Kommentarer angående lagstiftningsprocessen

Av f.d. justitierådet BERTIL BENGTSSON

Vid varje välskött symposium är det naturligt att man bland andra bjuder in en äldre, något rigid ämbetsman, vars melankoliska uttalanden kommer övriga deltagares glada och framtidsinriktade inställning att framstå i desto klarare ljus. En blick på deltagarlistan visar att det är jag som fått denna ansvarsfulla uppgift, och jag skall nu försöka fullgöra den.
    Min allmänna inställning är nu, att visst är ett systemskifte nödvändigt, men vi får försöka göra det så smärtfritt från möjligt för folk i allmänhet — praktiker och andra. Jag anknyter närmast till Fredrik Wersälls avslutande ord om det nya sättet att lagstifta, fast jag tar sikte främst på civilrätten. En utgångspunkt för hans resonemang förefaller vara att domstolarna nu skulle kunna ta sig helt andra friheter i förhållande till lagmotiven, inte bara då det gäller EG-lagstiftningen och annan internationellt påverkad lagstiftning — där finns det ingen anledning att sätta i fråga uttalandena — utan också beträffande inhemsk lagstiftning. I enlighet med denna inställning skulle motiven kunna kortas ned till ett minimum.
    Skall vi alltså låta resonemangen angående EG-rätten påverka hela vår rättskällelära, också på områden som EG hittills inte på något sätt intresserat sig för? Jag vill understryka att detta med domstolarnas frihet i förhållande till lagstiftarens syfte inte är något som lagstiftaren och ännu mindre rättsvetenskapen kan avgöra, det beror på domstolarna själva vad de beaktar vid dömandet. Frågan blir vad lagstiftaren skall utgå från i det avseendet.
    Det kan visserligen ligga nära till hands att skriva lagmotiv på samma sätt på hela civilrättens område, om inte annat så för konsekvensens skull. Men man kan inte bortse från olikheterna mellan internationellt påverkade och rent nationella lagar. En skillnad är ju att på EG-området det närmast är fråga om byte av lojaliteter: förr följde domaren grundlagen, lagen och — åtminstone i många fall — lagstiftarens mening med största lojalitet, fast han inte alltid gillade resultatet: nu skall han med samma lojalitet följa EG-direktivens och Europakonventionens mening, och Europadomstolens och EG-domstolens tankegångar, oavsett om han gillar dem eller inte. Men inom den inhemska lagstiftningen finns det ingen annan auktoritet än den svenska lagstiftaren, och att döma av debatten borde man nu försöka frigöra sig så mycket som möjligt också från hans åsikter.

Såvitt jag förstår är det framför allt på två håll som man nu vill tona ner motivens betydelse.
    Dels är det ju många debattörer — också jurister — som vill bortse från lagstiftarens ståndpunkt helt enkelt därför att de inte gillar den. Det är välkänt att ett starkt skäl för många att satsa på Europatanken är att man äntligen får en plattform där man kan angripa vissa huvudtankar i det svenska regelsystemet. Man menar tydligen att resultaten blir mera tillfredsställande om det avgörande blir domarens värderingar och vad man uppfattar som allmänna europeiska rättsprinciper — ett ganska oklart begrepp i sammanhanget. Det kan vara en ganska naturlig inställning hos denna grupp, men den är inte mycket att diskutera här.
    Dels har vi vissa inlägg från olika rättsvetenskapsmän som går ut på att nu är det slut med motivens auktoritet, och de har större intresse; vanligen betonar man i stället doktrinens betydelse i sammanhanget. Också det är en naturlig reaktion — många juridiska författare, inklusive jag själv i mina rättsvetenskapliga stunder, har känt sig frustrerade när domstolarna visat sig ointresserade av ens egna djupsinnigheter men i stället fallit för några enkla argument som någon departementstjänsteman lyckats pressa fram som kommentarer till en paragraf. Nu, kan det sägas, kommer äntligen rättsvetenskapens revansch — nu skall vi få domstolarna att lyssna. Jag tror de flesta rättsvetenskapsmän känner igen tankegången.
    Det är klart att i brist på lagmotiv så kommer den rättsvetenskapliga litteraturen att spela en större roll än tidigare, och säkert kommer utläggningarna ofta att stå på en högre nivå än många författningskommentarer idag. Men jag menar ändå att det är åtskilliga nackdelar förbundna med att förbigå lagstiftarens synpunkter. I varje fall måste lagstiftaren slå fast vad lagens huvudsakliga ändamål är och hur det påverkar tolkningen av reglerna; där kan man inte rimligen utgå från att domstolarna får tycka vad de vill. Och när det gäller de utförliga författningskommentarerna i specialmotiveringen har det i alla fall varit en ganska betydande fördel med att de spelat sådan roll för domstolarna. Om motiveringen var någorlunda välgjord — det är bara sådana förarbeten som jag tar sikte på — så underlättade den ju en konsekvent tillämpning av bestämmelserna, och framför allt ökade den förutsebarheten. Praktiker och underdomstolar kunde utgå från att en ny civilrättslig regel hade en viss innebörd, redan långt innan HD slagit fast detta.
    Skall man nu bortse från motiven blir rättsläget betydligt svårare att förutse innan vi får ett prejudikat, och hur prejudikatet kommer att se ut kan bero på sådana slumpartade förhållanden som vilken avdelning i HD en fråga kommer upp på. Redan nu kan som bekant utgången i tveksamma mål bero på sammansättningen av domstolen. Domarnas inställning kan variera, kanske inte främst i rättspolitiska frågor utan t.ex. när det gäller graden av försiktighet i förhållande till

