Laila Zackariasson, Direktkrav. Om rätt att rikta anspråk mot gäldenärens gäldenär, Ak. avh., Iustus Förlag, Uppsala 1999, 449 s.

Inledning
Laila Zackariasson disputerade
den 10 december 1999 för erhållande av juris doktorsexamen på avhandlingen ”Direktkrav. Om rätt att rikta anspråk mot gäldenärens gäldenär”. Avhandlingens tema är direktkravet, dvs. situationer vid vilka en borgenär kan kräva gäldenärens gäldenär eller annan gäldenär ännu tidigare i kedjan. Författarens ambition har varit att undersöka 1) i vilka situationer direktkrav, där begreppet definierats på visst sätt, kan riktas mot gäldenärens gäldenär, 2) vilka förutsättningar som skall vara uppfyllda för att en sådan rätt skall föreligga och 3) vilka begränsningar det finns i borgenärens rätt att få ersättning av gäldenärens gäldenär. Avhandlingsämnet är sådant att författaren nödgas analysera en stort antal obligationsrättsliga och utomobligatoriska relationer samt deras fordringsrättsliga och sakrättsliga implikationer.
    Direktkravet som rättsligt feno
men är av sådant slag att många författare berört det med avseende på en eller några regler inom ett visst rättsområde. Såvitt är bekant har emellertid ingen nordisk författare sökt sammanställa de situationer vid vilka direktkrav kan bli aktuellt och inte heller sökt att utifrån totaliteten finna gemensamma drag och systematiska inkonsekvenser. Det finns därför skäl att redan här konstatera att författarens angreppssätt och ämnesval är mycket gott. Undersökningen har ett betydande nyhetsvärde.
    Framställningen är uppdelad i
fyra delar. I den inledande delen, som består av kapitel 1, beskrivs ämnet och den närmare uppläggning. I den andra delen, som består av kapitlen 2–5, analyseras oli-

ka situationer för att identifiera förekommande fall av direktkrav. I den tredje delen, som består av kapitlen 6–8, behandlas hur långt den bakre gäldenärens ansvar sträcker sig och när ansvaret egentligen aktualiseras. Avhandlingen avslutas sedan med en fjärde del, kapitel 9, där undersökningsresultaten summeras och där direktkravet diskuteras utifrån delvis en ny angreppsvinkel.

Direktkravsdefinitionen
I avhandlingens första del definie
ras begreppet direktkrav. Definitionen styr hela framställningen och allt som faller utanför lämnas utanför analysen i avhandlingens del 3. För att ett direktkrav skall föreligga krävs enligt författaren att sex förutsättningar är uppfyllda, nämligen att (i) en borgenär har en kravrätt mot sin gäldenärs gäldenär eller mot dennes gäldenär eller mot bådadera, att (ii) kravrätten är skyddad mot mellanliggande gäldenärers övriga borgenärer, att (iii) tredje mans rättmätiga anspråk mot främre gäldenär är minst lika omfattande som rättmätigt anspråk som kan framställas mot bakre gäldenär, att (iv) det finns, åtminstone vid frånvaro av särskilda ansvarsinskränkande omständigheter, grund för ett minst lika omfattande anspråk i övriga led av kedjan och slutligen mellan bakre gäldenär och hans närmaste borgenär, att (v) främre gäldenären blir befriad från sin förpliktelse mot tredje man genom bakre gäldenärens prestation, samt att (vi) kravrätten är oberoende av annan etablerad rättsfigur. Konsekvenserna av denna definition skall något diskuteras nedan.

524 Litteratur SvJT 2000 Tänkbara fall av direktkrav
I den andra delen av framställ
ningen, kapitel 2–5, undersöks tänkbara fall av direktkrav. Som anges i kap. 1.3.2 har utredningen i dessa kapitel begränsats till fall där det till följd av en koppling eller ett nära samband mellan anspråksförhållandena finns särskild anledning att förvänta sig att en rätt till direktkrav föreligger. Särskild inspiration för urvalet har härvid hämtats i fransk rätt. I fransk rätt finns bl.a. en typ av ”l’action directe” där ett ömsesidigt utbyte av prestationer ägt eller skall äga rum mellan tredje man och bakre gäldenären, vilket därför blir en typ av förhållande som undersöks för att finna fall av direktkrav. I kapitel 2 undersöks situationer där främre gäldenären har rättshandlat för bakre gäldenärens räkning. I kapitlet behandlas inledningsvis kommission Relevanta för avhandlingsämnet är reglerna i 56 § och 56a § KommL om tredje mans möjligheter att göra gällande anspråk mot kommittenten och ta över kommissionärens anspråk på täckning mot kommittenten. Författaren konstaterar här — helt riktigt — att det enda säkra fallet av direktkrav föreligger enligt 56a § KommL och sålunda tillkommer endast tredje man som är konsument. Författaren övergår sedan till att analysera förhållandena vid enkelt bolag. Genom en lagändring som trädde ikraft den 1 januari 1995 uppkommer ett HB först när bolaget förs in i handelsregistret och härav följer att även enkla bolag kan bedriva ekonomisk verksamhet. Av regeln i 4 kap. 5 § HBL framgår att det endast är den bolagsman som deltar i avtalet som blir berättigad och förpliktad i förhållande till tredje man. Det konstateras därför att tredje man inte torde ha någon direktkravsrätt mot sådana bolagsmän som inte deltar i avtalet. Som

