ALEKSANDER PECZENIK, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Fritzes Förlag, Stockholm, 1995, 741 s. ALEKSANDER PECZENIK, Juridikens teori och metod, Fritzes Förlag, Stockholm, 1995, 100 s.

1. I sitt stort upplagda arbete Vad är rätt? (fortsättningsvis förkortat ”VR”) uttalar författaren, professorn i allmän rättslära i Lund Aleksander Peczenik (fortsättningsvis ”P”), på ett ställe (s. 439): ”Kort sagt: det behövs en syntes varvid olika etiska lärors insikter tas på allvar, men överdrivna synpunkter justeras”. På ett annat ställe (s. 465) heter det: ”Enligt min mening gäller denna iakttagelse de flesta etiska läror. De har en ’sund kärna’ men brukar formuleras alltför kategoriskt. Följaktligen är de falska men kan förvandlas till svagare och sanna läror.” Dessa uttalanden kan, om de generaliseras en smula, ses som en formulering in nuce av P:s vetenskapliga strategi. I nordisk allmän rättslära är P den stora syntetikern. Hans ambition, som jag uppfattat den, är omfattande. Den är att på grundval av ett såväl brett som djupgående studium av samtida rätts-, moral- och vetenskapsfilosofisk litteratur — varvid tonvikten på ett generöst sätt läggs vid de studerade teoriernas styrka, ej deras svagheter — och, sedan de mest iögonenfallande ”överdrifterna” avlägsnats, söka sammanfoga det enligt P:s uppfattning mest värdefulla hos (ofta vitt skilda) teoribildningar till en logiskt och sakligt sammanhängande helhet, vilken helhet är avsedd att vara P:s speciella bidrag till den allmänna rättsläran.
    Ehuru en sådan strategi inte är
min, känner jag likväl en stark sympati för densamma. Den har sitt upphov i en allvarlig strävan att föra den allmänna rättsläran framåt såsom vetenskap. En utveckling mot en mer ordnad teoribildning

inom detta viktiga intellektuella gebit kräver, vid sidan av enskilda detaljanalyser eller försök till grandiosa panoramabilder — och den interna debatten om dessa — också rejäla ansatser till syntetisering av det omfattande och ofta disparata rättsteoretiska tankegodset, där åtskilliga pusselbitar, av stort värde för vår förståelse av den juridiska rätten, väntar på att bli sammanfogade till ett större, koherent helt. P har i detta avseende utfört ett synnerligen förtjänstfullt arbete. Den andra av de båda böcker som här är föremål för anmälan, Juridikens teori och metod (fortsättningsvis ”JTM”), som är ett för undervisningsbruk sammanställt kompendium på VR, skall behandlas — mycket kortfattat — i slutet av denna recension. Som vi skall se, fäster P i sitt rättstänkande ett mycket stort avseende vid förhållandet mellan rätt och moral. Det visar sig bl.a. däri, att boken inleds med ett kapitel om rättssäkerheten, något som inte är vanligt i översiktsbetonade böcker i allmän rättslära. Sedan följer ett kapitel om olika rättsteorier (Ross, Kelsen, Hart, en del naturrättsidéer m.m.). I kap. 3 behandlas rättskällorna och i kap. 4 den juridiska argumentationen. Så kommer ett nästan 150 sidor långt kapitel om etik. Därefter är tiden mogen att konfrontera rätten med etiken, vilket sker i kap. 6. Kap. 7 behandlar frågan vad en sammanhängande motivering av juridiska beslut innebär, något som är ett betydelsefullt inslag i P:s rättsteori. Arbetets avslutande kapitel kan ses som ett slags sammanfattning av P:s ståndpunkt.

