Lagstiftning och rättsvetenskap i framtiden
Anteckningar och reflektioner från rättssymposiet den 18 och 19 november 1999 på Häringe slott
Av docenten TORBJÖRN ANDERSSON
I denna artikel återges de idéer och syften som låg bakom rättssymposiet. Vidare innehåller artikeln kortfattade beskrivningar av de föredrag som förekom. Avslutningsvis lyfter författaren fram och kommenterar ett antal av de frågeställningar som diskuterades vid symposiet.
Bakgrund
På initiativ av Justitiedepartementet och Svensk Juristtidning tillsattes i början av 1999 en arbetsgrupp med uppgiften att arrangera ett symposium om framtidsfrågor. Avsikten var dels att diskutera värdet av ett ökat utbyte mellan lagstiftning och rättsvetenskap, dels att lagstiftare och rättsvetare skulle ges tillfälle att diskutera juridiska framtidsfrågor.
Som undertecknad ingick i den av lagstiftare och rättsvetare sammansatta arbetsgruppen, vill jag framhålla att samarbete redan i den formen kan vara en intressant erfarenhet. Gruppmedlemmarna såg inte bara framtiden an i olika perspektiv, vi var så gott som alla hemmahörande inom skilda rättsområden och var och en hade sina särskilda framtidsanknutna hjärtefrågor. Inledningsvis fylldes sessionerna av tämligen deklaratoriska inlägg och mer eller mindre svårgripbara idéer på mestadels generella och abstrakta teman. Vi akademiker stortrivdes, medan det mer praktiskt orienterade departementsfolket föreföll ambivalent — intresserade, men bävande inför uppgiften att konkretisera det hela till fastlagda ämnen i symposiumform. Hur skulle det gå? Jodå, det gick! Vi uppnådde enighet om att symposiet borde inriktas på den svenska lagstiftarens förändrade position till följd av rättens internationalisering, inbegripet EU, handelns globalisering, IT-utvecklingen etc. Efter hand utkristalliserades vidare ett antal ”framtidsfrågor”, vilka bedömdes som relevanta ämnen för en krets av lagstiftare och rättsvetare: Vilket rättsligt och faktiskt utrymme kommer att finnas för nationell lagstiftning? Hur begränsas behovet och värdet av nationell lagstiftning? Vilka lagstiftningsinsatser, arbetsmetoder, förhållningssätt m.m. nödvändiggörs? Hur bör vi i framtiden förhålla oss till prioritering av lagstiftningsinsatser, organisation av lagstiftnings-
arbetet och nationella regleringsinitiativ? Hur förändras rättstillämpningen och synen på rättskällorna? En övergripande rubrik för symposiet formulerades, Lagstiftaren i en internationaliserad värld. Det bestämdes att först några övergripande ämnen skulle behandlas och därefter några fackinriktade ämnen, för att spegla huvudtemat. Avslutningen skulle ägnas åt en allmän diskussion med vissa förbeställda inlägg. Själva symposiet fick följdenligt formen av individuella föredrag, i förekommande fall kommentarer till föredragen samt plenardiskussioner. Bo Svensson fungerade som moderator.
I det följande redogör jag mycket kortfattat för de föredrag som förekom. De flesta föredragen återfinns i sin helhet längre fram i detta nummer av SvJT. Av bl.a. utrymmesskäl inrymmer den nedanstående redogörelsen inte kommentatorernas utläggningar. Kommentatorerna anges i förekommande fall inom parentes. Flera inlägg tas dock upp i artikelns avslutande synpunkter, som innehåller det som åtminstone jag funnit värt att ta med in i framtiden från symposiediskussionerna.
Föredragen
Först ut var Sverker Gustavsson med ämnet Lagstiftning och nationell identitet. Gustavsson tecknade, uttalat i statsvetarperspektiv, en skiss över integrationen inom EU med utgångspunkt i en ”integrationstrappa”: från frihandel, över tullunion, till gemensam marknad, vidare mot myntunion och i förlängningen fiskal union. Gustavsson menade att EU:s vidare utveckling var fångad i ett slags moment 22. För att centralisera beskattningen krävs att överstaten görs demokratisk, vilket skulle medföra att den politiska makten försvinner från medlemsstaterna till EU.
