Laglorderna in re Pinochet. Frågan om immunitet
Sammanlagt tolv brittiska laglorder har — i två rättegångar — prövat frågan om folkrätten tillåter att senator Augusto Pinochet utlämnas till Spanien för att där lagföras för gärningar begångna under den tid då han var Chiles statschef. Chile hävdade immunitet för honom. Av de tolv fann tre att Pinochet hade rätt till immunitet, medan de övriga nio kom till motsatt slutsats. Denna artikel är ett försök till analys av de skilda ståndpunkterna. Bakgrunden är i korthet följande. Medan Pinochet befann sig i England hösten 1998, blev han arresterad på begäran av spanska myndigheter, som ville ha honom utlämnad till Spanien för lagföring där. Lagligheten av detta frihetsberövande prövades av en Divisional Court of the Queen’s Bench Division, varvid huvudfrågan var hur långt immunitet sträcker sig för f. d. statsöverhuvuden. Domstolen fann Pinochet berättigad till immunitet. På spanska regeringens vägnar överklagades domen till the House of Lords. Tre laglorder av fem fann att Pinochet inte hade rätt till immunitet. Därefter uppkom frågan om en av dem, Lord Hoffmann, hade varit jävig. Sedan han befunnits jävig, togs frågan om Pinochets immunitet upp på nytt av the House of Lords med en ny uppsättning laglorder, denna gång sju till antalet. Utgången blev att så många som sex av dem ansåg att Pinochet inte var berättigad till immunitet. Ensam skiljaktig var Lord Goff of Chieveley.

 

Allmänt om immunitet
Enligt folkrätten är staterna inte underordnade varandra; varje stat är suverän och likställd med andra stater. En stats domstolar har därför inte rätt att sätta sig till doms över en annan stat när denna utövar statsmakt. Staten åtnjuter immunitet. När det gäller frågan vilka personer som är bärare av denna immunitet, har 1961 års Wienkonvention om diplomatiska förbindelser stor betydelse. Det har av naturliga skäl ansetts att ett statsöverhuvuds immunitet inte rimligen kan vara mindre än hans sändebuds. Diplomatiska företrädare skall åtnjuta immunitet i den mottagande staten i vad avser utövandet av dess domsrätt i, bland annat, straffrättsligt hänseende (artikel 31). När den diplomatiska företrädaren har avslutat sin tjänstgöring, fortsätter immuniteten ”vad gäller åtgärder som sådan person vidtagit under utövandet av sin tjänst som beskickningsmedlem” men upphör i övrigt (artikel 39 p 2). Av dessa regler har man dragit slutsatsen att en sittande statschef har immunitet för alla sina handlingar, både sådana som han vidtagit i egenskap av statsöverhuvud och privata handlingar, medan en f. d. statschef har immunitet endast för åtgärder av det förstnämnda slaget (acts performed by him in the exercise of his functions as a

head of state). En sittande statschef har immunitet ”ratione personae”, en f. d. statschef immunitet ”ratione materiae”.
    Enligt Wienkonventionen kan den sändande staten häva immuniteten. ”Hävande skall alltid vara uttryckligt” (Artikel 32 p 1).
    Hade det varit Chile eller en internationell domstol som hade begärt Pinochets utlämnande, skulle frågan om immunitet inte ha kommit upp. Nu gjorde den det, eftersom det var en annan stat, Spanien, som hävdade domsrätt över Pinochet.

 

För immunitet
Lord Slynn of Hadley, Lord Lloyd of Berwick och Lord Goff of Chieveley
I den första rättegången fastslog Slynn: ”Immunity, it must be remembered, reflects the particular relationship between states by which they recognise the status and role of each others Head and former Head of State”. — Efter en grundlig genomgång av folkrättsliga rättskällor fann han inte något stöd för Spaniens anspråk. Han var i princip öppen för att folkrätten är stadd i utveckling och prövade därför särskilt frågan om det fanns ”sufficient evidence to show that the rule of international law has changed” men fann att den måste besvaras nekande. ”This is no doubt a developing area but states have proceeded cautiously. - - - If the States went slowly so must a national judge go cautiously in finding that this immunity in respect of former Heads of State has been cut down.” Eftersom övriga minoritetslorder, Lloyd i den första rättegången och Goff i den andra, hade samma synsätt, och då detta har gott stöd i doktrin och praxis ser jag ingen anledning att belasta framställningen med att gå närmare in på motiveringen för immunitet. Däremot skall jag återkomma till Goffs votum i de delar, där denne med skärpa bemöter majoritetens argument emot immunitet.