SvJT 2000 Anm. av A. Peczenik, Vad är rätt?, Juridikens teori och metod 655 VR är en i flera avseenden svårläst bok. Detta beror dels på att P behandlar eller refererar till ett enormt stort antal rätts-, moral- och vetenskapsfilosofiska teoribildningar och dels på att framställningen här och där kunde vara lite tydligare. Att få grepp om P:s egen rättsteoretiska syntes kräver således ideliga omläsningar och behärskning av en mycket stor textmassa. Jag tror det hade varit till gagn för förståelsen, om P i en inledning förklarat för läsaren varför han disponerat arbetet så som han gjort.
    I min recension har jag valt att
koncentrera mig på vad jag uppfattat som P:s centrala teser, med bortseende från detaljkritik av exempelvis P:s återgivning och kritik av andra författares åsikter. Jag har därvid inte känt mig bunden av den ordning i vilken P själv presenterar sina teser. I det följande skall jag presentera några av P:s huvudteser så som jag uppfattat dem samt formulera en del frågor, som dessa kan ge anledning till.

2. En grundläggande och genomgående svårighet vid läsningen av VR är att avgöra, när författaren är ute i rent vetenskapliga ärenden och när han förfäktar normativa läror. Vissa uttalanden inbjuder rentav till tolkningen att teorin i dess helhet är av normativ karaktär. (Det är nuförtiden vanligt att tala om ”normativa teorier”, ehuru en och annan kanske uppfattar detta uttryck som en contradictio in adiecto.) Efter att ha kritiserat såväl naturrättslärorna som rättspositivismen uttalar P (s. 148): ”Det behövs därför en ’tredje rättsteori’, en rimlig avvägning mellan rättspositivismens och naturrättslärans olika insikter. En sådan teori måste undvika naturrättslärans vaghet och dess filosofiska svagheter. Samtidigt måste den medge rättens nödvändiga samband med etiken. Den bör m.a.o. främja den ma-

teriella rättssäkerheten” [kurs. Å.F.]. Och i den s.k. Rättssäkerhetstes 2 uttrycks följande credo (VR s. 148): ”Vid i övrigt oförändrade förhållanden är en rättsteori bättre ju effektivare den bidrar till att beslut som innebär rättskipning eller myndighetsutövning är rimligt förutsebara med stöd av lagen och förenliga med ett hänsynstagande till andra etiska värden”. Antag att vi har ett slags generell rättsteori, T, som gör anspråk på att vara en vetenskaplig teori om rättsordningarna R1 , R2 , ..., R n , och att i denna teori ingår påståenden om hur de jurister som hanterar dessa rättsordningar argumenterar. Om man, som P, uppställer det kravet på generella rättsteorier att de skall ”medge rättens nödvändiga samband med etiken”, frågar man sig, vilket krav detta ställer just på T, om det skulle förhålla sig så att R1 , R2 , ..., R n är höggradigt omoraliska. Visserligen tillåter inte P att extremt omoraliska sociala ordningar räknas som rättsordningar, men antag att R1 etc. inte är riktigt så kvalificerat barbariska: vad betyder det då att T skall medge rättens nödvändiga samband med etiken? Att det råkar finnas vissa moraliskt goda inslag i de rättsordningar som T handlar om och att T ”medger” (konstaterar) detta kan ju inte vara tillräckligt härför. Och det förhållandet att P stipulerat bort de ruskigaste sociala ordningarna innebär ju bara att han samtidigt stipulerat att rättsordningarna har ett nödvändigt samband med moralen (ehuru detta samband tydligen kan vara skäligen tunt). Men något självständigt vetenskapligt argument för denna stipulation ger inte P (och det torde inte tillhöra det lättaste att formulera ett sådant). Man kan ju heller inte anföra, att den juridiska argumentationstekniken inte tillåter omoraliskt färgade argument, eftersom det ju är

