Polisprovokation och bevisförbud

 

 

Av jur. dr ULF LUNDQVIST

Europadomstolen har funnit artikel 6:1 kränkt då klaganden vid de nationella domstolarna fällts till ansvar för narkotikabrott på grundval av bland annat uppgifter från polismän som tidigare civilklädda agerat på sätt att brottet kom att förövas (brottsprovokation). Enligt domen träder under vissa villkor ett förbud att använda oegentligt åtkommen bevisning i funktion.

 


Inledning
Polisen kan i brottsutredande syfte företa understödjande åtgärder genom att utnyttja så kallade okonventionella polisiära arbetsmetoder, inte sällan i samband med utredningar om grov, organiserad internationell kriminalitet. Sådana åtgärder finns i olika varianter, t. ex. i formen av en polisprovokation.
    För polisprovokation upprätthålls vanligen en distinktion mellan fall, där polismannen agerar så att brott förövas som annars inte eller sannolikt inte skulle ha förövats (brottsprovokation eller agent provocateur) och fall, där polismannen endast säkrar information eller bevisning om brottet (bevisprovokation eller undercover agent).1 Förekomsten av en provokation har hittills främst betraktats som en omständighet, vilken kan medföra så kallad påföljdsrabatt för den tilltalade.2 Mot bakgrund av en nyligen meddelad dom av Europadomstolen finns dock anledning att även uppmärksamma frågan om ett förbud att använda den genom provokationen åtkomna bevisningen mot den tilltalade.

 

Bakgrunden till fallet Teixeira de Castro
I fallet Teixeira de Castro diskuterar Europadomstolen om klaganden fått en sådan rättvis rättegång som föreskrivs i Europakonventionens artikel 6 när han vid de nationella domstolarna fällts till ansvar för narkotikabrott på grundval av bland annat uppgifter som lämnats av de polismän som dessförinnan civilklädda provocerat fram brottet.3 Händelseförloppet var det följande.

 

1 Se Lundqvist, Bevisförbud. En undersökning av möjligheterna att avvisa oegentligt åtkommen bevisning i brottmålsrättegång, Iustus Förlag 1998 s. 248 f. 2 T. ex. NJA 1985 s. 544 (552) och NJA 1989 s. 498 (499), vartill Bevisförbud s. 32, 248. 3 Case of Teixeira de Castro v. Portugal, 44/1997/828/1034/, dom meddelad den 9 juni 1998. Domen är upphämtad från Europadomstolens hemsida genom Internet, http://www.dhcour.coe.fr/hudoc. Den kan genomgå smärre

904 Ulf Lundqvist SvJT 1999 I syfte att avslöja en leverantör av narkotika utgav sig två civilklädda polismän vid flera tillfällen att vilja köpa hasch av personen A, som var känd smålangare. Trots upprepade påstötningar kunde A inte finna någon leverantör. En tid senare kom polismännen hem till A och ville köpa heroin. A skaffade från personen B fram adressen till klaganden i målet, C. Tillsammans med polismännen åkte därefter A och B i polismännens bil hem till C för att köpa varorna. På begäran av B kom C ut och satte sig i bilen, där polismännen och A satt kvar. Polismännen sade att de ville köpa viss mängd heroin och visade upp pengarna för C. C samtyckte till detta och åkte tillsammans med B i egen bil till personen D, som i sin tur skaffade fram varorna från personen E. E överlämnade varorna till D, som sålde dem till C. Sedan körde C till A:s bostad, där polismännen väntade utanför. På inbjudan av A gick samtliga in i hans bostad för att göra upp affären. När C tog upp en liten påse ur fickan identifierade polismännen sig och grep bland andra C. Vid visitation befanns C inneha ytterligare två påsar heroin.
    C dömdes senare till fängelse sex år. Domen grundades bland annat på de uppgifter som polismännen lämnat i förhör inför rätta.

