Alfred Nobels minne har delats ut för insatser på detta område. 36 Se W. F. Sharpe, A New Theory of Market Equilibrium under Conditions of Risk, 19 Journal of Finance 425 (1964); J. Lintner, The Valuation of Risky Assets and the Selection of Risky Assets in Stock Portfolio and Capital

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 549 anger för det första att en investerare inte kan få en högre avkastning (på sikt) om han inte samtidigt är beredd att ta en större risk. CAPM postulerar för det andra att marknaden inte ersätter investeraren för all risk utan bara för den som inte är diversifierbar; detta därför att den diversifierbara risken kan elimineras genom att investeraren håller en väl sammansatt portfölj. Det behövs inte särskilt många tillgångar för att uppnå detta. I exempelvis en likaviktad portfölj, som består av de 10–15 mest omsatta tillgångarna har i stort sett all diversifierbar risk eliminerats. CAPM anger för det tredje att den icke diversifierbara risken kan beräknas och utgör ett mått på samvariationen mellan marknadens avkastning, ofta mätt som generalindex, och avkastningen på den aktuella tillgången. Teorin om effektiva marknader har sedan 1960-talet varit en synnerligen betydelsefull komponent i den finansiella teoribildningen. Den postulerar att det rådande priset på en tillgång speglar all tillgänglig information om densamma.37 Att spegla all tillgänglig information är dock ett starkt uttryck och för att mjuka upp teorin har tre olika nivåer på effektivitet införts, nämligen svag, medelstark och stark. De olika nivåerna av effektivitet refererar till marknadens förmåga att bearbeta olika slag av information och avviker därmed från det gängse effektivitetsbegrepp som används inom ekonomisk teori, nämligen Pareto-effektivitet. Ett överväldigande antal empiriska tester indikerar klart att marknaden är svagt och halvstarkt effektiv men däremot inte starkt effektiv, vilket möjligen kan beror på att insiders inte är tillåtna att handla på grundval av sådan information. Innebörden av detta är att det inte lönar sig, i bemärkelsen att uppnå en högre avkastning än vad som motiveras av risktagandet, av att leta efter felprissatta aktier. Den för sammanhanget centrala slutsatsen är att rådgivning som utlovar högre avkastning än som motiveras av risktagandet, antingen baseras på förmedling av insiderkunskap eller på bristfällig rådgivning.38 Arbitragepristeorin är en något yngre teoribildning som formulerades mera precist under 1970-talet och som postulerar att två tillgångar med samma risk också måste erbjuda samma pris

 

Budgeting, 47 Review of Economic and Statistics 13 (1965) och J. Mossin, Equilibrium in Capital Assets Markets, 34 Econometrica 768 (1966). Dessa författare utvecklade, synbarligen oberoende av varandra, den teori som numera går under benämningen CAPM. 37 Se exempelvis E. Fama, The Behavior of Stock Market Prices, 38 Journal of Business 34 (1965); Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work, 25 Journal of Finance 383 (1970) och densammes The Information in the Term Structure, 13 Journal of Financial Economics 509
(1984). 38 S. J. Grossman & J. E. Stiglitz, On the Impossibility on Informationally Efficient Markets, 70 American Economic Review 393 (1980); S. J. Grossman, On the Efficiency of Competitive Stock Markets Where Traders Have Diverse Information, 31 Journal of Finance 573 (1976).

550 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 (avkastning).39 Om så inte vore fallet kunde investeraren skapa en portfölj som består av dessa båda tillgångar där den ena hålls kort och den andra långt. En sådan portfölj (arbitrageportfölj) innehåller ingen risk och inget eget kapital men ger ändå en viss avkastning. Detta skall inte vara möjligt och förklaringen till detta ligger i att den investerare som upptäcker en felprissatt tillgång kommer, genom sitt agerande, att bidra till att tillgångens pris blir rätt. Utbud och efterfrågan sköter att alla arbitrage uttöms omedelbart. Optionspristeorin handlar om prissättning av icke symmetriska finansiella instrument. Ett sådant instrument innebär att risken kan öka i ett intervall och lämnas opåverkat i ett annat. Välbekanta strategier för att reducera risk är att samtidigt förvärva en aktie och en säljoption som är utfärdad på aktien, eller att inneha en aktie samtidigt som en köpoption utfärdas på den underliggande aktien. Den första strategien eliminerar risken vid en prisnedgång men lämnar den oförändrad vid en prisuppgång, medan den andra strategien minskar risken vid en prisnedgång och eliminerar den vid en prisuppgång. För detta risktagande får utställaren en premie.40 Genom lämpligt val av optioner och den underliggande tillgången kan till och med hela risken elimineras. En positiv egenskap hos dessa teorier är att det utan större problem går att rekonstruera ett placeringsråd och klarlägga dess förenlighet med nämnda teorier. Det går med andra ord att i händelse av en skadeståndsprocess leda i bevis huruvida det kritiserade placeringsrådet lämnats med beaktande av dessa fundamentala ekonomiska teorier eller inte. Aktsamhetsbedömningen kan alltså ges en struktur med detta stöd och kan, för den händelse dessa redskap inte använts på ett korrekt sätt, skapa en presumtion om oaktsamhet som banken kan häva genom lämplig motbevisning. Låt oss exemplifiera hur dessa redskap kan användas för att bedöma ett klagomål till ARN.41

