Grov kvinnofridskränkning — en problematisk brottskonstruktion

Av professor SUZANNE WENNBERG

Misshandel och andra gärningar som utgjort led i en upprepad kränkning av en kvinnas integritet har konstruerats som ett brott, grov kvinnofridskränkning. Denna brottskonstruktion har visat sig vila på en grundläggande oklarhet i vad mån upprepningen av misshandeln konstituerar själva brottet eller fungerar som en försvårande omständighet utanför brottet.
Denna oklarhet påverkar i sin tur både frågan vilka krav som bör ställas på
bevisningen och frågan i vad mån domstolen bryter mot principen ne bis in idem, om man väger in i bedömningen tidigare lagakraftvunna domar mot samme gärningsman.


För två år sedan, 1998, infördes ett nytt brott i 4 kap. 4 a § brottsbal
ken, kallat grov fridskränkning respektive grov kvinnofridskränkning.1 Syftet var att åstadkomma en generell uppgradering av straffvärdet för systematiska övergrepp och kränkningar såsom lindrig misshandel, ofredande eller hemfridsbrott, riktade mot kvinnor i hemmet. I brottsbeskrivningen formulerades saken så att vederbörande begått brottsliga gärningar enligt 3, 4 eller 6 kap. brottsbalken mot närstående eller tidigare närstående person, vilka gärningar varit ett led i en upprepad kränkning av personens integritet och varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla.
    Brottet tar alltså sikte på seriebrottslighet i form av upprepade
straffbara kränkningar som riktas mot närstående personer. Vid bedömningen av straffvärdet skall särskild hänsyn tas till det upprepade eller systematiska i beteendet. Visserligen, uppger man i propositionen, medger redan gällande rätt före brottets tillkomst möjligheter att bedöma misshandel av en närstående kvinna som grov misshandel, särskilt när det handlar om mera allvarliga kränkningar.2 Men när de enskilda kränkningarna inte når upp till denna nivå, utan det handlar om upprepade, var för sig relativt lindriga gärningar, t.ex. upprepad lindrig misshandel, ofredande eller hemfridsbrott, kan det systematiska i förfarandet dock sammantaget leda till en mycket betydande kränkning av den utsatta personen. Därför behövdes enligt proposi-

1 En jämförelse mellan brottskonstruktionerna i Sverige och i Spanien på området våld inom familjen görs av Marin de Espinosa, E. & Hamdorf, K., Die Integrität der Person als Rechtsgut — eine Betrachtung der spanischen und schwedischen Regelungen zur familiären Gewalt, Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform, Heft 3 2000 s. 163 ff.2 Prop. 1997/98:55 s. 76–77.

SvJT 2000 Grov kvinnofridskränkning 793tionen en generell uppgradering av straffvärdet för sådana gärningar även i fall då grovt brott inte bedöms föreligga.
    När lagen skulle börja tillämpas stötte man emellertid på problem.
Ett enda mål angående grov kvinnofridskränkning enligt 1998 års lag har prövats i Högsta domstolen, NJA 1999 s. 102, och i detta mål kom man fram till den ganska överraskande slutsatsen att den grova kvinnofridskränkningen inte var tillämplig på en man som åtalats för att han misshandlat sin sambo vid ett flertal tillfällen. I stället dömdes för flera misshandelsbrott. Två justitieråd var skiljaktiga beträffande motiveringen och ett justitieråd var skiljaktig även beträffande domslutet.
    Denna dom fick Justitiedepartementet att arbeta på en förändring
av brottsbeskrivningen, som skulle få till följd att lagtexten inte skulle förhindra en fällande dom i fall av nyss nämnt slag. Tyvärr innebar omarbetningen inte någon mer grundläggande analys, utan man nöjde sig med att byta några ord i det första stycket. Numera talas inte längre om att gärningarna varit ett led i en upprepad kränkning, utan man säger att var och en av gärningarna utgjort led i en upprepad kränkning. Den nya lagen tillkom 1999.
    I det rättsfall som föranledde lagändringen åtalades Birger B för
grov kvinnofridskränkning, alternativt misshandel, för att han vid fyra tillfällen (1)–(4) under 1998 misshandlat sin sambo, Lisbeth L, i parets gemensamma bostad. Vid tidpunkten för det första tillfället (1) hade den nya bestämmelsen om grov kvinnofridskränkning ännu inte trätt ikraft. För att visa mönstret i Birger B:s handlande åberopade Riksåklagaren även två lagakraftvunna domar från 1997 och 1998 enligt vilka Birger B dömts för misshandel gentemot Lisbeth L.
    Någon oenighet rådde inte därom att den nya bestämmelsen om
grov kvinnofridskränkning inte skulle tillämpas på den misshandel (1) som ägt rum före dess ikraftträdande. Oenigheten gällde i stället tolkningen av kravet enligt 4 kap. 4 a § BrB att de för bedömning aktuella gärningarna (2)–(4) varit ett led i en upprepad kränkning av kvinnans integritet. Fråga gällde bl.a. om det stred mot satsen ne bis in idem i Europakonventionen, sjunde tilläggsprotokollet art. 4 p. 1, förbudet mot att döma en person på nytt för tidigare prövade gärningar, liksom mot förbudet mot retroaktiv lagtillämpning enligt 5 § BrP, att vid tolkning av kravet på upprepad kränkning beakta gärningar som tidigare hade föranlett straffansvar genom lagakraftägande dom, respektive misshandel som begåtts före ikraftträdandet av bestämmelsen i 4 kap. 4 a § BrB. Förutom i dessa två stora principfrågor förelåg också oenighet i frågan om den nya bestämmelsen skulle läsas så att det för straffansvar måste finnas ytterligare handling eller handlingar som innefattar kränkning, vid sidan av de åtalade gärningarna. Vi avvaktar med denna fråga så länge.
    Själva grunden till oenigheten ligger med all sannolikhet i den
oklara brottskonstruktionen. Grov kvinnofridskränkning utgör ett brott som samtidigt uttryckligen består av flera brottsliga gärningar,