Enligt Gustavsson har medlemsstaterna byggt den framtida utvecklingen på en ”stabilitetspakt”, dvs. medlemsstaterna är överens om att driva den ekonomiska integrationen till en myntunion, medan var och en ska sköta resten av politiken själv (ingen fiskal union).
Detta ger, enligt Gustavsson, EU en ”dubbelt asymmetrisk” struktur. I symmetriskt uppbyggda förbundsstater vilar makt och ansvar, liksom normgivning och fiskal makt, på samma nivå. Inom EU däremot har normgivningsmakt överförts till unionen, medan det politiska ansvaret kvarstannar i medlemsstaterna; vidare kvarstannar den fiskala makten i medlemsstaterna och med den ansvaret för att kompensera verkningarna av den centraliserade normgivningen. Innebörden av den dubbla asymmetrin är att makt och ansvar ligger på olika nivåer, vilket är till nackdel för demokrati och välfärdspolitik.
En förutsättning för att förena den av stabilitetspakten bestämda nivån av integration med avsaknad av politiskt och ekonomiskt ansvar, är att de konflikter som orsakas av ”dubbelasymmetrin” minimeras. Detta medför enligt Gustavsson att EU-lagstiftning bör undvikas på
områden som folk berörs av, ”köksbordsfrågor”. Gustavsson var därför tveksam till att den europeiska lagstiftningen, utan att beslutsfattandet demokratiseras, kan avse områden som fastighetsrätt, familjerätt och arbetsrätt och detta trots att harmoniserad lagreglering på nämnda områden skulle underlätta den fria rörligheten på marknaden. Göran Schäder ägnade sitt föredrag åt ämnet Konstitutionella och internationella begränsningar av lagstiftningsmakten. Schäder berörde först grundlagarnas (främst legalitetsprincipen, derogationsprincipen samt 2 kap. RF) begränsning av lagstiftningsmakten. Han framhöll i samband med diskussionen av rättighetskatalogen i 2 kap. RF att EU-inträdet och Europakonventionen haft betydelse för lag(/norm-) prövningen; ju större rättighetskatalog, desto större risk för övertramp och därmed även för lagprövning. Den ökande betydelsen av rättighetskataloger, och inkorporeringen av Europakonventionen, är en del av en utveckling som enligt Schäder började före EU-inträdet. Vidare lyfte Schäder fram distinktionen mellan offentlig rätt och civilrätt och dess relevans vid tillämpningen av 8 kap. RF, t.ex. i vad mån en reglering kan tillåtas inrymma delegering av normgivningskompetens. Schäder uppmärksammade därefter ytterligare frågor med anknytning till RF, retroaktivitetsförbudet i RF 2:10 och förbudets begränsande inverkan på lagstiftningen samt förhållandet mellan riksdag och regering mot bakgrund av RF 10:2. Avslutningsvis kan anmärkas att Schäder med avseende på regleringen inom EU:s tredje pelare framhöll att de juridiska instrumenten där är betydligt mindre vassa (normgivningen sker t.ex. i form av rambeslut och inte i form av direktiv) än i den första pelaren. Enligt Schäder kan detta förstås mot bakgrund av att den tredje pelaren reglerar rättsområden som rymmer frågor som är känsligare för medborgarna (t.ex. straffrätt). På denna punkt verkar Schäder tala i samma riktning som Gustavsson tidigare (”köksbordsfrågorna”). Gunnar Björnes föredrag rymdes under rubriken De nationella domstolarna i en internationaliserad värld. Som Regeringsrättens ordförande diskuterade Björne domstolarnas förändrade roll och domarnas syn på sin uppgift. Björne beskrev utvecklingen från ett läge där domstolsverksamheten inrymde få fall av tillämpning av allmänna rättsgrundsatser och principer samt få fall av lagprövning; i tidigare rådande rättspositivistisk anda ansågs ”domstolslydnad” i sin ordning. Dock ändrades detta på grund av ett antal faktorer. Svensk lagstiftning blev underkänd i några domar från Europadomstolen i Strasbourg, Europakonventionen blev inkorporerad 1995 och Sverige tillträdde EU. Därmed kom svenska domstolar i ett nytt läge: många nya normer blev tillämpliga i landet, det var fråga om nya typer av regler (EG-direktiv), allmänna principer etc. Göran Lambertz och Fredrik Wersäll talade båda på ämnet Lagstiftningsprocessen i en internationaliserad värld, den förre med sikte på civil-
rättsområdet, den senare med inriktning på straffrätt. (Kommentator var Bertil Bengtsson.) Lambertz beskrev med exempel från främst konsument- och insolvensrättens områden den nya situation som svenska lagstiftare befinner sig i till följd av juridikens europeisering och internationalisering. Lambertz såg fem problem förenade med internationaliseringen: 1) Det politiska inflytandet över de regler som gäller i landet minskar, 2) det svenska bestämmandet över reglerna blir svagare, 3) regelstrukturen blir ogenomtänkt och konsekvenserna svåröverskådliga, 4) det svenska bestämmandet över olika lagstiftningsåtgärders prioritet minskar samt 5) regelkvaliteten blir sämre.