H blev av sin bankman rekommenderad att köpa 500 aktier i det finska bolaget Pohjola. Förvärvet genomfördes den 21 februari 1989. Bankens placeringsrådgivare hävdade att man utifrån vissa kriterier kommit fram till att just denna aktie var särskilt köpvärd. H anförde i sin inlaga att aktiekursen utvecklades ofördelaktigt som en följd av att bolagets aktier den 15 juli 1989, efter ett beslut

 

39Se exempelvis S. A. Ross, The Arbitrage Theory of Capital Asset Pricing, 13 Journal of Economic Theory 341 (1976) och R. Roll & S. A. Ross, An Empirical Investigation of the Arbitrage Pricing Theory, 35 Journal of Finance 1073 (1980). 40 Optioner innebär bara en spridning av risk men aldrig en minskning av risk. Det implicerar i sin tur att investeringar i optioner är ett nollsummespel. Det ena parten vinner, förlorar den andra. Detta samband kan närmare bestämt skrivas som att; utställarens netto + innehavarens netto + mäklarens courtage = 0. Eftersom mäklaren alltid får sina intäkter kommer det kombinerade nettot för utställaren och innehavaren alltid att vara negativt. 41 ARN, ärende nr. 93-1280 (1993-11-20).

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 551 av den finska regeringen i juli 1988 att begränsa det utländska ägandet till 40 procent av aktiekapitalet, omvandlades från fria till bundna och avfördes från börsen. ARN:s bedömning blev att banken inte förfarit vårdslöst och klagomålet lämnades utan bifall.

 

Samtidigt som banken i sin inlaga bestred varje form av fel i rådgivningen, avslöjade banken att den var väl insatt i de delar av den finansiella teoribildningen. Banken underströk att köprekommendationerna just var rekommendationer och betonade att dessa hade arbetats fram med användande av all tillgänglig information. Därtill påpekade banken i sitt svar att den omständighet att aktien avfördes från den finska börsen som ett resultat av regeringsbeskedet inte torde ha haft något effekt på den senare börsutvecklingen. Banken hävdade med stöd av teorin om effektiva marknader att denna åtgärd redan var diskonterad i det rådande priset. Rådgivningen förefaller i alla händelser ha byggt på antaganden om marknadens prisbildningsfunktion som är oförenliga med teorin om effektiva marknader. Omfattande empiriska studier ger vid handen att aktiemarknaden uppvisar medelstark effektivitet. Därför går det endast vid besittning av insideinformation att utfärda köprekommendationer av detta slag om avsikten är att placeringen skall ge en genomsnittligt sett högre avkastning med hänsyn tagen till risk än vad marknaden i övrigt gör. I den mån som det aktuella bolaget innehåller verksamheter som är felaktigt prissatta kommer denna information snabbt ut till marknaden och priset på aktien anpassas därefter. Att ge en köprekommendation på grundval av inaktuella data är inte förenligt med den grad av kompetens som krävs för att bistå med finansiella råd. Därutöver kan påpekas att en köprekommendation som innebär köp av ett enstaka värdepapper enligt CAPM är liktydig med en rekommendation att ta på sig en diversifierbar risk som marknaden inte värdesätter och som kunden följaktligen inte får ersättning för. Detta förutsätter att kunden inte redan tidigare hade en väldiversifierad portfölj. Då blir tillskottet till den diversifierbara risken försumbar. Även detta måste betraktas som oaktsamt. I ett annat reklamationsärende var bakgrunden följande.42

L överlät 1986 sitt kapital om 700 000 kronor inklusive ett lån på 250 000 kronor till förvaltning hos Banken. Affärerna gick dåligt och L krävde skadestånd med 1 500 000 kronor. Av materialet är det svårt att avgöra exakt vad som orsakade den låga avkastningen, men det framgår att banken valt en mycket aktiv och riskfylld placeringsstrategi med användning av många olika slag av finansiella instrument med kort genomsnittlig tid för innehavet. ARN läm-

 

42 ARN, ärende nr. 92-5432 (1993-12-17).

552 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 nade yrkandet utan bifall med motiveringen att banken inte givit några garantier och inte heller på annat sätt uppträtt vårdslöst.

