Ansvar för utnyttjanden av skyddade prestationer i nätverk

Noteringar i anslutning till Högsta domstolens prövning av länkning till MP3-filer.

Av professor JAN ROSÉN

I artikeln tecknas en bild av samtida försök nationellt och internationellt att försöka avgränsa service providers ansvar, civilrättsligt och straffrättsligt, för förfoganden över bl.a. upphovsrättsligt skyddade verk i nätverksmiljöer.
Det ifrågasätts härvid om tekniska skillnader mellan digital och analog teknik bör motivera att digitala förfoganden skall särregleras eller bedömas på särskilt vis. Högsta domstolens prövning i MP3-målet kan sägas bekräfta att en strängt teknikorienterad rättstillämpning ter sig omotiverad.

1. Introduktion
Vem ansvarar för utnyttjanden av skyddade verk och andra prestationer som tillhandahålls på Internet? Nätet karaktäriseras ju av möjligheterna till interaktivitet, liksom att miljontals enskilda personer kan vidta mått och steg oberoende av andra och, inte minst, att många kan anses medverka i en process varvid informationsinnehåll tillhandahålls eller förmedlas. När upphovsrättsligt skyddat medieinnehåll, text, ljud, bilder, rörliga sekvenser, tillhandahålls i World Wide Web involveras närmare besett en lång kedja av s.k. service providers, för att använda den engelska terminologi som tycks oundviklig på detta område.1 Det är då vanligtvis fråga om en rad datorer, filhanterare, routers etc. som tar emot anrop från Internet, lagrar dem för någon tidsenhet och leder dem vidare. Ibland sker detta med fullständig automatik, eljest med särskild styrning, manipulering av medieinnehållet etc. som programmerats efter mänskliga val. Således förekommer ett otal aktörer som deltar i en förmedlingsprocess inom det internationella nätverket och som följaktligen är ”providers” i den bredaste meningen av detta uttryck. Komplexiteten kommer typiskt sett till uttryck i fråga om medelbart ansvar, dvs. medverkan etc. till vad andra kan ha gjort Inför en prövning av ansvarsförhållanden bör noteras att dylika medverkande aktörer kanske endast erbjuder en möjlighet till högst begränsad kontroll eller filtrering av trafiken, såsom när det finns mer

1 Uttrycket ”tjänsteleverantör” förekommer numera i svenska översättningar av det engelska ”service provider”, såsom i det nyligen antagna E-handelsdirektivet; en direkt översättning som inte är mer klargörande än förlagan. Europeiska parlamentets och rådets direktiv om vissa legala aspekter på informationstjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden, 2000/31/EG.

än en väg för ett informationsinnehåll att transmitteras, men det kan också vara fråga om beteenden som skarpt fokuserar på specifik information. Vi noterar således ett spann mellan tillhandahållande av kommunikationsteknik — hur kommunikationen skall tillgå — till mer aktiv befattning med innehållet — vad som tillhandahålls. Följaktligen kan en service providers kontakt med själva informationsinnehållet variera avsevärt; längs en glidande skala förekommer allt från en abstrakt ”teknisk” kontakt med informationen till en manifest och konkret hantering av särskilda produkter, såsom musikstycken, texter, filmer etc. Härav följer att ett ansvar för dispositioner över medieinnehåll för ”online service providers” knappast kan formuleras på enahanda sätt, helt enkelt därför att det inom ett så diffust begrepp, som även omfattar Internets många ”mellanmän”, utförs vitt skilda typer av handlingar såvitt gäller befattning med det som här intresserar, nämligen ansvar för ett rättsskyddat medieinnehåll.
    Nyss antydd komplexitet behöver dock inte omfatta alla aktörer i nätmiljön när fråga är om utkrävande av ansvar för befattning med rättsskyddade verk. Exempelvis är det möjligt att göra tämligen klara distinktioner mellan vad som kan kallas tillhandahållande av enkel transmitteringsteknik (mere conduit), automatisk, temporär och mellanliggande lagring (cashing) och varaktig lagring (hosting service), såsom sker i det föreliggande s.k. E-handelsdirektivet2 och såsom numera sker i aktuell doktrin och också i andra sammanhang.3 I vart fall är sådana distinktioner värdefulla vid tillämpning av straffrättsliga krav på subjektivt tillräknande, uppsåt, oaktsamhet etc., såsom förutsättning för dylikt ansvar.
    Så kallade content providers kan oftast förhållandevis lätt identifieras som sådana som helt klart förfogar över skyddade verk, därmed är de i så måtto ansvariga för dylika gärningar. Typiskt sett är en content provider involverad i kommunikationsprocessens initiala skede, nämligen genom att göra skyddade verk tillgängliga för en allmänhet som en följd av lagring av verken (upload) där de kan nås av andra i nätverket. Men även den som i ett senare skede lagrar eller eljest tillhandahåller verk, t.ex. genom att hämta dem från andra som redan gjort samma sak, kan naturligtvis hänföras till samma kategori och är därmed potentiellt ansvarig för handlingar som kan anges som exemplarframställning, tillgängliggörande för allmänheten etc., handlingar som alltså kan kräva tillstånd. Här finner vi den ordinäre innehavaren av en hemsida, som inom dess ram tillhandahåller allmänheten skyddat medieinnehåll, liksom var och en som väljer att ”lägga ut” eller i någon mening skicka eller eljest tillhandahålla specifik information och som därför ofta kallas för en ”posting content provider”. En så-