656 Litteratur SvJT 2000 just sådana som förekommer vid hanteringen av R1 etc. Att en rättsordning är omoralisk medför väl, att den juridiska argumentationsteknik som styr hanteringen av denna rättsordning tillåter vissa omoraliska argument. Det ligger därför nära till hands att uppfatta P:s stipulation som grundad på ett normativt övervägande: endast någorlunda hyggliga sociala ordningar bör vi betrakta som rättsordningar.
    Än tydligare framträder den
normativa karaktären hos P:s tänkande, när vi frågar oss vad som menas med att T bör främja den materiella rättssäkerheten. Antag att den materiella rättssäkerheten i de samhällen som regleras av R1 etc. är bristfällig. Om T skall göra anspråk på att vara en korrekt vetenskaplig teori, måste T återspegla denna bristfällighet. Hur det skall gå till är inte lätt att förstå, om T samtidigt skall främja ett därifrån avvikande, icke existerande samhällstillstånd.
    Vad P uttrycker i den ovan cite
rade Rättssäkerhetstes 2 talar ytterligare för tolkningen att P:s läror är normativa. En vetenskaplig (icke normativ) rättsteori (i motsats t.ex. till en juridisk doktrin) kan aldrig ha till uppgift att bidra till att juridiska beslut blir ”rimligt förutsebara” eller på annat sätt moraliskt värdefulla (lika lite som en historikers studium, om det gör anspråk på vetenskaplighet, av Hitlers Tyskland kan handla om något moraliskt bättre samhälle än just Hitlers Tyskland) och därav följer att en vetenskaplig rättsteori i detta avseende över huvud taget inte kan vara bättre än en annan. På sin höjd kan man säga, att om två, vetenskapligt sett helt likvärdiga rättsteorier föreligger, så skall man föredra den som bäst främjar moralen (vad det nu kan innebära att en vetenskaplig teori främjar moralen). Men ett sådant val är natur-

ligtvis också det av moralisk karaktär och har inte något med teoriernas vetenskaplighet att göra. Det finns således goda skäl att uppfatta P:s teori som en i dess helhet normativ teori.

3. Men det finns också goda skäl att uppfatta teorin på ett icke normativt, analytiskt-deskriptivt sätt. P lägger en oerhört stor vikt vid förhållandet mellan rätt och moral. Den juridiska rätten är, menar han, på ett djupgående sätt präglad av, ja, t.o.m. en del av moralen. Denna uppfattning kan verka förvånande, om man uppfattar P:s teori som en generell rättsteori, dvs. en teori om rättsordningar över huvud taget, existerande likaväl som tidigare existerande. Det som generella rättsteorier skall vara teorier om kan väl inte vara något annat än domares, lagstiftares, advokaters, rättsdogmatikers m.m. agerande inom ramen för ett system av normativa idéer (rättsregler) samt dessa normativa idéer själva. Och det är väl ett notoriskt faktum, att fenomen av detta slag kan vara ytterligt inhumana, grymma och i åtskilliga andra avseenden förkastliga från moralisk synpunkt. Ett inslag i P:s syn på förhållandet mellan rätt och moral är, att han, som ovan nämnts, stipulerar att de från moralisk synpunkt allra mest ohyggliga sociala ordningarna inte faller under begreppet rättsordning. I den moderna rättsteoretiska litteraturen behandlas ofta en fråga, som brukar formuleras på följande sätt: Finns det ett nödvändigt begreppsligt samband mellan rätt och moral? Besvarar man denna, milt uttryckt oprecisa, fråga med ja, anses man ha en naturrättslig uppfattning (vilket i själva verket är en rejäl omdefiniering av de klassiska begreppen naturrätt och naturrättslära). P uttalar, som tidigare nämnts, att det råder ett nödvändigt samband mellan rätt

SvJT 2000 Anm. av A. Peczenik, Vad är rätt?, Juridikens teori och metod 657 och moral. Däremot säger han, vad jag kunnat finna, inte explicit att detta nödvändiga samband är av begreppslig natur. Kanske anser heller inte P detta. Han betraktar sig ju inte som en företrädare för en naturrättsuppfattning (vilket ju emellertid kan bero på att han inte accepterar den ”nya” definitionen av termen naturrättslära). Kanske menar han, att det här t.ex. är fråga om ett slags praktisk nödvändighet. Men vilken form av nödvändighet P än tänker sig, så är det uppenbart att han uppfattar sambandet mellan rätt och moral som utomordentligt djupgående. Låt oss betrakta, hur P närmare besett tänker sig ifrågavarande samband.
    P uppställer (bl.a.) följande två
teser:

(T1) Prima facie-rätten (den etablerade rätten) utgör en del av prima facieetiken (VR s. 520, 548).