en tredje form av situation där främre gäldenären rättshandlat för bakre gäldenärens räkning behandlas tjänster utan uppdrag. Den fråga som särskilt undersöks är vad som kan antas gälla när mellanmannen agerar för huvudmannens räkning men går utanför gränserna för en given fullmakt och den regel som särskilt belyses är 18 kap. 3 § HB om när huvudmannen inte är saklös till sådant som ”till nytta använt är”. Författaren konstaterar här att direktkravet inte kan förklara tredje mans möjligheter att kräva bakre gäldenären i dessa situationer. I kap. 3 analyseras situationer där det föreligger kontraktsbrott i två eller flera led. Här granskas inledningsvis allmänna kontraktsrättsliga regler och författaren anför på s. 121, liksom gjorts på s. 38 ff. och s. 61 f., att utgångspunkten i svensk rätt är att det saknas en rätt till direktkrav och att man här talar om avtalets subjektiva begränsning. Ett avsteg till förmån för borgenärens rätt till direktkrav görs dock i 4 kap. 22 § JB, där en köpare vars inköpta fastighet kan frånvinnas honom genom klander ges rätt att om säljaren inte återbär köpeskillingen kräva säljarens säljare och andra bakre led i tur och ordning. Däremot konstateras att direktkravet inte kan förklara en föreslagen ordning vid finansiell leasing, intygs- eller upplysningslämnarens ansvar mot annan än avtalspart eller korrespondentbankens ansvar vid remburs. Härefter diskuteras särlösningen i 46 § KKöpL som ger konsumenten rätt att vid fel i varan vända sig mot bakre led när näringsidkaren p.g.a. vissa händelser inte kan fås att vidta åtgärder. I kapitlet analyseras också en mängd transporträttsliga regler, såväl nationella som internationella, gällande för sjötransporter, vägtransporter, järnvägstransporter och lufttransporter.

SvJT 2000 Anm. av Laila Zackariasson, Direktkrav 525 Resultatet av undersökningen i den sistnämnda delen är att rätt till direktkrav med något undantag synes föreligga vid alla dessa typer av transporter och att direktkravsrätten gäller särskilt mot undertransportörer som anlitats av den transportör med vilken tredje man slutit avtal.
    I kap. 4 analyseras sedan situa
tioner vid vilka gäldenären förbundit sig att utge prestation motsvarande tredje mans anspråk. Här undersöks inledningsvis övertagandeförbindelsen, som utgör det kanske klaraste exemplet på en förbindelse från en part att utge prestation motsvarande tredje mans anspråk. Övertagandeförbindelsen definieras som ett avtal där två parter kommit överens om att den ena parten skall överta betalningsansvaret för den andra partens skuld till tredje man. Ett exempel utgörs av situationen där en köpare förbundit sig att erlägga delar av köpeskillingen genom att överta säljarens skuld till en borgenär. Rättspraxis ger här vid handen att tredje man som utgångspunkt inte har rätt att rikta direktkrav mot bakre gäldenären, dvs. löftesgivaren. Härefter undersöks vad författaren valt att kalla kontraktuella kedjor, dvs. förhållanden där tredje man och bakre gäldenär indirekt utbyter prestationer med varandra via ett eller flera självständiga mellanled. Exempel härpå är att tredje man säljer en vara till en främre gäldenär som säljer varan vidare till den bakre gäldenären eller motsatt att bakre gäldenären säljer en vara till främre gäldenären som säljer varan vidare till tredje man. Här konstateras att någon rätt till direktkrav inte torde föreligga enligt huvudregeln. Detsamma gäller sålunda som när parter i en sådan konstellation gjort sig skyldiga till kontraktsbrott, vilket framgick av undersökningens resultat i kap. 3.


    Resterande del av kap. 4 ägnas se
dan åt skilda typer av försäkringar. Här analyseras sålunda sakförsäkringen, som normalt utgör ett tredjemansavtal men som under vissa förutsättningar enligt författaren kan utgöra ett exempel på en situation där direktkravet är möjligt. Vidare behandlas rättsskyddsförsäkringen, dvs. den försäkringsform där en försäkringsgivare förbinder sig att under vissa förutsättningar betala rättegångskostnader i form av ombudskostnader och motpartens kostnader om tvist uppstår för försäkringstagaren, där det är osäkert om en direktkravsrätt enligt författarens definition kan anses föreligga för motpart eller ombud för försäkringstagaren. Författaren övergår härefter till att studera ansvarsförsäkringar, dels allmänt, dels de särskilda regler som gäller ansvarighet för atomskada och ansvar för oljeskada enligt sjölagen. Här analyseras också återförsäkringen, dvs. den försäkringsform där en försäkringsgivare tecknat avtal med en återförsäkringsgivare och försäkrat sig för den förpliktelse som kan uppkomma p.g.a. försäkringen. Till sist behandlas andra typer av säkerhetsavtal. Den andra delen av framställningen avslutas med kap. 5, där författaren tar upp situationer där den bakre gäldenärens skadegörelse eller avtalsbrott har medfört att tredje mans rätt till anspråk. Bland de situationer som analyseras kan nämnas om fråga är om direktkrav vid strömavbrott som drabbar elabonnenter och vad som gäller när föremålet för den främre gäldenärens prestation har skadats av bakre gäldenärens handling eller underlåtenhet.