 

Europadomstolens bedömning
I sin bedömning av om artikel 6 kränkts angav Europadomstolen, i enlighet med vad som uttalats i andra delvis likartade fall, att möjligheterna att uppta och att använda bevisning är en uppgift som primärt skall lösas i nationell rätt och att bevisvärderingen i princip skall företas av nationell domstol.4 Europadomstolens uppgift var vidare att utreda om förfarandet mot klaganden sett i stort varit rättvist, där bland annat åtkomstsättet för bevisningen innefattas i prövningen. Beträffande användningen av information från anonyma uppgiftslämnare betonades att denna kan gå för sig under förundersökningen, men att situationen är en annan då uppgifterna läggs till grund för fällande dom mot den tilltalade.5 Domstolen framhöll särskilt att organiserad brottslighet visserligen kräver adekvata motåtgärder, men också att dessa inte kan medföra att garantierna för ett korrekt och rättssäkert förfarande offras. Skyddet i artikel 6 gällde alla former av brott, från de enklaste till de mest komplexa. Intresset av att utreda brott kunde därför inte motivera att bevisning används, som åtkommits till följd av en brottsprovokation (agent provocateur):

 

redaktionella ändringar innan den kommer i tryck i Reports of Judgments and Decisions. 4 Domen § 34. Den nationella anknytningen bör ses mot bakgrund bland annat av de spänningar som annars skulle uppkomma i olika staters rättegångssystem, Bevisförbud s. 61 f. 5 Domen § 34 och § 35.

SvJT 1999 Polisprovokation och bevisförbud 905 ”The use of undercover agents must be restricted and safeguards put in place even in cases concerning the fight against drug trafficking. While the rise in organised crime undoubtedly requires that appropriate measures be taken, the right to a fair administration of justice nevertheless holds such a prominent place that it cannot be sacrificed for the sake of expedience. The general requirements of fairness embodied in Article 6 apply to proceedings concerning all types of criminal offence, from the most straightforward to the most complex. The public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement.”6

Efter dessa allmänna noteringar gick domstolen vidare med att diskutera frågan om polismännens agerande överskridit gränsen för en bevisprovokation (undercover agent).
    Det ansågs att det fall, som nu var föremål för prövning, skilde sig från fallet Lüdi.7 I det senare konstaterades att provokationen inte kränkt Europakonventionen, bland annat på grund av att förundersökning då hade inletts mot den misstänkte.8 Det var i det nu aktuella fallet ostridigt att polismännen agerat i en operation mot narkotika på uppdrag och under tillsyn av en domare. Myndigheterna saknade också anledning att misstänka klaganden för narkotikabrott. Han fanns inte med i kriminalregistret och någon förundersökning hade inte inletts mot honom. Polismännen kom vidare i kontakt med honom först under medverkan av mellanhänder.9 Narkotikan fanns heller inte i klagandens hem, utan vandrade i flera led innan den överlämnades till polismännen. Det saknades också stöd för påståendet att klaganden innehaft kvantitativt sett mer narkotika än vad som lämnats till poliserna. Någon avsikt hos klaganden att föröva brott fanns inte innan polismännens agerande.10 Mot denna bakgrund konstaterade Europadomstolen att brottsprovokation förekommit:

 

”The necessary inference from these circumstances is that the two police officers did not confine themselves to investigating Mr Teixeira de Castro’s criminal activity in an essential passive manner, but exercised an influence such as to incite the commission of the offence.”11

 

6 Domen § 36, hänvisningar utelämnade (min kursivering). 7 Eur. Court H.R., Lüdi v. Switzerland judgment of 15 June 1992, Series A no. 238. 8 Domen § 37. 9 Domen § 38 st. 1. 10 Domen § 38 st. 2. 11 Domen § 38 st 2.

906 Ulf Lundqvist SvJT 1999 Det noterades vidare att de nationella domstolarna hade dömt klaganden främst på grundval av de vittnesuppgifter som lämnats av polismännen.12 Rörande frågan om artikel 6 åsidosatts fann Europadomstolen för det första att agerandet av polismännen överskridit gränsen för en bevisprovokation (undercover agent). Så var fallet eftersom dels de provocerat fram brottet, dels att inget talade för att brottet skulle ha kommit till stånd utan deras agerande. För det andra hade agerandet utnyttjats i förfarandet mot den tilltalade. Redan av dessa skäl var klaganden definitivt berövad rätten till en rättvis rättegång. Med åtta röster mot en befanns därför artikel 6 första punkten att vara kränkt:

 

”In the light of all these considerations, the Court concludes that the two police officers’ actions went beyond those of undercover agents, because they instigated the offence and there is nothing to suggest that without their intervention it would have been committed. That intervention and its use in the impugned criminal proceedings meant that, right from the outset, the applicant was definitively deprived of a fair trial. Consequently, there has been a violation of Article
6 § 1.”13

Europadomstolen fann alltså att klaganden inte fått en rättvis rättegång och därmed att artikel 6 kränkts.