(T2) Den slutgiltigt bindande rätten är en del av den slutgiltigt bindande etiken (VR s. 548).

Eftersom varje rättsnorm antingen är av prima facie-karaktär eller av slutgiltig karaktär, följer

(T3) Den juridiska rätten är en del av etiken (moralen).

Att det råder ett nödvändigt samband mellan två företeelser x och y är självfallet en trivialitet, om x definitionsmässigt är en del av (ingår i) y.
    Att nu uppfatta T3 som en
normativ tes

(T3*) Den juridiska rätten bör vara en del av etiken (moralen).

verkar inte särskilt troligt — T3* är ju i det stora hela skäligen trivial — och det är säkert inte heller P:s mening att den skall uppfattas så. Det förhållandet att T3 intar en central plats i P:s rättstänkande talar för att hans teori i dess helhet skall uppfattas på ett deskriptivt sätt. Men eftersom vi nyss konsta-

terade, att goda skäl kunde anföras för att tolka den normativt, kvarstår här en oklarhet rörande teorins status.

4. Vilken är då P:s teori? Den principiella oklarhet jag just redogjort för påverkar självfallet det sätt på vilket man återger teorin — vilket är skälet till att jag inlett min anmälan med att framhålla denna oklarhet. I det följande skall jag betrakta P:s centrala teser dels som deskriptiva, dels som normativa sådana. Vid återgivandet av P:s teorier bör man, som jag uppfattat saken, ta sin utgångspunkt i hans framställning av vad gällande rätt är (VR s. 150–199). Enligt P själv (VR s. 150) är denna del av teorin av såväl deskriptiv som normativ karaktär. Men eftersom den omfattar vad de flesta jurister (VR s. 151) torde anse ingå i gällande rätt (även om de kanske inte skulle vilja inkludera alltihop i definitionen härav), tror jag inte man vantolkar P, om man uppfattar teorin i denna del som i huvudsak deskriptiv. Enligt P består den gällande rätten av normer av visst slag samt med dessa relaterade handlingar, värden och psykiska upplevelser (VR s. 153). Hans definition av begreppet ”gällande rätt” lyder (VR s. 196 f.):

Gällande rätt är sålunda ett normsystem som (1) gör anspråk på att vara riktigt, ha tvångsmonopol, vara överordnat andra slags normer och reglera alla aspekter av samhällslivet, (2) består av samtliga normer som tillhör en i stort sett effektiv förvaltning och inte är extremt oetiska, och tillika av samtliga normer som skapats i överensstämmelse med denna författning, uppvisar ett minimum av samhällelig effektivitet eller effektivitetschans och inte är extremt oetiska, (3) omfattar konstitutiva regler vilka är betingelser för att man skall kunna tala om viktiga institutionella fakta, sådana som avtal eller äktenskap, (4) tillämpas av professionella experter (jurister) som använder särskilda

658 Litteratur SvJT 2000 begrepp och argumentationsmetoder, och till sist (5) omfattar etiskt godtagbara principer och värden, på vilka rättstillämpningsproceduren stöder sig och/eller måste stöda sig för att uppfylla anspråk på att vara riktig.