 

Banken tillbakavisade L:s yrkande med följande argument. För det första var det enligt banken inte möjligt att göra den jämförelse som L gör, dvs. utfallet av att inte ha sålt aktierna. Den kallade banken för hypotetisk. Banken påpekade för det andra att fondrådgivare aldrig kan garantera ett visst utfall. Det dåliga resultatet förklarades för det tredje av misslyckade terminsaffärer. Banken försvarade slutligen köpen av de udda aktierna med att de framstod som intressanta som placeringsobjekt. I själva verket är den jämförelse som L. förordade i högsta grad relevant. Avkastningen enligt aktieindex var under den aktuella perioden januari-februari år 1986 till april-maj år 1991 i runda tal 200 procent. Hade bankens förvaltare nöjt sig med en avkastning enligt index hade L fått se sitt kapital öka med 200 procent i stället för att minska. Hade L behållit sina gamla aktier hade förmögenheten ökat med 100 procent enligt hans egna anteckningar. Rådgivaren kan inte garantera utfallet av en viss placering, men hans uppgift i sammanhanget är att upplysa kunden om de korrekta sambanden mellan risk och avkastning. Man kan i allmänhet inte överträffa index över tiden och en aktiv placeringsstrategi bör inte väljas med mindre rådgivaren har insiderinformation. Inte heller detta är till någon hjälp eftersom det är förbjudet att handla på grundval av sådan information. De misslyckade terminsaffärerna kan vara ett uttryck för att banken använt en alltför komplex placeringsstrategi och att sålunda en mindre vidlyftig sådan borde valts. Den aktiva placeringsstrategin var avsedd att maximera avkastningen, men valet av udda aktier med hänvisning till att de framstod som ”intressanta” ger inte intryck av att banken agerade seriöst utan snarare att den spekulerade på kundens bekostnad. Just nu pågår domstolsbehandling av ett synnerligen omfattande fall av ekonomisk rådgivning. Sammanlagt 86 klienter har lämnat in stämningsansökan mot en bank i samma ärende. Bakgrunden är i korthet följande:43

Bankens fondavdelning erbjöd i slutet av maj 1991 sina depåkunder att teckna andelar i ett valutakonsortium. Som säkerhet för deltagandet skulle notariatdepåerna pantsättas. Idén var att utnyttja ränteskillnaden mellan Sverige och Schweiz, som vid den aktuella tidpunkten var ca 3 procentenheter, genom att sälja CHF på terminen fem år. För att kunna fullfölja sitt åtagande måste konsortiet köpa CHF vid inlösentidpunkten avista till en ”förhoppningsvis lägre kurs än terminskursen”. Synen på konsortiets risktagande framgår av följande citat. ”Valutakursrisken är begränsad. En

 

43 Se Stockholms Tingsrätt, T 425/96, 424/96, 242/96, 243/96.

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 553 svensk devalvering kan efter kronans ECU-anknytning betraktas som mycket osannolik under det närmaste året. Vidare skuggar schweizerfrancen D-marken, vilken är den största vikten i ECU:n. Kronans variationer gentemot schweizerfrancen är därmed begränsade.”

 

Den egna insatsen var satt till 2 500 kronor för en senare investering som innebar köp av CHF för ungefär 250 000 kronor beroende på kursutveckling. Enligt bankens kalkyler kunde vinsten bli betydande. Banken skriver:

 

Med antagande att kursrelationen SEK/CHF ligger fast över en femårsperiod medför affären en kursvinst på 37 650 kronor per andel. Nettovinsten efter skatt och provision skulle därmed uppgå till nära 24 600 SEK.

