Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen i kollision

Om upphovsrättsliga yttrandefrihetsbegränsningar och offentlighetsprincipens genomslag


Av jur.kand. LIV BERNITZ

Förhållandet mellan tryckfriheten och upphovsrätten har givit upphov till en omfattande debatt under den senaste tiden, vilket framför allt har föranletts av det uppmärksammade fallet med Scientologikyrkans hemliga skrift som blivit allmän handling hos svenska myndigheter.1 Fallet har visat att upphovsrätten har en mycket svag ställning gentemot offentlighetsprincipen.
Problemställningen har dock en vidare dimension, eftersom detta inte är den enda situation där det kan uppkomma konflikter mellan intressena bakom upphovsrätten och tryckfriheten. I denna artikel behandlas framförallt två situationer där den svenska lagstiftningen kan leda till otillfredsställande resultat, som innebär att antingen yttrandefrihetsintressen eller upphovsrättsintressen ej beaktas i tillräcklig utsträckning.


1. Problemet
Den första situationen som behandlas rör förhållandet mellan upphovsrätten och tryckfriheten ur ett mediaperspektiv. Här har upphovsrätten en mycket stark ställning på bekostnad av tryckfriheten, vilket illustreras av de nedan behandlade HD-avgörandena NJA 1985 s. 893 (Manifestfallet) och NJA 1998 s. 838 (Mein Kampf-fallet). Den andra situationen avser fall där en upphovsrättsligt skyddad handling inkommer eller upprättas hos en myndighet. Här är förhållandet det motsatta och upphovsrätten har en mycket svag position gentemot offentlighetsprincipen, vilket tydliggjorts genom det redan nämnda fallet om Scientologikyrkans skrift. Det är intressant att ställa dessa två situationer emot varandra, eftersom de utgör varandras motsatser och helt olika intressen och principer beaktas. I det första fallet tar upphovsrätten över och inget utrymme ges att ta hänsyn till yttrandefrihetsaspekter, medan den motsatta ordningen gäller om offentlighetsprincipen är tillämplig — då finns ingen öppning för beaktande av ens de tyngst vägande upphovsrättsintressena.

1 RÅ 1998 ref. 42. Om debatten se bl.a. SvD Brännpunkt 1999-10-20, Erik Holmberg och Hans Schöier; ”Skall yttrandefriheten ge vika för upphovsrätten?” och SvD Brännpunkt 1999-11-02, Per Magnusson och Dan Person; ”Brott öppnar laglig väg till hemlig handling”.

SvJT 2000 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen 3412. Konflikter mellan upphovsrättslagen och tryckfrihetsförordningen
2.1 Allmänt
Mellan tryckfrihetsförordningen (nedan TF) och upphovsrättslagen (nedan URL) föreligger inte någon övergripande konflikt. Ursprungligen var upphovsrättsliga bestämmelser intagna i tryckfrihetsförordningen men under senare delen av 1800-talet, och definitivt genom 1877 års lag om äganderätt till skrift, bröts de ut ur TF eftersom det ansågs att privaträttsliga och offentligrättsliga bestämmelser skulle hållas åtskilda.2 De båda lagarna fungerar normalt sida vid sida för att skapa förutsättningar för ett fritt samhällsskick och intellektuellt skapande. TF ger skydd för allmänheten att i skrift yttra tankar och åsikter, meddela uppgifter och offentliggöra allmänna handlingar medan URL skyddar den individuella upphovsmannens rättigheter till sitt verk.3 Det kan dock uppkomma situationer där dessa intressen hamnar i konflikt med varandra, som t.ex. då ett upphovsrättsligt skyddat material citeras i en tidning utan upphovsmannens samtycke. Vi har då att göra med två motstående intressen som bör vägas mot varandra; dels upphovsmannens legitima rätt att förfoga över sitt verk och dels samhällets behov av nyhetsförmedling och kritiskt granskande. Genom att inta en hänvisning från TF till URL, har lagstiftaren förordnat att upphovsrättslagens bestämmelser skall tillämpas. Denna ordning följer av 1 kap. 8 § TF, där det föreskrivs att vad i lag är stadgat skall gälla om den rätt som tillkommer upphovsman till litterärt eller konstnärligt verk och om förbud mot att återge sådant verk på ett sätt som kränker den andliga odlingens intresse. Den lag som åsyftas är givetvis upphovsrättslagen.Hänvisningen innebär att bedömningen av konflikter i gränsområdet mellan de båda lagarna skall ske uteslutande enligt URL, utan beaktande av tryckfrihetsförordningens bestämmelser. Detta gäller även i situationer där det finns betydande yttrandefrihetsintressen inblandade, vilket kan leda till otillfredsställande resultat i de fall där yttrandefrihetsintresset i sak måste anses väga tyngre än upphovsrättsintresset.
    I upphovsrättslagens andra kapitel, med rubriken Inskränkningar i upphovsrätten, finns en samling bestämmelser uppräknade, varigenom undantag kan göras från ensamrätten till ett verk. I dessa situationer får upphovsmannens ensamrätt stå tillbaka för andra intressen, främst samhälleliga. Som exempel på legitima inskränkningar i upphovsrätten kan nämnas kopiering för enskilt bruk (12 §) samt rätten att göra citat ur offentliggjorda verk (22 §).4 Bland inskränkningarna i

2 Gösta Eberstein, Den svenska författarrätten I, Stockholm 1923 s. 77 ff., HansGunnar Axberger; Tryckfrihetens gränser, Stockholm 1984, s. 39 ff.3 Se vidare Jan Rosén; Offentlighetsprincipen och ensamrätten i Festskrift till Gunnar Karnell 1999 s. 605 ff.4 Enligt 22 § URL får var och en citera ur offentliggjorda verk i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet. NJA 1996 s. 712 (Jas-fallet) är belysande avseende frågan om citaträttens omfattning. I målet hade Aftonbladet publicerat ett referat med citat från en artikel i Dagens Nyheter som innehöll en intervju med en person som blivit skadad i Jas-kraschen vid Vattenfes-

342 Liv Bernitz SvJT 2000andra kapitlet nämns dock inte yttrandefrihetshänsyn, varigenom undantag skulle kunna göras för kritiserande och granskande verksamhet inom t.ex. media. Bestämmelserna om begränsningar i upphovsrättsinnehavares ensamrätt bygger på principen att inskränkningarna skall vara noga preciserade i lag. Detta innebär att uppräkningen i 2 kap. URL är uttömmande. Strukturen i URL, varigenom huvudregeln om ensamrätt slås fast i lagens första kapitel, medan undantagen regleras i andra kapitlet, medför att undantagen skall tolkas restriktivt.5 Det saknas följaktligen möjlighet för domstolarna att tolka undantagen i 2 kap. extensivt i fall det skulle uppkomma situationer som inte förutsetts av lagstiftaren. Denna ordning samt det förhållandet att yttrandefrihetsintressen ej finns med i uppräkningen kan leda till otillfredsställande resultat i praktiken, något som illustreras av rättsfallen NJA 1985 s. 893 (Manifestfallet) och NJA 1998 s. 838 (Mein Kampffallet).