Begränsningen till bakre gäldenärs ansvar
Genom del 2 i avhandlingen har
författaren identifierat de fall av

526 Litteratur SvJT 2000 direktkrav som sedan analyseras närmare i del 3, där materialet skärs på en annan ledd. De identifierade fallen av direktkrav analyseras i tre olika kapitel där varje kapitel ägnas en speciell sida av direktkravet. Kapitel 6, som inleder del 3, ägnas om de olika fallen av direktkrav innebär en begränsning till bakre gäldenärens ansvar mot hans närmaste borgenär. Den fråga som besvaras i kapitlet är om tredje man vid olika fall av direktkrav har rätt att utkräva samma prestation av bakre gäldenären som av främre gäldenären eller om en föreliggande invändningsrätt medför att bakre gäldenärens ansvar mot närmaste borgenären utgör en yttersta gräns för direktkravets innehåll. Den ena ytterligheten är här att tredje mans rätt till direktkrav mot bakre gäldenär utgör en från dennes närmaste borgenär härledd rätt och att därför bakre gäldenär har rätt att mot tredje man göra gällande samma invändningar som mot sin närmaste borgenär (i trepartskonstellationen främre gäldenären). Den andra ytterligheten är att direktkravet är självständigt och att bakre gäldenären inte kan göra gällande några invändningar som har att göra med dennes förhållande till närmaste borgenär. Resultatet av den ingående analysen av denna sida hos direktkravet är, som författaren anger i avsnitt 6.6, att de behandlade reglerna är alltför olika till sitt innehåll för att någon övergripande slutsats skall kunna dras. Det konstateras dock att de flesta direktkraven utgör exempel på fall av härledd rätt och att större självständighet finns vid rättsskyddsförsäkring, brandförsäkring av fast egendom, atomskada och oljeskada till sjöss samt direktkrav på grund av konsumentköp från kommissionär.

Primärt eller subsidiärt ansvar
Kapitel 7 ägnas frågan om bakre
gäldenärens ansvar är primärt eller subsidiärt. Här analyseras den för direktkrav mycket viktiga frågan om det krävs att tredje man har svårigheter i att få prestationen av främre gäldenären eller om möjligheten till direktkrav alltid finns. Kan tredje man alltid kräva bakre gäldenären direkt sägs ansvaret för bakre gäldenär vara primärt. Bakre gäldenärens ansvar sägs vara subsidiärt om det förutsätts att någon eller några omständigheter är för handen i relationen mellan tredje man och främre gäldenären för att tredje man skall ha rätt att kräva bakre gäldenären, exempelvis att främre gäldenären har försatts i konkurs eller inte kan anträffas. Är ansvaret subsidiärt undersöks också graden av subsidiaritet. Resultatet av författarens undersökning är också här att de olika fallen av direktkrav är alltför olika för att någon generell slutsats skall kunna dras. Sålunda befinns ansvaret vara primärt endast för atomskador och inom transporträtten. I de övriga fallen av direktkrav är ansvaret mer eller mindre subsidiärt. Lägst grad föreligger vid konsumentköp, där det räcker med att den säljande näringsidkaren är på obestånd, upphört med sin näringsverksamhet eller inte kan anträffas för att krav skall kunna riktas mot bakre led. Högst grad av subsidiaritet föreligger bl.a. vid ansvarsförsäkring, återförsäkring och rättsskyddsförsäkring, där det krävs att främre gäldenären försatts i konkurs för att krav skall kunna riktas mot bakre gäldenär.

Företagen reglering av anspråket
Del 3 avslutas med kapitel 8, som
behandlar en annan sida av direktkravets självständighet, nämligen om bakre gäldenären har rätt att vid ett direktkrav invända att reglering företagits med närmaste

SvJT 2000 Anm. av Laila Zackariasson, Direktkrav 527 borgenär eller att kvittningsinvändning finns gentemot närmaste borgenär. Är direktkravet i detta hänseenden självständigt innebär det att dessa invändningar inte kan göras gällande av bakre gäldenären. Undersökningsresultatet är att de flesta fallen av direktkrav är självständiga. Här uppmärksammas också det något underliga förhållandet att konsumenten riskerar att drabbas av invändningar om att prestation skett till närmaste borgenär medan detsamma inte gäller för kommersiella köpare av transporttjänster eller fastigheter.
    I avhandlingens fjärde del, be
stående av kapitel 9, ges vissa avslutande synpunkter på det analyserade området. Författaren konstaterar här att en övergripande slutsats av studien är att det föreligger en mängd inkonsekvenser i rättssystemets behandling av frågor om direktkrav.

Ämnesvalet
Som redan inledningsvis konstate
rats är ämnesvalet enligt min mening mycket gott och väl ägnat en närmare undersökning av det slag författaren utfört. Det saknas tidigare övergripande analyser av problemställningen och undersökningens resultat har betydelse för såväl kunskapen om gällande rätt som inför lagstiftningsåtgärder på området. Därmed är dock inte sagt att det saknas punkter där kritik kan anföras eller där man kan ställa sig frågande till författarens slutsatser, analys eller angreppssätt. Här skall några sådana frågor diskuteras. Samtidigt måste redan här anföras att framställningens alla detaljanalyser av ofta svåra problem genomgående är mycket övertygande och att det är ytterst sällsynt att författarens framställning av rättsläget de lege lata innehåller sådant som ter sig tveksamt vid en närmare granskning. Exempelvis kan man efter att ha

tagit del av författarens analys på s. 66 ff. inte annat än att dela författarens uppfattning om att tredje man enligt 56 § KommL måste sakna en rätt till direktkrav trots vad som anförts i doktrinen av särskilt Hult och Lindskog.