Denna definition är nu inte alls avsedd att vara ett rättsteoretiskt resultat, tvärtom är den ett slags utgångspunkt i P:s teori. (Som definition betraktad är den ju också tämligen bristfällig: den är överbelastad och till stor del trivial, och kan dessutom sägas definiera obscurum per obscuriora. För att göra sin tjänst i P:s teori hade dess innehåll heller inte behövt återges i definitionens form.) Huvudteserna i P:s teori, som jag uppfattat honom, är följande fem (HTa-e; VR s. 202):

(HTa) Det finns (enligt definitionen) en massa disparata delkriterier på gällande rätt. Dessutom är en del av dessa vaga och en del av dem uttryckta som gradbegrepp (de kan graderas: rättssystemet kan vara mer eller mindre effektivt, moraliskt o.s.v.).

(HTb) På grund av HTa måste ”systemets rättsliga giltighet” i vissa fall bestämmas genom en avvägning mellan dylika, i olika hög grad uppfyllda, delkriterier.

(HTc) ”Ytterst inbegriper en sådan avvägning personliga preferenser och attityder.”

(HTd) Trots HTc blir denna avvägning inte ”oacceptabelt vag”, eftersom ”avvägningen kan motiveras med rationella etiska skäl”.

(HTe) Dessa etiska skäl är rationella därför att de tillsammans utgör en sammanhängande motivering.

Enligt P själv är HTd-e ”teorins huvudtes”. Denna uppfyller, menar han, rättssäkerhetens krav.
    En ”fullständig” definition av
gällande rätt enligt P skulle man således erhålla, om man till den ovan citerade definitionen tillfogade klausulen: ” ... eller (6) normer, som uppställts efter en ratio-

nell avvägning mellan sådana företeelser som anges i (1)–(5)”. Hur en dylik avvägning kan se ut ger P ett exempel på (VR s. 202):

Vid denna avvägning kan man t.ex. ”kompensera” normsystemets minskade etiska godtagbarhet med dess större effektivitet. Man kan t.ex. säga att Hitlers så sent som 1942 ännu tämligen effektiva ordning utgjorde gällande rätt, fast man redan då i stor skala började mörda judar. Bl.a. bildade civillagen fortfarande en relativt säker grund för vardagliga handlingar. På våren 1945 hade emellertid systemets effektivitet minskat så mycket, samtidigt som dess förkastlighet ökat, att man skulle kunna ifrågasätta dess karaktär av rättsligt gällande ordning.

Är nu denna teori — om den uppfattas deskriptivt — en korrekt och träffande beskrivning av hur jurister argumenterar, och är det — om den uppfattas normativt — önskvärt att jurister argumenterar på detta sätt? För att kunna ta ställning härtill måste vi lite mer i detalj studera P:s avvägningsteori och den därmed intimt förenade koherensteorin (tanken om den sammanhängande motiveringen), vilka teorier utvecklas i VR kap. 5– 8.

5. ”Värderingars stora betydelse i den juridiska argumentationen ger upphov till frågan om vad det bör innebära att rättstillämpning är riktig” uttalar P (VR s. 378) och tillägger att denna fråga är normativ. Svaret på frågan ligger, om jag förstått P rätt, i HTd-e: en rättstilllämpning är riktig, om den grundar sig på en etisk, rationell och koherent motivering. Därvid kan det mycket väl förhålla sig så, att flera, även sinsemellan motsägande, lösningar alla kan vara ”riktiga” (VR s. 649). Och eftersom frågan är normativ, måste också svaret vara det. Men hur går denna uppfattning ihop med hävdandet att P:s teori