2.2 NJA 1985 s. 893, Manifestfallet
I fallet stod kulturredaktören vid Göteborgs-Posten Karl Beijbom och tidningens chefredaktör Lars Hjörne åtalade för brott mot upphovsrättslagen för att de i en kulturpolitisk artikel den 18 april 1981 hade publicerat ett förslag till en, för de anställda vid Göteborgs stadsteater, gemensam överenskommelse om en konstnärlig målsättning för teatern, det så kallade ”manifestet”. Manifestet hade publicerats utan medgivande från dess upphovsman, Peter Oscarsson. Oscarsson yrkade skadestånd, Beijbom och Hjörne bestred ansvar.
    Tingsrätten lämnade åtalet och skadeståndsyrkandet utan bifall under åberopande av det stora allmänintresse som förelåg för en publicering av manifestet. Tingsrätten framhöll bl.a. att allmänheten haft ett befogat intresse av att få insyn i teaterns verksamhet, vilken visserligen drevs i privaträttslig form men väsentligen bekostades av allmänna medel. Notabelt är emellertid att tingsrätten inte anförde nå-

tivalen i Stockholm. Citaten omfattade ca. en tredjedel av Aftonbladets text och HD anförde att även om man får räkna med en mer långtgående citaträtt för pressen än vad som gäller i allmänhet, förelåg i detta fall ett upphovsrättsintrång. Genom referatet hade Aftonbladet utnyttjat väsentliga och representativa delar av den ursprungliga texten på ett sådant sätt som inte överensstämmer med god sed. Gunnar Karnell, Intervjucitering — en grund för upphovsrättsligt nytänkande i HD? NJA 1996 s. 712, Rättsfall att minnas, Stockholm 1997 s. 435 ff., ger en kritisk analys av domen.5 Denna tolkning har bekräftats av HD i NJA 1986 s. 702. Fallet rörde frågan om en radio- och TV-handlare gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång genom att spela korta sekvenser av melodier i demonstationssyfte i butik. Avseende möjligheten att göra inskränkningar i upphovsrätten konstaterade HD att ”(…) det är tydligt att upphovsmännens rätt att förfoga över sina verk utgör en så att säga fullständig och heltäckande rätt varigenom vissa i lag särskilt angivna undantag har gjorts i syfte att tillgodose samhälliga intressen. Med denna uppbyggnad av lagen finns endast ett synnerligen begränsat utrymme för domstolarna att i lagen intolka andra begränsningar av upphovsrätten än dem som är angivna i lagen. Det synes vara nära nog uteslutet att uppställa sådana begränsningar i syfte att tillgodose andra intressen än samhällets, såsom kommersiella intressen”. I fallet fann HD upphovsrättsintrång föreligga.

SvJT 2000 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen 343got tydligt lagrum till stöd för denna uppfattning. Hovrätten ändrade tingsrättens dom och konstaterade att allmänhetens intresse av insyn saknar avgörande betydelse för frågan om det föreligger brott mot upphovsrättslagen. Det förhållandet att publiceringen skett i syfte att få till stånd en allmän debatt ändrade inte det faktum att intrång skett i Peter Oscarssons upphovsrätt; dock påverkade syftet påföljderna som stannade vid låga bötesstraff jämte ett visst skadestånd. Två av hovrättens ledamöter var dock av skiljaktiga meningar. Enligt hovrättsrådet Elfving skulle åtalet ha ogillats eftersom yttrandefriheten borde väga tyngre än upphovsrätten i detta fall. Elfving menade att det inte kunde ha varit lagstiftarens mening att en närmast formell upphovsrätt skulle hindra en tidning från att publicera ett nyhetsmaterial av stort allmänt intresse. Enligt Elfving var inte de intressen som upphovsrätten avser att skydda tungt vägande i detta mål. Vid denna typ av konfliktsituationer mellan tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen menade han därför att tolkningen borde ske på grundval av TF:s syften.
    HD konstaterade att den aktuella intressekonflikten inte hade uppmärksammats vid tillkomsten av upphovsrättslagen. Enligt HD var skyddsintresset för upphovsrätten av flera skäl inte starkt gällande i detta fall; det förelåg inga betydande ekonomiska intressen, manifestets innehåll var redan känt i en förhållandevis stor krets, det fanns ett betydande allmänintresse för en publicering och teatern drevs av det allmänna, om än i privaträttsliga former. HD fann följaktligen att det fanns skäl för att i fall som detta låta upphovsrätten vika för yttrandefrihetens intressen. Den relevanta frågan blev då om undantag från formellt tillämpliga regler i URL kunde göras i domstolspraxis. Enligt HD fanns det en viss möjlighet för domstolar att i särskilda fall förklara ett annars straffsanktionerat handlande straffritt därför att situationen var atypisk och knappast förutsedd av lagstiftaren. De fall som avsågs hade beröringspunkter med de nödsituationer som enligt 24 kap. 4 § brottsbalken leder till straffrihet. Denna befogenhet borde dock enligt HD utnyttjas med största försiktighet eftersom lagstiftarens bestämmanderätt skall respekteras samt att det i ett längre perspektiv finns risk att rättssäkerheten utarmas om domstolarna avviker från vad som är stadgat i lag. I det aktuella målet hade redaktörerna, enligt HD, haft möjlighet att referera manifestet istället för att återge det i sin helhet, och därigenom kunnat undvika ett intrång i upphovsrätten. Utgången blev att Beijbom och Hjörne befanns ansvariga för upphovsrättsintrång.

2.3 Mein Kampf-fallet
Upphovsrättens ställning gentemot tryckfriheten har även aktualiserats i ett senare fall rörande upphovsrätten till Adolf Hitlers bok Mein Kampf. I fallet stod en svensk förläggare åtalad sedan han givit ut en nyutgåva av Mein Kampf. Fråga var om utgivandet utgjorde ett

344 Liv Bernitz SvJT 2000upphovsrättsligt intrång och i så fall vem som skulle anses vara upphovsrättsinnehavare till verket. Förläggaren anförde bl.a. att eftersom verket var av historiskt intresse och svårt att få tag i skulle tryckfrihetsintresset ta över upphovsrätten.
    HD konstaterade att utgivningen av Mein Kampf utgjorde ett upphovsrättsintrång men att det var oklart vem som var upphovsrättsinnehavare. Efter kriget hade upphovsrätten konfiskerats i enlighet med tyska efterkrigslagar och tillkommit staten Bayern. Enligt HD överensstämde emellertid inte konfiskationen av Hitlers dödsbos upphovsrätt till verket med svenska rättsprinciper eftersom Sverige inte erkänner utländska konfiskationer av privat egendom. Bayerns upphovsrätt kunde därför inte tillerkännas verkan i Sverige.6 Trots att det inte kunde fastställas i målet vem som var den legitime upphovsrättsinnehavaren fann HD att intrång likväl hade förekommit, eftersom det kunde konstateras att någon hade upphovsrätt till verket. Förläggaren fälldes för upphovsrättsintrång. När det gällde invändningen att tryckfriheten skulle ges företräde framför upphovsrätten hänvisade HD till det nyss berörda Manifestfallet. HD framhöll ånyo att det är lagstiftarens roll att begränsa ansvaret för upphovsrättsbrott till förmån för yttrandefrihetsintressen. HD påpekade också att riksdagen avslagit motioner, sedan de avstyrkts av lagutskottet, vilka väckts till följd av utgången i Manifestfallet och att lagstiftaren därför inte hade för avsikt att upphovsrätten skulle kunna inskränkas under åberopande av yttrandefrihetsintressen.7 HD konstaterade emellertid att rättsläget kan ha ändrats sedan Sverige inkorporerat Europakonventionen om mänskliga rättigheter genom vilken yttrandefriheten ges en skyddad ställning i artikel 10. Enligt HD kan det finnas situationer där yttrandefriheten skall ges företräde framför upphovsrätten med hänvisning till Europakonventionen. HD utvecklade dock inte detta påstående och det kan ifrågasättas vilka särskilda situationer som avsetts. Jag kan inte se att yttrandefrihetens ställning skulle ha stärkts i sådan utsträckning gentemot upphovsrätten, sedan inkorporeringen av Europakonventionen, att det skulle föranleda en annan bedömning i de aktuella konfliktsituationerna. Det är dock svårt att vidare kommentera saken eftersom det saknas klargörande praxis på denna punkt avseende artikel 10 i Europakonventionen.8

6 Om konfiskationsaspekten i målet se Mikael Bogdan, Utländsk konfiskation av upphovsrätt i Sverige, JT 1998–99 s. 64 ff.7 Motionerna berörs vidare nedan. Målet har kommenterats mot dess internationella bakgrund av Gunnar Karnell, Dein Kampf? En betraktelse över HD:s avgörande om rätten till Hitlers ”Mein Kampf”, Rättsvetenskapliga studier tillägnade minnet av Knut Rodhe, Stockholm 1999 s. 185 ff. samt dens., Rättsfallskommentar i NIR 1999 s. 438 ff.8 Europakonventionen var dock inte åberopad i målet och HD har därför inte tagit närmare ställning till om den skulle ha ändrat rättsläget och därmed utgången i målet. Europakonventionen innehåller i artikel 10 andra stycket en möjlighet till inskränkningar i yttrandefrihetsskyddet bl.a. för att tillgodose annans rättigheter.