794 Suzanne Wennberg SvJT 2000som står i ett visst förhållande till kravet på en upprepad kränkning. Just gärningsenheten gör det svårt att tolka bestämmelsen som en enkel återfallsreglering, som blott stadgar strängare straff för upprepat brott, eller som en reglering av de omständigheter som skall verka försvårande vid bedömningen av straffvärdet. Samtidigt är avgränsningen av gärningsenheten, dvs. frågan vilka gärningar som bildar underlag för respektive ligger utanför denna, inte helt klar. En första uppgift måste därför bli att söka avgränsa de faktorer som konstituerar själva brottet från de faktorer som endast har betydelse för straffvärdet eller eljest för straffmätningen.
    Man kan ganska snart konstatera att brottsenheten inte kan förkla
ras med att brottet skulle utgöra ett perdurerande brott.3 Därmed menas nämligen sådana brott som efter det att de blivit fullbordade fortsätter att begås, så länge det genom handlandet uppkomna tillståndet varar och det subjektiva rekvisitet alltjämt är uppfyllt.4 Exempel härpå är människorov enligt 4 kap. 1 § BrB och olaga frihetsberövande enligt 4 kap. 2 § BrB. Brottet fullbordas redan genom inspärrandet men fortsätter att begås så länge offret hålls kvar i ofrihet. Ett moment i brottet kan sägas vara underlåtenheten att upphäva tillståndet i fråga. Däremot behövs inte något handlande för att fortsätta det en gång påbörjade brottet. Snarare är det så att brottets upphörande förutsätter en positiv handling. Ett upprepat våldsbrott, för att ta ett exempel, antar inte karaktären av perdurerande brott, eftersom enkel eller upprepad misshandel knappast skapar något faktiskt tillstånd, som i sin tur endast kan hävas genom en positiv handling. Det står helt enkelt inte till buds någon möjlighet för denna typ av övergrepp att använda konstruktionen perdurerande brott för att undvika en fokusering på enskilda gärningar och de bevisproblem som följer härav.
    Inte heller är grov kvinnofridskränkning att jämföra med sådan
kontinuerlig brottslighet som går under namnet kollektivdelikt, t.ex. koppleri eller olovlig utövning av läkaryrket.5 Se 6 kap. 8 § BrB och 8 kap. 3 och 4 §§ lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område. Kollektivdelikt används om sådana brott som endast utgör ett brott, trots att gärningsmannen begått flera handlingar vid olika tillfällen av vilka var och en för sig är tillräcklig för att ådra ansvar för fullbordat brott. Kollektivdelikten skiljer sig från den grova kvinnofridskränkningen genom att de rör brott, vilkas brottsbeskrivningar inte nödvändigtvis innehåller något krav på upprepat handlande, men vilka dock räcker till för att täcka sådant handlande. De

3 I propositionen förklaras att brottet inte är perdurerande, prop. 1997/98:55 s. 131.4 Strahl, I., Allmän straffrätt i vad angår brotten. Sthlm 1976 s. 31 och Strömberg, T., Åtalspreskription. Sthlm 1956 s. 161. Perdurerande brott kännetecknas av att preskriptionstid inte börjar löpa i och med att brottet är fullbordat, utan först när ett genom brottet åvägabragt tillstånd upphör. Jareborg, N., Straffrättens gärningslära. Sthlm 1995 s. 63 och Strömberg, T., Åtalspreskription. Sthlm 1956 s. 130.5 I denna artikel används begreppet kollektivdelikt i brist på en bättre och mera träffande benämning.