Med avseende på 3) och 5) bör framhållas Lambertz’ beskrivning av trycket på ordförandeländerna att till närmast varje pris slutföra lagstiftningsreformer, vilket leder till en mängd regler som bygger på kompromisser och som har oklart innehåll och dito mening. Sammanförs dessa av Lambertz’ givna karaktäristika, skulle den EUrättsliga normgivningen kunna beskrivas som ”kompromiskuös”! Lambertz såg å andra sidan fyra möjligheter med samarbetet på lagstiftningsnivå, framförallt inom EU: 1) samarbete främjar medborgarnas rättssäkerhet (förutsebarhet) och ger bättre förutsättningar för en konkurrens på lika villkor inom EU, 2) det har arbetsekonomiska poänger att den svenska lagstiftaren avlastas, 3) trots att det just nu inom EU råder oenighet om den externa traktatkompetensen, öppnar EU-samarbetet för EU-samordning i det internationella arbetet, samt 4) lagarna står sig längre. Lambertz uppställde avslutningsvis ett förslag till lagstiftningsstrategi för framtiden.1 Fredrik Wersäll riktade in sig på den förändring av lagstiftningstekniken som orsakats av internationaliseringen. Efter en beskrivning av utvecklingen av departementens uppgifter mot förhandlingar i Bryssel och implementering av rättsakter, belyste Wersäll ett antal problem förenade med utvecklingen.
Förarbetenas betydelse som tolkningsdata blir mer begränsad i ett läge där de svenska lagstiftningsprodukterna utgår ifrån konventioner eller rättsakter. Lagstiftningsarbetet tenderar vid implementering att bli tekniskt-formellt till sin karaktär; på straffrättens område förbigås övergripande kriminalpolitiska överväganden. I det sammanhanget påpekades vidare dels att den politiska ledningen i landet inte längre är herre över lagstiftningens målsättningar, dels att implementeringsarbetet sker under stor tidpress. Enligt Wersäll kommer den lagstiftningsteknik som används vid implementering att färga av sig på även rent inhemskt lagstiftningsarbete. Detta betyder att intresset fokuseras på riksdagsbehandlingen av lagstiftningsärenden, men att motiven i begränsad utsträckning kommer att användas som rättskällor; makten förskjuts från riksdagen till domstolarna.