SvJT 2000 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen 3452.4 Kommentar till avgörandena
Domarna i Manifest- och Mein Kampf-fallen belyser den svaga ställning som yttrandefriheten har gentemot upphovsrätten. I Manifestfallet uttalade HD att det endast i mycket speciella fall, i princip endast i nödsituationer, är möjligt att göra undantag och frångå upphovsrättsskyddet till förmån för motstridande intressen. Det finns emellertid ett äldre avgörande från 1979, där HD framhöll att det i vissa fall kan vara möjligt att bedöma svårlösta konfliktsituationer med yttrandefrihetsintressen inblandade med utgångspunkt i TF:s syften.9 Denna smala öppning har dock visat sig vara otillräcklig eftersom den inte tillämpats i Manifestfallet, trots att samtliga instanser uttalade att det fanns starka skäl att låta upphovsrätten stå tillbaka för yttrandefriheten.1 0 Jag instämmer till stor del med dissidenten hovrättsrådet Elfvings yttrande i Manifestfallet att det inte är rimligt att tryckfriheten får stå tillbaka gentemot upphovsrätten i fall då upphovsrätten inte har ett lika högt skyddsvärde. I detta fall var upphovsmannens skyddsbehov inte särskilt stort; verket var redan känt i en större krets, Peter Oscarsson led ingen ekonomisk skada, det fanns ett stort allmänintresse av en publicering etc. De syften som upphovsrättslagen avser att skydda, främjandet av det konstnärliga och litterära skapandet samt säkerställandet av upphovsmannens ideella och ekonomiska rättigheter, gjorde sig inte särskilt tydligt gällande i detta mål, utan de argument som bär upp yttrandefriheten synes mer skyddsvärda.
    Stadsteatern drevs formellt sett i privat regi men i praktiken var det främst kommunen som finansierade verksamheten. Hade teatern även formellt sett drivits av det allmänna hade manifestet omfattats av offentlighetsprincipen och Peter Oscarson hade inte kunnat invända mot en publicering i Göteborgs-Posten. Under rådande omständigheter fanns det ingen möjlighet att publicera manifestet trots att allmänheten hade ett befogat intresse av att få insyn i vad kommunens medel användes till. Domen rimmar därför illa med offentlighetsprincipens syfte om insyn i det allmännas verksamhet.
    I Mein Kampf-fallet hänvisade HD till att frågan om konflikten mellan TF och URL varit uppe till prövning i riksdagen sedan två motio-

9 Se NJA 1979 s 602 som gällde åtal för koppleri. I målet hade annonser om prostitution tagits in i ett flertal tidningar. Den ansvarige för tidningsföretagen dömdes för koppleri. Av intresse i målet var framför allt diskussionen om förhållandet mellan TF och kommersiell reklam. 1 0 Utgången i Manifestfallet har kritiserats hårt i pressdebatten. Flera tidningar, bl.a. Dagens Nyheter och Expressen, har på ledarsidorna förklarat att domen från tryckfrihetssynpunkt är beklaglig. Enligt Expressen utgjorde domen ett nederlag för demokratin. Det framhölls att tryckfrihetsförordningen darrar i sina grundvalar, att upphovsrättslagen måste skrivas om och att målet avslöjat en konflikt mellan allmänintresset — tryckfriheten, yttrandefriheten, informationsfriheten — och ett suddigt definierat enskilt intresse, upphovsrätten till sammanträdesanteckningar. Se Gunnar Furemo; Slutdom i ”Manifest”-målet, Tidskrift för folkets rättigheter 1985:4.

346 Liv Bernitz SvJT 2000ner väckts till följd av utgången i Manifestfallet.1 1 Motionärerna ansåg att det fanns goda skäl att se över bestämmelserna om förhållandet mellan upphovsrättslagen och tryckfrihetsförordningen och att det måste klargöras att tryckfriheten under vissa betingelser skall kunna få företräde framför upphovsrätten. Motionärerna föreslog att stadgandet i den s.k. instruktionen i TF 1:4 skulle ges en vidare tillämpning så att detta stadgande skulle omfatta även upphovsrättslagens tillämpningsområde. Det föreslogs att det skulle anges i TF 1:4 att domstolen, i fall av kollision mellan upphovsrätten och yttrandefriheten, skulle kunna betrakta ”kränkningen” av upphovsrätten som straffri.1 2 Motionerna avslogs av riksdagen sedan de avstyrkts av konstitutionsutskottet och lagutskottet.1 3 Lagutskottet anförde att upphovsrättslagen i sin nuvarande utformning utgjorde en lämplig avvägning mellan upphovsrättens intressen och intresset av fri opinionsbildning. Det förslag som presenterades i motionerna skulle, enligt lagutskottet, innebära en kraftig urholkning av upphovsmännens privaträttsliga skydd och torde inte vara förenligt med de internationella förpliktelser som Sverige åtagit sig genom Bernkonventionen. Såväl konstitutionsutskottet som lagutskottet erinrade dessutom om betydelsen av referaträtten ur yttrandefrihets- och informationssynpunkt.1 4

2.5 Komparativ utblick
Det är av intresse att jämföra den svenska lagstiftningen avseende inskränkningar i upphovsrätten med de engelska och amerikanska rättssystemen. Genom sina bestämmelser om ”fair use” och ”fair dealing” lämnar man i common law-länder en större öppning för avvägning i det enskilda fallet mellan motstående intressen och principer. Lagstiftningen i dessa länder är, till skillnad från det kontinentaleuropeiska systemet, inte uppbyggd på principen att inskränkningar i upphovsrätten skall vara av kasuistisk karaktär och noga stadgade i lag utan bygger på principen att intresseavvägningar skall göras i det enskilda fallet.1 5

2.5.1 Amerikansk rätt
Upphovsrätten regleras i USA enligt konstitutionen genom federal
lagstiftning. 1976 antogs en ny upphovsrättslagstiftning, Copyright

1 1 Motioner 1985/86:L245 och 1985/86:L254. 1 2 Denna möjlighet föreslogs också av yttrandefrihetsutredningen i SOU 1983:70, Värna yttrandefriheten. 1 3 Riksdagsprotokoll 1986/87:74. 1 4 LU 1986/87:11 s. 18 f. 1 5 Enligt den kontinentaleuropeiska rättstraditionen, som råder i t.ex. Tyskland och Frankrike, skall inskränkningar i upphovsrätten finnas noga uppräknade i lag och det saknas generella stadganden såsom den amerikanska ”fair use”-bestämmelsen. Enligt den kontinentaleuropeiska traditionen utgör upphovsrätten en mänsklig rättighet och inte ett kommersiellt privilegium som enligt common lawtraditionen. Skillnaderna mellan de båda systemen ligger framför allt i att de ideella rättigheterna har en starkare ställning i de kontinentaleuropeiska länderna. Se vidare bl.a. Henry Olsson, Copyright, 6 uppl. Stockholm 1998, s. 24 ff.

