Verksamhetsutövare, markägare och konkursbon i miljöbalken

Av jur.kand JAN DARPÖ

I artikeln diskuterar författaren tre frågeställningar kring miljöbalkens regler om ansvar för förorenade områden. Den första gäller förhållandet mellan bestämmelsen om solidariskt ansvar och den skälighetsavvägning som alltid skall göras i dessa sammanhang. Den andra rör markägares preventiva och reparativa ansvar i s.k. förvaringsfall. I denna del lyfter författaren också fram betydelsen av äldre rättspraxis, något som också inverkar på den sista frågeställningen; det miljörättsliga ansvaret i konkurs. Artikeln avslutas med några synpunkter de lege ferenda.


1. Inledning

Det är nu drygt ett år sedan miljöbalken
1 började att gälla. Någon rättspraxis av betydelse har inte hunnit att bildas under denna korta tid. Detta gäller kanske i synnerhet de nya reglerna om förorenade områden i balkens 10 kapitel.2 Däremot har den rättsliga diskussionen om dessa regler nu börjat att komma igång och åsikterna är av naturliga skäl många och divergerande.3 I denna artikel vill jag lyfta fram och kommentera några av de viktigare spörsmålen som har aktualiserats. Jag inleder med frågan om hur regeln om solidariskt ansvar enligt 10 kap. 6 § ska tillämpas (avsnitt 1). I de två följande avsnitten diskuterar jag förhållandet mellan reglerna i 9 och 10 kap. MB, närmare bestämt om markägares och konkursbons miljöansvar. I avsnitt 5 avslutar jag med några korta reflektioner de lege ferenda.

2. Solidariskt ansvar?
Bland bestämmelserna om förorenade områden i 10 kap. MB intro
ducerades en regel om solidariskt ansvar. Hur den regeln ska tillämpas i förhållande till det offentligrättsliga regelverket i övrigt, är en

1 Miljöbalken (SFS 1998:808, MB) trädde i kraft den 1 januari 1999.2 Vid de samordningskonferenser som Naturvårdsverket anordnade med landets länsstyrelser och kommuner i slutet av förra året, framkom att ytterst få miljömyndigheter då hade använt sig av reglerna i 10 kap. MB.3 Här tänker jag bl.a. på den debatt om det miljörättsliga ansvaret i konkurs som fördes på förra årets Insolvensrättsligt Forum i Uppsala. Inledare var Mikael Möller, inlägg gjordes av Torgny Håstad och mig själv (referat återfinns i Insolvensrättsligt forum 28–29 januari 1999. Iustus förlag 1999, s. 95–122). Vidare skrev advokaten Bo Nilsson en debattartikel i denna tidskrift i slutet av förra året (SvJT 1999 s. 1001). Nilsson har i flera avseenden invändningar emot den tolkning av miljöbalkens regler som jag uttryckte i artikeln ”Om ansvaret för gamla miljöskador” (SvJT 1998 s. 875) och han förespråkar en annan och ”enklare” förståelse av lagtext och förarbeten. Även på den sammandragning som Miljödepartementet hade i februari i år för att diskutera miljöbalken framkom att reglerna i 10 kapitlet delvis är kontroversiella.

482 Jan Darpö SvJT 2000fråga som väckt åtskilligt huvudbry. Bidragande till denna förvirring är att lagmotiven i denna del är ytterst knapphändiga, delvis motsägelsefulla och dessutom — enligt min mening — svåra att förstå. I detta avsnitt redogör jag för diskussionen och ger några egna synpunkter.

2.1 Bakgrund
Det solidariska ansvaret för förorenade områden var en idé som lan
serades av Miljöbalksutredningen. Grundtanken bibehölls genom lagstiftningsarbetet men förändrades lagtekniskt i departementsbehandlingen. Härvid tog man intryck dels av Lunds universitets remissyttrande, dels av Lagrådets kritik. Resultatet blev en inte särskilt övertänkt konstruktion som passar illa tillsammans med ansvarsregimens uppbyggnad i övrigt. Till detta kommer att många frågor är obesvarade.
    Innan jag går in på lagtolkningsfrågorna vill jag först säga något om
förhållandet mellan de förvaltningsrättsliga och de civilrättsliga reglerna på området. I förarbetena motiveras det solidariska ansvaret i 10 kap. MB med att man ville närma dessa regler till de civilrättsliga reglerna om miljöskadestånd i 32 kap. MB. Därigenom skulle omotiverade skillnader undvikas i ansvaret när en förorening sträcker sig över flera fastigheter.4 Redan denna utgångspunkt kan ifrågasättas; reglerna i det förra kapitlet är, till skillnad från de om miljöskadestånd, tilllämpliga på föroreningar såväl inom, som utanför själva verksamhetsområdet och är alldeles oberoende av fastighetsgränser.5 Till detta kommer att jämförelsen mellan de olika rättsområdena haltar rent allmänt eftersom de förvaltningsrättsliga och de civilrättsliga regelverken har olika ändamål och skyddsintresse. De civilrättsliga reglerna i 32 kap. syftar till att ge enskilda skadelidande i en verksamhets omgiv-

4 Proposition 1997/98:45 del 1, s. 360m.5 Regeringen verkar utgå ifrån att bestämmelserna i 10 kap. MB endast är tillämpliga för föroreningar i själva verksamhetsområdet, en inställning som också Bengtsson refererar till utan kommentar (Speciell fastighetsrätt — Miljöbalken, Iustus förlag 7:e uppl., s. 199). Detta är emellertid inte riktigt. När det gäller bestämmelserna om miljöfarliga verksamheter i 9 kap. 1 § 1 och 2 pp. motsvarar dessa 1 § 1 och 2 pp. miljöskyddslagen (ML). Miljöskyddslagen resp. miljöbalken är tillämplig på alla typer av markanvändning som innefattas i dessa punkter, oavsett om föroreningen blivit kvar i verksamhetsområdet eller nått ut i omgivningarna (se Michanek, G: Svensk miljörätt. Iustus, 2:a uppl. 1993, s. 125f). I den rättspraxis som har utvecklats om efterbehandlingsansvaret har frågan om var föroreningarna uppträder över huvud taget inte varit kontroversiell. En stor del av de rättsfall som är välkända i sammanhanget har ju handlat om fibersediment i vattendrag och om andra föroreningar som spridit sig till angränsande fastigheter. Det har aldrig rått någon tvekan om att efterbehandlingsansvaret även har omfattat dessa omgivningar. Det kan vara värt att i detta sammanhang komma ihåg att reglerna i miljöskyddslagen ytterst gick tillbaka till den reglering som fanns i 1880 års vattenrättsförordning och sedermera i 1942 års ändringar av 8 kap. i 1918 års vattenlag. Redan genom den lagstiftningen klargjordes att utsläpp av industriellt avloppsvatten var förenat med en reparativ skyldighet om skadorna i omgivningen blev alltför stora. Denna skyldighet hade förorenaren såväl gentemot en skadelidande enskild granne eller vattenrättsägare, som det skadelidande allmänna intresset av en god miljö.

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 483ning full kompensation för skada som har orsakats av verksamheten. De förvaltningsrättsliga reglerna har en annan inriktning. Här är det fråga om att fastställa det ansvar som förorenare och andra har gentemot det allmänna för att i skälig utsträckning undersöka och efterbehandla områden som utgör en fara för människor eller miljö. De båda regelsystemen är alltså olika, såväl när det gäller den geografiska begränsningen (förhållandet till verksamhetsområdet), det skyddade intresset och ansvarets omfattning. Till detta kommer att genomförandet ser helt olika ut. En skadeståndstalan väcks av en skadelidande vid domstol. Det förvaltningsrättsliga ansvaret utlöses genom att en myndighet riktar ett föreläggande eller ett annat beslut mot förorenaren. Denna myndighetsutövning är omgiven av särskilda, förvaltningsrättsligt grundade skyddsregler till förmån för den enskilde adressaten.
    Enligt min uppfattning skapar det bara förvirring om man blandar
in enskilda komponenter av civilrättslig karaktär i det förvaltningsrättsliga systemet. Så blir svaren på flera av de frågeställningar som har diskuterats under senare tid olika, beroende på vad slags glasögon man har på sig; de civilrättsliga eller de förvaltningsrättsliga. Detta gäller exempelvis om det solidariska ansvaret enligt 10 kap. MB ska gälla enligt lagtexten, dvs. för ”föroreningen” i sin helhet eller bara om skadan är odelbar. Den senare tolkningen skulle då överensstämma med den civilrättsliga regeln om solidariskt ansvar i 32 kap. 8 § som ju endast avser ”samma skada”. Själv anser jag den förra tolkningen vara självklar, men den är som jag förstår kontroversiell.6 Det gäller vidare också den obesvarade frågan om vem som ska stå för den del av en förorening som orsakats av en verksamhetsutövare som gått i konkurs, liksom frågan om alla förorenare enligt 10 kap. 2 § måste vara ute ur leken för att fastighetsägaransvaret enligt 10 kap. 3 § ska bli aktuellt. Den frågeställning som dock bäst illustrerar vådan av att blanda in civilrättsliga komponenter i det förvaltningsrättsliga systemet utan noggranna överväganden, är den om ”begränsningsregelns” tillämplighet — eller med rättsliga termer — hur 10 kap. 6 § 1 men. MB ska kombineras med skälighetsregeln i 10 kap. 4 §?

2.2 Begränsningsregeln
De delar av 10 kap. 4 och 6 §§ som här är av intresse har följande ly
delse (min kursiv):

4 § Efterbehandlingsansvaret innebär att den ansvarige i skälig omfattning skall utföra eller bekosta de efterbehandlingsåtgärder som på grund av föroreningar behövs för att förebygga, hindra eller motverka att skada eller olägenhet uppstår för människors hälsa eller för miljön. När ansvarets omfattning skall bestämmas skall det beaktas hur lång tid som förflutit sedan

6 Nu kanske man inte ska överdriva skillnaden mellan exempelvis Bo Nilssons och min tolkning i just denna fråga. Den som jämför mina rekommendationer om tilllämpningen i det avseendet i min tidigare SvJT-artikel (SvJT 1998 s. 888 f.) med Nilssons (SvJT 1999 s. 1006), har nog svårt att finna någon egentlig skillnad.