 

Konsortiet utvecklades till att börja med bra, men under sensommaren 1992 satte attackerna in mot den svenska kronan, attacker som så småningom resulterade i att kronan släpptes fri. Konsortiet upplöstes år 1995 då andelsvärdet var –90 762 kronor. Banken ger i prospektet intryck av att räntedifferensen mellan Sverige och Schweiz skall bestå och att valutakurserna inte skall ändras. Detta skapar en förväntan om hög avkastning och låg risk. Men detta strider mot grundläggande finansiell ekonomisk teori. Under antagande att marknaden i genomsnitt har rätt, borde den allmänna ekonomiska intuitionen snarast peka på att kronans värde bort falla till den nivå där den framtida spotkursen motsvarade dagens terminskurs. Denna risk betonades inte tillräckligt i prospektet, vilket är egendomligt då det distribuerades vid en tidpunkt då devalveringsförväntningarna var högt uppskruvade.44 blir vinsten av affären noll och konstruktionen innebar därför att varje person till banken betalade 2 500 kronor för att förvärva ett finansiellt instrument vars förväntade vinst var noll kronor. Banken å sin sida satsade inget eget kapital och dess risk var i praktiken noll. Andelsägarna var företrädesvis depåkunder med goda säkerheter. Konsortiet hade ursprungligen 3 000 andelar, varför bankens intäkter var 7 500 000 kronor enbart för att administrera produkten ifråga. Det är ägnat att väcka förvåning hur banken kan hamna i en situation där misstanken infinner sig att bankens företrädare inte insett att den förväntade vinsten av en valutatermin är noll. En annan möjlig tolkning är att banken medvetet spekulerat i sina kunders okunnighet, men detta förefaller alltför osannolikt.

 

44 Enligt analys av H. Lindberg, P. Söderlind & L. E. O. Svensson, Devaluation Expectations: The Swedish Krona 1985–1992, 103 Economic Journal 1170 (1993) var dessa mycket framträdande i februari–mars 1990, sent 1990 och fram till ECU-anknytningen den 17 maj 1991, samt december 1991.

554 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 d. Oberoende och självständighet
Karaktäristiskt för en god rådgivning är att rådgivaren kan agera oberoende av de leverantörer som producerar de tillgångar som omfattas av rådgivningen. Återigen kan en jämförelse med läkarens arbete vara belysande. En läkare som är anställd av ett läkemedelsbolag hamnar oundvikligen i ett slags ”jävssituation” när han ställs inför uppgiften att behandla en patient och valet står mellan det egna bolagets medel och en konkurrents. Sannolikt föreligger här ett visst motstånd mot att förskriva ett konkurrerande läkemedel. Detta är inte nödvändigtvis en följd av medveten lojalitet mot arbetsgivaren utan kan också vara ett uttryck för att läkaren i fråga helt enkelt är bättre informerad om det egna preparatets överlägsenhet. Det är möjligt att det egna läkemedelsbolagets preparat är det bästa för just den patienten, men det skall inte uteslutas att det finns andra preparat som är bättre. En fristående läkare med likvärdig kompetens kan förväntas ha större benägenhet att förskriva exakt ”rätt” preparat. Ekonomiska rådgivare är sällan fristående från bankens egen produktion av finansiella tillgångar. Snarare tycks de ha som uppgift att sälja just de tillgångar som banken valt att marknadsföra och som producerats centralt inom banken. Oberoende rådgivning förekommer sannolikt inte inom den sektor av bankverksamheten som utgörs av privatrådgivning. För att få del av sådan krävs ett avtal om diskretionär förvaltning. En del av problematiken med att precisera ansvaret för banks finansiella rådgivning sammanhänger alltså med att gränsen mellan marknadsföring och individualiserade råd är glidande. Det är ofta omöjligt för kunden att veta om han är föremål för rådgivning eller försäljning. Särskilt gäller detta om placeringsrådgivaren bara känner till och behärskar sådana instrument och placeringsformer som tagits fram inom banken. Delvis förklaras alltså svårigheten med begreppet ekonomisk rådgivning av att banken i marknadsföringssyfte hellre använder ordet rådgivare än säljare helt enkelt av det skälet att ordet rådgivare har mer positiva konnotationer än ordet säljare och att personalen föredrar det förra framför det senare. Av skäl som tidigare anförts ger inte detta banken något egentligt alibi för att sammanblanda dessa funktioner. Av bankrörelselagen framgår att bankverksamhet kan inbegripa ekonomisk rådgivning och det finns därför all anledning och förmodligen också en skyldighet för banken att hålla dessa funktioner åtskilda. I annat fall löper banken en uppenbar risk att kundens befogade tillit accentuerar bankens rådgivningsroll också i de fall när banken bara avsett att marknadsföra en finansiell produkt. Följden bör då bli att banken bär ett skadeståndsansvar för den aktivitet

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 555 som banken inte på ett adekvat sätt har definierat gentemot sina kunder. Ett fall från ARN belyser vikten av att rådgivningen måste uppfylla kriterier om oberoende och självständighet.