SvJT 2000 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen 347Act, som ersatte den gamla lagen från 1909. I lagen återfinns ett flertal stadganden varigenom undantag kan göras från upphovsmannens ensamrätt. Den mest centrala bestämmelsen är det generella stadgandet i artikel 107, enligt vilket ”fair use” inte skall anses som intrång i en upphovsmans rätt. Denna princip är mycket vag men har utvecklats genom domstolarnas praxis. Avsikten med bestämmelsen är att åstadkomma en lämplig avvägning mellan upphovsmannens rätt till sitt verk och allmänhetens behov av information.1 6 Enligt artikel 107 skall man vid bedömningen om ett nyttjande av ett verk utgör ”fair use” ta hänsyn till syftet med nyttjandet, det nyttjade verkets natur, omfattningen av nyttjandet samt konsekvenser som nyttjandet kan få för verkets ekonomiska värde. Det faktum att ett verk aldrig tidigare publicerats utesluter inte en tillämpning av ”fair use”-bestämmelsen. Det är emellertid en betungande omständighet som skall vägas in i den sammanlagda bedömningen.1 7 Fördelen med den amerikanska ”fair use”-doktrinen är dess flexibilitet. Man undviker härigenom en stel och formell tillämpning av Copyright Act. Nackdelarna är givetvis otydlighet och rättsosäkerhet.
    Domstolarnas praxis ger vid handen att den ekonomiska aspekten av intrånget är av avsevärd betydelse för bedömningen om ett nyttjande utgör ”fair use”. Detta stämmer också väl överens med den amerikanska rättstraditionen där de ekonomiska sidorna av upphovsmannaskapet är det centrala. Ett belysande exempel är det välkända fallet med manuskriptet till president Fords memoarer. Dessa hade publicerats utan upphovsmannens samtycke och trots att verket ej tidigare publicerats. Den olovliga publiceringen ledde till att tidningen Time Magazine bröt ett avtal med upphovsmannen innebärande exklusiv första publiceringsrätt till manuskriptet. Intrånget ledde därmed till ekonomiska förluster för upphovsmannen, vilket torde ha varit avgörande för högsta domstolens bedömning att nyttjandet inte utgjorde ”fair use”.1 8 Av intresse är dock att domstolen uttalade att upphovsrätten inte var avsedd att hindra medborgarnas tillgång till vitala och historiska fakta och att en tidnings förtida publicering av ett stulet manuskript inte i sig utgjorde upphovsrättsintrång.1 9

1 6 Triangle Publications Inc. v. Knight-Ridder Newspapers Inc., 626 F.2d 1171, 1174 (5th Cir. 1980). 1 7 J.A.L. Sterling, World Copyright Law, London 1998, s. 365. 1 8 Harper & Row Publishers v. Nations Enterprise 471 U.S. 539 (1985). Se Sterling a.a. s. 365 f. 1 9 Se Henry Olsson, Copyright s. 34. Bland övrig praxis på området märks Time Inc v. Bernard Geiss Associates 293 F. Supp. 130 (S.D.N.Y.) 1968) rörande upphovsrätt till filmupptagningar och fotografier av mordet på president Kennedy, vilka utan samtycke hade publicerats i en bok om mordet. Domstolen fann att nyttjandet utgjorde ”fair use” med hänvisning till det stora allmänintresset och informationsändamålet med nyttjandet. I ett annat berömt fall hade opublicerade brev från författaren J.D. Salinger använts olovligt i en bibliografi. Domstolen fann att nyttjandet inte utgjorde ”fair use” med hänsyn till kvantiteten av nyttjandet samt att breven ej varit publicerade, Salinger v. Random House 811 F. 2d 90, (2nd Cir. 1986).

348 Liv Bernitz SvJT 20002.5.2 Engelsk rätt
I engelsk rätt finns inte någon generell princip motsvarande den amerikanska ”fair use”-principen. Dock ges domstolarna ett vidare spelrum för inskränkningar i upphovsrätten än vad som gäller i kontinentaleuropeiska länder, vilket är i linje med Englands common lawtradition. Upphovsrätten regleras genom The Copyright, Designs and Patents Act från 1988. I dess tredje kapitel finns en uppräkning av nyttjanden av upphovsrättsligt skyddade verk som inte anses utgöra intrång. De stadganden som är intressanta i detta sammanhang är artiklarna 29 och 30 rörande ”fair dealing”. Dessa bestämmelser är inte generella stadganden som ”fair use” i USA utan ”fair dealing” kan enligt lagrummen endast åberopas i vissa specifika situationer. I artikel 29 stadgas att ”fair dealing” av ett litterärt, musikaliskt, dramatiskt eller artistiskt verk för privat bruk eller forskning inte utgör intrång i upphovsrätten till verket. Vidare gäller, enligt artikel 30, att ”fair dealing” i samband med nyhetsrapportering samt kritiserande och granskande verksamhet inte skall anses utgöra upphovsrättsintrång under förutsättning att upphovsmannen anges i tillräcklig utsträckning (sufficient acknowledgement), vilket innebär att författarens namn, titeln på verket och dess ursprung måste anges.2 0 Principen om ”fair dealing” har utvecklats genom domstolarnas praxis, varigenom bl.a. fastslagits att det inte finns någon generell inskränkningsgrund i engelsk rätt motsvarande den amerikanska principen om ”fair use”, utan ”fair dealing” är endast tillämplig i de situationer som regleras i artiklarna 29 och 30; dvs. personligt bruk, forskning, nyhetsrapportering samt kritiserande och granskande verksamhet. Domstolarna har generellt sett tolkat ”fair dealing” förhållandevis snävt och varit återhållsamma i bedömningen av frågan om ett nyttjande utgör ”fair dealing”. Det har också framhållits att det inte är ”fair dealing” att publicera ett tidigare icke offentliggjort verk för kritiserande eller granskande verksamhet särskilt om verket har kommit ur upphovsmannens kontroll olovligen.2 1 Jämför här med amerikansk rätt, där som nämnts det faktum att ett verk är tidigare opublicerat inte i sig utgör hinder för ”fair use”. Bedömningen av frågan om ett nyttjande av ett upphovsrättsligt skyddat verk utgör ”fair dealing” skall göras i ljuset av samtliga omständigheter i fallet.2 2 Domstolarna måste

2 0 David Campbell, Susan Cotter (editors), Copyright Infringement, Comparative Law Yearbook of International Business, Special issue 1997, s. 389 f. 2 1 British Oxygen v. Liquid Air [1925] Ch. 383 at 393; W.R. Cornish, Intellectual Property, 3rd ed., London 1996, s. 380. 2 2 Bedömningsgrunderna har uttryckts på ett belysande sätt av Lord Denning i domen Hubbard v. Vosper [1972] 2Q.B.84: ”You must consider first the number and the extent of the quotations and extracts. Are they altogether too many and too long to be fair? Then you must consider the use made of them. If they are used as a basis for comment, criticism or review, that may be fair dealing. If they are used to convey the same information as the author, for a rival purpose, they may be unfair. Next you must consider the proportions. To take long extracts and attach short comments may be unfair. But short extracts and long comments may be

SvJT 2000 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen 349dock hålla sig inom de ramar som finns uppställda i artiklarna 29 och 30 och den engelska regleringen bygger därför i viss utsträckning på kasuistiska principer. De engelska bestämmelserna om ”fair dealing” kan sägas utgöra ett mellanting mellan situationen i USA med utpräglad case-law och de kontinentaleuropeiska och nordiska ländernas kasuistiska system.2 3