484 Jan Darpö SvJT 2000föroreningarna ägde rum, vilken skyldighet den ansvarige hade att förhindra framtida skadeverkningar och omständigheterna i övrigt. Om en ansvarig visar att han bidragit till föroreningarna endast i begränsad mån, skall även detta beaktas vid bedömningen av ansvarets omfattning. (…)

6 § Om flera verksamhetsutövare är ansvariga enligt 2 §, skall de svara solidariskt i den utsträckning inte annat följer av att ansvaret är begränsat enligt 4 § första stycket. En verksamhetsutövare som visar att hans eller hennes bidrag till föroreningen är så obetydlig att det inte ensamt motiverar efterbehandling skall dock ansvara endast för den del som motsvarar bidraget. (…)

Jag har tidigare inte sett kombinationen av dessa regler som särskilt problematisk. Uttrycket ”ansvaret är begränsat” har jag tolkat som att det avser det totala ansvaret för samtliga de verksamhetsutövare som bidragit till en förorening. När ansvaret ska fördelas över flera förorenare har jag sett framför mig en tillämpning av 10 kap. 4 § som denna: Först fastställer man vad som är miljömässigt motiverat när det gäller efterbehandlingen av ett förorenat område.7 Därefter bedömer man var och ens andel efter en skälighetsavvägning mot subjektiva faktorer i de enskilda fallen. Om flera har bidragit till en förorening, kanske man finner att A ska stå för 40 % av den miljömässigt motiverade kostnaden, B för 30 % och C för 10 %. Resterande andel (20 %) får det allmänna stå för.8 Det solidariska ansvaret skulle då täcka dessa verksamhetsutövares 80 %. C skulle måhända kunna åberopa ”ventilen” i 6 § 1 st. 2 men. och därför inte behöva stå för de andras delar. Mot A eller B skulle däremot miljömyndigheten kunna kräva kostnadstäckning upp till de skäliga 80 %. På så vis har jag sett begränsningsregelns funktion att ge en totalram för det solidariska ansvaret.
    Det finns emellertid en helt annan och civilrättsligt inspirerad
tolkning av regeln. Utifrån förarbetena har denna tolkning onekligen viss fog för sig. Detta hänger samman med begränsningsregelns förhistoria, som jag därför måste redogöra kort för.
    Miljöbalksutredningens förslag i denna del hade en annan inrikt
ning i det att man föreslog en ”presumtionsregel” i 30 kap. 2 § 3 st. MBf.9 Ansvaret skulle vara solidariskt i den mån som verksamhetsutövaren inte kunde visa att han endast hade orsakat en del av föroreningen. I det senare fallet skulle han endast svara för denna del. Kritik riktades mot förslaget under remissbehandlingen. Naturvårdsverket ville att ”ventilen” endast skulle gälla för obetydligheter.1 0 Lunds

7 I den tidigare SvJT-artikeln kallade jag detta för den ”objektiva” delen av skälighetsavvägningen (SvJT 1998 s. 888).8 Man bör heller inte vara främmande för att dessa andelar kan variera beroende på antalet förorenare som bidragit. Om A vore ensam skulle kanske hans andel istället ha fastställts till 50 %. På så vis bör man kunna säga att skälighetsavvägningen enligt 10 kap. 4 § även verkar omvänt, dvs. att den också inverkar på fördelningen av ansvaret mellan flera enligt 10 kap. 6 §.9 SOU 1996:103 del 1, s. 138. 1 0 Remissyttrande från Naturvårdsverket 1996-10-15, s. 41.

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 485universitet levererade en ingående kritik och gav även ett eget förslag på utformningen av bestämmelserna om förorenade områden. Å ena sidan kritiserade universitetet parallellerna mellan reglerna om ansvar för förorenade områden och reglerna om skadestånd för miljöskada. Det var fråga om skilda ansvarstyper och därför ”naturligt att avvikande principer tillämpas”.1 1 Å andra sidan hämtade universitetets förslag en del tankegods från de civilrättsliga reglerna. Så föreslog man exempelvis angående begränsningsregeln (kursiv i original):1 2

”Av 30 kap. 3 § lär följa att efterbehandlingsansvaret kan gå olika långt i fråga om de ansvariga: för den ene kan det ”skäligen fordras” ett omfattande ansvar för utrednings- och efterbehandlingskostnader, för den andre kan ansvaret bli mildare. Den senare kan naturligtvis inte på grund av bestämmelsen i 30 kap. 2 § 3 st. andra meningen åläggas att betala lika mycket som den förre; ansvaret begränsas enligt 3 §. I de motsvarande bestämmelserna i 6 kap. 3 § skadeståndslagen och 8 § 1 st. miljöskadelagen görs undantag från det solidariska ansvaret i begränsningsfall. Rimligen bör detsamma ske i miljöbalksregeln. Där bör alltså, efter mönster av de nämnda lagrummen, anges att de ansvariga skall ”ansvara solidariskt i den utsträckning inte annat följer av att begränsning gäller i det efterbehandlingsansvar som åligger någon av dem” eller, med en något mer lättläst formulering: ”…följer av att efterbehandlingsansvaret för någon av dem begränsas enligt 3 §”.

I lagrådsremissen hade reglerna om förorenade områden placerats i 10 kapitlet. Departementet hade också tagit intryck av såväl Naturvårdsverkets som Lunds universitets förslag. Efter synpunkter från Lagrådet gjordes dessutom ett tillägg i 10 kap. 4 § som innebar att man vid skälighetsavvägningen även skulle beakta att en verksamhetsutövare bidragit till en förorening ”i begränsad mån”.1 3 Däremot tog man i den fortsatta departementsbehandlingen ingen notis om Naturvårdsverkets varningar om att den valda formuleringen av begränsningsregeln i 10 kap. 6 § var otydlig i förhållande till skälighetsregeln och att det borde klargöras att den avsåg det ”total(a) ansvar som kan utkrävas efter en skälighetsavvägning enligt 10 kap. 4 §.”1 4 Den slutliga utformningen av 10 kap. 6 § anslöt till den formulering som Lunds universitet hade föreslagit. I förarbetena uttalas också — visserligen bara på ett allmänt plan — att man delvis har följt universitetets förslag.1 5 Förarbetena i övrigt är inte klargörande om hur man ska tolka begränsningsregeln. Rent allmänt utgår man ifrån att regeln om solidariskt ansvar ska göra det möjligt för miljömyndigheterna att vända sig emot en av flera förorenare för att söka kostnadstäckning för samtligas andelar. Man uttalar också, som tidigare nämnts, att regeln kan motiveras med att en sådan fördelningsprincip gäller enligt

1 1 Remissyttrande från Lunds Universitet 1996-10-11, s. 41f. och 45 f. 1 2 A.a. s. 46. 1 3 Detta tillägg ska alltså inte förväxlas med ”ventilen” i 10 kap. 6 § (”obetydligt bidrag”). 1 4 Naturvårdsverkets skrivelser 1997-03-26 och 1997-11-20. 1 5 Prop. del 2, s. 118.

486 Jan Darpö SvJT 2000de civilrättsliga reglerna i 32 kap. MB. I förarbetena uttalas dock att överensstämmelsen mellan det offentligrättsliga och det civilrättsliga ansvaret inte är fullständig, något som kan beaktas vid just skälighetsavvägningen.1 6 När det sedan gäller den närmare tillämpningen av begränsningsregeln sägs följande:1 7

”Verksamhetsutövare som bidragit till föroreningen skall svara solidariskt i likhet med vad som gäller enligt 32 kap. 8 §. (…) Att ansvaret enligt 4 § första stycket är begränsat innebär att om en bedömning enligt 4 § första stycket skulle medföra att det inte är skäligt att utkräva mer än ett begränsat ansvar för någon eller några av de ansvariga så skall inte det solidariska ansvaret få till följd att ansvar utöver begränsningen utkrävs.”

Den civilrättsligt inriktade tolkningen av begränsningsregeln går ut på att om skälighetsavvägningen enligt 10 kap. 4 § medför att ansvaret ”jämkas” för någon adressat, kan han inte i någon situation tvingas att bidra med mera än denna andel. I det exempel som gavs ovan med tre adressater, kan alltså A aldrig tvingas att stå för mer än 40 %. På så vis skulle regeln om solidariskt ansvar ”kopplas ur” till förmån för de adressater vars ansvar är jämkat. Detta är helt i enlighet med grundprinciperna i den allmänna skadeståndsrätten och kommer till uttryck såväl genom 6 kap. 3 § skadeståndslagen (SkL), som 32 kap. 8 § MB (tidigare 8 § miljöskadelagen). Är någons ansvar på detta vis jämkat på grund av förhållanden på den skadeståndsskyldiges sida (barn och ungdom, psykisk sjukdom, oskäligt ekonomiskt betungande enligt 2 kap. 2 och 3 §§ resp. 6 kap. 2 § SkL), eller på den skadelidandes sida (medvållande enligt 6 kap. 1 § SkL), gäller denna begränsning även i förhållande till det solidariska ansvaret. Är det fråga om flera skadevållare vilkas ansvar är jämkat på detta vis, slår begränsningen lite olika beroende på om den är motiverad av hänsyn till den skadeståndsskyldige, eller beror på medvållande. I det förra fallet kan den skadelidande kumulera ersättningarna från de olika ansvariga upp till full kompensation. Om jämkningen däremot beror på medvållande utgör begränsningen ett absolut tak för vad den skadelidande kan få ut.1 8

1 6 Prop. del 1, s. 360. 1 7 Prop. del 2, s. 122. 1 8 Här går det inte längre att använda sig av mitt exempel med A, B och C som ska stå för 80 % av kostnaden för efterbehandlingen av ett område. I kommentaren till miljöskadelagen illustrerar Eriksson den civilrättsliga begränsningsregeln med följande exempel: Två personer orsakar en och samma skada och blir sålunda solidariskt skadeståndsskyldiga. Efter jämkning fastställs deras respektive delar till 50 % vardera. I denna situation är det inte möjligt för den skadelidande att kräva var och en på mer än dessa 50 %. Beror jämkningen på medvållande, är 50 % det absoluta tak som den skadelidande kan få ut eftersom han själv ska stå för resten. Beror däremot jämkningen på förhållanden på de ansvarigas sida, kan han först söka A på 50 % och därefter B på ytterligare 50 % och därigenom få ut full kompensation för skadan. (Eriksson, A: Rätten till skadestånd vid miljöskador. Fritzes förlag, 1:2 uppl. 1995, s. 93.) Ett liknande exempel ges i SkL-kommentaren (Bengtsson, B – Nordenson, U – Strömbäck, E: Skadestånd. Liber, 3:e uppl. 1985, s. 242 f.).

