CLAES-ROBERTVON POST, Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, Stockholm 1999.

Claes-Robert von Post, som under många år varit uppskattad i undervisningssammanhang vid bl.a. juridiska fakulteten vid Stockholms universitet har nyligen disputerat på en avhandling med titeln ”Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden.” Det rör sig om en studie kring 36 § avtalslagen, dess tillkomst och tillämpning.

Bokens innehåll och uppläggning.
Boken innehåller 14 kapitel, där inledningen på 5 sidor avhandlar syfte, materialavgränsningar, disposition och metod. Metodkapitlet är ett av de mera kortfattade jag sett, och författaren konstaterar lakoniskt, att han använder en traditionell rättsdogmatisk metod. Det är fråga om en handfast behandling av materialet, som utgörs av rättskällorna: lagstiftning, förarbeten och doktrin. Trots ämnets natur har författaren endast i mindre omfattning dryftat utvecklingen av avtalsklausuler efter generalklausulens tillkomst.
    I kapitlen 2, 4 och 5 redogör författaren för bakgrunden till generalklausulen och i 3 kapitlet ges en nordisk utblick. Kapitel 6 behandlar termen ”underlägsen ställning”, som har en central plats i lagtexten liksom i författarens framställning. Jag uppfattar det 9 kapitlet ”Vägledning för oskälighetsbedömningen” och det 10 kapitlet ”Bedömning av särskilda klausuler” som de mest centrala i avhandlingen, även om författaren också kommer in på rättsföljder vid tillämpning av bestämmelsen (11 kapitlet) och diskuterar förhållandet mellan associationsrätten och 36 § (12 kapitlet) samt relationen mellan förutsättningsläran och 36 § (13 kapit-

let). Avhandlingen innehåller också i kapitel 8 en viss diskussion om den särskilda näringsrättsliga lagstiftningen om avtalsvillkor mellan näringsidkare (1984:292) och dess förhållande till 36 § avtalslagen. Det 14 kapitlet utgör slutkapitel och innehåller en sammanfattning med slutsatser. Härutöver finns en ”Summary”, källförteckning samt en bilaga med rättsfall. Författaren har som huvudsyfte med avhandlingen att undersöka 36 §:s tillämplighet i kommersiella relationer, i synnerhet med avseende på småföretagare, men han vill också belysa hur bestämmelsen har kommit att användas generellt i rättspraxis. Detta hänger naturligtvis samman med att antalet fall innefattande kommersiella relationer är relativt litet, sannolikt till en del beroende på att i kommersiella avtal tvister ofta hänskjuts till skiljedom (författaren diskuterar f.ö. i ett särskilt avsnitt frågan om jämkning av skiljeklausuler jämlikt 36 §). von Post har, som nämnts, valt att göra en genomgång av motsvarande bestämmelse i de övriga nordiska länderna, men i övrigt förekommer knappast något jämförande material. Eftersom avtalslagen 1915 tillkom som en gemensam nordisk lagstiftning måste en fråga bli huruvida tillkomsten av 36 § inneburit någon spricka i denna rättsenhet, eller om 36 § trots att dess tillkomst i de olika nordiska länderna inte samordnades, ändå kan ses som en fortsättning av det nordiska samarbetet. Trots att tillkomsten av generalklausulen präglas av skillnader mellan de nordiska länderna både när det gäller tidpunkt och överväganden visar von Posts undersökning att den nordiska

diska rättslikheten inte på det här området tagit någon påtaglig skada.
    Vissa centrala förmögenhetsrättsliga områden har valts bort i undersökningen, t.ex. transporträtt, immaterialrätt och arbetsrätt (även om en del framför allt norska transporträttsliga rättsfall omnämns, liksom f.ö. det svenska Diamantfallet, NJA 1998 s. 390, som orsakat en del diskussion i den svenska doktrinen).
    Avslutningsvis pläderar författaren för en ökad användning av generalklausulen i kommersiella relationer (framför allt när det gäller småföretagare) som korrektiv till vad han bedömer som oskäliga avtalsvillkor och vill också att begreppet småföretagare introduceras i lagtexten.