 

Reflexioner
Klart är att Europadomstolen anser att det finns en gräns för intresset att utreda brott. Motstående hänsyn hindrar att ändamålet helgar medlen, även i fall av grov och särskilt svårutredd kriminalitet som vad t. ex. narkotikabrott utgör.
    Har gränsen överskridits synes av domen framgå att, såvitt avser polisprovokation, det under vissa villkor är förbjudet att använda den bevisning som härrör från åsidosättandet.14 Det ovan vid fotnot 6 återgivna uttalandet av Europadomstolen ger vid handen att rätten till ett korrekt och rättssäkert förfarande står i centrum när frågan om ett användarförbud aktualiseras. Tillsammans med skälen ovan vid fotnot 13 synes därför rimligt anta, att bevisförbudet avser i vart fall att skydda vissa intressen som enligt Europakonventionen är att se som grundläggande för den tilltalade. Antagandet får visst stöd av den typ av omständigheter

 

12 Domen § 38 st. 3. 13 Domen § 39 (min kursivering). 14 Denna modell är i allt väsentligt överensstämmande med den av i Bevisförbud s. 26–30, 234–245 presenterade modellen. Såvitt kan bedömas går Europadomstolen här i rakt motsatt riktning än vad som gäller enligt common law i England, se R v. Sang (1980) AC 402 (437), vartill Bevisförbud s. 150 f. Därmed förstärks tendensen, att den engelska bevisrätten genom 1984 års lagstiftning är på väg att närma sig den kontinentaleuropeiska, se Bevisförbud s. 180–184.

SvJT 1999 Polisprovokation och bevisförbud 907 som Europadomstolen tillmäter betydelse vid gränsdragningen mellan bevis- och brottsprovokation (strax nedan).
    Till ledning för prövningen i det enskilda fallet antyder Europadomstolen allmänt att motstående intressen skall vägas av mot varandra.15 I det aktuella fallet beaktades också följdriktigt enskilda omständigheter när den nämnda gränsdragningen diskuterades.16 Särskilt bör framhållas att den avvägning som görs bara avser intressen relaterade till klaganden. Artikel 6 tillskriver som bekant endast den tilltalade rätten till en rättvis rättegång, inte åklagaren. Denna utgångspunkt är central för artikel 6.17 Prövningen förefaller vila på processuella grunder, eftersom gränsdragningen åtminstone här endast har betydelse för om klaganden fått en rättvis rättegång. En prövning av polismännens handlande ur ett straffrättsligt perspektiv kan därför helt eller delvis bero på andra omständigheter än de som diskuteras av Europadomstolen. Sambandet mellan straff- och processrättsliga sidor av agerandet är outrett.
    Kriterierna för gränsdragningen och därmed en förutsättning för att ett bevisanvändarförbud skall träda i funktion är inte alldeles klara. De omständigheter som räknas upp av Europadomstolen knyts samtliga till den tilltalade, inte till t. ex. polismännens goda eller onda avsikter med sitt agerande. Med konsekvens som riktmärke talar detta mot en disciplinerande funktion bakom förbudet.
    Europadomstolens skäl kan delas in i två grupper, dels omständigheter som rör objektiva moment i händelseförloppet, dels subjektiva.
    Angående de objektiva omständigheterna märks först att polismännen agerat på uppdrag av en domare. Naturligtvis svarar staten för åtgärder vidtagna t. ex. av poliser, men under vissa villkor även för handlande av privatpersoner. Mot bakgrund av att narkotikan skaffats fram efter hantering i flera led av privatpersoner hade det varit av värde att se domstolen uttryckligen diskutera frågan om ”Drittwirkung” eller statens ansvar för göranden och låtanden av privatister på uppdrag av myndighet.18 I stället framgår nu mellan raderna att det var viktigt för Europadomstolen att narkotikan åtkommits indirekt och att det var först efter kontakt med mellanhänder som klaganden kunde gripas och till slut också dömas. Men om samband saknats mellan privatpersonernas handlande och polismännens uppdrag, synes av domskälen motsatsvis framgå