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 4872.3 Tolkningsalternativen
Överförd till reglerna i 10 kap. MB skulle en civilrättsligt inriktad
tolkning enligt ovan onekligen få radikala konsekvenser. Miljömyndigheten skulle i vårt exempel aldrig kunna få ut mer än 40 % av A, 30 % av B och 10 % av C; något solidariskt ansvar skulle det inte bli fråga om. Med detta resonemang skulle alltså lagstiftaren först ha infört en regel, och sedan en annan med motsatt effekt. Regleringen skulle med andra ord vara meningslös! Med detta resultat för ögonen, tycker jag att man måste fråga vad det är som brister i resonemanget. Detta är inte särskilt svårt att se; utgångspunkterna för den civilrättsliga regleringen om skadestånd och den offentligrättsliga om förorenade områden är nämligen helt olika, och jämkning är något helt annat än skälighetsavvägning. Den självklara utgångspunkten i den förra regleringen är att någon eller flera ansvariga har orsakat en och samma skada, för vilken var och en är skyldig att betala skadestånd upp till full kompensation.1 9 Denna skyldighet gäller fram till dess att anspråken preskriberas. Jämkning är något som sker endast i undantagsfall. Detta gäller i allmänhet och det gäller i än högre utsträckning vid miljöskada. Som Eriksson påpekar, utrymmet för jämkning vid tillämpningen av reglerna i miljöskadelagen är mycket begränsade.2 0 Detta blir särskilt tydligt om man leker med tanken på att miljöskadan orsakas vid industriell verksamhet och det är staten/miljömyndigheten som uppträder som skadelidande.
    Utgångspunkten för den offentligrättsliga regleringen är som sagt
helt annorlunda. Denna lagstiftning syftar till att skydda det allmänna intresset av en god miljö och är utformad efter det särskilda förhållande som råder mellan myndigheterna och de enskilda. Detta har präglat regleringen såväl när det gäller de materiella reglerna, som modellen för genomförandet. När det gäller reglerna i 10 kap. MB syftar dessa till att förorenaren ska svara för den undersökning och den efterbehandling som anses skälig i det enskilda fallet. Den ”tvåstegsteknik” som används för att fastställa ansvaret — eller snarare: den offentligrättsliga plikten — är väl inarbetad sedan miljöskyddslagen och dess föregångare: Först fastställs vem som är den rätte adressaten för kraven och därefter fastställs omfattningen av ansvaret efter en avvägning av olika faktorer av objektiv och subjektiv karaktär. Detta har markerats i 10 kap. genom att här har införts en helt egen skälighetsregel med avseende på reparativa krav, 10 kap. 4 § MB. Denna skälighetsavvägning ingår alltid som en del av fastställandet av ansvarets omfattning när det gäller de förvaltningsrättsliga kraven. Eller som det uttrycks i förarbetena:2 1

1 9 Eriksson s. 98. 2 0 Egentligen bara vid medvållande, se Eriksson s. 98y (2 kap. 2 och 3 §§), s. 101ö (6 kap. 2 §) och 101m (3 kap. 6 §). 2 1 Prop. del 2, s. 120.

488 Jan Darpö SvJT 2000”Det bör i sammanhanget observeras att en skälighetsprövning enligt 4 § alltid skall göras när efterbehandlingsansvarets omfattning bestäms.” och ”En bedömning som måste göras är hur långt efterbehandlingsåtgärder skall sträcka sig och vilket ansvar som det är skäligt att ålägga den efterbehandlingsansvarige.”

Lagtexten och förarbetena nämner en del av de faktorer ska vägas in i denna bedömning; den risk för människor och miljö som föroreningarna medför, kostnaden för efterbehandlingsåtgärderna, följsamheten med villkor och aktsamhetsnormer vid tiden för utsläppen, tidsaspekten (eftersom de offentligrättsliga kraven inte är föremål för preskription), vars och ens bidrag till föroreningarna i ett område osv. Även andra omständigheter kan naturligtvis vägas in i denna bedömning. Som nämnts tidigare, bör man nog också vara öppen för att utfallet av skälighetsavvägningen kan variera beroende på antalet verksamhetsutövare som har bidragit till en förorening. Skälighetsavvägningen syftar till att göra en samlad bedömning av ansvarets omfattning i det enskilda fallet. Utfallet kan bli att en adressat får stå för hela den miljömässigt motiverade efterbehandlingskostnaden i ett område, bara en del eller att han går fri.2 2 Detta är som synes något helt annat än de skadeståndsrättsliga jämkningsreglerna, som ju som sagt avser undantagssituationer.
    Situationen för den rättstillämpare som ska använda begränsnings
regeln i 10 kap. 6 § är följaktligen inte enkel. Ordalydelsen ger i sig inte mycket ledning, uttalandena i propositionen kan tydas på olika sätt. Regelns förhistoria, och det faktum att man valt en formulering som ansluter till den civilrättsliga motsvarigheten i 32 kap. 8 §, talar för en civilrättslig tolkning. Emot detta står att en sådan tolkning helt går på tvärs emot intentionerna med den valda regeln, som ju är avsedd som en förenklingsregel till förmån för miljömyndigheten; myndigheten ska kunna rikta kraven emot en av flera adressater som för en tid får stå för de övrigas andelar.2 3 En civilrättslig tolkning strider också emot den allmänna utformningen och uppbyggnaden av det offentligrättsliga ansvaret enligt 10 kap. MB. Man kan nog i och för sig tänka sig situationer där en ”civilrättsligt inspirerad” tillämpning av regeln skulle kunna fungera i överensstämmelse med lagstiftningens syfte. Jag tror emellertid att dessa situationer riskerar att bli konstruerade undantag som bekräftar att regeln om solidariskt ansvar är utan praktisk funktion. Vad som ytterligare talar emot en civilrättslig tolkning är det faktum att det solidariska ansvaret i 10 kap. ju avser föroreningarna i ett område, även om skadan är delbar. Här kan det ju vara möjligt att spåra de olika föroreningarna till skilda adressater (tungmetaller för sig, kolväten för sig osv.). Även av denna orsak kan

2 2 Det är detta som avses i förarbetsuttalandet: ”Det skall göras en samlad skälighetsbedömning. Denna kan alltefter omständigheterna leda till fullt, jämkat eller inget ansvar.” (prop. del 2, s. 122.) 2 3 Detta är också såvitt jag förstår Lagrådets tolkning av regeln om solidariskt ansvar (prop. del 2, s. 473).

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 489man förvänta sig betydligt flera situationer där varje adressat för sig endast har ett delansvar (kvotdel av den miljömässigt motiverade kostnaden för efterbehandling), jämfört med situationen då var och en som utgångspunkt har fullt ansvar för en skada som är odelbar. Samtidigt är den lösning som valts för 10 kap. den enda rimliga med tanke på själva miljöproblemet. För att uppnå bästa miljövårdsresultat och miljöekonomi bör förorenade områden i normalfallet undersökas och efterbehandlas i ett sammanhang. Själva syftet och resultatet av en reglering är ju också viktiga tolkningsfaktorer att beakta vid rättstillämpningen.2 4 Frågan är om inte dessa synpunkter i själva verket borde väga betydligt tyngre än de förhållandevis vaga förarbetesuttalanden som gjordes i lagstiftningsarbetet.
    Mina slutsatser av resonemanget ovan är två. För det första menar
jag att en offentligrättslig tolkning av regeln är den rimligaste, eftersom endast den är förenlig med systemet i sin helhet. För det andra bör ordalydelsen i 10 kap. 6 § ändras snarast så att det klart framgår att det solidariska ansvaret omfattar det totala skälighetsutrymmet för samtliga adressater. Ett alternativ vore naturligtvis att frångå det solidariska ansvaret, en lösning som jag menar vore den bästa. Skälen för denna min inställning har emellertid ingenting med begränsningsregeln att göra.

2.4 Egen kritik
Den vanligaste modellen för ansvarsfördelning i den offentligrättsliga
lagstiftningen i Europa om förorenade områden bygger på att ansvaret fördelas efter vars och ens andel i föroreningen. Dessa regler kombineras ofta med förenklingsregler av typen att ansvaret kanaliseras till den senaste verksamhetsutövaren. Solidariskt ansvar förekommer, men är ovanligt. Exempel på detta i olika varianter finns emellertid i EU:s vitbok om ersättningsansvar för miljöskador,2 5 och i den helt färska danska Jordforureningsloven.2 6 Som jag har förstått den nya tyska Bundes-Bodenschutzgesetz, blir konsekvenserna liknande genom dess uppdelning mellan primära adressater för lagens krav och slutligt ansvariga vid kostnadsfördelning.2 7 Den dominerande

2 4 Eckhoff kallar detta lagstiftningens ”reella hänsyn”. Han menar att dessa är en av de rättskällefaktorer som är tillåtna att använda sig av i juridisk argumentation, vilka är sju till antalet: Lagtexten, förarbeten, rättspraxis från domstolarna, andra myndigheters praxis, allmän sedvana, den juridiska litteraturen (doktrinen) samt ”reella hänsyn”. Med det sistnämnda uttrycket avses ”vurderinger av hva som er rettferdig, rimelig eller formålstjenlig”, ett slags värdering av ”resultatets godhet”; dels i förhållande till konsekvenserna för rättsregeln (innehållsmässigt och rättstekniskt), och dels i förhållande till lösningen i den konkreta situationen. Med andra ord är det fråga om en värdering utifrån de intressen och ändamålsöverväganden som lagstiftningen är till för att främja. (Eckhoff, T & Helgesen, J E: Rettskildelære. Tano Aschehoug, 4:e uppl. 1997, s. 23 f. och kapitel 14:III.) 2 5 Ett presumtionsansvar likt det som föreslogs av Miljöbalksutredningen. 2 6 Ett begränsat solidariskt ansvar som innebär att miljömyndigheten kan vända sig till den som stått för den största andelen av föroreningen eller den förorenare som sist hade rådighet över marken (43 § 3 st. jordforureningsloven). 2 7 Art. 4, jfr med art. 24 Bundes-Bodenschutzgesetz.

490 Jan Darpö SvJT 2000modellen bygger dock som sagt på att myndigheten måste adressera kraven mot var och en som faktiskt har bidragit till en förorening, åtminstone där detta är möjligt. Jag menar att en sådan ordning som bygger på ”modifierad proportionalisering”, också är den som bäst lämpar sig för verksamhetsutövares ansvar för förorenade områden enligt miljöbalken.
    Det viktigaste skälet för en ordning med solidariskt ansvar är att
den medför en förenkling; miljömyndigheten ska kunna välja en av flera ansvariga för att få ut den miljömässigt motiverade efterbehandlingen. Komplicerade frågor om orsakssammanhang och ansvarsfördelning lämnas därhän till de inblandade förorenarna att göra upp om. Tanken är att eftersom denna form av förenklingsregler förekommer till förmån för enskilda skadelidande, borde de också fungera när miljömyndigheten står för kraven. Jag menar emellertid att denna förutsättning för lagstiftningen delvis brister; en allmän regel om solidariskt ansvar fungerar nämligen inte särskilt bra tillsammans med ett system där ansvarets omfattning fastställs efter en skälighetsbedömning. Jag tror tvärtom att det i många situationer inte alls blir fråga om någon förenkling, något som har att göra med de rättssäkerhetskrav som enskilda kan ställa när de är föremål för förvaltningsrättsligt grundade myndighetsingripanden.
    Den normala modellen för genomförande av kraven enligt miljö
balken bygger på att en myndighet förelägger adressaten att vidta vissa åtgärder med stöd av 26 kap. 9 § MB. Sådana förelägganden måste avse konkreta krav på åtgärder. Detta gör att det i efterbehandlingssituationer många gånger är lämpligare att tillsynsmyndigheten själv utför åtgärderna på de ansvarigas bekostnad, t.ex. när det finns flera adressater eller när endast en del av ansvaret kan utkrävas från en adressat för kraven. Bestämmelser om sådan myndighetens ”rättelse på den felandes bekostnad” återfinns i 26 kap. 18 § MB. Förutsättningen för att använda detta instrument är bl.a. att åtgärderna brådskar eller att det annars finns särskilda skäl. Det förra är inte så vanligt när det gäller undersökning eller efterbehandling av förorenade område. Svårigheten att fördela ansvaret för dessa åtgärder nämns emellertid uttryckligen i förarbetena som exempel på det senare, dvs. särskilda skäl.2 8 Så kan beslut om rättelse tas direkt när det är fråga om flera olika och efterföljande åtgärder som ska vidtas, flera ansvariga är inblandade eller annat som gör att genomförandet bör ske i ett sammanhang och under en huvudman. Utförandet kan ske genom att myndigheten själv låter utföra åtgärderna eller beslutar att en av de ansvariga ska utföra dessa på övrigas bekostnad. I dessa fall kommer kostnaden för åtgärderna att förskotteras av tillsynsmyndigheten eller genom särskilt anslagna allmänna medel.2 9 Ett

2 8 Prop. del 2, s. 278. 2 9 29 och 30 § förordningen (1998:899) om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd.