Ämne och inriktning.
Generalklausulen har varit föremål för uppmärksamhet i ett stort antal uppsatser och kommentarer, den behandlas ganska utförligt i alla allmänna avtalsrättsliga framställningar1 men trots detta har den inte behandlats i någon särskild monografi. Detta kan sammanhänga med att förarbetena är omfattande och inträngande. Det är därmed djärvt att ge sig i kast med uppgiften samtidigt som det är förvånande att ingen annan tidigare gjort det. Valet av inriktning på kommersiella relationer och i synnerhet på småföretagare är gott.
    Författaren har valt att bortse från ett historiskt perspektiv, och personligen saknar jag en förankring i den diskussion om generalklausuler, som var aktuell vid tiden för tillkomsten av 1915 års avtalslag, och jag saknar även en viss återkoppling till framför allt tysk

rätt.

1 Se Grönfors, Avtalslagen. 3 uppl. 1995 s. 217 ff.

2 Här skulle också enligt min mening anledning ha funnits att i något större utsträckning beröra bruket av ”allgemeine Geschäftsbedingungen” i tysk rätt. En annan omständighet som författaren enligt min mening borde ha uppmärksammat som belysning i sin studie är den utveckling som skett beträffande de principer som under 1990-talet framtagits, nämligen dels Unidroit Principles of commercial contracts dels European Contract Principles. I båda dessa finns särskilda regler om lojalitet, som har samhörighet med de förhållanden som generalklausulen avser att reglera. I dessa principer finns f.ö. också en definition av ”standardavtal” som författaren skulle ha kunnat uppmärksamma i det avsnitt där han bl.a. behandlar formulärrätten. Ytterligare en omständighet som skulle ha kunnat utvecklas ytterligare i boken är samspelet mellan civilrättsliga och näringsrättsliga regler. Författaren har som nämnts delvis uppmärksammat denna relation, framför allt när det gäller den näringsrättsliga regleringen av avtalsvillkor. Här finns emellertid också en parallell utveckling med avseende på förhållandet mellan civilrättsliga och konkurrensrättsliga respektive administrativrättsliga regler. Författaren beaktar till en del en sådan relation exempelvis med avseende på reglering av bank- och försäkringsverksamhet samt den norska prisloven. Här finns dock en utvecklingslinje som enligt min mening har stor praktisk och teoretisk betydelse och som skulle ha

2 242 § i BGB nämns visserligen i förbigående på s. 146 och författaren gör också en hänvisning till AGBG på s. 117, men inte minst den förstnämnda har haft åtminstone en indirekt betydelse utanför Tyskland som skulle ha motiverat en något större uppmärksamhet.

kunnat göras tydligare i undersökningen.
    Jag saknar vidare en genomgång av kontraktspraxis och ett försök till värdering av om och i vilken utsträckning generalklausulen kan tänkas ha haft inverkan vid revisionen av äldre och utformningen av nya kontraktsvillkor.3 En sådan utblick borde, inte minst i ett kommersiellrättsligt sammanhang ha varit naturlig.
    Sammantaget har avhandlingen på detta sätt kommit att bli onödigt perspektivlös. Men, och det vill jag gärna understryka, författaren har gjort en nyttig genomgång och en studie som har en sådan inriktning och uppläggning, att den sannolikt även kommer att få stor användning bland praktiserande jurister. Författaren har på ett energiskt sätt gjort en nyttig återkoppling till den utredning och den proposition som lade grunden till 36 § avtalslagen. Jag vill också gärna framhålla, att man inte kan täcka allt och det är författaren som själv måste välja sin inriktning och därvid göra sin undersökning utifrån de förutsättningar och med den målsättning han valt.
    Jag vill också understryka att avhandlingen har ett omfång, som enligt min mening är bra.

Uppläggning och avgränsning
Författarens inspirationskälla har, som nämnts, i första hand varit förarbetena till lagen. Han följer dessa i stor (kanske alltför stor) detalj och använder dem som en förutsättning för studien. Det är i anslutning till dessa förutsättningar som författaren gör sin vidare

undersökning, som huvudsakligen utgörs av rättspraxis samt en uppföljning av doktrinen.

3 Författaren konstaterar med hänvisning till Håstad, att han inte tror att någon sådan återkoppling finns mellan lagstiftning och formulärrätt, ett konstaterande som jag dock sätter ett frågetecken för, åtminstone om man ser den konsumenträttsliga lagstiftningen i ett bredare perspektiv.