1 Se Lambertz artikel s. 244.
Utifrån ämnet Att konkurrera med reglering — social dumpning lyfte Ronnie Eklund fram diverse frågor med anknytning till låglönekonkurrens utifrån EG-direktivet om utstationering av arbetstagare. (Kommentator var Peter Kleen.) Direktivet avses bl.a. förena ett minimiskydd för arbetstagare med stimulanser för den fria rörligheten för tjänster. Enligt Eklund är konsekvensen av implementeringslagstiftningen att utländska entreprenörer saknar möjlighet att konkurrera med sina svenska konkurrenter med hjälp av lön; direktivet och lagstiftningsåtgärder i dess efterföljd kan inte sägas stärka den fria marknaden och den fria rörligheten för tjänster inom EU. Peter Seipels anförande avsåg ämnet IT-utvecklingen, det nationella handlingsutrymmet och behovet av internationell reglering. (Kommentator var Henrik Jermsten.) Seipel fann först att IT är ett så komplext fenomen att det knappast går att urskilja specifika svenska intressen som motiverar bevarad handlingsfrihet. Däremot finns alltid svenska intressen i hur en viss IT-anknuten lagstiftningsfråga löses. IT och internationaliseringen av rätten står i ett förhållande som kännetecknas av reciprocitet; dels förstärker IT juridikens internationalisering, dels är rättslig samordning på internationell, ja närmast global, nivå en förutsättning för en effektiv teknikutveckling. Enligt Seipel har Sverige mycket att vinna på att IT-regleringen internationaliseras. Den korrekta approachen är då trolöshet mot egna traditionella lösningar kombinerad med trofasthet mot den svenska rättsordningens grundläggande värden. Maarit Jänterä-Jareborg beskrev under rubriken Internationell familjerätt utvecklingslinjer inom den internationella privat- och processrätten och diskuterade behovet av nationell reglering. (Kommentator var Michael Bogdan.) Jänterä-Jareborg framhöll värdet av att undvika att den svenska familjerätten genom EU-harmonisering kastas tillbaka i en samhällssyn på familjen som rådde i 1960-talets Sverige. Därför bör vi söka övertyga andra medlemsstater i EU om att det inte behövs enhetliga regler på rättsområdet ifråga. För att underlätta rörligheten över gränserna behovs dock enhetliga domsregler och liberala regler om erkännande och verkställighet av utländska domar, men det ska också vara tillräckligt. Johnny Herres föredrag var inriktat på Köprätt och inrymde frågorna om det i framtiden kommer att finnas behov av en nationell köprättslig lagstiftning och vilken inriktning framtida lagstiftningsinsatser inom köprätten bör ha. (Kommentator var Göran Lambertz.) Herre fann att det, med undantag för några EG-direktiv med obetydlig inverkan, saknas formella restriktioner för svensk lagstiftning på området. Men mot bakgrund av handelns internationalisering, menade han, bör inga större köprättsliga förändringar genomföras utan internationell förankring. Vidare förespråkade Herre ett upprättande av nordiska arbetsgrupper, sammansatta av praktiker och akademiker, vilka
bl.a. skulle underlätta det nationella och internationella lagstiftningsarbetet.
Synpunkter för framtiden
Med risk för att orättvist förbigå relevanta synpunkter och inlägg vill jag inordna de mest intressanta framtidsfrågorna i fyra kategorier: 1) Lagstiftningsstrategi, 2) förarbetenas betydelse som rättskälla och maktförskjutningen från lagstiftare till domstolar, 3) hanteringen av ”köksbordsfrågorna” i EU-perspektiv samt 4) rättsbildningen på IT-området.
En lämplig utgångspunkt för en framtida lagstiftningsstategi i en internationaliserad värld är några av de reflektioner och rekommendationer som kan hämtas från Göran Lambertz’ föredrag.2 Lambertz menar bl.a. att den svenska lagstiftaren måste vara realistisk och medveten om svårigheterna att skapa regler av god kvalitet med innehåll som är optimalt från svenska utgångspunkter. Vidare bör vi avstå från självständig lagreglering på områden som starkt berörs av EU-lagstiftning.
Det förefaller som att det är viktigt att, som Lambertz, tydliggöra de praktiska och rättsliga begränsningar som EU sätter för den svenska normgivningen. Exempelvis borde, som Lambertz påpekar, en insikt om de faktiska rättsliga förhållandena påverka den konstitutionella rättens innehåll; lagrådets roll kan diskuteras. Men behovet av att klargöra de rättsliga förutsättningarna för lagstiftning finns vidare på det rent politiska planet. I samband med det finska presidentvalet framhöll en kommentator att de pragmatiska finska politikerna vid utformandet av politiken utgår ifrån att EU begränsar möjligheten till genomförande, medan den svenska politiska debatten förs som om EU inte fanns. Det är givetvis viktigt att såväl politiker som medborgare får klart för sig de existerande begränsningarna av den svenska lagstiftningsmakten och därmed de förändrade förutsättningarna för att genomdriva en konstruktiv politik.