SvJT 2000 Grov kvinnofridskränkning 795måste inte nödvändigtvis förutsätta en sådan täthet mellan handlingarna att man kan tala om en kontinuerlig verksamhet. Men när handlingarna i det konkreta fallet ligger nära inpå varandra, kan man tala om drivande av en verksamhet.6 I äldre litteratur talas om olaga försäljning av pilsnerdricka och olovlig brännvinstillverkning.7 Det senare brottet fullbordas genom den första tillverkningen, och nya tillverkningar ger visserligen ett naturligt tillskott i straffbarhet men däremot inte i antalet brott.8 En försvårande omständighet vid ett kollektivdelikt är därför att brottet utförts vanemässigt.9 Eftersom ingen kan dömas två gånger för samma brott, kan den som dömts för ett kollektivbrott inte därefter dömas för handling, som ingått i det brott för vilket han dömts, och detta gäller även handlingar som var okända när det dömdes över brottet. Åtalet skall avvisas eller ogillas, hur man nu ser på saken.1 0 Den som blivit dömd för en gärning under en viss angiven period, har så att säga blivit dömd för alla gärningar. Det betyder att man inte ser så allvarligt på upprepningen. En dom omfattar emellertid inte handlingar som i tiden ligger efter den tidrymd domen avser.
    Grov kvinnofridskränkning är således varken exempel på ett per
durerande brott eller på ett kollektivdelikt av det slag som nyss beskrivits. Att det dock handlar om en särskild brottskonstruktion, således ej blott om ett flertal brottsliga gärningar enligt 3, 4 eller 6 kap. brottsbalken, framgår tydligt av både lagtexten och uttalanden i propositionen. ”Konstruktionen bygger på att domstolen skall döma för det nya brottet i stället för de brott som de enskilda gärningarna innefattar. Att på detta sätt konstruera ett brott som består i att gärningsmannen begår vissa i och för sig som särskilda brott straffbelagda gärningar är inte ovanligt. Det kan således jämföras med konstruktionen av brotten rån (8 kap. 5 § brottsbalken) och olaga tvång (4 kap. 4 § brottsbalken).”1 1 Även om jämförelsen med rån och olaga tvång inte kan sägas vara riktigt träffande, framgår dock tydligt av uttalandet att en helt ny gärningsenhet har skapats av flera i sig brottsliga gärningar. Brottskonstruktionen vilar på en konkurrensklausul som kort och gott kan beskrivas så att summan av flera likartade brott betraktas som om den utgjorde en brottsenhet. I propositionen hänvisas till att det i praxis

6 Strömberg, T., Åtalspreskription. Sthlm 1956 s. 162.7 Agge, I., Den svenska straffrättens allmänna del i huvuddrag. Första häftet. Sthlm 1944 s. 145–146. Se även Strahl, I., Allmän straffrätt i vad angår brotten. Sthlm 1976 s. 413.8 Strömberg, T., Åtalspreskription. Sthlm 1956 s. 158. Eftersom det kan gå lång tid mellan brottets tekniska fullbordan och den sista brottsliga handlingens utförande, kompliceras frågan om brottets preskription. Utgick man från brottets fullbordan, alltså från den första handlingen i serien, skulle man i efterhand kunna konstatera att övriga handlingar blivit preskriberade innan de utförts.9 Jfr olovlig körning som skett vanemässigt enligt 3 § trafikbrottslagen. 1 0 Strahl, I., Allmän straffrätt i vad angår brotten. Sthlm 1976 s. 414. 1 1 Prop. 1997/98:55 s. 79.

796 Suzanne Wennberg SvJT 2000skett en utveckling att betrakta flera likartade brott som en enhet.1 2 Vidare hänvisas till författare i doktrinen som efterlyst att lagen utformas så att det i vissa fall ges möjlighet att döma för ett brott eller såsom för ett brott, när i verkligheten flera brott har förövats under en viss tidsperiod.1 3 Av denna hänvisning framgår att man valt den modell, som domstolarna ibland på egen hand, dvs. utan stöd av lag, tillämpat för att nå en vettig lösning på en konkurrensproblematik. I stället för att döma den åtalade för exempelvis de fem stölder han står åtalad för, dömer man honom för en grov stöld.1 4 Konstruktionen påminner om ett kollektivdelikt, men är inte förenad med de processuella nackdelar som följer med denna brottstyp. Ett nytt åtal för brott av likartat slag inom den aktuella tidsperioden måste således inte avvisas. Översatt till den grova kvinnofridskränkningen innebär denna typ av brottskonstruktion att man helt enkelt lagstiftningsvägen beslutat att upprepade separata gärningar av normalgrad/lindrig grad är att betrakta som ett grovt brott.1 5 Synsättet strider visserligen mot den traditionella konkurrensläran, som säger att flera lindriga brott inte omvandlas till ett grovt brott. Konstruktionen har dock den fördelen att man undviker de rabatteffekter som annars i regel uppstår, om gärningsmannen skulle dömas för flera lindrigare brott. Principen att gemensamt straff skall utdömas för flera brott innebär ju en kraftig rabattering, även om strafflatituden justeras uppåt.1 6 Konkurrensklausulen är dock inte avsedd att omfatta grövre brott, t.ex. grov misshandel, människorov, olaga frihetsberövande, våldtäkt och grovt sexuellt utnyttjande. I stället skall domstolen döma särskilt för dessa grövre brott. Det påpekas särskilt i propositionen.1 7 En lagstiftningsmodell, som skapat en möjlighet att bedöma ett flertal lindrigare brott såsom ett grovt brott, förutsätter att gärningsmannen står åtalad för tillräckligt många lindriga eller medelsvåra kränkningar för att de skall kunna bedömas utgöra en brottsenhet motsvarande ett grovt brott. Omfattar inte åtalet mer än några enstaka lindriga gärningar, vilka ej kan anses motsvara ett grovt brott, kan denna brist inte repareras med hjälp av tidigare lagakraftvunna do-