    Den valda uppläggningen leder till upprepningar, där samma frågor återkommer gång efter annan, och vidare har författaren valt ett system med sammanfattningar och sammanfattningar av sammanfattningar som går väl långt. Det är nämligen inte alltid som den sista sammanfattningen innehåller någon större substans. Författaren har också sammanställt en separat lista av rättsfall avseende 36 §, såväl svenska (HD och HovR), som danska, finska och norska och även gjort hänvisningar till var i studien de förekommer i en eller annan form. Denna lista innefattar också en sammanfattning av innehållet i rättsfallen, vilken kan vara till god hjälp för användaren av studien. Lösningen är ovanlig men ”förbrukarvänlig”. Låt mig i sammanhanget också få peka på en viss brist i avhandlingen när det gäller litteraturtäckning. Generalklausulen har som nämnts diskuterats i många olika sammanhang, och det är inte lätt att få en rimligt avvägd täckningsgrad beträffande den juridiska doktrinen. Det finns i den nordiska juridiska doktrinen en stor mängd avtalsrättslig litteratur som på olika sätt behandlar 36 § AvtL. En del av denna litteratur saknas. Jag saknar härvid några uppsatser som visserligen inte är så omfångsrika men som belyser vissa av de frågor som författaren har diskuterat. Författaren kunde enligt min mening ha kostat på sig en viss diskussion beträffande litteratururvalet. Det finns m.a.o. en del frågor att fundera kring även i det här sammanhanget, men även här gäller, att de brister, som kan påpekas, inte betar boken dess förtjänster.

Några speciella frågeställningar.
Utan att här gå in på en detaljprövning av de olika delarna av boken vill jag välja ut ett par frågeställningar att diskutera. von Posts arbete ger nämligen upphov till en diskussion av spörsmål av delvis olika slag, något som i och för sig inte är förvånansvärt med tanke på de frågor som avhandlas. Bestämmelsens karaktär gör att dess användningsområde är mycket vidsträckt, och lagstiftaren har valt att egentligen inte göra någon inskränkning när det gäller dess tillämpning, även om det i förarbetena förekommer flera påpekanden av typ att paragrafen ”beträffande denna klausultyp eller frågeställning” eller liknande ”bör användas med försiktighet”. Några gränser har däremot lagstiftaren i stort sett inte ställt upp. Domstolarna har också iakttagit försiktighet när det gäller tillämpningen av bestämmelsen, och författaren ger uttryck för ett betydligt mer expansivt synsätt. Han ser också ett generellt vidsträcktare skyddsbehov för ”underlägsen part” (i synnerhet bland småföretagare) än vad rättspraxis hittills har erkänt.
    Författaren har således en tämligen ”expansiv” syn på tillämpningen av generalklausulen och han tycks reservationslöst godta, att generalklausulen skall kunna användas för att sätta åt sidan eller jämka avtalsklausuler som utformats i enlighet med tvingande lagregler. Detta är en fråga som skulle ha förtjänat att diskuteras från principiella utgångspunkter. Vidare finner författaren det också naturligt, att generalklausulen skall kunna användas för att sätta åt sidan eller jämka handelsbruk. Här menar jag också, att en diskussion från principiella utgångspunkter skulle kunna föras. Frågan kan belysas genom en prak-

tisk situation. I en bransch har framvuxit ett bruk av användningen av vissa klausuler eller angående förståelsen och tillämpningen av vissa speciella företeelser. Dessa är i allmänt bruk och har under lång tid ansetts etablerade och accepterade bland parter i branschen. Skall i en sådan situation generalklausulen användas för att sätta åt sidan eller jämka en klausul, bara därför att ena parten ev. skulle kunna anses ha underlägsen ställning? På motsvarande sätt kan man se avtalsklausuler som efter hand får en fast förankring och tillämpas generellt utan att ändå ha nått handelsbruks styrka, oavsett om det är fråga om större eller mindre parter. Vilken betydelse har i sådana situationer det förhållandet att den ena parten i och för sig skulle kunna anses ha en underlägsen ställning? Måste inte denna omständighet kopplas till de allmänna förhållandena inom branschen? Jag menar, att ”underlägsenheten” i betydelsen storlek/omsättning/kunskap då inte kan få spela avgörande roll utan att en noggrann prövning skett av förekomst, betydelse, innebörd och tillämpning av villkoret/förhållandet generellt. Det innebär däremot inte, att varje möjlighet att jämka bortfaller. Det är måhända just en sådan flexibilitet generalklausulen skall kunna erbjuda. I anslutning härtill uppkommer vidare ett antal frågor som tar sikte på varierande förehållanden och författaren diskuterar därvid också ett antal olika klausultyper. Ett av dessa förhållanden rör skiljedomsklausuler, där som författaren påpekat HD redan tidigt har haft som utgångspunkt att skiljeklausuler i konsumentavtal är att anse som tyngande och satt dem åt sidan i ett antal fall. Härvid kunde författaren ha uppmärksammat att den nya lagen om skil-