I förlängningen av detta förtjänar det att anknyta till den av Sverker Gustavsson nämnda dubbelasymmetrin som vidlåder EU:s uppbyggnad. Man frågar sig vad som skulle bli konsekvensen av att EU gjordes till en mer symmetrisk förbundsstat, dvs. om politiskt-demokratiskt ansvar, liksom ekonomiskt-kompensatoriskt ansvar, överfördes till den politiska nivå varpå normbesluten tas. Givetvis skulle den svenska politiska makten bli ytterligare förminskad. Men skulle det förbättra regelkvaliteten, inverka avhållande på den stressade reformivern och därmed främja tydlighet, förutsebarhet och regelkonsekvens? Att uppnå samma lagstiftningskvalitet inom ramen för ett samarbete mellan femton rättsordningar som i en rättsordning som den svenska traditionellt har varit, är förstås ett omöjligt mål. Men det är
2 Se rekommendationerna och reflektionerna utvecklade nedan i Lambertz, ’Lagstiftningsprocessen i en internationaliserad värld’, under rubrik 5 (s. 245). Det följande utgår från punkterna 1, 2, 3, 4, 5 och 6 i Lambertz’ bidrag.
svårt att släppa tanken på något slags samband mellan den EUrättsliga normgivningens låga kvalitet, dess ”kompromiskuösa” karaktär, och avsaknaden av ett samlat politiskt-ekonomiskt ansvar för konsekvenserna av lagstiftningen. Här finns måhända en utredningsoch/eller forskningsuppgift för den som är hågad.
Lambertz framhöll vidare önskvärdheten av att utifrån framtidsprognoser upprätta lagstiftningsprogram för olika rättsområden samt behovet av att förstärka den svenska beredningen av EU-lagstiftning.
Här bör nämnas Peter Seipels synpunkt att departementen tenderar att bygga upp kompetens för att sedan låta den förflyktigas. Det behövs långsiktighet och förnyelse.
Seipel efterlyste vidare en diskussion om rättsvetenskapens och forskningens betydelse för lagstiftningen. Han framhöll att forskarna bör ha framförhållning och beredskap med avseende på frågor och ämnen som blir intressanta och att detta borde ingå i unga forskares utbildning. Dessutom kan vetenskapen bidra med snabbinsatser i form av uppdragsforskning, vilket dock förutsätter stabila forskningsmiljöer. Michael Bogdan, liksom flera andra, varnade för ett alltför nära förhållande mellan lagstiftning och rättsvetenskap. Det är viktigt att vetenskapen bevarar ett kritiskt förhållningssätt. Det bör bl.a. föranleda att rättsvetarna inte på något sätt bär ansvar för lagstiftningen. Ronnie
Eklund menade att beredningsarbetet är av låg kvalitet och att påpekanden i remissvar ofta bemöts med tystnad. Anna Christensen hävdade att beredningsapparaten är klart underdimensionerad i förhållande till uppgifterna. I framtiden borde tillskapas ett ”jättejustitiedepartement”. Claes Beyer efterlyste fler komparativa studier. Anna Christensen framhöll behovet av ett nytt slag av komparativa studier som analyserar de verkliga grundläggande samhällsförändringarna. Fredrik Wersäll diskuterade i sitt föredrag förskjutningen av den konstitutionella tyngdpunkten från lagstiftning till rättstillämpning och förarbetenas marginalisering. Wersäll menade att lagstiftning i en europeisk kontext medför att lagstiftaren tenderar att lägga mindre omsorg vid och tid på motiven.
Man kan med Wersäll diskutera ett antal orsaker till utvecklingen. Eftersom lagförslagens politiska förankring i riksdagen sker i utskott och EU-nämnden, saknas anledning till utförlig rättspolitisk argumentation i propositionerna; den svenska lagstiftaren har begränsat utrymme att lämna egna motiv till lagregler som bygger på internationellt samarbete; en stor del av lagstiftningsarbetet ägnas åt att tekniskt anpassa EU-normer till svensk rätt och rättskultur; till följd av implementeringsfristerna pågår arbetet under hård tidspress. Wersäll menade vidare att det är oundvikligt att denna lagstiftningsteknik kommer att färga av sig på de rent inhemska ärendena.
Wersälls synpunkter förtjänar kommentarer och blev följaktligen föremål för talrika inlägg under symposiet, bl.a. framhölls av Bertil Bengtsson att framtidsutsikterna för lagstiftaren var dystra.
När det gäller motivens utformning och betydelse i framtiden finns det anledning att skilja mellan lagstiftning inom respektive utom ramen för EU-samarbetet. Beträffande implementeringslagstiftning framhöll Gunnar Björne att det är viktigt att även sådan kompletteras med ändamålsangivelser i motiven. Olle Abrahamsson anslöt; det finns ingen anledning för lagstiftaren att avstå från att kommentera hur man tror att regler bör tolkas. Häremot framförde Claes Beyer uppfattningen att den äldre ”monolitiska” situationen är svunnen; eftersom lagstiftningsarbetet involverar många olika medlemsstater och lagstiftare, finns inte längre gemensamma motiv till de sedermera gällande reglerna. Om jag förstod honom rätt menade han vidare att det inte längre går att tillämpa lagregler mot bakgrund av antaganden om deras ändamål (det finns ju inte några ”riktiga” ändamål).