 

E. sålde år 1989 en aktiepost och överlämnade köpeskillingen till sin bank för insättning på ett konto med högsta ränta. Banken rekommenderade en annan placering som sades ge högre ränta. E. accepterade detta med villkoret att kapitalet skulle vara lätt tillgängligt för konsumtion. Pengarna placerades därefter som andelar i bankens Kapitalinvest, som gav andelar i en viss aktiefond. Tre år senare finner E. att den ursprungliga investeringen fallit med 6 000 kronor. Han sålde då sina andelar och krävde banken på ersättning för förlorad ränteinkomst och för värdeminskning. ARN lämnade E:s yrkande utan bifall eftersom E. och banken under handläggningen vid ARN kommit fram till någon form av förlikning.

 

Skillnaden mellan pengar på ett bankkonto och andelar i en obligationsfond eller aktiefond ligger i dess risk- och likviditetsinnehåll. Pengar på ett bankkonto är likvida i så måtto att de snabbt och till mycket låga kostnader kan omvandlas till konsumtion. Den nominella risken är också i stort sett noll, detta i synnerhet om inlåningsräntan följer den korta marknadsräntan. Den mycket låga risken är en förklaring till den låga avkastningen. Pengar i aktie- och/eller obligationsfonder är inte likvida i samma utsträckning som banksparande. De kan visserligen snabbt omvandlas till konsumtion, men till risken av att en kapitalförlust uppstår om andelar avvecklas vid en olämplig tidpunkt. Både aktiefonder och obligationsfonder är mera riskfyllda än vanlig bankinlåning. Genom att sälja andelar i en aktiefond när kunden uttryckligen sagt sig vilja ha tillgång till riskfri inlåning, har banken betett sig på ett sätt som kan betecknas som oaktsamt. Genom sitt förfarande demonstrerar nämligen rådgivaren att han inte insett eller förmått att kommunicera till kunden att högre ränta (avkastning) bara kan uppnås om investeraren samtidigt är beredd att ta en högre risk. Alternativt agerar han i strid mot kravet på oberoende och självständighet genom att medvetet rekommendera ett tillgångsslag som kunden uttryckligen sagt sig inte vilja ha men som banken marknadsför. Är detta resonemang korrekt borde E. ha varit berättigad till ersättning av banken. Följande fall illustrerar en svårförklarligt svag utveckling hos en jämförelsevis rättfram placering:

 

K köpte 1988 andelar i Bankens avkastningsfonder; obligations- respektive garantifonder samt i aktier. 102 080 kronor placerades i den förstnämnda och 149 030 kronor i den sistnämnda fonden.

556 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 Avkastningsfonderna utvecklades inte bra och andelarna såldes efter två respektive ett år med förlust. K yrkade skadestånd med ett belopp som motsvarade värdeförlusten samt den ränta som han skulle ha fått om kapitalet i stället placerats på ett bankkonto. K argumenterade även för att banktjänstemannen underlåtit att lämna viktig information. ARN lämnade anmälan utan bifall. Nämnden ansåg visserligen att bankens rådgivare bedömt placeringen i avkastningsfonder som säker, men uttalade samtidigt att banken inte lämnat någon utfästelse om ett visst resultat.

 

En analys av händelseförloppet indikerar att förlusterna delvis var en följd av räntestegringen på marknaden. K innehade fondandelar under en period då marknadsräntorna steg. Men denna räntestegring är inte tillräcklig för att förklara resultatet. Baseras beräkningar på någorlunda realistiska antaganden borde det insatta kapitalet sammanlagt ha vuxit till 290 000 kronor. I stället minskade det till 246 000 kronor. Det är möjligt att formulera en rad hypoteser om varför det gick som det gick. Banken kan givetvis ha brustit i sin rådgivning, vilket borde ha medfört att kunden fått ekonomisk kompensation. Om banken inte kan klandras för sin rådgivning, är en mindre smickrande hypotes att banken kort och gott tagit ut mycket höga förvaltningsavgifter, vilket i så fall kan tyda på att banken brustit i sin lojalitetsplikt gentemot kunden.