tradition och rättskällor: en del betonar vikten av HD:s rättsskapande verksamhet, andra vill gå försiktigare fram. Skall man då inte ta hänsyn till lagstiftarens mening blir det något av ett lotteri att utgå från att en viss tolkning skall gälla. Och alldeles särskilt osäkert blir läget, om man på regeringshåll skulle dra den konsekvensen av allt prat om domarens obundenhet att nu får man vara omsorgsfullare med domarutnämningar, så att det inte kommer in personer med felaktiga värderingar i de högsta instanserna; sköter varje regering utnämningarna med den inställningen blir det en betydligt mera heterogen skara som sitter där i framtiden. Också det är en risk som idag kan verka avlägsen men som man inte helt kan bortse från. Accepterar man att domstolarna får fria händer kan det förstås tyckas trevligt från en del domares synpunkt, men man måste också diskutera konsekvenserna för det praktiska rättslivet, bl.a. för advokaterna och allmänheten: det blir inte lätt att bedöma rättsläget, och detta bäddar för konflikter både i och utom domstolarna.
    Nu kan förstås sägas att när en tillräckligt auktoritativ professor lägger ut texten så når man i varje fall på det viset en viss enhetlighet och förutsebarhet, ungefär som när man på vissa rättsområden kan räkna med att i regel dömer HD som Jan Hellner tycker. Men rättsvetenskapsmän har som bekant växlande meningar, och de påverkas mer av sina egna värderingar än man i allmänhet vill medge. Det är ju inget konstigt i det, men detta kan bidra till splittringen — något tillspetsat så finns det en risk att vi får t.ex. en borgerligt färgad köprätt och en socialistiskt färgad hyresrätt, eller omvänt. Dessutom kan rättsvetenskapsmännen självfallet inte hinna med att kommentera allt av intresse så snart lagarna träder i kraft. Många anser sig ha viktigare uppgifter än att diskutera vad gällande lagregler närmare bestämt innehåller.
    Det är alltså högst osäkert om förståelsen för rättsläget blir bättre genom att doktrinen tar över motivens roll, även om man skulle vara villig till något sådant. Rättsosäkerheten kan tvärtom öka.
    Jag menar alltså att vi inte utan vidare bör överge det nuvarande systemet i lagstiftningsarbetet, när inte utvecklingen inom EG tvingar oss till det. I varje fall gäller det för den nationella lagstiftningens del. Vi måste ta hänsyn till hur reglerna kommer att fungera i praktiken. Det behöver naturligtvis inte betyda att vi helt fortsätter på den traditionella linjen. Vi bör använda våra resurser på de punkter där arbetet verkligen blir till nytta för rättslivet. Det skadar som sagt inte att vi t.ex. i fastighetsrätten försöker säga tydligt i lagen vad vi menar i stället för att ge vaga regler där den närmare innebörden får lämnas till rättstillämpningen, och detta även om det kan innebära ökat besvär. I allmänmotiveringen får vi nog avstå från det gamla hederliga snömoset, som vi i min generation skrev med sådan flit och entusiasm, med intetsägande påpekanden om självklara rättspolitiska synpunkter. Men jag kan inte förstå varför inte motiven skulle försöka ge en bild

av den rättspolitiska bakgrunden till lagstiftningen som är så viktig för tolkningen; en domare bör ju ha klart för sig denna bakgrund, vare sig han gillar den eller inte.
    Vad angår författningskommentarerna i specialmotiveringen finns det i varje fall anledning att noga skilja mellan EG-regler och andra regler — ibland kan de ju förekomma i samma lagstiftning — och betona, att i vissa fall beror tolkningen ytterst av vad EG-domstolen hittar på. Däremot vore det förstås en välgärning om man slapp att ägna sig åt påpekanden av typen ”vid bedömningen av vad som är skäligt skall samtliga omständigheter av betydelse beaktas” och liknande skarpsinnigheter, som skall visa att man trots allt har vissa ambitioner att vägleda praktikerna. Såtillvida kan det vara skäl att förenkla motivskrivningen. Men när det verkligen behövs en analys av en lagregel för tolkningen, då skall man inte dra sig för det på lagstiftarhåll. När allt kommer omkring är det de jurister som brottats med ett lagförslag i flera år som har lättast att hitta problemen och lättast att undvika missförstånd, och de bör ge sitt bidrag till tolkningen — fast naturligtvis behöver domstolarna inte följa uttalandena mer än de i allmänhet följer uttalanden av erfaren juridisk expertis. Fortfarande gäller att lagen blir bättre om författaren har anledning att närmare tänka igenom den och analysera innebörden av enskilda regler.
    En del av detta kan tyckas som rena självklarheter, men jag tycker som sagt att de ändå kan påpekas. Sammanfattningsvis menar jag att utvecklingen på det internationella lagstiftningsområdet självfallet är en nyttig tankeställare för oss, men det finns ingen anledning att helt förkasta den gamla ordningen bara därför att vi får överge den på vissa punkter. Så kan man i varje fall tycka som äldre dyster ämbetsman och lagstiftare.