Här måste jag själv opponera mig — det är ändå skillnad mellan de skäl regeringstjänstemän och politiker (från skilda medlemsstater) har för att medverka till att uppställa regler och de rimliga ändamål dessa regler kan tänkas fylla i praktiken, när reglerna väl sjösatts och ska tillämpas i en viss kontext. Rättstillämparen torde inte kunna undgå frågorna om en regels mening och ändamål vid bedömningen av om regeln ska tillämpas i en konkret situation. Den yttersta konsekvensen av Beyers resonemang skulle leda till en ordning av regler utan syften. Det är svårt att föreställa sig detta ens i den vildaste postmoderna fantasi. En annan sak är att vissa regler på grund av sin ”kompromiskuösa” tillblivelse kan förefalla sakna vettigt syfte och ytterligare en annan sak är att en regels ändamål kan variera över tiden och med kontexten.
Det är dock möjligt att Beyer endast menade att rättstillämpningen inte är bunden vid motivens uttalanden i ändamålshänseende på samma sätt som tidigare, vilket är obestridligt. Men, åtminstone enligt min uppfattning, är det faktum att motiven utövar en svagare normativ verkan i förhållande till rättstillämpningen ingen fullgod anledning till att undvika ändamålsangivelser och tolkningsförslag i propositionerna. Tvärtom, när lagmotiven har en hög rättskällestatus finns skäl till försiktighet och återhållsamhet — domstolarna behandlar i ett sådant läge tillämpningsförslag närmast som regler. När däremot motiven behandlas som ”förslag” i rättstillämpningen borde lagstiftaren ta möjligheten att beskriva ”sin” bild av den produkt som levererats. Det finns antagligen ett särskilt behov av uppslag och ingångar till lagstiftning, vilken i sin rena form kan uppvisa karaktäristika som otydlighet, oförutsebarhet och inkonsekvens.3
3 Jfr Lambertz ovan s. 211 samt nedan s. 244.
Alltså, varken det faktum att den svenska lagstiftaren saknar den övergripande makten över normerna på EU-området eller förarbetenas uttunnade normativa verkan med avseende på rättstillämpningen, borde avhålla lagstiftaren från motivskrivande.
Vissa hinder finns dock i de pressade implementeringsfristerna och de nödvändiga rättstekniska anpassningarna. Detta för tillbaka till synpunkten att beredningsapparaten är underdimensionerad i förhållande till lagstiftningsuppgifterna.4 Möjligen kan även behovet av kontinuitet i lagstiftningsarbetet aktualiseras i sammanhanget.5 Med ett större justitiedepartement med bättre resurser och mer långsiktigt arbete, vore det möjligt att bibehålla den service åt rättstillämpning och allmänhet som utförlig motivskrivning ger. Och det förefaller, vilket ovan antytts, som att behovet av denna service är särskilt stort med avseende på implementeringslagstiftning. Bertil Bengtssons kommentar till Wersäll var primärt inriktad på förarbetenas form och betydelse inom ramen för rent inhemsk lagstiftning. Bengtsson menade att Wersälls framtidsbild indikerar ett systemskifte. För det första förflyttas tyngdpunkten från motiven till den rättsvetenskapliga doktrinen; det kommer att krävas utförligare författningskommentarer. För det andra medför en minskad motivbundenhet att domstolarna blir ”friare” i sin rättstillämpning, vilket i sin tur leder till negativa konsekvenser för allmänheten i form av ett splittrat rättsläge och rättsosäkerhet. Kritisk till detta systemskifte ifrågasatte Bengtsson om inte den traditionella lagstiftningstekniken borde användas på områden som inte berörs av EU-rätten och framhöll att övergripande ändamålsangivelser under alla förhållanden borde inrymmas i förarbetena. Per Henrik Lindblom menade att Bengtssons syn på den rättsvetenskapliga doktrinens uppgifter framstod som statisk. Doktrinens uppgifter bör inte reduceras till att enbart omfatta ”efterarbete” till lagstiftning.6 I den mån förarbetena blir innehållsligt magrare bör domaren vara hänvisad till att tänka mer själv.