2.6 Förslag
Hänvisningen i TF 1 kap. 8 § innebär att upphovsrättslagen skall tilllämpas i samtliga fall vid en konflikt mellan TF och URL. Detta är anmärkningsvärt med tanke på att det i URL inte finns något stadgande varigenom hänsyn kan tas till yttrandefrihetsintressen.
    Det kan emellertid hävdas att konflikten som belysts i Manifestfallet inte utgör ett större problem, eftersom yttrandefrihetsintressena tillgodoses genom att upphovsrätten endast omfattar ett verks form och inte dess idéinnehåll. Detta innebär att det under alla omständigheter är möjligt att referera verk. I Manifestfallet var de ansvariga dock av den uppfattningen att manifestet skulle publiceras i sin helhet för att man inte skulle kunna bli beskylld i efterhand för vinkling. Det kan finnas andra situationer där det ur yttrandefrihetssynpunkt är väsentligt att ett verk publiceras i sin helhet eller i vart fall i större utsträckning än vad citaträtten och referaträtten medger. Jag anser därför att dagens lagstiftning är otillfredsställande och att yttrandefriheten har en alltför svag position gentemot upphovsrätten.
    Den främsta bristen i lagstiftningen är att det saknas ett stadgande i upphovsrättslagen varigenom yttrandefrihetsintressen skulle kunna beaktas vid denna typ av konflikter. Det skulle vara lämpligt med en bestämmelse bland undantagen i 2 kap. URL, varigenom upphovsrätten skulle kunna inskränkas under åberopande av tungt vägande yttrandefrihetsskäl. Genom ett sådant stadgande skulle man kunna undvika otillfredsställande domar såsom i Manifestfallet. Ett annat tänkbart alternativ för att lösa situationen, vilket föreslogs i de ovan behandlade motionerna,2 4 skulle kunna vara att den s.k. instruktionen i TF 1:4 utvidgas till att omfatta även upphovsrättslagens tillämpningsområde och att domstolarna ges möjlighet att betrakta en upphovsrättslig ”kränkning” som straffri. Detta är ett tänkvärt förslag, men det vore bättre ur yttrandefrihets- och rättssäkerhetssynpunkt att ta in ett tydligt undantag i 2 kap. URL, än att TF 1:4 utvidgas så att domstolarna tolkningsvägen får ta hänsyn till tryckfrihetsaspekter. Rättigheterna och skyldigheterna på detta område bör framgå av tydlig lag, särskilt fair. Other considerations may come to mind also. But, after all is said and done, it must be a matter of impression”. 2 3 I Storbritannien har relationen mellan upphovsrätt och yttrandefrihet också varit föremål för debatt. Se bl.a. Michael Sinclair, Fair is not always Fair: Media Monitors and Copyright, European Intellectual Property Review (EIPR) 1997 s. 188 ff. och Graeme Johnston, Copyright and Freedom of the Media: A Modest Proposal, EIPR 1996 s. 6 ff. 2 4 Se not 11.

350 Liv Bernitz SvJT 2000med tanke på att upphovsrättsintrång är straffbelagt. En sådan ordning vore också att föredra ur yttrandefrihetssynpunkt, eftersom ett lagstadgat undantag i URL skulle kunna ges en mera välavvägd utformning än vad som torde vara möjligt med ett luddigt tolkningsstadgande i TF.
    I common law länderna har man som framgått löst problemen med avvägningen mellan upphovsmäns rätt till sina verk och allmänhetens informationsintresse på annat sätt än i Sverige. Vi borde studera den amerikanska och den brittiska regleringen på detta område, eftersom det finns intressanta lärdomar att dra från dessa rättssystem även om de bygger på en annan rättstradition än den svenska. Fördelen med den amerikanska principen om ”fair use” är givetvis flexibilitet. Enligt denna princip kan man i det enskilda fallet göra en avvägning mellan upphovsrätt och yttrandefrihet för att utröna vilken rättighet som skall anses väga tyngst. Utgången i Manifestfallet hade med stor sannolikhet blivit en annan om vi i Sverige haft en liknande princip, eftersom HD tydligt uttalade sitt missnöje med utgången i målet men framhöll att ändringar i rättsläget skulle göras av lagstiftaren. I de fall där en uppkommen situation inte förutsetts av lagstiftaren blir utgången lätt otillfredsställande med det kasuistiska system som tillämpas i Sverige. Med ett generellt stadgande är det lättare att nå lämpliga lösningar i atypiska och icke förutsedda situationer. Nackdelarna med att ha en generell princip om ”fair use” är baksidan av flexibilitet, nämligen rättsosäkerhet. Stadgandet leder till en situation där rättigheter och skyldigheter för upphovsmän och andra aktörer blir otydliga. En annan nackdel är att domstolarna ges en väl vidsträckt frihet i sin bedömning.
    Man skulle kunna tänka sig en lösning i Sverige som liknar den engelska varianten. Enligt principen om ”fair dealing” skall man i de specifika situationer som finns angivna i lagen, personligt bruk, forskning, kritiserande och granskande verksamhet samt nyhetsrapportering, göra en avvägning i de enskilda fallet mellan de motstående intressena. Ett sådant stadgande skulle därför inte komma i konflikt med principen att inskränkningar i upphovsrätten skall finnas noga uppräknade i URL. Den stora bristen i svensk rätt är att det saknas ett stadgande som möjliggör inskränkningar för kritiserande och granskande verksamhet, vilket är centralt för yttrandefriheten. Med en sådant bestämmelse skulle man kunna undvika otillfredsställande utgångar, såsom i Manifestfallet. Det bör därför enligt min mening tas in en bestämmelse bland undantagen i 2 kap. URL med innebörd att nyttjande av ett upphovsrättsligt skyddat verk i samband med nyhetsrapportering eller granskande och kritiserande verksamhet inte utgör intrång i upphovsmannens rätt under förutsättning att nyttjandet överensstämmer med god sed och inte överskrider den omfattning som motiveras av ändamålet. Formuleringen god sed och omfattning som motiveras av ändamålet, som tagits från 22 § URL om citaträtt, kun-

SvJT 2000 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen 351de vara lämplig och passa strukturen i URL. Den torde också förhållandevis väl motsvara de brittiska formuleringarna ”fair dealing” och ”sufficient acknowledgement”.
    Det kan emellertid tyckas oskäligt för upphovsmän att deras verk skall kunna utnyttjas utan samtycke i samband med kritiserande och granskande verksamhet. För att tillgodose upphovsrättsinnehavarnas intressen skulle man därför kunna tänka sig att den som utnyttjar ett verk får betala en skälig ersättning till upphovsrättsinnehavaren, som en slags avtalslicens.2 5 Genom en sådan lösning skulle man tillgodose yttrandefrihetsintresset utan att upphovsmannen blev oskäligt lidande.
    I samband med de ovan behandlade motionerna uttalade lagutskottet att det inte torde vara i enlighet med Sveriges internationella åtaganden enligt Bernkonventionen att inskränka upphovsrätten under åberopande av tryckfrihetsaspekter. Denna uppfattning är tämligen tvivelaktig eftersom det i många konventionsstater återfinns liknande bestämmelser, och såväl Storbritannien som USA är bundna av konventionen.2 6

3. Konflikter mellan upphovsrätt och offentlighetsprincipen
3.1 Allmänt
Som framgått har upphovsrätten en mycket stark ställning på bekostnad av yttrandefriheten i de fall då upphovsrättsligt skyddade verk publiceras i t.ex. en tidning utan upphovsmannens samtycke. I det följande behandlas den andra situationen som nämndes inledningsvis, nämligen upphovsrättens ställning gentemot offentlighetsprincipen i de fall då ett upphovsrättsligt skyddat verk utgör en allmän handling hos en myndighet. Här gäller den motsatta ordningen — gentemot offentlighetsprincipen har upphovsrätten nämligen en mycket svag ställning.
    Den i TF 1:1 andra stycket stadgade principen att det står varje medborgare fritt att i tryckt skrift offentliggöra allmänna handlingar kan leda till en konflikt med upphovsrättsinnehavares intressen i fall ett upphovsrättsligt skyddat verk kommer in eller upprättas hos myndigheter. Denna konflikt har tydligt belysts genom det aktuella fallet med Scientologikyrkans heliga skrift som blev offentlig handling. Allmänhetens rätt att få ta del av en allmän handling och rätten att

2 5 I URL finns ett flertal bestämmelser om inskränkningar i upphovsrätten vilka bygger på principen om avtalslicens. Se 13, 26 d, 26 f, 26 i §§. Se t.ex. Henry Olsson, Upphovsrättslagstiftningen — En kommentar, Stockholm 1996, s. 187 ff. och prop. 1960:17 s. 290 f. 2 6 Stadgandet i Bernkonventionen avseende inskränkningar i upphovsrätten är generellt hållet. Enligt artikel 9:2 är mångfaldigande tillåtet i vissa särskilda fall, förutsatt att ett sådant mångfaldigande inte utgör intrång i det normala utnyttjandet av verket och inte oskäligt inkräktar på upphovsmannens legitima intressen. Dessa tre rekvisit är kumulativa. Stadgandet kom till vid revisionskonferensen i Stockholm 1967 och dess utformning influerades bl.a. av brittiska synpunkter. Se Sam Ricketson, The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works: 1886–1986, London 1987 s. 477 ff.