 

15 Se det ovan vid not 6 återgivna uttalandet av Europadomstolen. 16 ”In the light of all these considerations...”, ovan vid not 13. 17 Enstaka författare i den engelska rätten har velat beskriva den engelska straffprocessen som en fotbollsmatch, något som dock inte behöver vara representativt för den engelska rätten. Om ”fotbollsjuridik”, se Bevisförbud s. 150–159, 236–243. 18 Se härtill Bevisförbud s. 56.

908 Ulf Lundqvist SvJT 1999 att ett bevisförbud inte träder i funktion. Det är då inte fråga om en brottsprovokation för vilken staten svarar, åtminstone inte direkt. Skyddet för vissa intressen förefaller därför att upprätthållas genom en konstruktion där staten anses svara även för handlande utförda av privatpersoner (”Drittwirkung”). Det i förhållande till C medelbara uppdraget från polismännen till A och B har fått betydelse, vilket sålunda i viss mån talar för en ”privatverkan”.
    Om frånvaron av omedelbar kontroll över händelseförloppet är en relevant omständighet vid prövningen av om artikel 6 kränkts, tycks vara en öppen fråga. Sambandet mellan polismännens första aktiva provokation mot och omedelbara uppdrag till A, och den därefter följande utvecklingen, där polismännen delvis förhåller sig passiva och delvis saknar direkt kontroll över händelserna, är inte klarlagt.
    Eftersom förundersökning inte inletts vid tidpunkten för provokationen bör slutsatsen dras, att provokation i regel inte får företas i brottsförebyggande syfte. Även om Europadomstolen som en subjektiv omständighet noterar att om klaganden var brottsbenägen i allmänhet, vilket skulle kunna öppna för en brottsförebyggande funktion hos provokationen, får detta dock anses vara ett uttryck för ett hypotetiskt prov rörande understödjande åtgärder med brottsutredande syfte. Det bör därför krävas att provokationen skall syfta till att utreda brott, inte att i vid mening bekämpa brottslighet. Distinktionen mellan brottsförebyggande polisrätt och brottsutredande straffprocessrätt har goda skäl för sig.
    Därmed synes sannolikt att åtgärderna företogs i strid med oskyldighetspresumtionen, eftersom klaganden inte var misstänkt för brott vid tidpunkten för polismännens agerande. Här finns utrymme att undersöka och diskutera samband med förbjudna förhörsmetoder och rätten att inte behöva vara verksam till egen nackdel i förfarandet, där rätten att vara tyst torde ingå (the privilege against self-incrimination och the right to remain silent).19 Vägledning saknas rörande vilket samband som skall råda mellan provokationen och åtkomsten av beviset innan ett användarförbud kan träda i funktion. Har det t. ex. någon betydelse om det drar ut på tiden innan bevisningen hittas och säkras (tidsfaktor) eller om det är på en annan plats än den där provokationen/gripandet ägde rum (rumsfaktor)? Beroende på hur sambandet ser ut kan räckvidden av ”privatverkan” påverkas, något som i sin tur kan medföra följdverkningar på de kriterier som ställs upp för gränsdragningen mellan bevis- och brottsprovokation.

 

19 Intressant är t. ex. frågan vad som avses med rekvisitet ”förhör” i 23 kap. 12 § RB, och hur bestämmelserna i 23 kap. 18 § RB om att underrätta de misstänkte om brottsmisstanken bör tillämpas.