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 491formellt — skriftligt — beslut om rättelse ska alltid fattas och underlaget ska kommuniceras med de ansvariga. Ett sådant beslut förses normalt med ett s.k. verkställighetsförordnande, dvs. en föreskrift om att det gäller omedelbart även om det överklagas (26 kap. 26 §). När åtgärderna är utförda, fastställs den slutliga kostnadsfördelningen gentemot den eller de ansvariga genom ett särskilt beslut.3 0 Detta beslut är separat överklagbart inom den vanliga linjen länsstyrelse — miljödomstol — Miljööverdomstolen. Så här långt är adressaten oförhindrad att överklaga såväl den rättsliga grunden för beslutet, som själva utförandet av åtgärderna. Han kan t.ex. hävda både att han över huvud taget inte är ansvarig för åtgärderna och att utförandet har varit onödigt kostbart. När väl beslutet om kostnadsfördelning har blivit slutligt avgjort, utgör detta emellertid en utmätningsbar exekutionstitel. Även denna kan överklagas, i detta fall till allmän domstol. I detta mål kan dock bara lagligheten i beslutet ifrågasättas.3 1 Min poäng är att i detta system fungerar en regel om solidariskt ansvar ”förenklande” endast när det är fråga om en adressat för kraven, vilket naturligtvis är en paradox. Så fort som flera adressater är inblandade, måste nämligen samtliga beredas möjlighet att göra sin stämma hörd i förvaltningsprocessen. Detta gäller ju i synnerhet i de situationer då omfattningen av ens ansvar inte kan fastställas utan att samtidigt klargöra de andras andelar. Som framgått av mitt resonemang i föregående avsnitt, kan detta ofta bli fallet; att A skulle stå som adressat för myndighetens krav på 80 % av den miljömässigt motiverade efterbehandlingen kan ju inte fastställas utan att klargöra inte bara hans andel (40 %), utan även B:s (30 %) och C:s (10 %). Och då blir följaktligen den retoriska frågan: Om nu myndighetens krav gentemot A inte kan fastställas utan att blanda in övriga förorenare i beredningen av beslutet — vari består då förenklingen? Skulle man inte lika gärna kunna direkt fördela ansvaret mellan dem som bidragit till föroreningen? En sådan proportionalisering är också lättare att förena med en av de grundläggande utgångspunkterna för en reglering av själva miljöproblemet. Som nämnts tidigare, ett förorenat område måste normalt åtgärdas i ett sammanhang, oavsett om de olika förorenarnas bidrag är urskiljbara eller inte. Detta är något helt annat än den civilrättsliga bestämningen av ”samma skada”. ”Skadan” är alltså ofta betydligt vidare i de förra fallen och ansvarsreglerna bör utformas med detta för ögonen. Nu förespråkar jag inte ett system som bygger på renodlad

3 0 Detta tillvägagångssätt framgår inte i sin helhet av 26 kap. 18 §, då det inte finns någon anvisning om hur kostnadsfördelningen ska gå till i dessa fall. Jag menar emellertid att här kan ledning hämtas ur 26 kap. 22 § och den praxis som finns under miljöskyddslagen när det gäller samordnade recipientundersökningar. Detta betyder att först tas ett beslut om rättelse, och därefter ytterligare ett om kostnadsfördelning. 3 1 Detta framgår av det s.k. Fotokemifallet, NJA 1984 s. 602. Se vidare om detta rättsfall under avsnitt 4.2.

492 Jan Darpö SvJT 2000proportionalisering, utan menar att det måste kompletteras med förenklingsregler. Sådana kan motiveras såväl utifrån verksamhetsutövarnas perspektiv, som att de underlättar miljömyndighetens arbete. En grundläggande förenklingsregel är att ansvaret i många fall kanaliseras till den senaste verksamhetsutövaren. En annan är solidariskt ansvar i de fall som vars och ens andel i en förorening inte går att urskilja. Ett alternativ till detta kan vara kvotdelar beroende på olika faktorer som storleken på verksamheten och hur lång tid som den funnits i området osv. Även andra förenklingar kan användas så länge som de är tydliga, förenliga med det förvaltningsrättsliga genomförandet och garanterar den enskilde adressaten rättssäkerhet. De funderingar som jag hade angående tillämpningen av 10 kap. 6 § MB i min föregående artikel i denna tidskrift, kan i själv verket betecknas som grundade på ”modifierad proportionalisering”.3 2 Andra länders lagstiftningar på området — kanske främst den i Storbritannien3 3 — ger vidare exempel på utbyggda resonemang i denna riktning.
    Till sist några ord om prövningen. Den förvaltningsrättsliga model
len för genomförandet bygger som sagt på förelägganden om klart avgränsade åtgärder som ska utföras av en adressat i taget och överklaganden i en huvudsakligen skriftlig process. Denna ordning passar inte så bra för kvalificerade bedömningar av miljöansvar och dess fördelning mellan flera aktörer. Den bör därför kompletteras. I Naturvårdsverkets ursprungsförslag till ansvarsregler fanns bestämmelser om s.k. samordnad ansvarsprövning. Avsikten var att erbjuda en möjlighet för såväl miljömyndigheterna, som enskilda att få till stånd en samlad bedömning av ansvarsfrågorna gentemot flera adressater inom ramen för ett ansökningsmål enligt balken (jfr 21 kap. 1 § och 22 kap. MB).3 4 Miljöbalksutredningen menade dock att en sådan prövning var onödig eftersom dess förslag om solidariskt ansvar skulle medföra att det sällan blev frågan om att rikta kraven mot fler än en adressat. Här tror jag att man gjorde det för enkelt för sig. Redan de problem som har redovisats i det föregående, visar att regeln knappast kommer att få en sådan allmängiltig tillämpning. Till detta kommer att den inte heller är särskilt lämplig när det gäller ansvar för verksamheter som är nedlagda, eller där den nuvarande verksamheten har litet samband med de föroreningar som ska åtgärdas. Om den ansvarsregel som jag förespråkar vinner gillande, talar än starkare skäl för att den nuvarande prövningsordningen bör kompletteras med en möjlighet att få till stånd en samlad bedömning av ansvaret i ett ansökningsmål. För-

3 2 SvJT 1998 s. 888 f. 3 3 Själva utformningen av den engelska lagstiftningen är dock monstruös till sin omfattning och knappast något att ta efter. Trots att den omfattar närmare 200 sidor detaljreglering i förordningar och föreskrifter finns även här åtskilliga frågetecken att klara ut. 3 4 Förslaget liknade det förslag om särskild talan enligt 29 b § ML som Miljöskyddsutredningen på sin tid lämnade (SOU 1983:20). Före tillkomsten av miljöskyddslagen hade f.ö. miljömyndigheterna en sådan särskild talerätt enligt 11 kap. 17 § 47 punkten i 1918 års vattenlag.

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 493farandet i ett sådant mål, med yrkanden och invändningar som kan prövas vid ett sammanträde där samtliga inblandade är samlade, är väl lämpad för avancerade ansvarsbedömningar. Detta kan knappast sägas vara fallet med den normala ordningen med förelägganden eller beslut om kostnadsfördelning. På så vis är det alltså viktigt att även förfarandereglerna anpassas till en mera avancerad ansvarsregel.
    I denna del förespråkar jag alltså att den förvaltningsrättsliga mo
dellen för genomförandet kompletteras med en närmast civilrättslig prövningsordning. Trots detta vill jag ändå avsluta där jag började, nämligen med att varna för en hopblandning av de två rättsområdena. Eller rättare, om det förvaltningsrättsliga systemet ska kompletteras med civilrättsliga faktorer, bör detta ske efter ett medvetet val av lagstiftaren. Som framgått ovan, kan detta behövas på olika sätt. Jag menar emellertid att den förvaltningsrättsliga regleringen utgör — och bör även så göra i fortsättningen — grunden för ansvarsregimen i miljöbalken. Det systemet är ju tillkommet och anpassat just för att reglera mellanhavanden mellan myndigheter och enskilda. Att komplicera detta system genom att använda civilrättsliga tolkningsfaktorer rent allmänt leder till förvirring, vilket enligt min mening har illustrerats med tydlighet i diskussionen om begränsningsregeln.

3. Markägarens miljöansvar.
Redan enligt den rättspraxis som utvecklades under 1969 års miljö
skyddslag hade markägaren ett strängt ansvar för att skydda omgivningen mot föroreningar från hans fastighet. Detta avsnitt handlar om den betydelse som denna rättspraxis har för dagens regler och om miljöbalken har inneburit en ytterligare skärpning av markägaransvaret.

3.1 Rättspraxis enligt miljöskyddslagen
För nära tio år sedan gjorde jag en genomgång och systematisering av
Koncessionsnämndens för miljöskydd (KN) rättspraxis enligt miljöskyddslagen.3 5 Jag fann därvid att nämnden använde sig av en mycket vid definition av uttrycket ”miljöfarlig verksamhet”. Genom att konsekvent avgränsa tillämpningsområdet utifrån ordalydelsen i den definition som gavs i 1 § 1 st. 1–3 pp. ML hade många företeelser som i normalspråklig betydelse knappast kunde kallas för vare sig verksamheter eller miljöfarliga kommit att omfattas av lagen. På så vis kom också den förvaltningsrättsliga bedömningen av vem som var adressat för kraven enligt miljöskyddslagen att skilja sig från den civilrättsliga i 1986 års miljöskadelag.Skadevållare enligt 6 § i den senare lagen kunde endast den vara som ”bedriver eller låter bedriva den skadegö-

3 5 Darpö, J: Vem har ansvaret? SNV Rapport 4354, Naturvårdsverket 1994. Efter att ha börjat som doktorand vid Juridicum i Uppsala, publicerade jag också delar av rapporten i uppdaterat skick några år senare i Miljörättslig tidskrift; se Darpö, J: Ansvaret för efterbehandling av förorenade områden. MRT 1996:2 s. 150, Åmyra förlag 1997.