 

e. Förmågan att bedöma och kommunicera risk
Det är svårt att bedöma och kommunicera risk. Samtidigt kan inte detta pedagogiska problem antas skapa en reservationslös ansvarsfrihet för ekonomisk rådgivning av banker. I ett stort antal av de analyserade rättsliga avgörandena påstår den klagande sig ha saknat insikt om att investeringen var förenad med risk. Om vi för ett ögonblick utgår från att kunderna är sanningsenliga i sina kommentarer, så blir innebörden att rådgivaren endera låtit bli att informera eller trots goda avsikter inte lyckats förklara. Förmågan att bedöma och kommunicera risk tycks således vara central för rådgivningsprocessen. Samtidigt är det en svår uppgift att förklara innebörden av riskerna med olika placeringsalternativ och att därtill förmå kunden att ta ställning på ett adekvat sätt. Dessa svårigheter är inget tillräckligt argument för att rådgivare inte skall ha denna skyldighet. Rådgivningens berättigande står och faller mer eller mindre med att denna kompetens kan aktiveras. Följande fall belyser en synnerligen riskfylld rådgivningsstrategi som gick ut på att minska räntekostnaden för en kund genom att använda valutaterminer.45

 

45 Uddevalla Tingsrätt, DT 9 (1996-01-09). Målet överklagades till hovrätten men hovrätten ändrade inte tingsrättens dom.

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 557 K. ansökte om kredit hos Banken för att lösa ett lån. Krediten togs upp under hösten 1992 när kronförsvaret pågick och räntorna var mycket höga. För att minska räntekostnaden föreslogs att lånet från banken skulle kombineras med en terminsaffär. Argumentet var att om kursen låg kvar på samma nivå som när kontraktet tecknades skulle kommanditbolaget göra en kursvinst som motsvarar räntedifferensen mellan den tyska och den svenska räntan. K. sålde en termin till Banken som innebar att bolaget skulle leverera 2 372 166 DM och 50 pfennig den 15 januari 1993. Kontraktet tecknades den 13 oktober 1992. Valutakursen i oktober var 3,7539 SEK/DM och påslaget (terminen) var 0,0410 SEK/DM. Totalt inbringade terminerna 0,0410 SEK/DM x 2 372 166,5 DM = 97 259 SEK. Då den svenska kvartalsräntan, räknat på 16,5 procent, var 371 250 SEK innebar terminen att den effektiva räntan kunde minskas till 12,17 procent om kronans värde inte ändrades. När leverans skulle ske hade kronan devalverats och terminsaffären blev synnerligen ogynnsam för K.

 

Banken vann i tingsrätten där domskälen betonar det starka kommersiella inslaget i affären. Tingsrätten ansåg det inte heller styrkt att banken betett sig vårdslöst i de hänseenden som kommanditbolaget angivit. Målet överklagades men hovrätten ändrade inte tingsrättens dom. Banken kan kritiseras på flera punkter. För det första kan det knappast betraktas som omdömesgill rådgivning att rekommendera en kund att investera i terminer mitt under den värsta valutaturbulens som Sverige upplevt under efterkrigstiden. En sådan investering måste betraktats som synnerligen riskfylld. Såsom situationen tedde sig var det inte fråga om när kronan skulle falla utan med hur mycket. Terminskursen implicerar också att devalveringshotet var överhängande, men banken räknade bara med ett fall på 1 procent. Det borde ha stått klart för banken att kursfallet skulle ha kunnat bli mycket större än så. En terminsaffär av den här föreslagna karaktären är vidare identisk med en oskyddad upplåning utomlands. Banken hade därför i princip lika gärna kunnat rekommendera K. att låna direkt i DM för att få en lägre ränta. Detta gjorde man inte eftersom K. sagt sig vara riskobenägen och ointresserad av utlandsupplåning, på grund av tidigare förluster i samband med utlandslån. Om detta är korrekt måste bankens handlande stämplas som synnerligen klandervärt. Följande fall illustrerar också hur en bank kan förmå kunder att påta sig risk i en utsträckning som de inte är medvetna om i förlitan på att banken vet vad den gör:46

Banken gjorde i början av år 1989 ett reklamutskick till sina kunder där den erbjöd sig att biträda vid inköp och förvaltning av

 