jeförfarande (1999:116) i § 6 uttryckligen föreskriver att skiljeklausuler inte får ”göras gällande” i konsumentrelationer. När det gäller skiljeklausuler i kommersiella avtal är bilden otydligare, men utgångspunkten synes vara, att domstolar är beredda att tilllämpa 36 § för att sätta åt sidan skiljedomsklausuler i avtal där ena parten uppfattas vara i underlägsen ställning.
    Bland de ytterligare klausuler som författaren särskilt skärskådar är förfalloklausuler, vitesklausuler, förverkandeklausuler och friskrivningsklausuler (både ansvarsbegränsningsklausuler och ansvarsfriskrivningsklausuler). I sammanhanget kommer han även in på frågan om bruket av s.k. integrationsklausuler, dvs. sådana klausuler, varigenom avtalsparterna överenskommer, att endast vad som framgår av avtalet skall användas som tolkningsdata. Frågan är här, enligt min mening, egentligen hur stort utrymmet är för att använda 36 § snarare än att en tolkning sker av klausulen.
    Det kan i det sammanhanget också vara av intresse, att något mera granska författarens argumentering, när det gäller ”underlägsen” parts skyddsvärde i olika sammanhang med utgångspunkt i målen NJA 1989 s. 346 (Pälsfallet) samt NJA 1992 s. 782 (Södertälje Stadshotell). Fallen diskuteras framför allt på s. 219 ff.
    I det senare fallet var bl.a. frågan uppe till bedömning om proportionaliteten mellan avtalsbrott och kontraktsbrott. Båda parter var här näringsidkare och bedömdes av HD som jämbördiga. Två justitieråd ville jämka avtalsvillkoren just på grund av bristen på proportionalitet, men majoriteten var av annan mening och någon jämkning skedde inte. Jag uppfattar författaren på det sättet, att han egentligen anser försäk-

ringstagarens ”skyddsvärde” vara liknande och lika stort i båda fallen, och att HD genom jämkning av klausulen i det förra fallet även borde ha ”jämkat bort” tillämpningen av det stränga betalningsrekvisitet med hänsyn till omständigheterna. Han diskuterar också i sammanhanget NJA 1988 s. 312.4 Författaren menar bl.a. ”att man idag i näringslivet inte uppfattar det som så viktigt att betala på en viss sista dag, om det inte gäller skatter och avgifter till det allmänna” (s. 222). På denna punkt ställer jag mig tveksam till författarens uttalande. Det finns fortfarande ett antal situationer där rättidig betalning är av största vikt, även om olika omständigheter medverkat till urholkande av grundprincipen. Med tanke bl.a. på den begränsade majoriteten i HD torde i och för sig detta avgörande ha begränsat prejudikatvärde. Min personliga uppfattning är dock, att de båda fallen inte kan jämställas, inte ens på någon ömkansgrund. När det gäller erläggande av försäkringspremier i kommersiella relationer, åvila försäkringstagaren ett strängt ansvar att se till att premien betalas i tid. Betalningen av premien är ju en utgångspunkt (en ”condition precedent” i engelsk terminologi) för att försäkringsskydd ska föreligga. Det måste ligga ett strängt ansvar på försäkringstagaren att se till att betalningen verkligen nått fram (man kan ju faktiskt betala någon dag i förväg för att gardera sig mot att betalningsförmedlare genom schabbel eller genom intresse för ökning av ränteinkomster orsakar betalningsförseningar). Risken för sådana betalningsförseningar kan knappast placeras hos någon an-

4 Han hänvisar därvid bl.a. till diskussionen hos Arnesdotter, Moderna betalningsmetoder, s. 78 och Lehrberg,
Moderna betalningsformer, s. 49 ff. och s. 58.