SvJT 1999 Polisprovokation och bevisförbud 909 Beträffande gränsdragningen mellan agent provocateur och undercover agent förtjnäar noteras ett avvisningsbeslut av den numera upphävda Europakommissionen.20 Bedömningen av om ansökan skulle upptas till prövning eller inte avsåg visserligen i första hand frågan om anonyma vittnen, men på slutet finns några rader med relevans för nämnda gränsdragning. Kommissionen fann klagomålet om otillåten provokation ogrundat bland annat på grund av att vid tidpunkten för kontakten mellan polismannen och klaganden (telefonsamtal) det var klart att ”affären” skulle äga rum, att klaganden utan mellanhänder var kontaktpersonen samt att klaganden inte varit föremål för någon påverkan att föröva brott. Avvisningsbeslutet ligger i tiden efter fallet Teixeira de Castro, där Europakommissionen hänsköt målet till Europadomstolen för prövning. De nyss nämnda faktorerna bör därför ha betydelse för gränsdragningen mellan brotts- och bevisprovokation och därmed även för villkoren att använda den bevisning som härrör från åtgärden.
    Oklart är vidare vilken information eller bevisning som berörs av bevisanvändarförbudet. Europadomstolen diskuterade vittnesmål av de inblandade poliserna, men vad gäller för erkännanden från den misstänkte? Osäkert är också vad som gäller både för överskottsinformation, t. ex. annat brott förövat av den som provokationen riktats mot eller av tredje man, och för bevisning som i behörig ordning är åtkommen i ett andra, efterföljande led (frukten från det förgiftade trädet), t. ex. fingeravtryck på förvaringspåsar åtkomna vid kroppsvisitation.
    Även om brottsprovokation konstaterats och därför ett förbud att använda bevisning i regel bör träda i funktion nyanseras denna huvudregel av Europadomstolens slutliga ställningstagande till frågan om artikel 6 kränkts. Denna prövning avsåg dels omständigheterna vid själva bevisåtkomsten, dels den efterföljande användningen av utredningen, såväl under förundersökningen som vid rättegången. Europadomstolen ser således förfarandet i brottmål och den användning av information eller bevisning som där äger rum som en enhet, ett sammanhållet utredningsförlopp.
    Det förtjänar framhållas att bevisåtkomsten även bedömdes med ledning av ett hypotetiskt prov, om brottet skulle ha kommit till stånd även utan provokationen.21 Därmed antyds att utrymme kan finnas för graderingar i bedömningen av om artikel 6 kränkts till följd av brottsprovokation. Öppet synes t. ex. vara om brottsprovokation är förenlig med Europakonventionen under förutsättning att den tilltalade ändå skulle ha förövat brottet.

 

20 25 E.H.R.R. CD 127 SE v. Switzerland. 21 Ett hypotetiskt prov förespråkas ibland i den engelska och den tyska rätten, Bevisförbud s. 158, 176, 178.

910 Ulf Lundqvist SvJT 1999 Av Europadomstolens uttalande är det vidare inte möjligt att med säkerhet sluta sig till ett användarförbud för det fall att den genom provokationen åtkomna bevisningen läggs till grund för förundersökning med avsikten att driva utredningen framåt. Domskälen låter tvärtom antyda det motsatta förhållandet, att information mycket väl kan utnyttjas konventionsenligt under ett skede före rättegången.22 Möjligen kan det också gå bra att använda bevisningen vid rättegången mot den tilltalade. Ett villkor synes då vara att den inte har avgörande betydelse för utgången av målet, och därför inte riskerar att kränka grundsatsen om equality of arms i artikel 6. Stödbevisning kan utgöras t. ex. av berättelser från medtilltalade eller i beslag tagen egendom (fingeravtryck på påsar, pengar, m. m.
    Mot bakgrund av vissa förhållandevis skarpa formuleringar i domen förefaller detta emllertid betänkligt. Europadomstolen framhåller i klara ordalag att ett allmänt intresse av att utreda brott inte kan motivera att bevisning som härrör från brottsprovokation används (”...the public interest cannot justify the use of evidence obtained as a result of police incitement.”).23 Om sådan utredning skulle erbjudas rätten talar starka skäl för att den bör avvisas (”That intervention and its use in the impugned criminal proceedings meant that, right from the outset, the applicant was definitively deprived of a fair trial.”).24 En annan rättsverkan som kan diskuteras är om åtalsplikten under vissa villkor faller bort för åklagaren eller med andra ord att talerätten förverkas. Trots att en sådan effekt i vissa fall kan vara berättigad att undersöka närmare, framstår verktyget generellt sett som alltför grovt och oprecist. Det kan t. ex. finnas utredning åtkommen före eller efter provokationen och som saknar samband med åtgärden.
    Antag att C gripits och vid kroppsvisitation befunnits inneha större kvantiteter narkotika än vad som ”beställts” av polismännen. Med mindre fråga är om allvarliga kränkningar av viktiga skyddsintressen synes det då svårt att med beaktande av en acceptabel effektivitet i brottsbekämpningen utsläcka åklagarens möjligheter att ingripa mot åtminstone det brott som den överskjutande kvantiteten utgör. Visst stöd för denna ståndpunkt vinns av att ett hypotetiskt prov kan tillgripas som stöd i det slutliga ställningstagandet.