1 2 Prop. 1997/98:55 s. 81. 1 3 Jareborg, N., Straffrättens gärningslära. Sthlm 1995 s. 213 ff. och Victor, D., Den åtalade gärningen — några tankar om utformningen av gärningsbeskrivningar. I 35 års utredande, en vänbok till Erland Aspelin s. 254. 1 4 Se även Jareborg, N., Konkurrensfrågor i svensk straffrätt. NTfK 1976 s. 247–248.1 5 Jfr Jareborg, N., Straffrättens gärningslära. Sthlm 1995 s. 213–215. 1 6 Departementschefen intog en något vacklande attityd till problematiken i samband med påföljdsreformen. Prop. 1987/88:120 s. 65–66. Kumulationsprincipen avvisades såsom orimlig. Ett visst mått av rabattering ansågs adekvat, när ett gemensamt straff utmäts för flera brott. Svenska polisförbundet hade inte någon framgång med kravet att just våld mot kvinnor borde tillhöra de brott som alltid skulle bedömas självständigt och läggas till den påföljd som valts för övriga brott för att undvika rabattering. Prop. 1987/88:120 s. 67. 1 7 Prop. 1997/98:55 s. 80.

SvJT 2000 Grov kvinnofridskränkning 797mar mot samme gärningsman, utan att man i så fall bryter mot principen ne bis in idem. Det handlar nämligen inte om att i största allmänhet kunna bevisa att gärningsmannen spelat en betydande roll i en brottslighet som bedrivits i stor omfattning.
    Här börjar problemen infinna sig. I lagrådsremissen angavs nämli
gen att brott som den misstänkte tidigare dömts för kunde åberopas av åklagaren till stöd för att gärningarna skulle vara ett led i en upprepad kränkning. Lagrådet riktade kritik mot betraktelsesättet att det skulle vara möjligt att ”plocka” ihop brottet med hjälp av en ny gärning i förening med en tidigare dom för att leva upp till kravet på upprepad kränkning. Det skulle strida mot principen ne bis in idem i Europakonventionen, sjunde tilläggsprotokollet art. 4 p. 1.1 8 I propositionen konstaterar man att regeringen i allt väsentligt kan ansluta sig till vad Lagrådet anfört i frågan. I samma veva konstateras emellertid att den nya bestämmelsen således innebär att domstolen vid bedömningen av om gärningarna varit ett led i en upprepad kränkning även kan ta hänsyn till sådana handlingar mot den närstående personen som gärningsmannen tidigare dömts för.1 9 Åklagaren skulle alltså tillåtas att till stöd för sin talan åberopa även sådana gärningar som inte direkt är föremål för domstolens prövning i det förevarande målet, men som kan användas för att styrka att kränkningar skett vid upprepade tillfällen. Som exempel åberopas den situationen som föreligger när mönstret av upprepade kränkningar upptäckts först efter ett antal gärningar, där gärningsmannen kanske redan dömts för de första.2 0 För att hänsyn skall kunna tas till hela serien av gärningar när några senare, sedda var för sig, relativt lindriga brott skall bedömas, är det tillåtet att åberopa även handlingar som den åtalade tidigare dömts för eller där skuldfrågan annars är klar, t.ex. genom åtalsunderlåtelse! Nu har man helt glömt att brottskonstruktionen utgör en lösning på en konkurrensproblematik, som innebär att flera för bedömning aktuella brott betraktas som ett grovt brott. Dock menar man i propositionen att det skulle strida mot principen ne bis in idem att en enda ny gärning i förening med en gärning som en domstol redan dömt över skulle leda till ansvar för grov kvinnofridskränkning.2 1 I detta fall blir det än mera uppenbart, då lagtexten talar om gärningar i pluralis. Vidare torde gärning som begåtts före ikraftträdandet av 4 kap. 4 a § BrB (men inte blivit föremål för någon dom) knappast kunna vägas in i denna bedömning och bidra till att kvalificera de efter ikraftträdandet begångna gärningarna till grov kvinnofridskränkning. Förbudet mot retroaktiv lagtillämpning innebär att ingen må dömas för gärning, för vilken ej var stadgat straff när den begicks, 5 § 1 st. BrP. För övrigt gäller att straff skall bestämmas efter den lag som gällde när

1 8 Prop. 1997/98:55 s. 209. 1 9 Prop. 1997/98:55 s. 82. 2 0 Prop. 1997/98:55 s. 133. 2 1 Prop. 1997/98:55 s. 131.