nan än hos den betalningsskyldige. Förhoppningsvis menar HD inte heller att det avgörande momentet för denna riskfördelning skulle hänga samman med att försäkringstagaren uppdragit åt en försäkringsmäklare att skydda sitt försäkringsintresse.
    Författaren behandlar på s. 185 ff. frågan om möjligheten att ti lämpa 36 § AvtL i relation till pris, prisklausuler och indexklausuler. Här för han också en diskussion i relation till köprättsliga regler, vilket medför att han förtjänstfullt fjärmar sig från ömkansargumentationen. Med utgångspunkt från förarbeten och doktrin förs ett resonemang om pris och prisklausuler i förhållande till köplagsreglerna, ex. § 3 i köplagen men sedan också i förhållande till felreglerna. Det är beklagligt, att författaren därvid inte kunnat ta hänsyn till Kihlmans avhandling om fel, där just denna fråga diskuterats,5 men denna möjlighet fanns kanske inte beroende på att de båda avhandlingarna kom ut i tidsmässigt nära anslutning till varandra. von Post berör bl.a. rättsfallet NJA 1996 s. 663, där HD ansåg sig inte kunna använda köplagsreglerna (47 §) för att göra en jämkning men samtidigt med hänvisning till förarbetena lakoniskt och utan kommentar konstaterade, att 36 § skulle kunna tillämpas för prisjämkning. Möjligen borde diskussionen av grunderna och gränserna för och omfattningen av en prisjämkning enligt 36 § ha ytterligare fördjupats. Författaren för, som nämnts, i kap. 13 ett resonemang om relationen mellan förutsättningsläran och 36 § AvtL, där han bl.a. behandlar de diskuterade rättsfallen NJA 1985 s. 178, NJA 1989 s. 614 och NJA 1996 s. 410. Han belyser därvid samspelet mellan dessa.

    Som redan nämnts skulle boken ha vunnit på en vidare utveckling just av frågan om samspelet mellan tolkningsregler och 36 § AvtL. Författaren bortser inte från detta samspel men det borde enligt min mening ha gjorts tydligare, eftersom inte minst otydlighetsregeln härvid spelar en viktig roll.

5 Kihlman, Fel, Stockholm 1999 s. 155 ff. samt s. 164 ff.

    Ett annat förhållande som i sammanhanget förtjänar att påpekas rör de fall som hänför sig till den finansiella sektorn. von Posts bok ger kanske inte belägg för att den ”finansiella sektorn” skulle vara särskilt ”utsatt” för generalklausulen, men denna bransch har under en period kommit att bli föremål för rättsligt intresse ur flera synvinklar, något som gör att det kan finnas viss anledning att här något diskutera de omständigheter under vilka generalklausulen bör tillämpas med avseende på den finansiella sektorn. Här är inte platsen att närmare gå in på de djupgående förändringar, som på olika plan präglat den finansiella sektorn under den senaste femtonårsperioden, men utan att försöka konkretisera mig närmare vågar jag påstå, att förändringarna varit genomgripande. Det är mot denna bakgrund som den civilrättsliga utvecklingen även i ett snävare sammanhang (exempelvis det som kan aktualiseras i samband med den 36 § avtalslagen) kan ses. Vilken roll och funktion har finansiella företag i individuella relationer till kunden? Vilka juridiska regler är knutna till denna särskilda roll/funktion? Var återfinns de regler som kan aktualiseras? Vilka kontraktsformulär finns? Hur har där de aktualiserade spörsmålen lösts?6

6 Se om en delvis likartad utveckling i engelsk rätt exempelvis Cranston,
Principles of banking law, London 1997 s. 19.

Författaren behandlar i boken ett tiotal fall där 36 § åberopas och där domstolarna på ett eller annat sätt tagit ställning till en tilllämpning av denna lagstiftning.7 Det är framför allt frågor om borgen, rådgivaransvar och kreditgivaransvar som blivit föremål för domstolsprövning och där i några fall tillämpningen av 36 § AvtL tillämpats. En genomgång av de av von Post diskuterade rättsfall, som har anknytning till det finansiella området fördelar sig enligt följande vad avser Högsta domstolen:

Remburs: NJA 1983 s. 332, Leasing: NJA 1988 s. 230, Konvertibla skuldebrev/lån: NJA 1996 s. 3, 1999 s. 304, Borgen: NJA 1993. s. 3, 1994 s. 381, 1996 s. 19 (kreditprövning), 1997 s. 524, 1999 s. 408. När det gäller hovrättsfall refererar författaren följande fall inom det finansiella området:

Leasing: RH 88:22, 91:62, Förtida inlösen av lån (räntekostnad): RH 88:65, Borgen: RH 86:120, 95: 101.