352 Liv Bernitz SvJT 2000mot avgift få en kopia därav, påverkas enligt URL 26 b § inte av upphovsrätten. Detta förhållande har i motiven ansetts som självklart.2 7 Normalt sett torde detta inte innebära några större problem för upphovsrättsinnehavaren, eftersom den som fått ut handlingen likväl är underkastad de bestämmelser till skydd för upphovsrätten som följer av URL, såsom förbud mot mångfaldigande etc. Den ideella rätten kvarstår också, vilket innebär att upphovsmannen skall anges i enlighet med god sed samt att det gäller förbud mot att verket används eller ändras på ett för upphovsmannen kränkande sätt (3 § URL). I vissa fall kan emellertid tillhandahållandet av ett verk i enlighet med offentlighetsprincipen medföra stor ekonomisk eller ideell skada för upphovsmannen, t.ex. då det står klart att ensamrätten ej kommer att respekteras av den som fått ut handlingen samt i rent chikanösa situationer då ett icke offentliggjort verk lämnas in till en myndighet i syfte att verket skall bli tillgängligt för envar, mot upphovsmannens vilja.
    Det kan diskuteras om det inte kan uppkomma situationer, där upphovsrätten har ett så högt skyddsvärde att den borde väga tyngre än rätten att ta del av allmänna handlingar. Lagstiftningens utformning ger emellertid inte utrymme för en sådan avvägning. Ett tydligt exempel på de problem som kan uppkomma är rättsfallet RÅ 1998 ref. 42 om den s.k. scientologibibeln. Problemen som aktualiserades genom detta fall har givit upphov till förslag till lagändring som skall diskuteras nedan.

3.2 RÅ 1998 ref. 42, Scientologibibeln
RÅ 1998 ref. 42 rörde frågan om en konfidentiell skrift härrörande från den amerikanska organisationen Religious Technology Center (RTC) omfattades av sekretess, eller utgjorde allmän handling hos svenska myndigheter.2 8 Skriften var ej tidigare offentliggjord, något som slagits fast i såväl svenska som utländska domar.
    I fallet hade den s.k. scientologibibeln sänts in av en privatperson, Zenon Panoussis, till ett flertal myndigheter. På begäran av enskilda personer lämnades handlingen ut av riksdagens kammarkansli och av Stockholms tingsrätt. Däremot avslog regeringen begäran om utlämning av handlingen under åberopande av sekretess enligt 2 kap. 1 § sekretesslagen, eftersom ett utlämnade ansågs kunna störa Sveriges mellanstatliga förbindelser. Handlingen hade även ingivits till Justitiekanslern som innan beslut fattades om utlämnade underrättade chefen för Utrikesdepartementet. Inom UD upprättades en prome-

2 7 Prop. 1973:15 s. 130. 2 8 Skriften har även varit föremål för en skadeståndsprocess i Stockholms tingsrätt, där RTC gjorde gällande att Zenon Panoussis gjort sig skyldig till upphovsrättsintrång, bl.a. genom att ge in kopior av skriften till ett flertal myndigheter. Tingsrätten fann att flertalet av ingivandena till myndigheter utgjorde otillåtna spridningsåtgärder samt att skriften ej var offentliggjord. Zenon Panoussis befanns vara skadeståndsskyldig för nyttjandet (dom 1998-09-14, mål T7-866-96). Domen har överklagats till hovrätten.

SvJT 2000 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen 353moria med anledning av JK:s skrivelse, där det konstaterades att det från amerikanskt håll hävdades att utlämnandet av materialet utgjorde ett oskäligt inkräktande på scientologernas legitima intresse samt att Sverige bröt mot Bernkonventionen och TRIPs-avtalet2 9 genom att lämna ut upphovsrättsskyddat material. Sverige placerades dessutom på USTR:s (US Trade Representative) speciella bevakningslista med anledning av att man ansåg att Sverige inte uppfyllde sina internationella åtaganden.
    Mot bakgrund av de konflikter som förelåg med USA beslutade Justitiekanslern att verket skulle sekretessbeläggas med stöd av 2 kap. 1 § sekretesslagen. Beslutet överklagades men fastställdes av kammarrätten. Regeringsrätten upphävde emellertid underinstansernas beslut och konstaterade att skaderekvisitet i 2 kap. 1 § sekretesslagen inte var uppfyllt, eftersom det är handlingens konkreta innehåll som skall orsaka skada om den offentliggörs. I detta fall var det inte handlingens innehåll som riskerade att orsaka skada i relationerna med annan stat, utan det förhållandet att Sverige tillämpar en ordning som innebär att offentlighetsprincipen ges företräde framför upphovsrätten. Regeringsrätten påpekade att eftersom denna ordning tydligt framgår av grundlagsstiftningen kan den inte åsidosättas med stöd av 2 kap. 1 § sekretesslagen.3 0 Utgången i målet blev följaktligen att scientologiskriften inte omfattades av sekretess.

3.3 Kommentar till avgörandet
RÅ 1998 ref. 42 tydliggör de problem som kan uppkomma till följd av att upphovsrätten har en svag ställning gentemot offentlighetsprincipen. Lagstiftningens utformning gör att det inte ens i situationer där upphovsrätten har ett mycket högt skyddsvärde finns möjlighet att ge upphovsrätten företräde framför rätten att ta del av allmänna handlingar.
    I scientologifallet hade en icke offentliggjord skrift på obehörigt sätt kommit ur upphovsrättsinnehavarens kontroll och vid ett flertal tillfällen, i chikanöst syfte, ingivits till myndigheter, för att skriften skulle bli offentlig handling. Upphovsrättsinnehavaren motsatte sig starkt att materialet var tillgänglig för allmänheten, eftersom det utgörs av en hemlig skrift som endast är tillgänglig för ett fåtal medlemmar av rörelsen. Offentliggörandet torde innebära betydande ekonomiska konsekvenser för upphovsrättsinnehavaren, eftersom rörelsen bygger på strukturen att medlemmarna går dyra kurser för att nå högre nivåer inom kyrkan. Den aktuella skriften kan medlemmarna normalt endast ta del av efter många års kurser och efter att ha spenderat stora summor pengar.

2 9 Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights. Ingår i Avtal om Världshandelsorganisationen, Marrakech den 15 april 1994, SÖ 1995:30. 3 0 Se vidare Jan Rosén; Offentlighetsprincipen och ensamrätten, Festskrift till Gunnar Karnell, 1999 s. 605 ff.