798 Suzanne Wennberg SvJT 2000gärningen företogs, såvida ej ny lag vid tidpunkten när dom meddelas leder till frihet från straff eller lindrigare straff. En gärning anses begången när vederbörande avslutade den verksamhet som kan sägas innefatta brottets utförande. För brott som kommer till stånd genom successivt handlande betyder detta visserligen att den nya lagen tilllämpas på det hela, så snart någon del av handlandet infaller under den nya lagens tid.2 2 Betraktas grov kvinnofridskränkning som ett brott som kommer till stånd genom successivt handlande, skulle således 4 kap. 4 a § BrB kunna tillämpas även om en av gärningarna begåtts före ikraftträdandet av denna bestämmelse. Men enligt min mening kan man dock knappast betrakta grov kvinnofridskränkning som ett brott som kommer till stånd genom successivt handlande, eftersom gärningsenheten uppstår på grund av en konstruerad konkurrensklausul. Varje enskild gärning får därför anses begången när vederbörande avslutade just denna gärnings utförande. Den grova kvinnofridskränkningen kan heller inte sägas leda till lindrigare straff, eftersom syftet med reformen var att uppgradera straffvärdet.
    Av uttalandena ovan framgår att man i propositionen tillämpar ett
slags flytande gärningsenhet. Denna omfattar de åtalade gärningarna, om de uppfyller kravet på att utgöra ett led i en upprepad kränkning, men gärningsenheten omfattar även tidigare begångna brott om det skulle behövas för att styrka att kränkningar skett vid upprepade tillfällen. Alternativt får man tolka propositionen så att det faktum att det handlar om upprepad brottslighet eller seriebrottslighet beaktas dels som en faktor som ligger till grund för själva gärningsenheten, dels som en faktor som därutöver kan påverka straffvärde och/eller straffmätning. Seriebrottsligheten ligger både inom och utom gärningsenheten. Gärningen består av en serie kränkningar men kan också tänkas ingå i en serie av kränkningar.
    För att återknyta till de redan lagakraftvunna domarna kan konsta
teras att dessa aldrig kan ersätta en brist som i det konkreta fallet eventuellt föreligger inom gärningsenheten för att uppfylla kravet på den valda konkurrenslösningen. Däremot kan sådana domar möjligen beaktas som ett utslag av ett inbyggt återfallstänkande som påverkar om inte straffvärdet, så dock straffmätningen inom ramen för straffskalan. När en person återfaller i brott och ådöms ett strängare straff för det nya brottet, straffas han inte på nytt för den gamla brottsligheten. Några problem uppstår inte med rättskraften. Återfallet betraktas nämligen som en omständighet som är hänförlig till gärningsmannens person, hans recidivbenägenhet, vid tidpunkten för den nya gärningen.2 3 Några särskilda problem uppstår ej heller med retroaktivitet, i den meningen att återfall kan bedömas föreligga även om gärningsmannen tidigare dömts för likartad brottslighet enligt en annan

2 2 Berg m.fl., Kommentar till Brottsbalken. Del III. Fjärde uppl. Sthlm 1994 s. 552–553.2 3 Victor, D., Gärning och individ inför domarskranket. SvJT 1980 s. 192.

SvJT 2000 Grov kvinnofridskränkning 799typ av lagstiftning. Förut känd brottslighet beaktas endast som ett bevisfaktum för vederbörandes benägenhet att fortsätta den brottsliga verksamheten.
    Vidare kan man tänka sig att tolka brottsbeskrivningen så att det
faktum att seriebrottslighet bedrivits i stor omfattning fungerar som försvårande omständighet som påverkar straffvärdet för den grova kvinnofridskränkningen. Det handlar i så fall inte om redan lagakraftvunna domar, utan om omständigheterna kring den grova kvinnofridskränkningen. Som parallell kan nämnas den försvårande omständigheten i 29 kap. 2 § p. 6 BrB som säger att det vid bedömning av straffvärdet särskilt skall beaktas om brottet utgjort ett led i en brottslig verksamhet som varit särskilt noggrant planlagd eller bedrivits i stor omfattning och i vilken den tilltalade spelat en betydande roll. Denna bestämmelse tar i och för sig främst sikte på den organiserade brottsligheten med flera personer inblandade. Det skall röra sig om en serie gärningar som omsorgsfullt övervägts före förverkligandet eller om en brottslighet som utan denna närmare planläggning ändock bedrivits i stor omfattning. Exempel på brottslighet av denna typ är försäljning av narkotika i organiserade former. Andra exempel som kan nämnas är systematisk häleriverksamhet, koppleri i stor omfattning i form av bordeller och dobbleri som bestått i att driva spelklubbar. I dessa fall är flera personer på olika sätt inblandade i brottsligheten även om kanske endast någon kan fällas för exempelvis häleri. Tillämpningen av denna punkt inskränks genom att den tar sikte endast på gärningsmän som spelat en betydande roll i den brottsliga verksamheten.2 4 Detta synsätt överensstämmer med det synsätt som präglar medverkansbestämmelsen i 23 kap. 4 § BrB samt bestämmelsen om medverkan i mindre mån i 23 kap. 5 § BrB.
    Bestämmelsen i 29 kap. 2 § p. 6 BrB handlar således inte så mycket
om den situation som föreligger, när en enda gärningsman ägnar sig åt ett upprepat brottsligt förfarande. Man skulle dock kunna tänka sig att för kollektivdelikt och för sådana konkurrenslösningar, som t.ex. grov kvinnofridskränkning, uppta som försvårande omständighet just omfattningen och vanemässigheten. Ju större omfattning seriebrottsligheten haft, desto högre blir straffvärdet. Eftersom redan själva brottskonstruktionen innebär att ett flertal lindriga eller medelsvåra kränkningar betraktas som en gärningsenhet, grov kvinnofridskränkning, kan det kanske uppfattas som någon form av tårta på tårta att härutöver lägga en försvårande omständighet som innebär att ju större omfattning den upprepade brottsligheten haft, desto högre blir straffvärdet. För att styrka denna försvårande omständighet räcker det med bevisfakta som visar att seriebrottsligheten varit av ännu större omfattning än vad de gärningar antyder som ligger till grund för åtalet. Problem med retroaktiv lagtillämpning bör knappast uppstå i det

2 4 SOU 1986:14 s. 445. Departementschefen har instämt, prop. 1987/88:120 s. 83–84.