Det är som synes en viss blandning av fall som hänför sig till det finansiella området. När det gäller rådgivningsansvaret har inte 36 § aktualiserats, medan bestämmelsen däremot åberopats i ett antal borgensrättsliga fall och även tillämpats i några av dem. Frågan om förhållandet mellan näringsrättsliga regler och civilrättsliga har belysts i några avgöranden i Högsta domstolen. I något fall har domstolen med reservationer menat att administrativa bestämmelser som hör samman med bankreglering och har till syfte att skydda insättarkollektivet visserligen inte omedelbart kan anses ha civilrättslig betydelse i förhållande till en enskild bankkund men under särskilda omständigheter får

dessa vägas in som en förutsättning (NJA 1993 s. 163).

7 Frågorna behandlas på s. 231 ff.

8 Denna fråga diskuterades också i NJA 1996 s. 19, och i NJA 1999 s. 408 (skötselborgen) använde HD den administrativa bestämmelsen som ett element vid tillämpningen av 36 §. Ett fall som i detta sammanhang skulle ha kunnat uppmärksammas av författaren är MD 1997:1, som belyser tillämpningen av oskäliga avtalsvillkor mot bakgrund av 3 § i den nya avtalsvillkorslagen. Frågan här gällde tillåtligheten av vissa klausuler som användes av ett finansbolag (Resurs Finans AB), som lämnade fortlöpande krediter till konsumenter. KO hade yrkat att MD skulle förbjuda användningen av bl.a. en klausul i avtalsformuläret med följande lydelse:

”RF äger rätt att när som helst ompröva och sänka aktuell kreditgräns utan föregående meddelande.”

Beträffande detta villkor konstaterade MD, att en rätt att ensidigt och utan giltigt skäl sänka kreditgränsen utan föregående meddelande gav RF en förmån som innebar en nackdel för konsumenten som inte uppvägdes av avtalet i övrigt. Villkoret stred också enligt MD mot punkterna 1 j och 2 b i villkorslistan till EG-direktivet. I detta sammanhang kan också förhållandena vid leasing-transaktioner beaktas, och författaren diskuterar, som nämnts, också några belysande rättsfall, och den diskussion som därvid förts i dokt-

8 Här uttalade domstolen bl.a.: ”Har emellertid bestämmelserna åsidosatts bör likväl — åtminstone i mera kvalificerade situationer — detta kunna uppfattas så att banken därmed åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande.” Med avseende på innebörden av ”förutsättning” i detta sammanhang, se Lennander i Borgen (Lehrberg ed.) 1995, s. 59.

rinen. Det rör frågor om leasegivarens rätt till förtida uppsägning av leasingavtalet, leasetagarens rätt att innehålla leaseavgiften vid fel och dröjsmål. De frågor som berörs skulle kunna utvidgas till att ställa frågan, i vad mån 36 § är tillfyllest som ram när det gäller oskäliga avtalsvillkor eller om det finns behov av en tvingande lagstiftning. von Post behandlar såväl NJA 1988 s. 230 som RH 1988:22, som i sammanhanget är betydelsefulla. När det gäller förhållandena i branschen är RH 1986:153 av visst intresse som ett ytterligare exempel på när domstolen inte tillämpat 36 § AvtL. Detta fall belyser däremot även frågan om kulans, och frågan är om domstolen trots situationen skulle ha kunnat jämka avtalsvillkoret.
    Här hade ett finansiellt leasingavtal träffats avseende en grävmaskin. Avtalet innehöll en klausul som vid avtalsbrott gav leasegivaren rätt till skadestånd som skulle innefatta resterande leaseavgifter diskonterade till ett nuvärde med en räntesats på 6 %. Någon rätt till tillgodoräknande av försäljningspriset hade leasetagaren inte enligt avtalet. När ett återtagande sedermera aktualiserades krävde leasegivaren skadestånd med resterande leaseavgifter, men någon diskontering skedde ej med 6 % utan med avtalets räntesats. Dessutom tillgodoräknades leasetagaren, även det med avvikelse från avtalet, det försäljningspris leasegivaren fått ut. Avtalsvillkoret bedömdes inte vara oskäligt, och jämkning skedde ej enligt 36 §. Det kan enligt min mening också finnas anledning att fråga sig om samma mall bör användas vid bedömningen av olika klausuler/ kontraktstyper i olika branscher. Jag menar, att det är nödvändigt att beakta de särskilda förhållanden som råder vid olika kontraktuella förhållanden. När det gäller