 

Mot immunitet
Lord Nicholls of Birkenhead, Lord
Steyn, Lord Hoffmann, Lord
Browne- Wilkinson, Lord Hope of
Craighead, Lord Hutton, Lord Saville of Newdigate, Lord Millett och
Lord Phillips of Worth Matravers
Alla tre i den första sammansättningen utgick från att immunitet gäller för en f. d. statschef i fråga om ”acts performed by him in the exercise of his functions as a head of state”. Nicholls menade att uttycket borde tolkas så att det endast avsåg ”functions which international law recognises as functions of a head of a state”; dit kunde enligt Nichols inte hänföras gärningar som i internationell rätt ”are not acceptable conduct on the part of anyone”. Steyn ansåg att anklagelserna mot Pinochet fick ses som hänförliga till ”private crimes”. Hoffmann, som sedan befanns jävig, instämde kort och gott med Nichols. I den senare sammansättningen tog fem av lorderna, däribland ordföranden, fasta på tortyrkonventionen och menade att immunitet för f. d.

statschefer när det gäller tortyr skulle vara oförenlig med konventionen. Immunitet skulle enligt Browne-Wilkinson förstöra ”the whole elaborate structure of universal jurisdiction over torture committed by officials - -
- I find it impossible to accept that this was the intention”. — Hope hade en något annan motivering. Han menade att från den dag då Chile ratificerat konventionen, medförde detta skyldigheter för Chile ”so strong as to override any objection by it on the ground of immunity ratione materiae to the exercise of the jurisdiction over crimes committed after that date”. — Hutton fann det framgå av ”the clear intent of the provisions” att Chile inte kunde göra gällande att tortyr som inträffat efter ikraftträdandet ”were functions of the head of state”. — Saville menade att från den dag då Chile, Spanien och Storbritannien alla tillträtt tortyrkonventionen ”these state parties are in agreement with each other that the immunity ratione materiae of their former heads of state cannot be claimed in cases of alleged official torture”. Konventionsstaterna hade ”created an offense for which immunity ratione materiae could not possibly be availabe”; detta följde enligt Saville av ”the express and unequivocal terms of the Torture Convention”. — Millett ansåg att genom antagande av konventionen ”The international community had created an offence for which immunity ratione materiae could not possibly be available”; en stats krav på sådan immunitet skulle vara ”entirely inconsistent with the aims and object of the Convention”. Phillips tog ett vidare grepp. Han vände så att säga på bevisbördan och avvisade immunitet helt enkelt på den grund att det enligt honom inte finns någon folkrättslig regel om immuitet ”ratione materiae” som gäller vid åtal för ett internationellt brott. Genom erkännande av begreppet ”international crimes” och ”extra-territorial jurisdiction” hade folkrätten enligt hans mening kommit in i ett nytt skede. ”I do not believe that state immunity ratione materiae can co-exist with them.”

 

Tortyrkonventionen
Konventionen antogs av FN:s generalförsamling 1984 och trädde i kraft 1987. 116 stater har tillträtt den. Konventionen ger först en allmän definition av begreppet tortyr (artikel 1). Konventionsstaterna åläggs att vidta effektiva åtgärder mot tortyr (artikel 2) och förbjuds att utlämna någon till en stat där han löper risk att torteras (artikel 3). Staterna skall i sina strafflagar göra tortyr till ett allvarligt brott (artikel 4). Varje stat skall ha jurisdiktion över tortyrbrott som begåtts inom dess territorium eller av medborgare i den staten eller, i vissa fall, när offret är medborgare där (artikel 5 p 1). Varje stat skall antingen utlämna eller själv lagföra den som uppehåller sig i staten och som misstänks för tortyr (artikel 5 p 2 och artikel 7). Konventionen har vidare regler om tvångsmedel och förhör i den stat där den misstänkte uppehåller sig och om underrättelse till de sta-

ter som i första hand har jurisdiktion (artikel 6). Immunitet nämns inte.
    Tortyrkonventionen tillkom på svenskt initiativ och utarbetades av en av FN-kommissionen för de mänskliga rättigheterna tillsatt arbetsgrupp. Standardverket om konventionen, ”Handbook on the Torture Convention”, har författats av justitierådet Hans Danelius gemensamt med holländaren Herman Burgers. Båda ingick i arbetsgruppen. I handboken noterar de att staternas skyldighet att etablera jurisdiktion för tortyrbrott begränsas av att vissa personer åtnjuter särskild immunitet.