354 Liv Bernitz SvJT 2000I den svenska debatten har fallet varit mycket uppmärksammat. Upphovsrättens betydelse i sammanhanget har emellertid inte diskuterats i så stor utsträckning, utan debatten har framför allt rört Scientologikyrkan, dess filosofi och metoder samt frågan huruvida Sverige skall vika sig för en stormakt som USA eller slå vakt om sina grundläggande lagar och principer. Det är anmärkningsvärt att de flesta som diskuterat fallet, bland såväl jurister som övriga, har varit av den uppfattningen att utgången i målet var tillfredsställande. Denna uppfattning har troligtvis sin grund i att så många har en avvisande inställning till Scientologikyrkan. Att man inte sympatiserar med scientologirörelsen innebär dock inte att det skulle vara rätt att ett verk blir offentliggjort utan upphovsmannens eller upphovsmännens samtycke.
    Man kan utan svårigheter föreställa sig att den allmänna uppfattningen skulle vara annorlunda om den kränkte upphovsrättsinnehavaren var någon som väckte sympatier i stället för motsatsen. Som exempel kan nämnas att Ericsson gjort en upptäckt som skulle kunna revolutionera IT-marknaden och skapa tusentals nya arbetstillfällen i Sverige. Den topphemliga upphovsrättsskyddade handlingen som beskriver upptäckten stjäls från Ericsson och sänds in till en myndighet där den blir offentlig handling, tillgänglig för alla konkurrenter.3 1 Om detta skulle vara fallet är jag tämligen övertygad om att den allmänna debatten skulle ha en annan inriktning än då scientologernas skrift ingavs till svenska myndigheter med syfte få till stånd ett offentliggörande och därigenom skada organisationen. Exemplet illustrerar den grundläggande principen om allas likhet inför lagen. Även en organisation som kan uppfattas som något negativt har rätt att få sina rättsliga intressen beaktade på ett objektivt sätt. Regeringsrätten konstaterade att skaderekvisitet i 2 kap. 1 § sekretesslagen inte var uppfyllt i fallet. Med den lagstiftning som gäller idag fanns det därför ingen möjlighet att sekretessbelägga skriften. Det är därför befogat med en lagändring för att stärka upphovsmäns rättigheter gentemot offentlighetsprincipen för att undvika liknande otillfredsställande resultat i framtiden. Man bör inte glömma att också upphovsrätten rör en viktig mänsklig rättighet, nämligen den enskildes ekonomiska och ideella rätt till sitt verk. Denna rättighet är precis som offentlighetsprincipen skyddsvärd och har även den grundlagsstatus.3 2 Det kan hävdas att ingivandet av scientologibibeln till myndigheter så att skriften blev offentlig, var legitimt eftersom syftet var att skapa debatt och visa vad Scientologikyrkan står för. Syftet med offentlig-

3 1 Handlingen skulle emellertid kunna sekretessbeläggas enligt 8:17 sekretesslagen om den var föremål för handläggning hos domstol. Inom andra myndigheter finns dock normalt ingen sekretessgrund som skulle kunna tillämpas. Se Göran Regner, Marianne Eliason, Sigurd Heuman, Sekretesslagen — En kommentar, Stockholm 1999 s. 8:44. 3 2 2:19 regeringsformen. Upphovsrätten finns även intagen i 1966 års FN-deklaration om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter.

SvJT 2000 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen 355hetsprincipen är dock att allmänheten skall få insyn i myndigheters verksamhet och inte att ingripa i privaträttsliga förhållanden till skada för enskilda. Flertalet av de aktuella ingivandena av scientologiskriften föranleddes inte av någon handläggning vid myndighet utan syftet var enbart att utnyttja offentlighetsprincipen. Det bör ligga i samhällets intresse att grundläggande rättigheter och principer inte skall kunna utnyttjas på ett sätt för vilket de inte är avsedda. I fransk och tysk rätt är rättsfiguren ”abus de droit” respektive ”Rechtsmissbrauch” välkänd och främst skadeståndsrättsligt grundad. I Sverige är däremot rättsläget outvecklat vad gäller frågan om vilken hänsyn som kan tas till rättsmissbruk eller chikan. Frågan blev tyvärr inte behandlad i scientologifallet.

3.4 Förslag till lagändring
Fallet med offentliggörandet av Scientologikyrkans skrift ledde till att regeringen under våren 1999 presenterade ett förslag till lagändring,3 3 vilket dock blev skarpt kritiserat av Lagrådet. Förslaget innebar att rätten att ta del av allmänna handlingar, innefattande upphovsrättsskyddat material, skulle begränsas i de fall det fanns anledning anta att materialet inkommit till en myndighet utan upphovsmannens samtycke och utan att det tidigare offentliggjorts. Enligt förslaget skulle en sådan handling endast tillhandahållas om det stod klart att det kunde ske utan skada för upphovsmannen. Det föreslogs att bestämmelsen skulle placeras i upphovsrättslagen genom att ett tillägg gjordes till 26 b § och i upplysande syfte skulle även en hänvisning föras in i sekretesslagen.3 4 Lagrådet konstaterade emellertid att det inte var grundlagsenligt att inskränka offentlighetsprincipen genom bestämmelser i upphovsrättslagen. Det framhölls att offentlighetsprincipen har karaktären av hörnsten i den svenska demokratin och att det därför var föga sannolikt att grundlagstiftarna skulle ha avsett att lämna fritt utrymme för att i vanlig lag reglera handlingsoffentligheten avseende upphovsrättsligt skyddade handlingar. Bestämmelsen i 1 kap. 8 § TF föranledde inte en annan bedömning.3 5 I november 1999 återkom regeringen med ett reviderat lagförslag, innebärande att den aktuella begränsningen av handlingsoffentligheten skall placeras i sekretesslagens åttonde kapitel i stället för i upphovsrättslagen. Enligt förslaget skall sekretess gälla för uppgift i ett upphovsrättsligt skyddat verk, som inte kan antas sakna kommersiellt intresse, under vissa närmare angivna förutsättningar. Sekretess skall gälla om det av särskild anledning kan antas att verket inte tidigare offentliggjorts i upphovsrättslagens mening, om det av särskild anledning kan antas att verket kommit in till myndigheten utan rättighets-

3 3 Ds 1999:7; Några frågor kring förhållandet mellan upphovsrätten och offentlighetsprincipen.3 4 Ds 1999:7 s. 33. 3 5 Lagrådets yttrande den 13 september 1999.

356 Liv Bernitz SvJT 2000innehavarens samtycke och om ett röjande av uppgiften innebär ett upphovsrättsligt förfogande och härutöver, som ytterligare generell förutsättning, det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att rättighetsinnehavaren lider skada. Förslaget har godkänts av Lagrådet och regeringen överlämnade den 2 december 1999 den aktuella propositionen till riksdagen.3 6 Lagrådet konstaterade i sitt nya yttrande att fallet med scientologibibeln har fäst uppmärksamheten på en svag punkt i den svenska offentlighetslagstiftningen. Enligt Lagrådet är det knappast möjligt att komma till rätta med detta viktiga problem inom ramen för sekretesslagstiftningen. Det konstateras dock att förslaget i lagrådsremissen brådskar och att det därför inte kan komma i fråga att nu överväga en grundlagsändring. Lagrådet godtar därför det aktuella förslaget som ett provisorium men finner det angeläget att det söks en mer långsiktig och heltäckande lösning på problemet. Som lösning föreslår Lagrådet att det i TF 2 kap. 11 § första stycket 5 punkten tas in en bestämmelse, varigenom vissa upphovsrättsligt skyddade verk skall kunna undantas från offentlighetsprincipen genom att de per definition ej räknas som ”allmänna”.
    Det nya lagförslaget innebär att det endast skall bli möjligt att undanta icke offentliggjorda verk, i upphovsrättslagens mening, från handlingsoffentlighetens verkningar. Det är i detta sammanhang viktigt att påpeka att det faktum att ett upphovsrättsligt skyddat verk blir allmän handling, och därigenom tillgängligt för envar, inte innebär att det skall anses offentliggjort i upphovsrättslagens mening. Enligt 8 § första stycket URL skall ett verk anses offentliggjort när det lovligen gjorts tillgängligt för allmänheten. Som exempel kan nämnas att ett verk börjar säljas eller lämnas ut eller framförs offentligt. Ensamrätten till ett verk innebär en uteslutande rätt att besluta om och när ett verk skall offentliggöras. Offentliggörandet av ett verk skall emellertid skiljas från utgivningen av ett verk. Det senare begreppet innebär att exemplar av verket med upphovsmannens samtycke har förts i handeln eller eljest blivit spridda till allmänheten (8 § andra stycket URL). Lagtekniskt är det olämpligt att ”offentliggörande” har olika innebörd i tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen, eftersom detta sannolikt många gånger leder till missförstånd i tillämpningen. Det är anmärkningsvärt att begreppen inte har synkroniserats i dessa båda lagar.
    Lagförslaget är tillfredsställande såtillvida att det skall bli möjligt att undanta icke tidigare offentliggjorda verk från handlingsoffentligheten. Det kan emellertid diskuteras om det inte kan uppkomma situationer där även offentliggjorda verk bör kunna omfattas av sekretess. Som exempel kan nämnas situationer där vi har att göra med en systematiskt begäran om tillhandahållande av ett verk, eventuellt i chi-