det gäller låntagare, som utfått kreditbeloppet, är det med min utgångspunkt sällan någon anledning att jämka återbetalningsskyldigheten. Låntagaren har ju faktiskt fått ut lånebeloppet och långivaren har i gengäld inte erhållit någon motprestation utom någon uppläggningsavgift och möjligen någon ränta. Banken har skyldighet att minska sina kreditrisker (enligt bankrörelselagen i förhållande till bankkundskollektivet och dessutom i förhållande till sina aktieägare) och härigenom har den skyldighet att gardera sig både genom lånevillkor och genom säkerheter för att säkerställa återbetalningen av krediter. Det kan naturligtvis då också bli fråga om varierande behandling beroende på om det är fråga om större eller mindre kreditbelopp, eftersom större transaktioner medför att större individuell arbetsinsats kan motiveras, medan mindre belopp kräver standardisering. Härvid ger också von Posts avhandling upphov till ett par observationer med avseende på samspelet mellan expansiv lagstiftning, successiv rättspraxis och forskarens roll. Här uppkommer också en spänning mellan den traditionella civilrättens successiva och förhållandevis långsamma organiska utveckling med vissa språngvisa hopp och den ofta snabbare och emellanåt eftertänksamma förvaltningsrättsliga respektive konsumentpolitiska/konsumenträttsliga utvecklingen med högra grad av politiska förtecken. Risken för den forskare som engagerat ägnar sig åt en rättsprocess som präglas av en jakt från olika krav på snabbare och resolutare åtgärder är att han förlorar något av den oberoende analys som han förväntas ägna sig åt. En forskare kan välja en inriktning av sin studie som framstår mera som ett inlägg ”de lege fe-

renda”, men forskningsuppgiften bör normalt innefatta en oberoende analys snarare än politisk argumentation för att det skall vara god grundforskning. von Post har trots sitt engagemang för småföretagarna i stort sett iakttagit den balans som kan förväntas, på så sätt att han noggrant gått genom förarbeten och rättspraxis. Den finansiella sektorn ger ytterligare belysning av hithörande frågor, och jag vill därvid göra några kommentarer. Såväl Konsumentverket som Finansinspektionen har övervakande funktioner inom området, och en del överlappningar har blivit följden härav. Historiskt sett beror detta sannolikt på att Finansinspektionen sett som sin huvuduppgift att vara övervakare av systemet snarare än av förhållandet mellan aktörerna inom det finansiella området och de enskilda kunderna. Detta har medfört att såväl företrädare för Finansinspektionen som företrädare för Konsumentverket under senare år ökat sin aktivitetsgrad som förespråkare för strängare regler. I ett sådant skeende kan man då se hur företrädare för Konsumentverket fört fram sinsemellan oförenliga krav, nämligen dels krav på att långivare bör åläggas en högre grad av kreditprövning å ena sidan dels å andra sidan uttrycker sin oro för att inte krediter skall finnas tillgängliga för alla.9 Det är inte så märkligt att 9 I sammanhanget kan erinras om Förslaget till lag om ändring i konsumentkreditlagen (1992:830) utg. SOU 2000:29. I detta förslag, som kommer att bli föremål för en del diskussioner, finns förslag om kreditprövning (§§ 5a och 5b). Här finns under avsnittet Finansiella tjänster (s. 137 ff.) en genomgång även av frågan om finansiell rådgivning s. 150 ff. Utredningen går i riktning mot ett skärpt ansvar för ”rådgivaren”, men förhoppningsvis kommer en slutlig reglering att innebära en precisering av vad finansiell rådgivning skall an-

ses innefatta (försäljning av egna produkter eller ”verklig” rådgivning beträffande konkurrenade produkter?), hur uppdraget skall vara utformat för att ansvar skall aktualiseras, omfattningen av ansvaret m.m.