Det komparativa inslaget
På s. 43–45 diskuterar författaren
forskningsläget och det komparativa inslaget. Med en hänvisning till Strömholms artikel ”Användning av utländskt material i juridiska monografier. Några anteckningar och förslag” från 1971, som har blivit något av obligatorisk läsning och källa i akademiska avhandlingar som över huvud berör utländsk rätt, sägs syftet med det komparativa inslaget vara att i de utländska rättsordningarna finna uppslag till frågor eller lösningar och att med hjälp av dem låta särdragen hos svensk rätt framträda på ett tydligare sätt. Det konstateras här att en övergripande studie av direktkravet inte finns i Norden. Däremot finns ett omfattande material att tillgå i Frankrike, där ”l’action directe” har funnits i vart fall sedan inledningen av 1800talet. Detta motiverar enligt författaren — och enligt min mening helt riktigt — att fransk rätt används som jämförelseunderlag. Författaren har härutöver valt att göra jämförelser med engelsk rätt. Den enda motivering som lämnas är här att engelsk rätt utgör ett ”exempel på anglo-amerikansk rätt”. Hänvisningarna till engelsk rätt är emellertid ofta kortfattade och förekommer endast vid diskussion av vissa frågor som aktualiseras. Det hade i och för sig med tanke på det stora antal frågeställningar och konstellationer som analyseras ha varit märkligt om en jämförelse i alla delar hade gjorts med det engelska materialet. Här ställer jag mig emellertid något frågande till varför detta material

528 Litteratur SvJT 2000 tagits med och på vad sätt materialet bidrar till ökad kunskap om direktkravet enligt svensk rätt. Kritiken är dock måhända mer ett uttryck för ett personligt ointresse för s.k. länderberichte som inte används för den närmare analysen och för de hänvisningar till utländska regler som görs i noter och liknande utan närmare kommentarer. Författaren har också använt sig av dansk, finsk och norsk rätt med motiveringen att det råder ett nära släktskap mellan dessa rättsordningar och svensk rätt. Naturligtvis finns det särskilt sakrättsliga skillnader mellan de nordiska länderna och det hade därför måhända varit befogat med en diskussion om vilka konsekvenser dessa för med sig för analysen. Emellertid används inte heller det övriga nordiska materialet i analysen för att fastställa innehållet i svensk rätt utan som inspirationskälla och då utgör dessa skillnader inget egentligt problem.

Användningen av lagförarbeten
En annan fråga, som har att göra
med rättskälleanvändningen, rör författarens inställning till värdet av förarbetsuttalanden. En allmän tendens synes för svensk rätts del vara att det relativa värdet av uttalanden i förarbeten får minskad betydelse vid fastställandet av gällande rätt. Det finns enligt min mening all anledning att se positivt på den utvecklingen. Mot den bakgrunden kan man någon gång fråga sig om inte författaren fäster alltför stor vikt vid enskilda uttalanden i förarbeten. Här skall endast anföras två exempel där författaren synes vara alltför förarbetstrogen. I avsnitt 8.3.2.2, s. 379 ff., diskuteras regeln i 46 § KKöpL och då frågan om bakre gäldenär, dvs. näringsidkare i tidigare säljled, har rätt att mot konsumenten göra invändning om företagen reglering. Här diskuteras ett enskilt ut-

talande från propositionen till den nya konsumentköplagen enligt vilket en förutsättning för att näringsidkaren i bakre led skall ha rätt att göra gällande en uppgörelse är att denne var i god tro, där godtroskravet anges som att näringsidkaren inte kände till eller borde ha känt till att hans köpare sålt den med fel behäftade varan vidare och därvid gjort sig skyldig till kontraktsbrott. Författaren konstaterar, bl.a. vid en jämförelse med regeln i 62 § KommL, att den regel som följer av förarbetsuttalandet är sträng mot näringsidkaren och att det är något förvånande att det inte synes ha någon betydelse om bakre gäldenären varit i god tro om att det är till en konsument överlåtelsen skett. I avsnitt 8.3.2.4, s. 382 f., diskuteras sedan näringsidkarens möjlighet att göra gällande kvittningsinvändning och här anförs i förarbetena förvånansvärt nog något vars innebörd är att den ordning som följer av 28 § SkbrL inte skall gälla vid tillämpning av 46 § KKöpL. Även här synes författaren ta uttalandet i propositionen som uttryck för gällande rätt även om hon, vilket framgår bl.a. av hänvisningen till kritiken i Håstads ”Den nya köprätten”, synes vara kritisk till den regel som följer av uttalandet. Avseende båda dessa förarbetsuttalanden kan man emellertid starkt ifrågasätta det rättsliga värdet av vad som anförs. Det första propositionsuttalandet saknar över huvud stöd i lagtexten och det andra synes närmast vara i strid mot lagtextens ordalydelse, trots att det i förarbetena anges att principen följer av kravet på ”motsvarande anspråk”. Uttalandena fanns inte med i Konsumentköpsutredningens betänkande trots att den föreslagna regeln i detta avseende var identisk med vad som nu gäller. Uttalandena har alltså inte ens utgjort del av det förslag som remissbehandlats. Det torde mot

SvJT 2000 Anm. av Laila Zackariasson, Direktkrav 529 denna bakgrund finnas anledning att åtminstone förhålla sig skeptisk till att uttalandena ger uttryck för vad som skall betraktas som gällande svensk rätt i dessa hänseenden.