SvJT 2000 Anm. av A. Peczenik, Vad är rätt?, Juridikens teori och metod 659 skall vara en ”tredje väg”, skild från positivrättslig teori och naturrättslära? Ty de båda senare har ju deskriptiva avsikter såtillvida som de söker återge ”en rättslig verklighet” (låt vara att åtskilliga naturrättsläror är notoriskt oförmögna att över huvud taget skilja mellan deskriptivt och normativt). En rent normativ teori kan därför inte vara något alternativ till dessa.
    Inte heller framstår det som tyd
ligt, var gränsen går mellan deskriptivt och normativt i P:s avvägningsteori. Att avvägningen, när den företas, skall vara etisk, rationell och koherent är väl ett normativt ställningstagande men vad gäller ifråga om att över huvud taget företa en avvägning? Menar P att en sådan rent faktiskt karakteriserar juridisk argumentation (vare sig den är etisk, rationell och koherent eller ej) eller ligger också själva företagandet av en avvägning inom det normativa området? På denna punkt lämnas vi i ovisshet.
    Vad är det då för faktorer som
domaren skall ”avväga” mot varandra för att kunna komma fram till ett slutgiltigt avgörande? Ja, det är, om jag forstått P rätt, inte lite det. Lagregler och argument byggda på andra rättskällor än lagen hör hit. Likaså värderingar och etiska teorier samt även avvägningsprinciperna själva. De rättskällebaserade normerna har domaren en etisk prima facie-skyldighet att följa. Detta innebär, att de har en ”provisorisk” karaktär; de kan sättas åsido av andra, motverkande etiska skäl. Uppenbarligen menar P också, att domaren har en etisk prima facie-skyldighet att ”följa” även sådana, ”icke-juridiska”, etiska värderingar och teorier.
    Om nu omständigheter av
ovannämnt slag pekar i motsatta riktningar, skall domaren göra en avvägning. Resultatet av en sådan är en norm, som tillhör ”den slutgiltigt bindande rätten”.


    Vad karakteriserar då prima fa
cie-rätten? Den består av normativa satser och värdesatser. Beträffande sådana prima facie-satser intar P en kognitivistisk hållning (VR s. 464 f., 669) dvs. de har sanningsvärde (de är antingen sanna eller falska). De är sanna, om de tillhör vårt kulturarv, vilket P, i Wittgensteins efterföljd, likställer med vår ”livsform” (VR s. 477 f.). Den slutgiltiga rättens normativa satser och värdesatser är uppställda efter en avvägning av alla relevanta prima facie-argument. De saknar sanningsvärde, i motsats till prima faciesatserna. Beträffande de slutgiltiga satserna intar P en non-kognitivistisk ståndpunkt (VR s. 670). Hur skall då den avvägning mellan prima facie-satser gå till, genom vilken slutgiltiga satser uppställs? Härom uppställer P en rad teser (”motiveringsteser”). Bl.a. gäller att, vid i övrigt oförändrade förhållanden, en teori har ”mer sammanhängande motivering” ju fler av dess satser som stöds med skäl, ju längre argumentkedjor den innehåller, ju fler av dess satser som har stöd av en och samma premiss, ju fler premissmängder den innehåller som stöder samma slutsats, ju fler prioriteringsordningar mellan olika värden eller principer den uppställer samt ju fler ömsesidiga empiriska, analytiska eller normativa stödrelationer mellan olika satser som den innefattar (VR s. 576–585). Jag återkommer med en igels envishet till frågan om deskriptivt och normativt i P:s teori. Anledningen därtill är, att utan klarhet i detta avseende hänger P:s teori lite grann i luften. En orsak till förvirring vad avser avvägningsteorins status är, att P mot varje motiveringstes uppställer en korresponderande ”motiveringsprincip” av normativ natur. Mot

660 Litteratur SvJT 2000 Motiveringstes 1. Vid i övrigt oförändrade förhållanden har en teori mer sammanhängande motivering ju fler av dess satser som stöds med skäl

svarar exempelvis sålunda

Motiveringsprincip 1*, Man bör ge skäl för så många satser som möjligt.