800 Suzanne Wennberg SvJT 2000fallet att samtliga åtalade gärningar har begåtts efter ikraftträdandet av 4 kap. 4 a § BrB, medan andra icke tidigare prövade misshandelsgärningar som läggs till grund för bedömningen av vanemässigheten begåtts före ikraftträdandet. De åtalade gärningarna bedöms enligt den lag som gällde när gärningarna begicks och uppfyller därmed kravet enligt 5 § BrP, låt vara att försvårande omständigheter kring brottet hänför sig till äldre datum.
    Skulle vanemässigheten på detta sätt fungera som en försvårande
omständighet, får det dock till följd att brottet fungerar ungefär som ett kollektivdelikt vad beträffar rättskraften. Åklagaren lär inte efter en fällande dom kunna komma tillbaka med nya brott som begåtts under den tid som den första domen omfattar. Om de enskilda gärningar som ligger till grund för vanemässigheten inte är tillräckligt preciserade till antal, tid och plats, uppstår annars risken att de läggs gärningsmannen till last två gånger.2 5 Betraktar man vid sidan av de åtalade gärningarna omfattningen och vanemässigheten som en typ av försvårande omständighet, har detta således inverkan på bevisningen. Det betyder att de gärningar, som ligger till grund för brottslighetens omfattning och vanemässighet, inte behöver individualiseras och preciseras till tid och plats. Tillräckligt är att åklagaren kan bevisa att det förekommit fler övergrepp i form av en mera obestämd brottslighet än de individualiserade gärningarna.
    Normalt ankommer det ju på åklagaren att individualisera varje se
parat gärning med hänsyn till tid, plats och händelseförlopp och att således bevisa varje gärning. Denna individualisering och precisering är inte uttryck för något överkrav utan är av största vikt för den tilltalades möjlighet att kunna försvara sig. Lika höga krav måste ställas på bevisningen, om man med hjälp av en konkurrensklausul behandlar ett flertal lindriga eller medelsvåra kränkningar som ett grovt brott. Minimiantalet av dessa kränkningar måste alltså individualiseras och preciseras till tid, plats och händelseförlopp. Avkall från detta krav gäller endast den brottslighet som härutöver fungerar som en försvårande omständighet enligt vad nyss sagts. Mindre krav behöver dock uppställas för ett s.k. kollektivdelikt som är konstruerat så att i princip endast en gärning behöver individualiseras och preciseras, medan all upprepning uttrycks i form av en försvårande omständighet som har med omfattningen och vanemässigheten att göra.
    I propositionen är man mycket otydlig på denna punkt. ”När brot
tet betraktas som en enhet kan nämligen faktorer som omfattning, frekvens och vanemässighet vara av stor betydelse för bedömningen av brottet, men åklagaren behöver inte i förhållande till sådana faktorer individualisera och bevisa varje enskild händelse.”2 6 Med denna

2 5 Prop. 1997/98:55 s. 134 och 209. 2 6 Prop. 1997/98:55 s. 81. Jfr Victor, D., Den åtalade gärningen — några tankar om utformningen av gärningsbeskrivningar. I 35 års utredande, en vänbok till Er-