Ej behandlade aspekter
Avhandlingens kvaliteter gör att lä
saren ibland önskar att ytterligare några aspekter på direktkravet hade behandlats av författaren. En sådan rör en samlad framställning av eventuella övriga rekvisit som skall vara uppfyllda för att borgenären skall ha eller bevara rätten att rikta anspråk mot bakre gäldenärer, t.ex. notifikation eller reklamation med visst innehåll. En annan aspekt rör marknadseffekterna av regleringen. Författaren har valt att inte studera hur marknadens aktörer har agerat för att på ett effektivt sätt hantera effekterna av den direktkravsrätt som ges. Det hade exempelvis varit intressant att få veta mer om hur marknadens aktörer har valt att hantera reglerna i 54 § FAL om försäkring av tredje mans intresse och om det alls är ett problem att det försäkrade intresset inte anges och hur man hanterar reglerna i 95 § FAL om ansvarsförsäkringsgivarens ansvar gentemot skadelidanden. Inte heller studeras reglerna från ett rättsekonomiskt perspektiv, där hänsyn skulle kunna tas till att regleringen skall vara så effektiv som möjligt, exempelvis genom att minimera de totala transaktionskostnaderna. Dessa perspektiv hade kanske gjort studien ännu intressantare, särskilt i de delar där författaren föreslår förändringar de lege ferenda. Emellertid är detta ingen grund till kritik eftersom författaren naturligtvis själv har rätt att disponera ämnet som hon anser vara lämpligt.

Närmare om direktkravsdefinitionen
Av helt avgörande betydelse för
avhandlingens resultat är definitionen av direktkravet. Mer än halva avhandlingen ägnas sålunda åt att identifiera fall av direktkrav och det är de fall av direktkrav enligt definitionen som vidare analyseras i avhandlingens del 3. Författaren har under arbetet med avhandlingen själv kommit fram till de sex kriterier som skall vara uppfyllda. Avgränsningen av begreppet direktkrav leder till att ett antal fall där annan än avtalspart kan krävas inte behandlas. Särskilt viktig är härvid rekvisitet om att kravrätten är oberoende av annan etablerad rättsfigur. Detta rekvisit medför att fall där avtal kan anses föreligga också med bakre led utesluts, liksom fullmaktssituationer och utomobligatoriska skadeståndsansvar. Rekvisitet medför att s.k. tredjemansavtal utesluts från analysen även i de situationer där övriga rekvisit är uppfyllda och där tredje man sålunda erhåller separationsrätt för den prestation som avtalats mellan avtalsparterna. Detta utgör endast ett exempel på att direktkravsdefinitionens innehåll blir beroende av utvecklingen beträffande andra rättsfigurer som ger borgenären de rättigheter som följer av övriga rekvisit, vilket naturligtvis inte är oproblematiskt om definitionen skall kunna användas i framtiden med viss given betydelse. Den valda definitionen medför också att ett stort antal andra problem lämnas åt sidan efter diskussion och ofta efter en relativt ingående analys, exempelvis regeln i 18 kap. 3 § HB, Leasingutredningens förslag om leasetagarens rätt att rikta anspråk mot den som sålt varan till leasegivaren, rådgivar- och informationsansvaret, krav mot korrespondentbank vid remburs, redarens medkontrahents rätt, undertransportörs ansvar vid inri-

530 Litteratur SvJT 2000 kes järnvägstransport, produktansvaret, ansvaret för skadegörare vid strömavbrott samt fastighets- och försäkringsmäklares ansvar. Utanför lämnas också — dock utan egentlig diskussion — sådant som garantiklausuler lämnade av tillverkare som också i många fall är till förmån för också köparens köpare, de konstellationer som kan förekomma vid entreprenader och olika typer av transportförsäkringar.
    Författaren synes vara av den
uppfattningen att den i avhandlingen givna innebörden av begreppet direktkrav i framtiden bör kunna fungera som definition av rättsfiguren direktkrav. Som redan anförts uppkommer här särskilda problem p.g.a. rekvisitet om att problemet inte löses med stöd av annan etablerad rättsfigur. Man kan också fråga sig om begreppet blir tillräckligt precist med tanke på alla de olikheter som finns och som så tydligt behandlas av författaren i kapitlen 6–8. Mer generellt kan man måhända fråga sig om det är meningsfullt med en definition av direktkravet när i stora delar motsvarande problem kan lösas också på andra sätt.

Regeln i 56 § KommL
En viktig regel som analyseras in
gående och som också anses ha stor betydelse som uttryck för en generell rättsprincip är 56 § KommL. Av bestämmelsen följer till att börja med att tredje man endast förvärvar fordringsrätt mot kommissionären och inte mot kommittenten. Vidare framgår det av 56 § 2 st. att den omständigheten att kommissionären har en fordran gentemot kommittenten eller redan har fått varor eller pengar till fullgörande av avtal inte medför att tredje man därigenom kan grunda någon rätt mot kommissionären eller dennes borgenärer. Bestämmelsen är viktig i sig