46 Skellefteå Tingsrätt T 264-95 (1996-04-01).

558 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 aktier. I brevet erbjuds kunderna hjälp med finansiering genom en s. k. värdepapperskredit, som innebar att de förvaltade aktierna fick belånas med mer än 70 procent, hjälp med att komponera en ”slagkraftig och bra” portfölj, samt hjälp med daglig skötsel av portföljen. Denna service var avgiftsfri under förutsättning att värdet av portföljen inte understeg 250 000 kronor. Däremot utlovades ingen garanti för resultatet, men ”en helhjärtad arbetsinsats och hjälp av marknadens bästa aktieanalytiker (enligt mångas mening) på banken”. L. bedrev näringsverksamhet i form av jordbruk. Han fann erbjudandet attraktivt och köpte aktier för 300 000 kronor som helt och hållet finansierades med lån. Säkerheten bestod av de förvaltade aktierna till ett värde av 220 000 kronor och en in-blanco kredit med L. själv som borgensman. Aktierna lades i depå hos banken. Aktievärdet kom så småningom att understiga 220 000 kronor, varför banken infordrade ytterligare säkerhet. L. lämnade kompletterande säkerhet den 18 februari 1991. Krediten sades upp den 30 juni 1995. Aktievärdet i depån var år 1996 nere i 161 025 kronor. L. förklarade sig villig att betala ett belopp motsvarande värdet på de pantsatta aktierna. L. ansåg att banken agerat vårdslöst i samband med reklamerbjudandet genom att det inte lämnats någon information om vilka vinster och förluster som aktieinnehavet kunde ge upphov till. Därutöver hade banken gjort affärer som L inte känt till. L hävdar därtill att banken gjort en vårdslös kreditbedömning för topplånet på 80 000 kronor. Banken hävdade å sin sida att L. skulle betala hela skulden samt den upplupna räntan, tillsammans 475 000 kronor eller mer. Tingsrätten förpliktigade L. att betala hela kapitalbeloppet inklusive upplupen ränta till banken samt att ersätta bankens rättegångskostnader.

 

Av domskälen framgår att den kreditbedömning som gjordes i allt väsentligt var korrekt samt att L. godkänt alla affärerna i depån. Tingsrätten tog emellertid inte alls ställning till bankens rådgivning och till kvalitén i de tjänster som banken kostnadsfritt erbjöd. Inte heller tog domstolen ställning till hur bankens rådgivare hade förvaltat portföljen. Bankens förvaltning av depån reser en rad frågor. Om banken hade investerat 300 000 kronor i en indexportfölj, så hade värdet av portföljen i december 1995 uppgått till 540 000 kronor i stället för som nu 161 000 kronor. Mot denna bakgrund förefaller det knappast råda någon tvekan om att bankens tjänstemän betett sig oskickligt från placeringssynpunkt. Genom att banken i sin marknadsföring påstod att den strategi som den ämnade tillämpa var en framgångsrik strategi, måste detta uppfattas som att banken lämnat en utfästelse om att avkastningen i vart fall inte skulle understiga den som kunnat uppnås utan stöd av sådana finansanalytiker som tillhör de marknadsledande. Det egendomliga är att kunden på grundval av bankens reklamutskick

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 559 hade visst fog för sin förväntan att avkastningen skulle överstiga index och ingen anledning att skapa en beredskap för att placeringens värde i stället skulle reduceras med som i detta fall 25 procent och mer. Att hänvisa till att aktieplaceringar är riskfyllda är visserligen korrekt, men av detta följer inte att placeringar av detta slag behöver minska mer än index. Varje minskning utöver detta måste tillskrivas bankens oförmåga, med mindre man klart sagt att kundens risk är sådan att kunden kan förlora hela värdet av sin placering. Vi bortser här från den aspekt som rör vårdslös kreditgivning från bankens sida.

 

f. Upplysningsplikt
Rådgivningssituationen skall kännetecknas av att företrädaren för banken vägleder kunden till ett väl avvägt placeringsbeslut. Det bärande elementet är kommunikation. Förmågan att kommunicera är a och o i all rådgivning. Att så verkligen är fallet också i rättsligt hänseende framgår av NJA 1994 s. 532, som rörde en uppdragstagares ansvar för ofullständiga upplysningar om tyger och deras ljushärdighet. Högsta domstolen uttalade följande om kraven på upplysningsplikt:

 

Det måste anses åligga den uppdragstagare som mot betalning åtar sig att utföra en tekniskt komplicerad analys att redovisa resultaten av denna analys på ett sätt som tillåter uppdragsgivaren att dra rimliga och korrekta slutsatser av dessa resultat. Av särskild vikt är att analysresultaten inte framläggs på ett sätt som är ägnat att skapa missförstånd om deras innebörd. Behovet av klarläggande uttalanden kan dock variera beroende på omständigheterna, varvid särskilt den kunskap som antas föreligga hos uppdragsgivaren framstår som betydelsefull.

 

En intressant aspekt av domskälen är att analysen i teknisk mening kan uppfylla alla krav, men utöver den tekniska kvaliteten ställs också ett krav på att analysresultaten skall kunna omsättas på ett adekvat sätt. Rådgivaren kan alltså inte nöja sig med att presentera en fullödig analys, utan måste kontrollera att den rådsökande förstått innebörden av de lämnade upplysningarna. Den kompletterande förklaringsbörda som uppdragstagaren har varierar enligt Högsta domstolen beroende på omständigheterna.47 Tillämpas detta resonemang på en banks ekonomiska rådgivning är det av särskild betydelse att banken förvissar sig om vilken kompetens kunden har.