I anslutning till Bengtssons kommentar kan man fråga sig om det överhuvudtaget är möjligt att använda skilda tekniker beroende på om lagstiftningen baseras på direktiv ifrån Bryssel eller rent inhemska initiativ. Undertecknad har i annat sammanhang diskuterat användningen av dubbla standarder i den svenska rättstillämpningen, dvs. att svenska domstolar tillämpar en och samma bestämmelse på skilda sätt beroende på om den ligger inom eller utom EG-rättens område. Enligt min uppfattning talar hanteringspraktikalitet och behovet av att bibehålla allmänhetens förtroende för rättskipning och rättsordning för att det i det långa loppet blir omöjligt för domstolar att tillämpa
4 Jfr Christensens synpunkt ovan s. 212.5 Jfr Seipels synpunkt ovan s. 212.6 Jfr i sammanhanget Bogdans och andras framhållande av nödvändigheten av en viss distans mellan lagstiftning och rättsvetenskap.
t.ex. RF 11:14 på skilda sätt beroende på om regeln aktualiseras i en EG-rättslig kontext, en rent svensk eller i anslutning till den inkorporerade Europakonventionen om mänskliga rättigheter.7 Det är dock antagligen förenat med färre svårigheter att lagstifta med skilda tillvägagångssätt än att tillämpa en och samma regel med dubbla standarder.
”Köksbordsfrågorna”
Sverker Gustavsson framhöll i sitt föredrag att en förutsättning för att bibehålla den valda handlingslinjen i integrationshänseende, är att normgivning undviks på områden som folk berörs av, ”köksbordsfrågor”. Detta blev föremål för de kanske flesta kommentarerna på symposiet och var något som många i efterföljande inlägg anmälde avvikande uppfattning om. Claes Beyer framhöll t.ex. att utvecklingen inte kommer att avstanna utan tvärtom att integrationen fördjupas. Två av de rättsområden som diskuterades kan karaktäriseras som hemmahörande i köket: arbetsrätten och familjerätten. Peter Kleen framhöll skattepolitiken som ett tredje problemområde med köksbordstematisk motsättning: hur ska Sverige kunna undvika att sänka skatter och samtidigt inte alltför mycket hindra svenska företag att konkurrera på samma villkor som andra europeiska företag? Inom arbetsrätten är frågan hur det ska gå att förena fri rörlighet av tjänster/varor, och konkurrens mellan företag, inom EU, med att undvika låglönekonkurrens. Ann Numhauser-Henning angav två lösningsförslag: 1) Den EG-rättsliga regleringen kan begränsas till lagvalsregler och därmed tillåta medlemsstaterna att sätta sin egen standard, eller 2) den sociala samhällssektorn kan införlivas i EG-rätten (stabiliseringspakten),8 dvs. den sociala sektorn underkastas en EG-standard (för t.ex. minimilöner och arbetsvillkor) på samma sätt som mer renodlat monetära frågor är föremål för reglering idag.
Genom Amsterdamfördraget flyttades familjerätten från den tredje till den första pelaren och detta möjliggör EG-rättslig ”lagstiftning” på området ifråga (under förutsättning att sådan lagstiftning är nödvändig för den fria rörligheten för personer). Maarit Jänterä-Jareborg framhöll att andra medlemsstater har familjerättsliga inslag som är högst främmande för våra värderingar, t.ex. makes skuld som grund för upplösning av äktenskap. Michael Bogdan påvisade, å andra sidan, att det svenska institutet registrerat partnerskap är mycket främmande för de flesta sydeuropeiska rättsordningar. Dessa båda verkade eniga om att det inte är önskvärt att harmonisera familjerätten.