494 Jan Darpö SvJT 2000rande verksamheten”, bl.a. i egenskap av fastighetsägare. För att de civilrättsliga reglerna skulle vara tillämpliga var det alltså avgörande att det hade varit fråga en ”verksamhet” i ordets egentliga betydelse.3 6 var inte fallet med den förvaltningsrättsliga regleringen.
    De i efterbehandlingssammanhang mest intressanta exemplen på
detta förvaltningsrättsliga synsätt var de som jag kallade för ”förvaringsfallen”. Med detta uttryck avses att på en bestämd fastighet förvara ämnen som kan leda till föroreningar av mark och vatten eller andra omgivningsstörningar.3 7 Så hade KN redan från början av 1970-talet betraktat förvaring av avfall, gruvhögar och kemikalier som miljöfarlig verksamhet i sig, en verksamhet som pågick alltjämt efter det att den aktiva verksamhet som genererade avfallet hade upphört. Nämndens synsätt omfattade emellertid endast sådana företeelser som kunde betraktas just som förvaring. När resterna efter den aktiva verksamheten hade bestått i andra typer av skador — t.ex. förorenad mark eller fibersediment i vattendrag — betraktades dessa istället som gamla miljöskador, dvs. effekter av tidigare miljöfarlig verksamhet.
    Enligt miljöskyddslagen skulle kraven i första hand riktas emot den
som faktiskt hade genererat avfallet eller orsakat skadorna genom sin aktiva verksamhet, alltså själve ”förorenaren”. Om denne inte längre fanns tillgänglig fick emellertid uppdelningen mellan ”förvaringsfall” och ”skadefall” avgörande betydelse för den som ägde marken där föroreningarna var belägna. I förvaringsfallen blev nämligen markägaren betraktad som subsidiärt ansvarig efter förorenaren, eftersom han nu ansågs bedriva verksamheten, om än i passiv bemärkelse. Detta gjorde att markägaren blev adressat för de miljökrav som ansågs motiverade med hänsyn till den framtida miljöfaran med förvaringen. Vid bedömningen av omfattningen av detta preventiva ansvar gjordes emellertid en skälighetsavvägning, där hänsyn togs — förutom det miljömässigt motiverade i försiktighetsåtgärderna och kostnaden för dessa — även till subjektiva faktorer på markägaren sida. Exempel på sådana faktorer var hans anknytning till den förorenande verksamheten, hans befattning med avfallet, kunskap vid förvärvet av fastigheten. Denna praxis i förvaringsfall skilde sig från den i skadefallen; i de senare kunde markägaren över huvud taget inte vara adressat för kra-

3 6 Här bör dock påpekas att det i civilrättsliga sammanhang inte är helt klart vad som ligger i detta uttryck. Vägledande rättspraxis saknas i stort sett. I förarbetena till miljöskadelagen finns å ena sidan uttalanden som friar den markägare på vars marker någon tippar avfall i smyg (prop. 1985/86:83, s. 53). Å andra sidan finns i den föregående utredningen uttalanden som — med hänvisning till äldre rätt — kan tala för att uttrycket ”verksamhet” ges en vidsträckt tolkning (SOU 1983:7 s. 48, min kursiv): Ägaren av en fastighet eller en byggnad använder den naturligtvis, när han utövar en verksamhet där som stör grannarna eller förvarar egendom som orsakar störningar (t.ex. en läckande oljetank som förorenar grannarnas mark). Som jag har förstått rättsläget, kan en markägare i många ”förvaringsfall” ådra sig även ett civilrättsligt ansvar — åtminstone efter en tids passivitet. Om det är fråga om ett objektivt ansvar enligt 32 kap. MB, eller ett oaktsamhetsansvar enligt SkL, överlåter jag till andra att uttala sig om. 3 7 SNV-rapporten s. 96. Se även MRT-artikeln s. 200 ff.

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 495ven, eftersom han inte ansågs utöva någon miljöfarlig verksamhet enligt 1 § ML.
    Denna rättspraxis i Koncessionsnämnden var som sagt stabil. Den
påbörjades i början av 1970-talet, utvecklades genom besluten om Garpenberg3 8 och Hörnefors,3 9 för att preciseras genom ett antal beslut under 1990-talet.4 0 Det bör också noteras att de senare besluten i nämnden innebar en skärpning av synen på markägarens ansvar i förvaringsfall, bland annat i avseende på avfall som genererats för mycket länge sedan.4 1 Som nämndes i min SvJT-artikel, godtogs KN:s praxis i förvaringsfall av Regeringsrätten vid rättsprövning. Denna inställning från domstolens sida upprepades i ett senare beslut, där man f.ö. uttryckligen använde sig av beteckningen ”förvaringsfall”.4 2 Slutligen bör nämnas att redan i början av 1990-talet uppmärksammades i doktrinen det faktum att passiv markanvändning kunde utgöra miljöfarlig verksamhet i sig.4 3 Sammanfattningsvis vill jag alltså påstå att den beskrivning av rättspraxis som jag givit ovan och på många andra ställen, är uttryck för gällande rätt enligt miljöskyddslagen.4 4

3.2 ”Förvaringsfall” och miljöbalken
Jag uppfattar som sagt rättsläget under miljöskyddslagen som förhål
landevis klart i dessa avseenden. Det betyder nu inte att jag tycker att uppdelningen mellan ”förvaringsfall” och ”skadefall” är en särskilt lämplig ordning, vilket jag återkommer till i avsnitt 5. Lika klart som jag bedömer det tidigare rättsläget, tycker jag det är att detta återverkar på förståelsen av uttrycket ”miljöfarlig verksamhet” enligt miljöbalken. Detta uttryck ges en definition i 9 kap. 1 § MB som — i de avseenden som är intressanta här — är identisk med den som tidigare fanns i 1 § ML. I förarbetena anges klart att uttrycket ska förstås i den mening som det givits i praxis under miljöskyddslagen, tillsammans med de uttalanden som görs i förarbetena till balken.4 5 Här hänvisas också på flera håll till förvaringsfall och man använder sig också av detta uttryck.4 6 I detta avseende är alltså bilden helt tydlig, vilket också

3 8 KN 263/84. 3 9 ”Hörneforsbeslutet” var inte ett, utan flera; KN 125/84, KN 34/87, regeringens beslut (MED 1988-03-24:4), KN 60/90 och KN 141/91. 4 0 Dessa beslut finns refererade i SNV-rapporten och MRT-artikeln, hänvisningar till de viktigaste finns i min SvJT-artikel, s. 880. 4 1 Se beslutet om Tippen, SvJT-artikeln s. 893, not 50. 4 2 RÅ 1998 ref. 26. 4 3 Westerlund, S: Miljöskyddslagen — en analytisk lagkommentar. (Åmyra förlag 1990), s. 29 och första upplagan av Bjällås, U – Rahmn, T: Miljöskyddslagen. Handbok i miljörätt. (Publica 1991), s. 141 ff. 4 4 Nilsson skriver att denna beskrivning av rättspraxis är ”mycket omdiskuterad” (SvJT 1999 s. 1003). Jag antar att han menar att han inte gillar denna praxis. Jag har nämligen svårt att tro att han på allvar vill hävda att den stabila rättspraxis som utvecklats av Koncessionsnämnden och som godtagits av Regeringsrätten, inte är uttryck för gällande rätt enligt miljöskyddslagen. Även med hänvisning till en tio år gammal artikel av Delin, skulle en sådan inställning vara uttryck för en för mig obekant juridisk metod och rättskällelära. 4 5 Prop. del 2, s. 327m. 4 6 Prop. del 1, s. 361y och 603y och del 2, s. 107y och 385m.

496 Jan Darpö SvJT 2000är den slutsats som Rubenson drar i sin miljöbalkskommentar.4 7 Även Bengtsson ansluter till synsättet att tidigare praxis har betydelse för förståelse av begreppet ”miljöfarlig verksamhet”.4 8 Detta synsätt på markägarens ansvar i förvaringsfall har betydelse i flera avseenden. I likhet med miljöskyddslagen betraktas han som adressat för kraven på miljövårdsåtgärder enligt balken. Hans ansvar bör även fortsättningsvis vara underställt förorenarens. Det finns visserligen ingen uttrycklig regel eller något förarbetsuttalande som talar för detta, men en sådan ordning överensstämmer med såväl tidigare praxis, som med den överordnade principen i 2 kap. 8 § MB om att förorenaren ska betala. Den skälighetsavvägning som ska göras enligt 2 kap. 3 § MB bör vidare präglas av de speciella förhållanden som kännetecknar förvaringsfallen. Jag kan inte förstå annat än att de faktorer som enligt rättspraxis under miljöskyddslagen vägdes in i denna bedömning har fortsatt tyngd. Först och främst var det fråga om att väga den miljömässiga nödvändigheten av åtgärderna mot kostnaderna för dessa. Som nämnts ovan, tog man även hänsyn till mera subjektiva faktorer i det enskilda fallet.
    En annan aspekt på markägarens ansvar i förvaringsfall är att det
som utgångspunkt inte spelar någon roll hur länge sedan den aktiva verksamheten — t.ex. deponeringen av avfallet — skedde. Så länge som den miljöfarliga verksamheten — förvaringen — pågår, kan alltså kraven riktas emot honom. Det är ju fråga om fortgående verksamhet som markägaren har ett ansvar för just nu och inför framtiden. En tidsgräns som tar sikte på den aktiva deponeringen kan bara avse förorenarens ansvar och detta är också den utformning som har valts i miljöbalken.4 9 Det är dock också viktigt att komma ihåg att orimliga konsekvenser av detta stränga markägaransvar kan undvikas genom skälighetsavvägningen. Det bör även spela roll vad slags miljövårdsåtgärder det är fråga om. Mindre kostbara sådana, t.ex. krav på undersökningar, bör ha lättare att passera än krav på omfattande försiktighetsåtgärder genom fullständigt avlägsnande av avfallet och liknande. Även i denna del bör man kunna ta ledning av KN:s tidigare praxis. Meningen med miljöbalken kan ju i varje fall knappast vara att ansvaret ska bli lindrigare för vare sig förorenare eller markägare.