 

47 Även NJA 1994 s. 598 kan nämnas i detta sammanhang. Målet rörde banks ansvar för skatterådgivning. Högsta domstolen understryker vikten av att information som lämnas till uppdragsgivaren måste utformas med hänsyn till dennes kompetens, se Kleineman SvJT 1998 s. 192 för en mer ingående diskussion av detta avgörande och dess betydelse för rådgivningsansvaret ur mer generell synvinkel.

560 Anne-Marie Pålsson och Per Samuelsson SvJT 1999 Flera av de teman som NJA 1994 s. 532 berör är gemensamma för merparten fall av ekonomisk rådgivning. Det finns förvisso vissa karakteristika hos rådgivning av bank som gör att alltför långtgående slutsatser av det ovan citerade avgörandet inte låter sig göra. Trots detta förefaller ändå slutsatsen vara berättigad att banker har en betydligt mer långtgående upplysningsplikt än vad som framkommer genom ett studium av de utlåtanden från ARN vi har haft tillgång till. Samma bedömning gör vi med avseende på de tings- och hovrättsavgöranden som berörts. Möjligen kan man efter att ha överblickat Högsta domstolens praxis sluta sig till att svensk rätt de facto har inkorporerat en betydligt mer långtgående plikt för rådgivare att utforma sin rådgivning med beaktande av uppdragsgivarens kompetens och behov än vad som hittills förefaller ha uppmärksammats av ARN. Samma kritik kan i viss mån riktas mot tings- respektive hovrätter.

 

VII. Sammanfattande synpunkter
Vi har här redovisat i vilken utsträckning banker bär ett ansvar för ekonomisk rådgivning. Vår slutsats är att de bara bär ett sådant ansvar i mycket begränsad utsträckning och att detta tycks innebära en avvikelse från vad som gäller på andra rådgivningsfält. I påfallande hög grad avviker kraven även ifrån vad som torde gälla i England och Tyskland. Det tycks oss att ARN trots ambitionen att underlätta för svaga kundgrupper, i praktiken har kommit att spela en roll som processfilter och konserverat en alltför försiktig rättslig gestaltning av ansvaret för ekonomisk rådgivning. Vi har argumentationsvis redovisat hur ansvaret för ekonomisk rådgivning skulle kunna vidareutvecklas. En ansvarsregel skapar vissa incitament. Enligt skadeståndsteorin är målsättningen att regeln skall vara så utformad att den (i.) reducerar mängden skadefall, (ii.) minskar storleken av uppkomna skador, (iii.) minskar de samhällsekonomiska kostnaderna av skador samt (iv.) reducerar de administrativa kostnaderna för att hantera förekommande skadefall. För att uppnå detta tillstånd av effektivitet vid konstruktionen av en ansvarsregel krävs en betydande erfarenhet av den skadetyp som skall regleras; därav den överlägsenhet som rättsutveckling genom domstolarna normalt måste tillerkännas. När rättsordningen av olika skäl inte lyckas hantera en viss skadetyp, så kan en mer dynamisk rättsutveckling på angränsande områden breddas genom lagstiftning. Det förefaller rimligt att den breddning av bankverksamhet som skett bör åtföljas av en modifierad ansvarsstruktur. Som situationen nu är kommer kunderna helt att tvingas förlita sig på den traditionella skadeståndsrättens förmåga att kanalisera ansvar och sköta en rimlig rättighetsfördelning mellan bank och kund. På sikt kommer detta med all säkerhet att leda till ett ökat ansvar för bankerna.

SvJT 1999 Banks ansvar för ekonomisk rådgivning 561 Den fråga som bör ställas är om inte en lagstiftning bör kunna anlitas för att påskynda denna process och redan idag klarlägga vilket skadeståndsrättsligt ansvar banken skall ha gentemot sina kunder också för den del av bankens verksamhet som faller utanför den traditionella bankverksamheten. Detta framstår inte minst som angeläget mot bakgrund av att i vart fall ARN visat en påfallande ovilja att bryta upp från invanda riskfördelningsmönster samtidigt som myndigheten i praktiken kommit att utgöra ett effektivt processfilter. Effekten torde tillspetsats kunna beskrivas som att ARN genom sin försiktiga hållning i praktiken kommit att förhindra en kontinuerlig anpassning till den rättsutveckling som Högsta domstolen särskilt under senare år stått för.