Motiveringsprincip l* är självklart av normativ karaktär. Men om hela avvägningsteorin är av normativ karaktär, blir denna motiveringsprincip överflödig, eftersom precis samma sak sägs i motiveringstes 1, såvida denna uppfattas normativt. Å anda sidan är avvägningsteorin uppenbart orimlig, om den uppfattas deskriptivt. Att dagens jurister i allmänhet skulle argumentera på detta sätt kan inte gärna hävdas, och än mindre gårdagens. Men kanske menar P att Motiveringstes 1 är en värdesats, mot vilken en korresponderande norm (princip) föreligger av innehåll att man bör förverkliga det värde som satsen beskriver.
    P:s motiveringsteser (och prin
ciper) förefaller rimliga betraktade från common sensesynpunkt. Möjligen kan man ställa sig något tveksam till den motiveringstes som säger, att en teori har en mer sammanhängande motivering ju längre argumentkedjor den innehåller och motiveringsprincipen att, när en sats motiveras, den bör stödjas på så långa argumentkedjor som möjligt. Om två argumentkedjor, A1 och A2 , är precis lika relevanta och i alla övriga avseenden ger lika goda skäl för något (t.ex. en norm, en värdering eller en teori) men A1är kortare än A2 , så är väl A2 :s större längd i sig inget skäl för att säga att A2 skulle ge en mer sammanhängande motivering än A1 . A1refaller mig snarare vara att föredra framför A2 , just p.g.a. att den är kortare. P:s princip, om jag uppfattat den korrekt, strider uppenbarligen mot Ockhams gamla hedervärda rakknivsprincip.


    Om vi nu uppfattar P:s hela teo
ri som normativ, uppstår ytterligare en svårighet. P uttalar (VR s. 576): ”Teorin är en bakgrundsram som gör det möjligt att förstå poängen med juridisk argumentation. Närmare bestämt besvarar sammanhangsteorin den principiella frågan vad som ytterst sett gör den juridiska argumentationen riktig. Vid i övrigt oförändrade förhållanden är en motivering bättre [kurs. ÅF] ju mer sammanhängande den är”. Och han tillägger omedelbart: ”Teorins huvudsyfte är inte att underlätta juridisk argumentation i konkreta fall”. Om nu P:s teori inte är avsedd att vara något rättstillämpnings- eller tolkningsprogram i stil med de klassiska lagtolkningsprinciperna eller Ekelöfs teleologiska metod (så mycket diskuterad inom rättsvetenskapen och så föga använd i domstolarna!), i vilken mening är den då normativ? Kanske återfinns svaret på denna fråga i VR s. 487, där P understryker att hans framställning inte avser ”att beskriva faktiskt förekommande etisk [definitionsmässigt inkluderande juridisk] argumentation utan endast att klargöra vad det innebär att en etisk ståndpunkt som en person intar är så väl motiverad som möjligt”. Även om P:s lära inte utgör något konkret handlingsprogram för juristerna, måste den, såsom normativ, likväl ha något att rekommendera juristerna i deras arbete. Vad? Det just citerade kan tolkas som något i stil med följande:

(1) Juristen bör se sin verksamhet som en etisk verksamhet.

(2) Om man intar en etisk ståndpunkt, bör denna vara så välmotiverad som möjligt.

(3) P:s teori är en teori om vad det bör innebära att en etisk ståndpunkt är så välmotiverad som möjligt.

(4) Juristen bör tillämpa P:s teori.

SvJT 2000 Anm. av A. Peczenik, Vad är rätt?, Juridikens teori och metod 661 Denna tolkning av P:s lära är maximalt normativ. En maximalt deskriptiv tolkning skulle kunna se ut så här:

(1’) Den juridiska verksamheten är rent faktiskt en etisk verksamhet.

(2’) En etisk ståndpunkt innebär (analytiskt; definitionsmässigt) att denna är så välmotiverad som möjligt.

(3’) P:s teori är en teori om vad det faktiskt innebär att en etisk ståndpunkt är så välmotiverad som möjligt.

(4’) P:s teori är en sann återgivning av hur juristerna argumenterar.