småkrediter utan egentlig säkerhet är förhållandevis dyra. Man kan måhända heller inte då ställa samma krav på noggrannhet vid kreditprövningen som vid större krediter (vem ska i så fall stå för kostnaden för kreditprövningen?). Och man kan enligt mitt förmenande inte samtidigt ställa kravet på noggrannhet i kreditprövning och låga räntor och avgifter. Jag vill understryka, att jag härmed alls inte menar att allt missnöje när det gäller aktörerna inom den finansiella sektorn är obefogat. Det finns uppenbarligen ett stort antal fall, där dessa på olika sätt misskött sitt värv, varför det kan finnas anledning för domstolar såväl som lagstiftare att medverka till korrigering. Det finns goda skäl för borgenärer att göra en kreditprövning av låntagarens återbetalningsskyldighet, men om man brustit i denna verkar det inte rimligt att konsekvensen skall vara att låntagaren skall befrias från sin återbetalningsskyldighet annat än i mycket speciella undantagsfall (därvid är borgensmannen i en något annorlunda situation). Det kan finnas anledning för finansiella företag att lämna information till låntagare/kunder, och det kan också finnas anledning för borgenärer att under ett pågående avtalsförhållande vidta åtgärder för att minska skadeverkningar, men det är viktigt att komma ihåg att den situation som råder kanske något eller några år senare är högst annorlunda och att de förutsättningar som rådde vid avtalets tillkomst aldrig går att återskapa.

Avslutande anmärkningar.
Författaren har bekymmer med den omständigheten att generalklausulen kommit att tillämpas i relativt få fall, om än i fler fall än i Norge och Danmark. Han har emellertid också konstaterat att antalet fall var större än han förväntat sig. von Post menar att generalklausulen borde ha kunnat tillämpas i fler fall, och han önskar att så vore fallet.
    Enligt min mening bör generalklausulen tillämpas med varsamhet och inte användas för att göra justeringar i eller sätta åt sidan klausuler eller avtal bara för att de synes vara oskäliga. Det finns anledning att pröva omständigheterna i enskilda fall. Det kan finnas ömkansvärda fall och där bör domstolarna kunna ingripa, men att här öppna en annan av Jan Kleinemans berömda ”floodgates” vore knappast på sin plats. von Post pläderar för, att begreppet småföretagare introduceras i sammanhanget. Huruvida han menar, att lagstiftningen skall kompletteras, eller att småföretagare av domstol skall behandlas som underlägsen part är dock inte klart. Jag ställer mig personligen tveksam till detta av flera skäl. Hur skall småföretag bestämmas? Är det fråga om ekonomiska resurser, omsättning, vinst, antalet anställda, allmän affärskunskap, speciella färdigheter och erfarenheter inom ett visst område? Det är inte säkert att ett skatterättsligt småföretagarbegrepp skulle vara särskilt lämpligt i detta sammanhang. Och skulle ett arbetsrättsligt småföretagarbegrepp vara särskilt användbart? Bör ett allmänt småföretagarbegrepp tillskapas i här aktuellt avseende?10 Räcker det

inte att använda ”underlägsen part”? Jag har svårt att se att en ändring i terminologi därvid skulle vara en fördel. Dock skall uppmärksammas det relativt färska HD-avgörandet NJA 1999 s. 408 som rörde jämkning av en borgensförbindelse, som ingåtts av två mindre företagare. Här uttalade HD med avseende på rekvisitet underlägsen ställning: ”Beaktas bör emellertid också att de båda var småföretagare med begränsade tillgångar och i den egenskapen intog en i förhållande till banken underlägsen ställning när borgensavtalet slöts.” Är detta månne att se som ett bönhörande av författaren?

10 Bernitz har diskuterat frågan i Småföretagarskydd och oskäliga avtalsvillkor, särskilt 36 § avtalslagen (i Festskrift till Sveriges advokatsamfund, Stockholm 1987 s. 119 ff.) och

förefaller dela uppfattningen att det är vanskligt att finna lämpliga kriterier för tillskapandet av småföretagare som en särskild kategori som skall ha ett särskilt skydd.

Lars Gorton