3 6 Prop 1999/2000:35; Upphovsrätten och offentlighetsprincipen. I denna återges båda yttrandena av Lagrådet. Se även Lagrådet. ”Scientologibibeln”, offentlighetsprincipen och upphovsrättsskyddet, FT 1999 s. 109 ff.

SvJT 2000 Tryckfrihetsförordningen och upphovsrättslagen 357kanöst syfte, där det kan antas att den som får ut handlingen inte kommer att följa gällande bestämmelser till skydd för upphovsrättsinnehavare eller situationer då en inkommen handling utgör exemplar av otillåtet framställda eller spridda verk (piratkopior). I båda dessa fall kan ett utlämnande innebära betydande ekonomisk och ideell skada för upphovsmannen. Det kan vidare ifrågasättas varför endast verk som har kommersiellt intresse skall kunna omfattas av sekretess. Det kan uppkomma situationer där det borde kunna bli aktuellt att undanta även verk som saknar ekonomiskt värde, såsom t.ex. när någon sänder in upphovsrättsskyddade privatbrev eller fotografier till en myndighet i syfte att de ska bli offentliga till skada för upphovsmannen. 3 7 Det aktuella lagförslaget har tillkommit på mycket kort tid och har sin tydliga bakgrund i den kritik Sverige fått från amerikanskt håll. Det har framkommit att USA avser att påkalla ett tvistlösningsförfarande mot Sverige inom Världshandelsorganisationen om inte lagstiftningen ändras snarast så att en liknande situation undviks i framtiden. Lagförslaget tycks därför snarare vara en ”brandkårsutryckning” för att stilla internationell kritik än bygga på en genomarbetad analys av problemet. Det finns emellertid många aspekter på detta problem som borde beaktas vid en lagändring. Likaväl som det kan vara otillfredsställande att upphovsrättsskyddade verk tillhandahålls utomstående genom utnyttjande av offentlighetsprincipen kan det vara olämpligt att sekretessbelägga upphovsrättsligt skyddade verk som kan vara av stort allmänintresse. Det kan uppkomma situationer där det skulle vara klart olyckligt att undanta upphovsrättsligt skyddade verk från offentlighetsprincipen. Erik Holmberg och Hans Schöier pekar i sin debattartikel på problem som kan uppkomma om t.ex. en grupp nynazister skall kunna hindra ett offentliggörande av ett icke offentliggjort handlingsprogram, som olovligen lämnats in till en myndighet, genom att hävda upphovsrätt till verket.3 8 Avvägningen mellan offentlighetsprincipen och upphovsrätten berör högst komplicerade frågor och det skulle därför vara lämpligt med en genomarbetad analys av rättsläget där samtliga aspekter beaktas så att man kan uppnå en rimlig balans mellan upphovsrätts- och tryckfrihetsintressena.3 9 Lagrådets förslag går i rätt riktning men är inte tillräckligt för att lösa det grundläggande problemet.

3 7 Dansk rätt är mer flexibel avseende offentlighetsprincipens (aktindsigt) förhållande till upphovsrätten än svensk rätt. Enligt Koktvedgaard skall offentlighetsprincipen handhas med försiktighet i vissa fall av hänsyn till upphovsmännen. T.ex. skall man inte utan vidare lämna ut kopior av manuskript där det finns fara för olovligt offentliggörande eller missbruk, utan i dessa situationer kan man begränsa offentlighetsprincipen så att man endast får läsa handlingen på plats men utan att kopior lämnas ut. Mogens Koktvedgaard, Laerebog i Immaterialret, 5 udg, Köpenhamn 1999, s. 151. 3 8 SvD Brännpunkt 1999-10-20. Se not 1. 3 9 Den sittande Offentlighets- och Sekretessutredningen har fått i uppdrag att göra en översyn av bestämmelserna om allmänna handlingars offentlighet i syfte att vidga offentlighetsprincipens tillämpning i IT-samhället. I uppdraget ingår att under-

358 Liv Bernitz SvJT 20004. Avslutning
Avsikten med denna artikel har varit att peka på intressekollisioner mellan upphovsrättslagen och tryckfrihetsförordningen och de problem som svensk rätt kan ge upphov till. Problemen har ställts på sin spets genom de välkända rättsfallen NJA 1985 s. 893 (Manifestfallet) och RÅ 1998 ref. 42 (Scientologibibeln). Utgången i dessa mål har åskådliggjort att det finns brister i lagstiftningen. Som framgått beaktas helt olika principer och rättigheter beroende på om offentlighetsprincipen är tillämplig eller ej. Är offentlighetsprincipen inte tillämplig har upphovsrätten en så stark ställning på bekostnad av yttrandefriheten att det i praktiken inte finns något utrymme att ta hänsyn till yttrandefrihetsaspekter. Motsatta förhållandet gäller om offentlighetsprincipen är tillämplig — då finns ingen öppning för beaktande av ens de tyngst vägande upphovsrättsintressena.
    Det är anmärkningsvärt att lagstiftningen inte är avbalanserad avseende intressekollisionerna mellan yttrandefriheten, upphovsrätten och offentlighetsprincipen. Frågeställningen rör ett gränsområde mellan offentlig rätt och civilrätt och har uppmärksammats i förhållandevis liten utsträckning. Som nämnts är inte ens den juridiska terminologin synkroniserad. Enligt min uppfattning har man att göra med två situationer som har nära samband med varandra och det vore därför lämpligt med en sammanvägd lagändring för att komma till rätta med de problem som behandlas i denna artikel, så att brister i lagstiftningen kan åtgärdas till förmån för såväl upphovsrättsinnehavares individuella rättigheter som allmänhetens intresse av yttrandefrihet och handlingsoffentlighet.4 0

söka om det finns ett behov av att öka möjligheterna att inte tillhandahålla en allmän handling som omfattas av upphovsrätt. Utredningens förslag skall enligt direktiven presenteras senast den 1 maj 2001. 4 0 Avslutningsvis kan anmärkas att det föreligger ett förslag till harmoniseringsdirektiv inom EU angående bl.a. tillåtna inskränkningar i upphovsmäns ensamrätt att reproducera verk. Föreliggande utkast nämner referat- och citaträtt men saknar helt motsvarighet till den i Sverige tryckfrihetsrättsligt grundande rätten att offentliggöra verk som blivit allmän handling. Se Amended proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society. Document 599PC0250 av 28 juni 1999, särskilt artikel 5.2. Direktivförslaget kan leda till väsentligt ändrade utgångspunkter för svensk lagstiftning på området.