 

Är majoritetens mening övertygande?
För prövning av den frågan är det av intresse att ta del av Goffs votum under rubriken ”The issue whether immunity ratione materiae has been excluded under the Torture Convention”. En intressant upplysning som han ger är att detta argument hade tillförts målet på domstolens initiativ. Det hade inte framförts tidigare av någon av de fjorton jurister, inklusive tre folkrättsprofessorer, som förde talan mot Pinochet. Inte heller hade det framförts av intervenienterna Amnesty International eller Human Rights Watch, och i den folkrättsliga litteraturen hade argumentet veterligen inte förekommit. Att domstolen själv tog upp denna nya aspekt var visserligen i sin ordning, framhöll Goff, eftersom Pinochets och Chiles jurister hade fått tillfälle att ge sina synpunkter också på det nya argumentet.

    Men han menade att det skulle vara ”surprising” om argumentet, ifall det skulle vara hållfast, förbisetts av alla utom majoritetslorderna i den senare sammansättningen. Att i tortyrkonventionen tolka in att konventionsstaterna avstått från sin rätt till immunitet var enligt hans uppfattning oförenligt med principen att en stats avstående från immunitet måste vara uttryckligt (jfr ovan om Wienkonventionen om diplomatiska förbindelser). Ingenting i konventionen eller i förarbetena till den tydde på att frågan ens berörts i samband med dess tillkomst, framhöll Goff, och hänförde sig vidare till standardverket ”Handbook on the Torture Convention”. Ingen gjorde ju gällande att immunitet för en sittande statschef skulle vara oförenlig med konventionen; hur kunde man då anta att staterna under tystnad skulle ha varit överens om att inte åberopa immunitet för en f. d. statschef, undrade Goff. Internationella fördrag, framhöll han, skiljer sig från civilrättsliga avtal på väsentliga punkter. ”The agreed terms may well be the fruit of ’horsetrading’ in order to achieve general agreement, and proposed articles may be amended, or even omitted in whole or in part, to accommodate the wishes or anxieties of some of the negotiating parties. In circumstances such as these, it is the text of the treaty itself which provides the only safe guide to its terms, though reference may be made, where appropriate, to the travaux preparatoires. But implied terms cannot, except in

the most obvious cases, be relied on as binding the state parties who ultimately sign the treaty, who will in all probability include those who were not involved in the preliminary negotiations.” Tanken att konventionsstaterna skulle ha varit eniga om att utesluta immunitet var helt enkelt inte trovärdig, menade Goff, ”and indeed what a trap would be created for the unwary, if state immunity could be waived in a treaty sub silentio. Common sense therefore supports the conclusion reached by principle and authority that this cannot be done.”

 

Utvärdering
Man kan ha olika uppfattningar om majoritetens ställningstagande. Slynn ansåg att domstolar inte skall påtvinga stater en utveckling som staterna själva inte gett något uttryck för att de åsyftat, en uppfattning som det nog skulle råda enighet om, ifall frågan framställdes på principiell nivå.
    I ljuset av Goffs votum ter sig majoritetens ståndpunkt som sensationell. Majoriteten har inte funnit de argument som framfördes av åklagarsidans fjorton jurister hållbara; i stället har lorderna konstruerat en alldeles egen, tidigare ej framförd tolkning av tortyrkonventionen, en tolkning som saknar stöd såväl i förarbetena som i standardverket om konventionen.
    I medierna har majoriteten hyllats för sitt mod. Om de förtjänar just den hyllningen är dock tvivelaktigt. Dessa lorder har med varierande resonemang kommit till den slutsats