som ett uttryck för vad som gäller idag vid kommission. Härutöver ter det sig som om bestämmelsen är uttryck för en allmän rättsprincip som harmonierar med en motsatsvis läsning av 10 § 1 st. AvtL. Bestämmelsen är enligt författaren det viktigaste uttrycket för principen om avtalets subjektiva begränsning. På s. 63 ff. diskuteras innehållet i 56 § 1 st. och författaren anför här bl.a. att tredje mans rätt att rikta krav endast mot kommissionären är föga omdebatterad för svenskt vidkommande. Samtidigt konstateras att kommissionslagskommitténs förslag från 1984 (SOU 1984:85) byggde på lösningen i en UNIDROIT-konvention om mellanmansförhållanden som innebar en begränsad rätt för tredje man att kräva kommittenten. I SOU 1988:63, som utgjorde resultatet av en bearbetning av 1984 års förslag efter remissbehandlingen, föreslogs dock en regel med i princip innehållet i 56 § KommL och det ser väl nu ut som att detta också kommer att bli positionen i den lag som kan förväntas inom en inte alltför avlägsen framtid. Detta innebär sålunda att vi i Sverige kommer att fortsätta att acceptera det ”asymmetriska” rättsförhållande som råder genom att kommittenten har rätt att rikta anspråk mot tredje man enligt 58 § samtidigt som tredje man endast kan vända sig mot kommissionären. Detsamma gäller dock inte enligt exempelvis engelsk rätt. I detta sammanhang finns det anledning att uppmärksamma den s.k. Lando-kommissionens förslag ”Principles of European Contract Law”, där det i 1998 års version, kapitel 3 om ”Authority of Agents” i art. 3:303 anges för kommissionsförhållanden, dvs. när en ”intermediary acts on behalf, but not in the name, of the principal” (3:301), att bl.a. om mellanmannen ”becomes insolvent”, så har tredje man rätt

SvJT 2000 Anm. av Laila Zackariasson, Direktkrav 531 att ”exercise against the principal the rights which the third party has against the intermediary, subject to any defences which the intermediary may set up against the third party and those which the principal may set up against the intermediary”. Härav följer sålunda att tredje man i vissa fall skall ha en rätt till direktkrav. Man kan här fråga sig vilka konsekvenserna skulle bli för synen på direktkravets plats i svensk rätt — liksom för principen om avtalets subjektiva begränsning — om principen i PECL kom att bli gällande svensk rätt. Om svaret är att det inte skulle medföra något, så blir frågan om verkligen 56 § KommL ger uttryck för den generella principen och inte i stället skall uppfattas som en särlösning för ett specifikt problem och att denna särlösning i och för sig är förenlig med principen om avtalets subjektiva begränsning. Jämförelse kan ju här göras med engelsk rätt där tredje man väl kan rikta anspråk mot bakre gäldenären, dvs. kommittenten.

Direktkravet och dispositiv rätt
En annan situation som enligt för
fattaren inte kan anses utgöra direktkrav rör det ansvar en korrespondentbank kan ha gentemot den part som har ett rembursavtal med en annan bank, den öppnande banken. I dessa fall kan problem uppkomma när uppdragsgivarens villkor för att betalning skall ske inte uppfylls av korrespondentbanken, trots att den öppnande banken, som har ett avtal med korrespondentbanken, instruerat korrespondentbanken att endast utföra betalningsuppdraget om instruktionerna är uppfyllda. Vid avsaknad av särskilt avtal skulle normalt den öppnande banken ansvara gentemot uppdragsgivaren. Under lång tid har emellertid avtalet mellan den öppnande banken och

uppdragsgivaren tecknats enligt de s.k. Uniform Customs and Practices, nu senast UCP 500. Av dessa framgår att öppnande bank normalt inte ansvarar för korrespondentbankens felaktiga utförande av uppdraget. I doktrinen har det bl.a. av Gorton hävdats att det finns ett antal skäl till att uppdragsgivaren bör ha eller har rätt att föra talan direkt mot korrespondentbanken. Författaren behandlar problemet i avsnitt 3.2.2.5 och synes inte lika övertygad om att det över huvud finns någon sådan rätt att rikta talan mot bakre led. I denna fråga kan man nog ha olika uppfattningar även om det är klart att det enda svenska avgörande som diskuteras i doktrinen, NJA 1948 s. 127, inte ger ett entydigt svar. Författaren fortsätter emellertid med att anföra att, även om det finns en sådan talerätt mot bakre led, dvs. mot korrespondentbanken, så utgör situationen inte ett exempel på ett direktkrav enligt den givna definitionen. Skälet härtill anges vara att den öppnande banken friskrivit sig från ansvar gentemot uppdragsgivaren och att en talan mot bakre led sålunda i det enskilda fallet ger borgenären en bättre materiell rätt genom kravet mot bakre gäldenär än den som föreligger gentemot främre gäldenären. Detta uttalande sett i ljuset av problemställningen väcker flera frågor. En är om detta medför att det aldrig kan vara fråga om ett direktkrav enligt den givna definitionen när dispositiv rätt reglerar förhållandet mellan främre gäldenär och borgenären. I annat fall blir ju direktkravet som rättsfigur beroende av hur parterna valt att disponera avtalet. Närmast till hands ligger nog att de fall av direktkrav som konstaterats föreligga alla rör tvingande regler. Samma fråga uppkommer vid diskussionen om sakförsäkring. Författaren konstaterar här i avsnitt

532 Litteratur SvJT 2000 4.3.2.1 att regeln i 54 § FAL, där det anges att när en försäkring tagits å gods utan angivande av det intresse försäkringen avser, så skall försäkringen anses gälla ”till förmån för envar”, utgör exempel på ett tredjemansavtal. Ett skäl härtill är uppenbarligen enligt författaren att regeln är dispositiv. I avsnitt 4.3.2.4 diskuteras sedan reglerna i 86 § FAL med hänvisning till lagen (1927:76) om rätt för borgenär till betalning ur ersättning på grund av brandförsäkringsavtal. Här konstateras, på s. 215 f., att fråga inte kan vara om ett tredjemansavtal eftersom det inte ”rent konstruktionsmässigt” torde vara möjligt att tvinga två avtalsparter att insätta tredje man som förmånstagare enligt avtal som sluts dem emellan. Även detta resonemang ger närmast vid handen att det som enligt författaren utgör det bestämmande för vilken rättsfigur vi har att göra med när förmån ges tredje man är om regeln är tvingande eller inte.