Man kan hålla med om Bo Svenssons kommentar att öppningen för en EG-reglering av familjerätten är en torped mot Sverker Gustavssons påstående att köksbordsfrågorna hålls undan EU-samarbetet. Å andra
7 Se T. Andersson i JT 1998–99 s. 813 f.8 Jfr Gustavsson ovan s. 207 och nedan s. 218 ff.
sidan, visar Jänterä-Jareborgs och Bogdans negativa inställning till ”materiell” integration av familjerätten, att motståndet på nationell nivå hårdnar så snart annat än rent monetära, handelsrättsliga, etc. värden blir föremål för harmoniseringsplaner. Möjligen illustreras detta även av diskussionen rörande den svenska arbetsrättens framtid. Anna Christensen framhöll att köksbordsfrågorna inte går att hålla undan från den process som startade med de ekonomiska frågorna. De problem som uppkommer i kölvattnet av den ekonomiska integrationen, men inom familjerätt och med avseende på social dumpning måste lösas. Här kan man bara hålla med; i den mån EU:s medlemsstater inte plötsligt retirerar på integrationstrappan, måste även köksbordsfrågor lösas. Frågan är då om den svenska rättsordningen och de svenska medborgarna är beredda att acceptera en reglering av köksbordsfrågorna i en (enligt Gustavsson dödsdömd) asymmetrisk statsbildning. Och om den frågan besvaras nekande: är Sverige berett att antingen överflytta det politiska och ekonomiska ansvaret till Bryssel eller slå till integrationsreträtt? Spontant förefaller de tre alternativen (reträtt, asymmetrisk reglering av köksbordsfrågor respektive uppgivande av politiskt/ekonomiskt ansvar) lika omöjliga. Det är svårt att se politiska förutsättningar för såväl disintegrering som ytterligare integrering.
Möjligen kan man komma ifrån detta svåra problem genom att ifrågasätta Gustavssons samband mellan köksbordsfrågor och ekonomiskt/politiskt ansvar. Om t.ex. en sydeuropeisk familjesyn, inom ramen för EG-fördraget, får betydelse för svenska medborgares köksbordsplanering, blir då verkligen den långsiktiga konsekvensen att politiskt ansvar för familjepolitiken flyttas över till Bryssel? Skulle svenska medborgare ha lättare att svälja inflytandet från en sydeuropeisk familjesyn om de normgivande organen hade politiskt och ekonomiskt ansvar? Låt oss hoppas att debatten fortsätter.
Rättsbildningen på IT-området
Problemet verkar vara såväl informationsteknikens gränslösa karaktär som dess ständiga och accelererande utveckling. Lagstiftningsåtgärder riskerar att hämma utvecklingen eller fånga företeelser som inte är avsedda att fångas. Lagstiftaren framstår i någon mån som en hjulbent bonde som ska fånga smågrisar i en hage utan inhägnad. Henrik Jermsten uttryckte tveksamhet även i förhållande till möjligheten att reglera på det internationella planet. Michael Bogdan påpekade f.ö. att det väl kan antas att det nästan alltid lär vara något land som vägrar underkasta sig en internationell reglering. Jermsten var mer positiv till att tvinga fram självregleringsmekanismer och anförde exempel på att svensk lagstiftning i praktiken tvingat USA att införa ett självregleringssystem.
Även om man inte är hemmastadd i tekniken eller rättsområdet är det lätt att inse komplexiteten och den nationella lagstiftarens svåra situation. Anna Christensen framhöll också att det är naturligt att ett nytt rättsområde självregleras fram till dess att det mönster tekniken skapar framträder. Men om man tar till sig Seipels approach,9 förefaller självreglering vara förenad med risker — de som har makten över ITutvecklingen är de som kan utveckla och bestämma standarder och de som i praktiken kommer att sätta reglerna. Om lagstiftaren ger upp makten att sätta normerna är det svårt att verka för att den svenska rättsordningens grundläggande värden upprätthålls. Den som har en traditionell centralistisk syn på rättsordningen och samhället när därför en from förhoppning att lagstiftaren inte ger upp. Åtminstone bör det på det politiska planet klargöras om det är önskvärt att IT-området får utvecklas till något slags marknadsekonomisk animal farm, där grisarna själva bestämmer. Och skulle det framstå som önskvärt att rättsområdet blir föremål för annan reglering än självreglering, är det, med all respekt för områdets utvecklingstakt och komplexitet, svårt att svälja att IT-området är immunt mot lagstiftningsförsök. Det är, kort sagt, inte utan viss oro man följer den högintressanta utvecklingen av nationell, internationell och privat rättsbildning på IT-området.
9 Trolöshet mot egna traditionella lösningar och trofasthet mot den svenska rättsordningens grundläggande värden, se ovan s. 210 samt nedan s. 270 ff.