 

22 Domen § 34 och § 35. 23 Domen § 36. 24 Domen 39 §, min kursivering. Det förhållandet att Europadomstolen tidigare nämnt att polismännens vittnesmål haft stor betydelse för utgången av målet torde ge uttryck för en bedömning av skadeutvecklingen beträffande de i sammanhanget berörda skyddsintressena, bland annat principen om equality of arms.

SvJT 1999 Polisprovokation och bevisförbud 911 Utredning som saknar direkt samband med en brottsprovokation bör därför under vissa förutsättningar leda till åtal och dom i målet.

 

Avslutning
Såvitt avser polisprovokationer visar Europadomstolens dom i fallet Teixeira de Castro att det under vissa förutsättningar finns ett bevisanvändarförbud som träder i funktion. Därmed framstår som klart att den hittillsvarande generella lösningen med så kallade påföljdsrabatter måste ifrågasättas, även om domen tycks lämna en dörr på glänt rörande möjligheten att lägga den åtkomna bevisningen till grund för fortsatt utredningen.
    Det saknas dock i rättegångsbalken en regel som anger förutsättningarna för att använda eller avvisa oegentligt åtkommen bevisning i brottmål. Den ståndpunkten har allmänt kommit att intas, att bevisning, som åtkommits eller upptagits i strid med en rättsregel eller rättsgrundsats, i princip alltid kan, får och bör läggas till grund för domen.
    Denna ståndpunkt avviker inte bara från Europadomstolens dom utan också, mer eller mindre, från vad som i allmänna ordalag får sägas gälla i praktiskt sett samtliga EU-stater. För norsk rätt, se t. ex. rättsfallet Rt 1991 s. 616 som i vissa avseenden erinrar om den metod som beskrivs i Bevisförbud s. 234–245.
    Bestämmelser som under vissa villkor förbjuder att oegentligt åtkommen bevisning används återfinns vidare i ett utkast till federal lagstiftning rörande skyddet för EU:s finansiella intressen,25 och i reglerna för den internationella krigsdomstolen i Haag respektive Rwanda.26 Även stadgarna för den permanenta världsdomstolen i brottmål innehåller sådana förbud.27 För svenskt vidkommande synes därför en justering av bevisrätten angelägen för att nå upp till en internationell standard på området för oegentligt åtkommen bevisning.28 En fördragskonform tolkning av stadgandet i 35 kap. 1 § första stycket RB är nödvändig och tillräcklig för att möta detta av internationaliseringen föranledda behov, där i förekommande fall oegentligt åtkommen bevisning avvisas.

25 Artikel 33, Corpus Juris. 26 Rule 95, Rules of Procedure and Evidence i respektive stadga. 27 Artikel 69:7, Rome Statute of The International Criminal Court, vartill Daniel Mac Sweeney, International Standards of Fairness. Criminal Procedure and The International Criminal Court. I: International Review of Penal Law 1997 nr. 1–2 (vol. 68) s. 233–289 (257–265). 28 Däremot är det möjligt att gå i motsatt riktning vad gäller det relativt omfattande vittnesförbudet i 36 kap. 5 § RB. T. ex. den engelska och den tyska rätten intar här en mer restriktiv hållning och tillåter följaktligen vittnesförhör i fall där svensk rätt inte gör det.