SvJT 2000 Grov kvinnofridskränkning 801formulering framgår inte vilka gärningar som i egenskap av rättsfakta skall individualiseras och preciseras till skillnad från faktorer som omfattning, frekvens och vanemässighet, som inte förutsätter att man kunnat utreda alla enskildheter. Det är högst oklart om ens någon eller några kränkningar skulle behöva preciseras enligt denna uppfattning. För ansvar enligt den nya bestämmelsen krävs nämligen enligt propositionen ”inte alltid” att de enskilda gärningarna individualiseras och preciseras. När duger det med en bevisning som så att säga mera bygger på hörsägen, frågar man sig, och när krävs en konkretare precisering som underlag för bevisningen? Låt oss härefter återvända till HD:s dom i rättsfallet, NJA 1999 s. 102, och inledningsvis ställa frågan hur de olika justitieråden ser på brottskonstruktionen. Majoritetens (justitieråden Thorsson, Blomstrand och Gregow) uttalande beträffande de för åtalet aktuella gärningarna att dessa gärningar skall ses som en enhet, skulle kunna tyda på att man uppfattar 4 kap. 4 a § BrB som en konkurrensklausul som innebär att ett flertal lindriga eller normalsvåra brott enligt 3, 4 och 6 kap. BrB bestraffas som ett grovt brott, nämligen grov kvinnofridskränkning. Vad som talar emot en sådan tolkning är dock det uttalande som följer strax därefter: ”Av bestämmelsens lydelse följer vidare att det för straffansvar måste finnas ytterligare handling eller handlingar som innefattar kränkning. Det kan alltså inte vara tillräckligt enbart med de åtalade gärningarna.”2 7 Varför skulle det inte kunna vara tillräckligt med de åtalade gärningarna, frågar man sig, om dessa var tillräckligt många till antalet för att tillsammans motsvara grovt brott? Bestämmelsens lydelse skulle ha avgörande betydelse, menar majoriteten. Men man måste ändå ställa frågan, varför lagstiftaren skulle välja att ställa som krav att flera brottsliga gärningar begåtts, om samtidigt upprepningseffekten ändå med nödvändighet måste ligga i ytterligare brott utanför de åtalade gärningarna.
    Ett justitieråd (Lars K Beckman) tillhörande majoriteten tolkar inte
lagtexten så att kravet att de åtalade gärningarna varit ett led i en upprepad kränkning skulle innebära att det för straffansvar måste finnas ytterligare handling eller handlingar som innefattar kränkning. Han menar vidare att tidigare gärningar av liknande slag bör få åberopas för att belysa de förhållanden under vilka de i målet åtalade gärningarna ägt rum. De tidigare gärningarna bidrar till att kvalificera de åtalade gärningarna. Detta innebär inte att den tilltalade döms på nytt för de tidigare prövade gärningarna. Detta synsätt skulle kunna vara förenligt med den ovan omtalade konkurrensmodellen. Vad som dock gör denna tolkning mindre trovärdig är det uttalande som därpå följer angående retroaktiviteten. ”Med hänsyn till att retroaktiva inslag bör undvikas vid tillämpning av strafflag bör vad nyss sagts anland Aspelin s. 249 ff. Här görs i bevishänseende en skillnad mellan rättsfakta, som är av betydelse för gärningsenheten, och faktorer som omfattning, frekvens och vanemässighet. 2 7 Ur rättsfallet NJA 1999 s. 102, mitt på s. 108.

802 Suzanne Wennberg SvJT 2000gående tidigare gärningar inte gälla gärningar som ligger i tiden före ikraftträdandet av 4 kap 4 a § BrB.”2 8 Häremot måste den invändningen göras att tidigare avkunnade misshandelsdomar måste kunna beaktas som bevisfakta för återfall, utan att något krav behöver uppställas på att dessa domar inte får ha avkunnats enligt annan lagstiftning än 4 kap. 4 a § BrB.
    Det justitieråd (Håstad), som utgör minoriteten och som bedömde
de tre åtalade gärningarna i juli och september 1998 som grov kvinnofridskränkning, lägger dessa tre gärningar till grund för bedömningen och åberopar tidigare lagakraftvunna domar och tidigare icke prövad misshandel från tiden före ikraftträdandet av 4 kap. 4 a § BrB som bevis på de åtalade gärningarnas upprepande karaktär. Härigenom undviks problem med retroaktivitet och rättskraft. Minoriteten ”plockar” således inte gamla misshandelsgärningar för att läggas ihop med de för åtalet aktuella gärningarna, utan nöjer sig med att använda de gamla misshandelsgärningarna som bevis för den upprepande karaktären hos de åtalade gärningarna. Denna tolkning innebär dock att man bortser från det faktum att den grova kvinnofridskränkningen konstruerats som en konkurrensklausul, dvs. som ett brott som samtidigt består av flera gärningar. Brottet kräver att de för åtal aktuella gärningarna skall räcka till för att kvalificera dem till ett grovt brott. Tidigare begångna misshandelsbrott kan möjligen bidra till att understryka recidivrisken, men utgör inte grunden för gärningsenheten.
    Enligt min mening borde den avgörande frågan vara om de tre åta
lade gärningarna som begåtts i juli och september 1998 varit tillräckliga för att i konkurrens bedömas som grov kvinnofridskränkning. Var detta fallet kan tidigare begångna brott, såväl de som omfattas av lagakraftvunna domar som misshandeln som begicks i juni 1998, möjligen beaktas som omständigheter som förstärker recidivrisken och vanemässigheten i gärningsmannens beteende. Eftersom detta resonemang innebär att man inte ”plockar” några äldre brott för att lägga till de åtalade gärningarna vid konkurrensbedömningen, uppstår varken problem med rättskraft eller retroaktivitet. Skulle emellertid motsatsen gälla, dvs. de åtalade gärningarna inte räcka till för att tillsammans bestraffas som om de utgjorde ett grovt brott, uppstår problem med såväl rättskraften som retroaktiviteten, om man lät de äldre brotten fylla en lappande funktion i förhållande till en brist i de åtalade gärningarna.
    I HD anser inget av justitieråden att det föreligger något problem
med rättskraften, om man beaktar tidigare begångna brott. Justitieråden Gregow och Håstad anser, med olika motiveringar, att det inte heller föreligger något problem med retroaktiviteten. Justitieråden Thorsson, Blomstrand och Lars K Beckman anser att beaktande av tidigare begångna brott ger upphov till problem med retroaktiviteten.