3.3 Miljöfarlig verksamhet och förorenade områden
Bestämmelserna om förorenade områden återfinns i 10 kapitlet mil
jöbalken. Förutsättningen för att dessa regler ska vara tillämpliga är å ena sidan att det kan konstateras en förorening i marken, byggnaden el-

4 7 Rubenson, S: Miljöbalken — Den nya miljörätten. Publica 2:a uppl. 1999, s. 70m, där han skriver: ”Begreppet miljöfarlig verksamhet har också förtydligats i propositionen (del 2, s. 107) i det att de s.k. förvaringsfallen uttryckligen skall betraktas som användning av marken.” 4 8 Bengtsson, B: Speciell fastighetsrätt — Miljöbalken. Iustus 7:e uppl. 1999, s. 184ö. 4 9 Denna tidsgräns återfinns i 8 § lagen (1998:811) om införande av miljöbalken och avser endast reparativt ansvar enligt 2 kap. 8 § och 10 kap. 2 § MB.

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 497ler anläggningen. Det är alltså inte möjligt att med stöd av dessa regler kräva undersökning av ett område när det är oklart om det är förorenat eller inte.5 0 Om förorening är konstaterad är det å andra sidan tillräckligt att kunna visa på att denna medför en risk för skador och olägenheter. Detta är ofta möjligt utifrån allmänna naturvetenskapliga kunskaper om de ingående substanserna farlighet och spridningsbenägenhet, tillsammans med kunskap om det aktuella områdets vattenförhållanden och geologi m.m.
    Som ansvarssubjekt anges i 10 kap. 2 § MB ”den som bedriver eller
har bedrivit en verksamhet eller vidtagit en åtgärd som bidragit till föroreningen (verksamhetsutövare)”. Jag argumenterade i den tidigare SvJT-artikeln för att i begreppet ”verksamhet” bör ingå samtliga företeelser som regleras i balken, alltså även alla former av ”miljöfarliga verksamheter”.5 1 Det främsta skälet för detta är lagstiftningens systematik och ett visst stöd i förarbetena. I enlighet med detta synsätt menar jag att markägare i förvaringsfall ingår i denna ”första ansvarskrets”, dvs. bland ”verksamhetsutövarna”. Detta gäller givetvis endast under förutsättning att förvaringen givit upphov till förorening av mark, byggnad eller anläggning. Annars är ju över huvud taget ansvarsreglerna enligt 10 kapitlet inte tillämpliga.5 2 Konsekvensen av detta är att markägaren, förutom det preventiva ansvaret enligt 9 kapitlet, även har ett reparativt ansvar för de föroreningar som förvaringen har orsakat under den tid som han hade avfallet i sin rådighet.5 3 Jag menar också att denna konsekvens av lagstiftningen är rimlig. Om markägaren anses vara ansvarig för att själva förvaringen inte orsakar skada i miljön, bör han väl också få svara för den förorening som faktiskt uppkommit av denna förvaring? En viss ”tröskel” bör emellertid kunna åstadkommas genom skälighetsavvägningen, exempelvis genom att en viss tids passivitet anges som en förutsättning för detta ansvar.
    Att det finns ett reparativt ansvar i förvaringsfallen är egentligen
ingen nyhet när det gäller den som för stunden råder över avfallet. Visserligen har Koncessionsnämnden varit försiktig med att godta dessa krav, men att det är möjligt framgår indirekt av skrivningarna i flera beslut.5 4 När det gäller den nuvarande markägaren bör det därför vara möjligt att kräva att han står för den efterbehandling som anses vara skälig utifrån de föroreningar som orsakats under den tid som han förvarat avfallet. Principiellt bör detta gälla oavsett när i tiden förvaringen påbörjades. Skälighetsutrymmet för kraven påverkas emellertid bl.a. tidsfaktorn, något som jag påpekat tidigare.

5 0 I dessa fall får tillsynsmyndigheten istället tillämpa 26 kap. 22 § MB. 5 1 Förutom i SvJT-artikeln har jag skrivit om detta i Miljöbalksutbildningens material Miljö och hälsa, del 3, kapitel 3: Förorenade områden. (december 1998). 5 2 Detta tycker jag klart framgår av min förra SvJT-artikel, se bl.a. s. 883y och 884ö. 5 3 Jag uppfattar det som att Nilsson i princip håller med mig om detta, se SvJT 1999 s. 1005hö sp. y. 5 4 KN B 31/91 och B 250/92.

498 Jan Darpö SvJT 2000Jag menar dock att det finns begränsningar i detta markägarens reparativa ansvar, vilket dels har med tidsavgränsningen att göra, dels med hans rådighet över marken. Om själva förvaringen har upphört före ikraftträdandet av miljöbalken, men föroreningarna fortfarande finns kvar i marken, är det inte möjligt att utkräva något markägaransvar enligt 10 kap. 2 §.5 5 Rent allmänt bör det heller inte vara möjligt att utkräva något ansvar av en f.d. markägare då han har överlåtit marken före miljöbalkens ikraftträdande, även om avfallet finns kvar. Om marken däremot överlåtits efter denna tidpunkt, är det möjligt att ställa kraven såväl mot tidigare, som nuvarande markägare. Ansvaret är dessutom solidariskt inom gruppen markägare. Det bör enligt min mening emellertid inte vara solidariskt inom hela första ansvarskretsen, dvs. mellan förorenare och markägare. Huvudregeln bör alltjämt vara att förorenaren ska svara i första hand.

4. Ansvaret i konkurs
Den rättspraxis som Koncessionsnämnden utvecklat i förvaringsfall,
har också haft stor betydelse för miljöansvaret vid konkurs. Även på detta område skiljer sig det förvaltningsrättsliga synsättet från det civilrättsliga, något som givit upphov till åtskillig debatt genom årens lopp. Under denna rubrik behandlar jag därför rättspraxis under miljöskyddslagen och dess betydelse för miljöbalkens regler.

4.1 Tidigare praxis
I en stabil praxis sedan början av 1980-talet har nämnden ansett att i
förvaringsfall är konkursboet rätt adressat för kraven då det haft rådighet över avfallet.De två kanske tydligaste exemplen på denna inställning är ”KB Friherren” (KN B 128/91) och det s.k. Saltsyramålet (KN B 250/92).
    I det första var det ett företag som bedrev ytbehandlingsverksamhet
på en fastighet i Göteborg. Verksamheten hade tillstånd enligt miljöskyddslagen. Fastigheten såldes 1989 till ett fastighetsbolag, KB Friherren, som två år senare gick i konkurs. Vid denna tidpunkt förvarades fortfarande stora mängder miljöfarligt avfall i lokalerna som härrörde från den industriella verksamheten. Länsstyrelsen förelade därför Friherrens konkursbo att frakta bort avfallet. Boet överklagade föreläggandet och åberopade att vare sig kommanditbolaget eller boet hade utövat någon verksamhet på fastigheten. Vidare menade man att boet inte kunde göras ansvarigt för dispositioner som konkursgäldenären vidtagit samt att förmånsrättslagen hindrade att boet stod för dessa saneringskostnader. Koncessionsnämnden avslog överklagandet. Efter den gängse motiveringen att förvaringen av avfall utgjorde miljöfarlig verksamhet enligt miljöskyddslagen och att de krävda åtgärderna var nödvändiga, uttalade man:

5 5 Om det förorenade området har förvärvats efter ikraftträdandet av miljöbalken kan emellertid under vissa förutsättningar fastighetsägaren bli ansvarig enligt 10 kap. 3 §, men det är en annan sak.

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 499”Kommanditbolaget kan vid köpet av fastigheten inte ha varit okunnigt om vad lokalerna på fastigheten har inrymt och det har heller inte påståtts från konkursboets sida. Att bolaget efter köpet har försatts i konkurs och konkursboet aldrig återupptagit driften av den tidigare ytbehandlingsverksamheten utgör, enligt koncessionsnämndens mening, inte något skäl att upphäva föreläggandet. (...).”

I det s.k. Saltsyramålet bedrev ett företag samma slags verksamhet i Landskrona, även här med tillstånd. Företaget gick i konkurs 1992. Kvar på fabriken fanns då ett lager av miljöfarligt avfall (saltsyra). Marken på fastigheten var dessutom kraftigt förorenad vilket hade påverkat grundvattnet. Länsstyrelsen förelade därefter konkursboet att dels frakta bort saltsyran, och dels genomföra undersökningar av den kontaminerade marken. Länsstyrelsen motiverade detta med att både lagringen av avfallet och ”...den konstaterade föroreningen av grundvattnet utgör sådan verksamhet på vilken miljöskyddslagen är tilllämplig”. Konkursboet överklagade föreläggandet eftersom man menade att det stred emot förmånsrättslagen. Koncessionsnämnden konstaterade inledningsvis att förvaringen av saltsyra utgjorde miljöfarlig verksamhet och att därför konkursboet skulle stå för bortskaffandet. När det sedan gällde skäligheten i de krävda åtgärderna uttalade nämnden:

”I förevarande fall torde man kunna utgå ifrån att en ny ägare till fastigheten kommer att åläggas att forsla bort saltsyran på fastigheten om inte konkursboet gör det. Därmed är det sannolikt att värdet av fabriksfastigheten, och därmed köpeskillingen vid en försäljning, skulle bli så mycket lägre som motsvarar kostnaden för att forsla bort den aktuella saltsyran. Ett föreläggande skulle därför sannolikt inte få någon avgörande betydelse för värdet av tillgångarna i boet. Om å andra sidan saltsyran före en försäljning skulle bortskaffas på samhällets bekostnad, skulle värdet av fastigheten sannolikt öka jämfört med om saltsyran finns kvar vid en försäljning. Detta ökade värde skulle då komma att tillgodogöras av konkursborgenärerna. Mot bakgrund av det anförda anser Koncessionsnämnden, att även om kostnaden kan bli betydande i förhållande till boets totala tillgångar, bör åtgärden betraktas som skälig. Koncessionsnämnden anser därför att föreläggandet i denna del bör stå fast.”

Däremot underkände Koncessionsnämnden länsstyrelsens föreläggande om markundersökningar:

”Konkursboet utövar inte och har inte heller utövat någon verksamhet som har haft betydelse för uppkomsten av den befintliga mark- och grundvattenföroreningen; förvaringen av saltsyran saknar betydelse i sammanhanget. Konkursboet kan inte heller anses ha övertagit de skyldigheter att vidta åtgärder för att förhindra olägenheter som enligt miljöskyddslagen kan åvila någon i dennes egenskap av fastighetsägare, eftersom konkursboet endast omhänderhar fabriksfastigheten för borgenärernas räkning.”