som en högljudd opinion mer eller mindre beställt. Sällan har en domstol varit utsatt för ett så starkt tryck att döma i enlighet med vad medierna fann önskvärt. Inför den andra rättegången i the House of Lords skrev Hugo Young i The Guardian om de två lorder som i den tidigare rättegången funnit att Pinochet åtnjöt immunitet att de var ”two law lords, insisting on narrow law, who found nothing intolerable about a reading that would have let Hitler himself claim immunity”. (Skribenten kan inte ha läst Slynns votum; denne underströk redan inledningsvis att Pinochet inte skulle ha rätt till immunitet, om det hade varit Chile eller en internationell domstol som hade begärt hans utlämnande.) Och Young fortsatte med påtryckningar om att domstolen denna gång, för att inte helt förlora sitt anseende, måste vara enhällig: ”if there’s another split, this time favouring Pinochet, popular respect for the highest court will be destroyed. The (House of Lords) would have lost its finality and authority. Its members would seem like just another bunch of squabbling lawyers whose verdicts depend entirely on the manipulation of who sits with whom. This horrendous prospect should play against Pinochet.” I en ledare i Daily Telegraph heter det om lordernas dom: ”One thing, however is clear. If judges are asked to rule on a highly political matter, they will behave in a political way.” Citatet motsvarar en numera vanlig uppfattning, också i Sverige.

Ibland påstås det rentav att domare alltid först bestämmer sig för domslutet och därefter utformar domskäl som kan passa. Det förekommer nog, men att det skulle vara en vanlig arbetsmetod i svenska domstolar stämmer inte alls med min erfarenhet av svensk domarkultur. Är det måhända så laglorderna i majoritet har gått till väga? Det undandrar sig självfallet mitt bedömande.

 

Lösningen för framtiden
När laglorderna intog ståndpunkten att Chile inte kunde åberopa immunitet för sin f. d. statschef, hade redan ett vida mer betydelsefullt steg tagits för att för framtiden lösa det problem som är förenat med immunitet i samband med brott mot mänskligheten. I juli 1998 hade 120 staters representanter vid en FN-konferens antagit the Rome Statute of the International Criminal Court. Därmed har grunden lagts för tillskapande av en permanent internationell domstol för att döma över vissa brott av särskilt allvarlig karaktär, bl. a. brott mot mänskligheten, t. ex. mord, slaveri, deportation, tortyr ”when committed as part of a widespread or systematic attack directed against any civilian population, with the knowledge of the attack” (artikel 7 p 1).
    För en närmare redogörelse för stadgan hänvisas till Anna Ermans artikel ”Rome Statute of the International Criminal Court — a small victory for International Criminal Law” i Juridisk Tidskrift 1998–99 s. 552. Vad jag vill framhålla här är att stadgan har klara regler för vad som gäller t. o. m. för en sittande statschef: ”1. This Statute shall apply equally to all persons without any distinction based on official capacity. In particular, official capacity as a Head of State - - - shall in no case exempt a person from criminal responsibility under this Statute - - - 2. Immunities or special procedural rules which may attach to the official capacity of a person, whether under national or international law, shall not bar the Court from exercising its jurisdiction over such a person.” (Däremot åtnjuter domstolens ledamöter, för att garantera dess självständighet, ”immunity from legal process of every kind in respect of words spoken or written and acts performed by them in their official capacity".) Det finns naturligtvis hakar. USA, Kina, Indien och Israel är inte med bland de stater som signerat stadgan, men bland dem som gjort det återfinns såväl Chile som Spanien och Storbritannien. Det kan dröja flera år till dess Romstadgan ratificerats av tillräckligt många stater för att träda i kraft, och den gäller inte för brott som begåtts dessförinnan. Varken Pinochet eller någon annan skulle alltså med stöd av stadgan kunna ställas till svars för händelser som inträffat före dagen för ikraftträdandet. Det har sagts att det mest glädjande med laglordernas prejudikat in re Pinochet är att f. d. diktatorer inte längre kan känna sig trygga att resa utomlands. Samma otrygghet kan dock komma att drabba alla f. d. statschefer, oavsett om de har varit diktatorer eller ej. Prejudi-

katet skulle kunna användas av stater för att av politiska skäl komma åt en motståndare, som uppehåller sig i en tredje stat.
    En genomtänkt internationell ordning med en permanent internationell domstol som är knuten till FN förefaller mig betydligt mer betryggande än laglordernas innovation. Eller är lagföringen av denne 83åring så angelägen att det är rättsligt försvarligt av en domstol att med föregripande av en redan utstakad, stabil internationell ordning tillskapa konstruktioner av egen fatabur?
Brita Sundberg-Weitman