Den maximalt deskriptiva tolkningen är helt utesluten som en korrekt tolkning av P:s lära. Men skall den tolkas maximalt normativt eller finns det deskriptiva inslag i densamma? Även om P:s lära inte avser att vara ett metodologiskt program, är den ändå inte neutral i förhållande till en del dylika. Sålunda måste hans lära råka i konflikt med en radikal, strikt legalism (formalism) och den är heller inte förenlig med Ekelöfs teleologiska metod, vilket båda uppträder med ett slags monopolanspråk. Det är ju just mot sådana anspråk som P vänder sig, något som jag anser vara mycket värdefullt i hans lära.
    Vad är det då P rekommenderar
juristerna att beakta, när de argumenterar — vilken argumentation väl dock ytterst måste avse ”konkreta fall”, ty vad skulle den annars avse? Jag kan inte finna annat än att det måste vara just att följa hans motiveringsprinciper.
    Frågan blir därefter: Är det
önskvärt att juristerna gör det? Ja, det verkar ju mycket tilltalande att domaren med klokhet och säkert omdöme om vad som är mer eller mindre relevant väger så många relevanta omständigheter som möjligt mot varandra och därvid inte minst låter etiska aspekter påverka resultatet.


    Någon skulle kanske emellertid
vilja hävda, att rättssäkerheten i betydelsen av förutsebarhet kan bli lidande, om domaren resonerar på detta sätt. P själv menar — och det är på sätt och vis poängen i hela hans arbete — att så inte är fallet (se de s.k. rättsäkerhetsteserna, låt vara att P arbetar med ett vidare, ”materiellt” rättssäkerhetsbegrepp). P.g.a. den generella och ”öppna” form i vilken P presenterar sin lära förefaller det mig svårt att ha någon bestämd uppfattning i denna fråga. Åtskilliga jurister har dock en annan syn på rättskipningens uppgifter. Det har hävdats, att poängen med det speciellt juridiska slaget av problemlösning är, att problemen ”isoleras” såtillvida som en rad‚ från allmän synpunkt relevanta omständigheter bortses från, t.ex. vissa värderingar eller vissa, mer avlägsna komponenter i ett kausalförlopp (så exempelvis Strömholm i Rätt, rättskällor och rättstillämpning). Rättskipningen skulle vara ett slags ”samhällelig akutmottagning”, ett mer omfattande och djupgående lösande av samhällsproblem ligger utanför rättskipningens kapacitet och får omhändertas på annat håll. Rättskipningen skall ge auktoritativa lösningar på akuta, konkreta problem. P:s uppfattning och den nu återgivna kan ses som motstående poler på en skala. Är P beredd att avväga även sin egen lära mot denna dess motpol? Här tycks föreligga något av ett dilemma. Å ena sidan skall ju, enligt P, alla relevanta teorier vägas mot varandra. Men om så sker, är inte, å andra sidan, risken stor att något väsentligt går förlorat i P:s egen lära?

6. Avslutningsvis skall några få ord sägas om JTM. Dess disposition är identisk med VR:s. Den är ett mycket skickligt genomfört kon-

662 Litteratur SvJT 2000 centrat av VR:s huvudidéer (enligt P själv är den ”ett utdrag ur” VR; JTM i förordet). Avsikten med JTM är att den skall användas som lärobok i allmän rättslära.
    Emellertid har jag vissa dubier
beträffande dess lämplighet som lärobok. Få studenter torde sätta sig i stånd att märka, vilken god sammanfattning av VR den är. Risken är, att studenterna finner den alltför kompendieartad (men däri kan jag naturligtvis ha fel). En svå-

righet ligger självfallet i att hålla läroboken inom ett rimligt format. Kanske kunde de i framställningen relativt ointegrerade kap. 3 om rättskällorna och kap. 4, som är en konventionell framställning av lagtolkningsprinciper m.m., utgå (dessa ting kan inhämtas på annat håll) till förmån för en något utvidgad redogörelse för avvägnings- och koherensteorierna. Åke Frändberg