500 Jan Darpö SvJT 2000I ett senare beslut (KN B 159/93) har nämnden även ansett att ett konkursbo hade ansvar för att slutföra de efterbehandlingsåtgärder som åvilade ett företag på grund av tillståndsvillkor enligt miljöskyddslagen. I detta fall ansågs det inte nödvändigt att boet hade rådighet över den mark där åtgärderna skulle utföras. Trots att denna Koncessionsnämndens rättspraxis har varit stabil sedan åtminstone 10–15 år tillbaka, och trots att den sedan början av 1990-talet finns beskriven i den miljörättsliga litteraturen,5 6 har den haft svårt att slå igenom bland civilrättsligt orienterade författare.5 7 Man har menat att de grundläggande insolvensrättsliga principerna är överordnade förvaltningsrätten, att avfallet över huvud taget inte ingår i boet, att besluten varit icke rättsenliga på grund av bristande motivering osv. Debatten har åskådliggjort en tydlig skillnad mellan detta synsätt, och det synsätt som Koncessionsnämnden har tillämpat. Nämndens inställning har istället varit att det här är fråga om att tilllämpa förvaltningsrättsliga regler i en självständig tolkning. Detta synsätt har kanske kommit klarast till uttryck i Miljöskadeförsäkringsutredningens slutbetänkande 1993:5 8

”Jag vill i detta sammanhang göra vissa förtydliganden. Skälet till att de ifrågavarande kostnaderna är att anse som massagäld har inte i det främsta rummet med konkurslagstiftningen att göra. Grunden är istället den att 5 § miljöskyddslagen föreskriver att den som bedriver miljöfarlig verksamhet skall vidta bl.a. skäliga åtgärder för att förebygga eller avhjälpa olägenhet från verksamheten. Detta gäller alla rättssubjekt. Det finns inget undantag för konkursbon och dessa blir alltså i den mån de bedriver miljöfarlig verksamhet underkastade samma skyldigheter som alla andra rättssubjekt. Den som förvarar miljöfarligt avfall, t.ex. i uppställda tunnor eller genom deponering på något annat sätt, bedriver tveklöst miljöfarlig verksamhet. Ett konkursbo blir för sådant fall rätt adressat för ett saneringsåläggande enligt miljöskyddslagen och eventuellt uppkomna fordringar med anledning härav blir massagäld. Miljömyndigheternas praxis, som understryks av Regeringsrättens avslag på en ansökan om resning av regeringens beslut 1982-08-12, är entydig (se vidare avsnitten 2.2.2–2.2.4 i min rapport.) Om det däremot endast är fråga om effekterna av en tidigare av konkursgäldenären bedriven verksamhet, t.ex. att marken på fastigheten har blivit förorenad, är det inte fråga om någon pågående miljöfarlig verksamhet. Om konkursförvaltaren således inte fortsätter gäldenärens verksamhet

5 6 Se Bjällås-Rahmns första upplaga av deras bok om miljöskyddslagen, Publica 1991, s. 142 samt Miljöskadeförsäkringsutredningens betänkanden SOU 1992:135 och SOU 1993:78. Såväl min SNV-rapport (1994), som MRT-artikel (1996) innehåller dessutom en utförlig genomgång av nämndens praxis i konkursfall. 5 7 För hänvisning till debatten inom doktrinen, se Möller i Insolvensrättsligt forum s. 95, not 1. Möller är väl egentligen den förste civilrättaren som erkänner att det är fråga om en ”stabil praxis” (s. 96). Ett genomgående drag i den tidigare civilrättsliga litteraturen har istället varit att åberopa Bengtssons särskilda yttrande i det s.k. Fotokemifallet (se nästa avsnitt), där han uttalar viss tveksamhet till denna praxis. 5 8 SOU 1993:78 s. 147ff. Utredare var KN:s dåvarande generaldirektör, Rolf Strömberg. Den rapport som Strömberg åberopar i citatet är utredningens delbetänkande, SOU 1992:135. Det regeringsavgörande som nämns i citatet gällde Hässleholms Verkstäder.

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 501(och spär på föroreningen), kan konkursboet vid sådant förhållande inte anses bedriva någon miljöfarlig verksamhet. Något saneringsåläggande kan då inte riktas emot boet. Observera dock att konkursgäldenärens ansvar inte upphör i något av de angivna fallen, se 5 § första stycket andra meningen miljöskyddslagen. Det är således genom miljöskyddslagens bestämmelser som konkursboets eventuella ansvar bestäms, vilket ansvar i sin tur kan leda till att en massagäld uppkommer. Konkurslagen innehåller inte någon exemplifierande uppräkning på vad som avses med massafordringar. Det är därför inte lämpligt att nu i konkurslagen som exempel särskilt nämna de ifrågavarande fordringarna. En annan sak är att det inte alltid är lätt att avgöra när det är skäligt enligt 5 § miljöskyddslagen att ålägga ett konkursbo att sanera fastigheten. Är det exempelvis skäligt att låta ett konkursbo stå för saneringen, då boet inte har bidragit till den produktion som har orsakat avfallet och inte har något annat val än att ta hand om det av konkursgäldenären producerade avfallet? Såväl regeringen som Koncessionsnämnden för miljöskydd har dock funnit att hinder inte möter mot att rikta förelägganden mot konkursbon i de situationer som här är av intresse (se avsnitt 2.2.4 i min rapport). En skälighetsbedömning skall dock alltid göras, och den kan leda till ett ansvar för konkursboet.”

4.2 Myndighetspraxis betydelse för miljöbalken
Till skillnad från markägares ansvar i förvaringsfall har konkursbons
ansvar i motsvarande situationer inte varit föremål för rättsprövning. Som jag nämnde i den tidigare SvJT-artikeln, har däremot myndighetspraxisen varit föremål för såväl ansökan om resning, som laglighetsbedömning i utsökningsmål. Vilka slutsatser man kan dra av dessa ”prövningar” kan naturligtvis diskuteras.5 9 Jag anser dock alltjämt att utifrån dessa avgöranden kan man faktiskt dra en viss slutsats om det materiella rättsläget, om än begränsad; KN:s praxis i konkursfallen är inte ”uppenbart felaktig”. Detta ställningstagande från de högsta domstolarnas sida var inte heller oväsentligt eftersom det innebar att KN kunde fortsätta på den inslagna vägen. Det innebar också ett bejakande av något som jag har uppfattat som något självklart inom förvaltningsrätten: Offentligrättsligt grundade förpliktelser kan medföra att civilrättsliga konstruktioner ställs åt sidan.6 0 Den som menar att KN:s praxis i konkursfallen inte är ”rättsenlig” bör ta ställning till

5 9 Nilsson (SvJT 1999 s. 1003 f.) menar att man inte kan dra några slutsatser alls utan anser istället att Bengtssons särskilda yttrande i Fotokemimålet tyder på att KN:s praxis inte är ”rättsenlig”. Möller menar att KN:s praxis kan sägas ha godtagits av Regeringsrätten i och med avslaget på resningsansökan, däremot ”kan några materiella slutsatser knappast dras av Högsta domstolens bedömning i utmätningsmålet NJA 1984 s. 602 (Fotokemi), eftersom prövningen där bara gällde frågan om det administrativa beslutet var ’uppenbart felaktigt’”. (s. 97). 6 0 Andra exempel på detta är den ”genomsyn” som Regeringsrätten utvecklat för att finna den skattemässigt egentliga innebörden av transaktioner som i och för sig varit civilrättsligt giltiga. Har jag förstått saken rätt, utgör även Regeringsrättens alldeles färska dom om konkursbos ansvar för arbetsgivaravgifter (Regeringsrätten 2000-04-12, mål nr 6161-1998) ett visst stöd för detta synsätt.

502 Jan Darpö SvJT 2000denna grundläggande fråga, det räcker inte med att endast hänvisa till att nämndens praxis går på tvärs emot konkurslagstiftningen.
    Jag menar vidare att tidigare praxis under miljöskyddslagen har be
tydelse för förståelsen av miljöbalkens regler. Detta beror inte enbart på att lagstiftaren uttryckligen säger att så är fallet. På ett allmänt plan beror det också på att vid tolkningen av lagregler på miljörättens område är myndighetspraxis en viktig rättskällefaktor att beakta.6 1 Man brukar säga att värdet av myndighetspraxis som rättskällefaktor beror på dess stabilitet, geografiska utbredning, varaktighet och om den kommer från ett organ som anses ha särskild sakkunskap på rättsområdet. Det är också av betydelse om det är fråga om beslut som gynnar eller missgynnar enskilda samt hur rättskällebilden i övrigt ser ut.6 2 Jag menar därför — med tanke på stabiliteten i praxisen på området samt KN:s juridiska och sakliga kompetens — att tidigare myndighetspraxis har betydelse för tolkningen av miljöbalkens regler när det gäller miljöansvaret i konkurs. Något annat vore svårt att förena med det faktum att reglerna är i stort sett identiska med miljöskyddslagens och att såväl domstolar, som lagstiftaren har accepterat ansvaret i ”förvaringsfall”.
    Detta innebär att även fortsättningsvis bör konkursboet i förvarings
fall betraktas som ”verksamhetsutövare” enligt miljöbalken, likt en markägare i motsvarande situation.6 3 En naturlig följdfråga blir då om konkursboet — som markägaren i förvaringsfallen — genom miljöbalken även har fått ett reparativt ansvar enligt bestämmelsen i 2 kap. 8 §.6 4 Jag menar att så bör normalt inte vara fallet. Det som skiljer konkursboets ansvar från markägaransvaret i sedvanliga förvaringsfall är att det avser relativt lätt utförda — om än kostbara — åtgärder. Typiskt sett har det varit fråga om att frakta bort och låta omhänderta miljöfarligt avfall. Vid en studie av KN:s praxis går det att läsa ut en tveksamhet inför andra slags åtgärder som varit mera ingripande eller tidskrävande. Jag tror alltså att Möllers farhågor inte besannas och jag tror dessutom att det är bra att så inte blir fallet. Ett reparativt ansvar för konkursbon är inte förenligt med konkursinstitutet som ett likvi-

6 1 Se Backer, I L: Innføring i naturresurs- og miljørett. Ad Notam Gyldendal, 3:e uppl. 1999, s. 32. 6 2 Eckhoff & Helgesen, s. 229 f. Se även not 24. 6 3 Denna min slutsats stöds av Möller som skriver (s. 98): ”Med Darpö får sägas att det är svårt att tolka denna bestämmelse på annat sätt än att den inbegriper samtliga de som bedriver miljöfarlig verksamhet enligt 9 kap. 1 § (jfr 1 § ML) även i begreppets passiva mening. Utgår vi från att ordet ”verksamhet” betyder detsamma i 2 kap., 9 kap. och 10 kap. MB, samt i olika bestämmelser inom 2 kap. MB, synes denna slutsats vara ofrånkomlig.” 6 4 Citatet av Möller i föregående not fortsätter: ”För konkursfallet kan det innebära att konkursboets nuvarande ansvar att i preventivt syfte bortforsla och omhänderta förvarat miljöfarligt avfall utvidgats till att omfatta även t.ex. återställande av ett markområde som blivit förorenat av samma avfall före konkursen. Det är dock tveksamt om en sådan utvidgning är avsedd, och även andra tolkningsalternativ synes vara möjliga. Klart är under alla förhållanden att konkursboets ansvar enligt miljöbalken inte är snävare än enligt miljöskyddslagen.”