Bestämmelsen i 46 § KKöpL
Ett viktigt exempel på direktkrav
av relativt modernt slag utgörs av bestämmelsen i 46 § KKöpL. Bestämmelsen ger konsumenten rätt att rikta anspråk på grund av fel mot bakre säljled när han under vissa förutsättningar inte får eller kan förväntas få betalt av den säljande näringsidkaren. Författaren behandlar denna bestämmelse — och dess motsvarigheter i Norge och Finland — på ett antal ställen i framställningen. Primärt behandlas bestämmelsen i avsnitt 3.2.3, s. 139 ff. För att bestämmelsen över huvud skall vara tillämplig krävs naturligtvis att konsumentköplagen är tillämplig. Här krävs bl.a. att köparparten är konsument som köper varan för huvudsakligen enskilt bruk (jfr 1 § KKöpL). Även detta diskuteras av författaren, som på s. 144 vid en jämförel-

se med den norska motsvarigheten i 84 § NköpL anför att den norska regelns tillämpningsområde är något snävare eftersom det där krävs att säljaren vid köpet visste eller borde ha känt till att saken köptes för enskild ändamål. Uttalandet förutsätter dock att det inte finns ett insiktsrekvisit i den svenska lagen. Det är emellertid mycket som talar för att konsumentbegreppet i dagsläget innefattar ett krav på insikt (jfr också CISG art. 2.a). På s. 147 diskuteras sedan kravet att näringsidkaren i tidigare säljled ”överlåtit varan för vidareförsäljning” och det konstateras här att en tillämpning förutsätter att näringsidkaren sålt varan i sin yrkesmässiga verksamhet trots att detta inte anges uttryckligen. Jag delar helt författarens uppfattning. Att frågan över huvud kan anses vara relevant visar emellertid hur felaktigt utformat näringsidkarebegreppet är i konsumentköplagen. Av 46 § 1 st. framgår också att det endast är vid fel i varan som anspråk kan göras gällande mot tidigare säljled. Författaren diskuterar även detta rekvisit (s. 304 ff.). Här diskuteras bl.a. 20 § om verkan av bristande undersökning före köpet, där det anges att köparen inte får åberopa vissa omständigheter som fel. Frågan enligt författaren är om detta betyder att fel över huvud inte föreligger i de avseenden som borde ha upptäckts eller om regeln innebär att felet inte alltid får åberopas. Detta får betydelse för tillämpningen av 46 § 2 st. 1 p. Antingen innebär 20 § att varan är att betrakta som felfri och att felanspråk från senare köparens sida är uteslutet eller så innebär regeln att bakre gäldenärens invändning om bristande undersökning står sig även mot konsumentens direktkrav. Jag är emellertid osäker på vad det egentligen är författaren menar här och vilket alternativ som författaren anser

SvJT 2000 Anm. av Laila Zackariasson, Direktkrav 533 vara det gällande. Såvitt jag förstår reglerna kan fel i varan helt enkelt inte föreligga när köparen brister i sin undersökningsplikt före köpet enligt 20 §. Köparen har i dessa fall inte ”fog att förutsätta” annat än att varan har sådana avvikelser som kunde ha upptäckts vid undersökningen. Här kan dock samtidigt konstateras att ordalydelsen i bestämmelsen närmast indicerar att regeln anger att felet inte får åberopas. Lokutionen ”får inte åberopa” förekommer också i bestämmelsen om neutral reklamation i 32 § KöpL och här är det tämligen klart att regeln förutsätter att fel i varan föreligger men att det inte får åberopas om reklamation inte sker inom viss tid.
    På s. 348 diskuteras frågan om
konsumenten måste vända sig till näringsidkarna i bakre led i tur och ordning eller om konsumenten kan välja vem eller vilka som helst av dessa. Ordalydelsen anger bara att konsumenten får vända sig mot ”en näringsidkare i tidigare säljled”. Författarens slutsats är att konsumenten torde ha rätt att vända sig mot vem eller vilka som helst av näringsidkarna i tidigare säljled. Samtidigt menar författaren att det kan ifrågasättas vilka sakskäl som ligger bakom att konsumenten inte endast vid obestånd etc. hos tidigare led i tur och ordning kan välja att vända sig mot ytterligare ett tidigare led. Frågan är dock om det inte finns goda sakskäl för att konsumenten kan välja vem som helst och jag undrar vad författaren egentligen menar med sitt uttalande. En svårare fråga är emellertid vad som skall anses gälla vid avtal om regress. Författaren diskuterar, på s. 315, frågan för relationen mellan transportör och undertransportör reglerad av 13 kap. SjöL när undertransportören i avtal förbehållit sig rätten att — sedan väl ersättning utgivits till uppdragstagaren — kräva motsva-