2 8 Rättsfallet NJA 1999 s. 102, mitt på s. 111.

SvJT 2000 Grov kvinnofridskränkning 803Efter denna dom förordade Riksåklagaren en översyn och omarbetning av bestämmelsen. Över den föreslagna lydelsen av bestämmelsen i 4 kap. 4 a § BrB, innebärande att inte gärningarna utan var och en av gärningarna utgjort led i en upprepad kränkning av personens integritet och varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla, yttrade sig Lagrådet.2 9 Från Lagrådets sida efterlystes mer genomgripande ändringar än de som föreslagits i lagrådsremissen för att nå det av lagstiftaren åsyftade resultatet och samtidigt inte skapa nya tolkningsproblem. Sådana skulle kunna uppkomma genom att uttrycket ”var och en” av gärningarna är subjekt även till rekvisitet ”varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla”. Var och en av gärningarna skulle alltså behöva leda till ifrågavarande effekt, i stället för att gärningarna tillsammans haft en sådan effekt.
    Lagrådet föreslog att bestämmelsen i stället skulle formuleras så att
gärningsmannen begått brottsliga gärningar enligt 3, 4 eller 6 kap. mot en närstående eller tidigare närstående person och gärningarna utgjort en serie kränkningar av personens integritet, eller ingått i en serie av sådana kränkningar, och varit ägnade att allvarligt skada personens självkänsla. Av orden ”ingår i en serie” följer enligt Lagrådet att domstolen kan beakta även gärningar som ligger i tiden före dem åtalet avser för att konstatera att det föreligger en sådan serie som gärningsbeskrivningen kräver. Däremot lär den situationen att gärningsmannen först döms för ett allvarligt fridsbrott och sedan begår ett par lindriga brott mot personen i fråga, t.ex. ett olaga hot med lågt straffvärde och ett hemfridsbrott, inte komma att omfattas av brottsbeskrivningen. Lagrådet menar att det beror på att domstolarna knappast torde komma att finna sådana gärningar ägnade att allvarligt skada personens självkänsla. Bakom denna ståndpunkt torde ligga som en självklarhet att domstolarna inte kan beakta det tidigare begångna fridsbrottet vid denna bedömning.
    Regeringen ansåg sig emellertid inte ha tid för en mera omfattande
beredning och analys. Det var så att säga både för tidigt och för sent att göra en generell översyn av fridskränkningsbrotten. Man beaktade endast den språkliga ofullkomlighet, som Lagrådet påpekat, men tillbakavisade Lagrådets förslag till ny lagtext. Utgångspunkten för lagstiftningsärendet var endast att åstadkomma en ordning som innebär att det inte längre skall gälla något formellt krav på ytterligare kränkningshandlingar utöver de gärningar som åtalet avser. I den mån tidigare gärningar föreligger skall dessa således kunna beaktas på det sätt som framgår av motiven till den ursprungliga lydelsen. Detta sägs uttryckligen.3 0 Vidare hänvisas till den vägledning för rättstillämpningen som gavs i motiven till paragrafen när den infördes (a. prop. s. 133). Denna hänvisning innebär att man på nytt framhärdar i uppfattningen att man för att visa mönstret i gärningsmannens handlande äger

2 9 Prop. 1998/99:145, Bilaga 2, s. 15–16. 3 0 Prop. 1998/99:145 s. 13.

804 Suzanne Wennberg SvJT 2000åberopa handlingar som vederbörande redan tidigare dömts för, när några senare var för sig relativt lindriga brott skall bedömas. Samtidigt förklaras brottskonstruktionen så att det skall vara fråga om skilda gärningar, för vilka skall dömas såsom för ett brott.3 1 Efter denna lagändring kvarstår de grundläggande problemen olösta. Sammanfattningsvis kan konstateras att de rättstillämpningsproblem som uppstått är en följd av att man i propositionen vacklar i valet mellan en konkurrensklausul, som bygger på att flera likartade brott betraktas som en brottsenhet, och ett kollektivdelikt som ägt rum genom upprepat handlande av en gärning, eller rättare sagt två gärningar med tanke på lagtextens formulering i pluralis. Det framgår bl.a. därav att seriebrottsligheten inte helt inrymts under gärningsenheten, utan även placerats utanför denna. Ambivalensen har inbjudit till uppfattningen att hänsyn även skulle kunna tas till redan avkunnade domar vid bedömningen av om gärningarna varit ett led i en upprepad kränkning.
    Brottskonstruktionen måste emellertid anses vila på en konkurrens
klausul, som innebär att flera likartade brott beaktas som grov kvinnofridskränkning. En avgörande brist i detta underlag kan aldrig repareras med hjälp av brott för vilka gärningsmannen redan dömts enligt lagakraftvunna domar. Det skulle innebära att han dömdes flera gånger för samma brott. Dessa domar kan på sin höjd fungera som bevisfakta för gärningsmannens recidivbenägenhet eller för att brottsligheten varit av ännu större omfattning än vad de gärningar antyder, som ligger till grund för bedömningen av grov kvinnofridskränkning.

3 1 Prop. 1998/99:145 s. 6.