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 503dationsförfarande. Vad slags åtgärder det är fråga om, är ju också någonting som bör beaktas vid skälighetsavvägningen.
    Det jag nu har gjort är att uttala mig om vad jag och andra betrak
tar som gällande rätt enligt miljöbalken. Med detta har jag emellertid inte tagit ställning till om denna ordning är bra i sin helhet. Vad jag däremot vänder mig mot är att en förändring av rättsläget skulle ske genom att miljödomstolarna ändrar i rättspraxis. Med utgångspunkt från att vi här har en likalydande lagtext, förarbetsuttalanden som refererar till tidigare praxis samt en stabil sådan med avseende på konkursbons miljöansvar är en ändring av rättsläget knappast en uppgift för domstolarna. Vill man ändra på detta, bör det istället vara en fråga för lagstiftaren. Inte minst förutsebarheten på rättsområdet talar för en sådant synsätt.

4.3 Lagstiftningsbehovet
Det har framförts olika skäl för en lagreform med avseende på kon
kursbons miljörättsliga ansvar. Ett skäl är naturligtvis att man inte sympatiserar med den rådande ordningen och därför vill åstadkomma en ändring. Ett annat är att den förkovranstanke6 5 som Koncessionsnämnden utvecklar i Saltsyramålet borde ges en klar utformning så att ansvaret verkligen träffade de borgenärer som njuter fördelarna av åtgärderna.6 6 Ett tredje är att de nuvarande reglerna borde tydliggöras genom en uttrycklig regel i konkurslagen. För egen del tycker jag att det ligger mycket i de två senare ståndpunkterna, även om jag överlåter till andra att fundera över den närmare utformningen av en sådan lagreform. Avslutningsvis vill jag dock ge några synpunkter som gäller miljöproblemet och lagstiftningens preventiva verkan.6 7 Miljöfarlig verksamhet bedrivs i en mängd olika former och storlekar. För de större verksamheterna gäller tillståndsplikt. För dessa företag är det möjligt att reglera avfallshanteringen i villkor, t.ex. genom att ange vilka mängder som får lagras på fastigheten m.m. I moderna tillstånd är detta en ganska vanlig typ av villkor. Detta är ett relativt effektivt sätt att genomföra de samhälleliga kraven på ett miljömässigt agerande. För den övervägande majoriteten av miljöfarliga verksamheter gäller emellertid inget krav på tillstånd enligt miljöbalken. Vissa verksamheter är anmälningspliktiga vid igångsättandet, åter andra är helt fria från förprövning. Balkens regler gäller även för dessa verksamheter, men modellen för genomförandet av kraven är svag eftersom den bygger på att tillsynsmyndigheten ingriper i det enskilda fallet. För det första är det i många situationer svårt för myndigheten att

6 5 Uttrycket är Håstads och avser att boet får stå för bortskaffandet av avfallet eftersom fastigheten ökar i värde efter detta, något som kommer borgenärerna till godo (Insolvensrättsligt Forum s. 120). 6 6 Detta är en kritik som såväl Nilsson, som Möller och Håstad utvecklar. Vid Insolvensrättsligt Forum förespråkade de två senare olika ändringar i förmånsrättsordningen för att åstadkomma att regleringen blir mera ”träffsäker” i detta avseende. 6 7 Dessa tankegångarna finns något utförligare beskrivna i mitt inlägg på Insolvensrättsligt forum (s. 114 ff.).

504 Jan Darpö SvJT 2000i förhand ställa krav på försiktighetsåtgärder i vissa avseenden, t.ex. att frakta bort avfall. För det andra medför det stora antalet verksamheter — jämfört med tillsynsmyndigheternas resurser — att det är orealistiskt att tro att denna kontroll kan ske genom tillsynsbesök. För dessa verksamheter gäller alltså att det saknas praktiska möjligheter att fortlöpande kontrollera hur de sköter sin avfallshantering.
    Det svaga genomförandet av de miljörättsliga kraven illustreras tyd
ligt i konkurssituationer. Många av de skulder ett företag ådrar sig är relativt lätt bevakade för borgenärerna. Om man inte betalar hyra, leverantörsskulder eller banklån tar det inte många veckor innan respektive fordringsägare reagerar. Så är inte fallet med miljöskulder. Att lagra på sig avfall är ett av de första sätten som vissa företag tar till för att skjuta på en annalkande kris. Eftersom bortskaffandet är förenat med stora kostnader, är detta en ganska enkel väg att förstärka ekonomin på. Erfarenheten visar att detta främst gäller mindre företag som hanterar stora mängder miljöfarligt avfall, och där de förra är betydligt förgängligare än de senare. Det är alltså fråga en löpande uppbyggnad av en viss typ av skulder, något som är möjligt därför att ”borgenären” med dagens regler och organisation har svårt att bevaka sina intressen.
    Detta är bakgrunden till att miljömyndigheterna i så stor utsträck
ning har agerat först när konkursen är ett faktum. Kraven har riktats emot konkursboet och detta har accepterats av KN. Man kan tycka vad man vill om nämndens praxis, men det är svårt att förneka att den har medfört miljövänliga konsekvenser, så att säga ”i den andra änden”. Ordningen har ju en preventiv funktion eftersom den innebär att den som finansierade en verksamhet faktiskt får anledning att fortlöpande kontrollera hur verksamheten sköter sin avfallshantering. Detta ansluter också till en klar tendens inom miljöregleringens område över hela Europa. Den samhälleliga kontrollen minskar i betydelse, samtidigt som man utvecklar andra och mera marknadsinriktade instrument. Miljöcertifiering, gröna räkenskaper och miljöavtal är exempel på sådana ”utomrättsliga” figurer som får allt större betydelse. Genom dessa kan finansiärer och andra bevaka sina intressen i verksamheten och sätta press på företaget att sköta sina miljömässiga åligganden. Precis som ett försäkringsbolag, får de också större anledning att kritiskt granska verksamheten innan de över huvud taget sluter avtal med den förhoppningsfulle verksamhetsutövaren. Vi kan nog utgå ifrån att denna benägenhet ökar om finansiärer vet att det i förlängningen annars kan komma att kosta.
    Miljöbalken har egentligen inte inneburit något som har förändrat
denna bild. Det har visserligen blivit möjligt att ställa krav på ekonomisk säkerhet som villkor för tillstånd. Sådana villkor lämpar sig väl för att säkerställa omhändertagandet av avfall, även om instrumentet

SvJT 2000 Verksamhetsutövare m.fl. i miljöbalken 505är dyrt för företagen.6 8 Säkerhetsinstrumentet kan dock inte användas för verksamheter utan tillstånd. Den saneringsförsäkring som har införts i 33 kap. MB har över huvud taget inte någon preventiv funktion, eftersom den endast träder in då någon ansvarig inte kan göra rätt för sig. Om reglerna ändrades så att försäkringen bekostade bortskaffandet av avfall vid konkurs, skulle den snarast komma att motverka prevention eftersom de skötsamma företagen regelmässigt skulle få stå för de mindre skötsammas miljöskulder.
    Om man i detta läge skulle välja att helt lagstifta bort konkursboets
ansvar utan att ersätta den med något annat, får detta ingripande konsekvenser. Jag är inte övertygad om att någon — allra minst den skötsamma industrin och dess kreditgivare — önskar detta. Miljöproblemet finns ju kvar och med tiden kan vi nog förvänta oss en skärpning av miljölagstiftningen för att komma till rätta med problemet. En lösning som ligger nära till hands vore att utöka tillståndsplikten. Man bör i sammanhanget inte glömma att vi i Sverige har en relativt lindrig tillståndsplikt; det är endast för de större verksamheterna som det krävs tillstånd och företaget har endast kontakt med en eller ett par myndigheter på området. Vidare är tillståndsprövningen förhållandevis centraliserad då den ligger på länsstyrelse och miljödomstol. Kommunerna spelar obetydlig roll i detta sammanhang, något som skiljer oss från vad som exempelvis gäller i Nederländerna och i Danmark. Andra instrument som diskuteras i den internationella debatten är också att rent allmänt öka kreditgivares ansvar för miljöskador. Jag tror att man bör ha detta i åtanke, när man diskuterar den svenska ordningen för ansvar i konkurs.

5. Funderingar inför framtiden
Med facit i hand är det lätt att vara kritisk till uppbyggnaden av miljö
balken. De frågor som har diskuterats i denna artikel har illustrerat att regleringen i många stycken är otillräcklig och svår att förstå. Nu har regeringen tillsatt en utredning för uppföljning av miljöbalken som har drygt tre år på sig att komma till resultat.6 9 Kanske vore följande något för utredningen att fundera över:Det finns knappast någon anledning att behålla 9 kapitlets synnerligen vida och allmängiltiga tillämpningsområde. Här bör endast ges regler för de aktiviteter som uttryckligen är listade som tillstånds- eller anmälningspliktiga i den tillhörande förordningen. Resterande miljöfarliga verksamheter omfattas ju

6 8 Bestämmelsen om ekonomisk säkerhet har sina rötter i naturvårdslagen (1964:822). Det hittills vanligaste sättet att ställa sådan säkerhet har varit deponering, borgen eller bankgaranti. Årskostnaden för de senare är c:a 1,5–2 % av det belopp som garantin gäller för. Se Hamilton, W: Ekonomisk säkerhet vid miljöfarlig verksamhet. Juridisk Tidskrift 1997–98:1, s. 118. 6 9 Miljöbalksuppföljningskommittén (M 1999:03), dir. 1999:109. Ordförande är lagmannen vid Miljööverdomstolen, Ulf Bjällås.

506 Jan Darpö SvJT 2000ändå av hänsynsreglerna i 2 kapitlet. Detta har bl.a. betydelse för markägares och konkursbons ansvar i förvaringsfall.Uppdelningen mellan ”förvaringsfall” och ”skadefall” är nämligen inte särskilt lätt att tillämpa eller ens ändamålsenlig med hänsyn till miljön. I många situationer är det oklart om en situation ska karakteriseras på det ena eller det andra sättet; varför anses inte fibersediment i en sjö vara förvaring och hur ska man beteckna en gammal tjärdamm i marken där det invallande virket har försvunnit? Markägarens ansvar för att förhindra spridning av föroreningar till omgivningen borde kunna regleras i ett eget kapitel. Här kan också andra typer av ansvar som är förenat med förvärv eller innehav av fastigheter regleras, exempelvis det som idag framgår av 10 kap. 3 och 5 §§ MB. Ansvarsreglerna i 10 kap. MB skulle då endast gälla sådana som orsakat föroreningar genom verksamheter och åtgärder i ordens normalspråkliga betydelse.Ansvaret i konkurs borde tydliggöras i balken och konkurslagen. Detta kunde ske genom att det infördes en skyldighet för konkursförvaltaren att på boets bekostnad städa upp efter verksamheten. Som framgått ovan, är ett alternativ att ändra i förmånsordningen. Utgångspunkten för denna lagreglering bör om möjligt vara att tillgodose såväl förkovranstanken, som preventionstanken.