rande ersättning av transportören. Motsvarande avtal kan naturligtvis tänkas mellan två näringsidkare i tidigare säljled. En form på marknaden att lösa det problem som uppkommer vid konsumenters felreklamationer är att tillverkare eller annan näringsidkare i tidigare säljled ger näringsidkaren — exempelvis detaljisten — en summa pengar för att denne skall hantera alla felanspråk under en period. Frågan är om konsumenten i denna situation skall vara förhindrad att föra talan mot bakre led. Något egentligt svar på denna fråga erhålles inte i framställningen. Svaret är emellertid inte alls givet. Å ena sidan kan ett sådant avtal med förskottsbetalning för hantering av framtida anspråk innebära att näringsidkaren inom ramen för förskottet inte längre har rätt att göra gällande motsvarande anspråk mot det bakre ledet. Å andra sidan är det osäkert om en förskottsbetalning av nu diskuterat slag kan sägas innebära ett avtal som inskränker köparens rätt och om ett sådant avtal hade kunnat åberopas med bindande verkan mot konsumenten.

Förslag de lege ferenda
Beträffande 46 § KKöpL ger också
författaren sina mest långtgående förslag de lege ferenda. Sålunda föreslås, på s. 151 med motivering på föregående sidor, att rätten till direktkrav borde utvidgas till också dröjsmål och inte gälla bara fel som nu. Vidare borde direktkrav kunna göras gällande också i kedjor där tjänst ingår. Än vidare borde regleringen också omfatta fall där den lösa saken utgör fastighetstillbehör i av konsumenten köpt fast egendom. Författaren föreslår också att rekvisitet att personerna i de bakre leden skall vara näringsidkare slopas, liksom att varan överlåtits för vidareförsäljning. Inte ens här stoppar dock författa-

534 Litteratur SvJT 2000 ren utan hon anför också att direktkravsrätten egentligen borde gälla generellt när det är en konsument som köpt varan eller tjänsten. Alternativet anges vara att lagstiftaren i annat fall måste ta bort fall då köpet förmedlats av en näringsidkare enligt regeln i 1 § 2 st. KKöpL. Förslagen synes vara baserade särskilt på systematiska överväganden och synes alls inte ta hänsyn till om den nuvarande regeln visat sig vara till nytta för konsumentkollektivet, om transaktionskostnaderna gått upp eller kan antas ha gått upp för mycket genom den nuvarande regeln eller på om det finns ett genuint konsumentskyddsbehov som skall tillfredsställas genom de föreslagna förändringarna. Det avgörande för författaren synes vara existensen av 46 § KKöpL och de logiska eller systematiska inkonsekvenser som uppkommer om förändringar inte genomförs i systemet. Vad som nu sagts exemplifierar ett mer generellt problem med författarens angreppssätt. I hög grad saknar författarens behandling av de olika detaljreglerna en diskussion om reglernas tillkomsthistoria och om varför de olika reglerna om direktkrav finns, dvs. vilka ändamålsskäl som legat till grund för regelutformningen. Författarens fokus är riktat mot frågan om reglerna de lege lata ger tredje man separationsrätt för fordran i närmaste gäldenärens konkurs och för denna analys torde de ändamålsöverväganden som låg till grund för de olika reglerna vara av begränsat intresse. Principen om att lika fall bör behandlas lika torde med detta fokus vara lämplig som utgångspunkt för analysen. Däremot torde ändamålsskälen och reglernas tillkomsthistoria ha avgörande betydelse vid en analys av reglerna de lege ferenda. Här torde det alltså inte vara tillräckligt att utgå ifrån hur reglerna i sig är konstruerade

och konstatera att det föreligger inkonsekvenser i ett systematiskt perspektiv som borde åtgärdas lagstiftningsvägen. Författarens diskussion de lege ferenda tar inte heller hänsyn till de övriga rättsfigurer som kan tänkas hantera samma problem. Detta medför att förslagen om förändringar i systemet saknar överväganden om vilket sätt som är lämpligast för att åstadkomma ett visst resultat, vilket gör att denna diskussion får ett mer begränsat värde.

Avslutande anmärkningar
Vad som anförts ovan utgör endast
ett axplock av vad som kunde vara värt en diskussion med utgångspunkt i vad som anförs i framställningen och ibland har kritiska anmärkningar riktats mot skilda delar i framställningen. Laila Zackariassons avhandling ”Direktkrav” är emellertid ett mycket gott rättsvetenskapligt arbete. Författaren har lyckats hantera ett mångfacetterat material och ett stort antal regelkomplex så att läsaren ser såväl de enskilda träden som hela skogen. Det är t.o.m. så att den skog — direktkravet — som tidigare varit mycket svår att ens skönja konturerna på nu fått relativt skarpa gränser och har blivit lätt att finna fram i. Detta är i sig en prestation som är värd allt beröm. Framställningen är härutöver välavvägd till sitt omfång och mycket välskriven — om än ej lättläst på grund av den höga precisionsnivån — med ytterligt få korrekturfel eller brister i akribi. Författaren har valt ett ämne som är nydanande men som samtidigt behandlar ett stort antal klassiska civilrättsliga konstellationer och problemställningar och lyckats föra diskussionen på området framåt. Avhandlingen är därför ett viktigt bidrag till den förmögenhetsrättsliga forskningen och jag kan bara gratulera författaren till ett väl utfört

SvJT 2000 Anm. av Laila Zackariasson, Direktkrav 535 arbete som inger högt ställda förväntningar på kvaliteten i den forsatta produktionen. Johnny Herre