2 Se Artikel 12–14 i E-handelsdirektivet.3 Se t.ex. André Lucas, Exploitation et responsabilité à la lumière de la convergence des médias, ALAI Study Days, Stockholm June 2000, tillgänglig på www.alai2000.org.

dan karaktäriseras alltså av att ha det största måttet av kontroll över innehållet i t.ex. en websida, och är därmed också helt naturligt primärt ansvarig för detta innehåll.4 I detta ligger egentligen ingenting nytt, i vart fall inte enbart på grund av att Internet och digital nätmiljö utgör kontexten. Att åstadkomma upload i en för allmänheten tillgänglig dator kräver typiskt sett tillstånd av rättsinnehavarna till det disponerade medieinnehållet, något som konstaterats av den svenska Högsta domstolen liksom av andra domstolar världen över.5 Emellertid bör också initialt kunna konstateras, vilket redan antytts ovan, att inte var och en som bidrar till en trafik i www nödvändigtvis kan omtalas som en nyttjare i rättslig mening av verk eller prestationer som skyddas av upphovsrätt. Så kallade network operators i form av t.ex. telefonbolag som enbart tillhandahåller teknik för transmittering av information kan svårligen bära ett upphovsrättsligt ansvar för förmedlad information. Men man skall inte bortse från att komplexiteten hos ansvarsfrågorna adderas dynamiskt när annan än den som ursprungligen åstadkom upload börjar intressera sig för medieinnehållet. Bland sådana mellanmän kan också identifieras en s.k. access provider, vars huvuduppgift brukar definieras vara att erbjuda slutanvändare access till Internet. Access providern har normalt ett löpande avtal med slutanvändaren om att den förre skall sköta all sin nättrafik genom den förres anordningar. Den problematiska bedömningen av ansvarsfrågan kan här genereras av svårigheten att faktiskt finna en så renodlad access provider som nyss angavs, eftersom dylika inte sällan erbjuder annan service än enbart access till Internet, såsom att den anslutne får tillgång till nyhetsförmedling, möjligheter att genom download erhålla programvaror m.m. Det ter sig likväl uppenbart, även om man håller sig till en snäv definition av access providerns roll, att denne gör något annat än en network operator, bl.a. genom att ha en mer individualiserad relation till slutanvändarna.
    Slutligen kan väl noteras ytterligare en figur bland Internets medverkande aktörer, nämligen en hosting service provider, vilken erbjuder sådana funktioner som ibland benämns webhotell. Rimligen får även värdar för elektroniska anslagstavlor räkas hit.6 Fråga är även i detta fall om en dator som är ansluten till Internet, och som blir värd för sådan information som där laddats ner och som görs tillgänglig genom www. I ännu högre grad än access providern torde en hosting service provider ha kontakt med den sålunda lagrade och i förekommande fall transmitterade informationen. Likväl kan i det enskilda fallet den höga genomströmningstakten, det stora antalet gäster och, följaktli-

4 Detta har utan större problem kunnat konstateras av svenska domstolar; se t.ex. Stockholms tingsrätts dom 1998.09.14, Religious Technology Center, angående utläggning av den s.k. scientologibibeln på Internet. Kommentar av Rosén i Festskrift till Gunnar Karnell, 1999, s. 605 ff.5 Se NJA 1996 s. 79, BBS-målet; kommentar av Rosén i SvJT 1996 s. 414 ff.6 Se nedan under avsnitt 2 angående lagen (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor.

gen, den ofta enorma mängden verk som ryms inom faciliteten göra ett ansvarsförhållande för dispositioner över enskilda verk avlägset. Särskilt i brottmål då uppsåt eller i vart fall grov oaktsamhet måste påvisas för ett straffrättsligt ansvar rörande immaterialrättsintrång.
    Ansvarsfrågorna i anslutning till det nyss sagda kompliceras givetvis i den mån som content providers kan agera anonymt eller från länder där de legala instrumenten inte är effektiva. Vidare kan tillgängliga tekniker i form av länkning provocera den ordinära grunden för upphovsrättsligt skydd, genom att fördunkla prövningen av om det är en hemsidas innehavare, vilken erbjuder länkar till servrar som rymmer skyddade objekt, eller de faktiska slutanvändarna, vilka besöker hemsidan i fråga, eller ingen av dem, eller i lika mån båda, som skall anses förfoga över de skyddade objekt till vilka länken leder. Ett svar, eller i vart fall delar av ett svar, ges av Högsta domstolen i en dom den 15 juni 2000 i mål B 413-00, som rör länkning till s.k. MP3-filer med inspelningar av upphovsrättsligt skyddade musikaliska kompositioner, vilka också var bärare av rättsskyddet för medverkande artister och fonogramproducenter, dvs. så kallade närstående rättigheter. Domen behandlas nedan under avsnitt 3.

2. Behov av skärpta eller begränsade ansvarsförhållanden?
Den ovan skisserade moderna nätverksstrukturen och de där medagerande tillhandahållarna av, längs en glidande skala, teknik och/eller medieinnehåll, har frammanat behov av att klarare distingera mellan sådana aktörer såvitt gäller ansvar för framförallt utnyttjanden av upphovsrättsligt skyddade verk och närstående prestationer. Kort uttryckt kan uppgiften härvid sägas vara att ge klarare innebörd åt upphovsrättens olika ensamrättigheter, såsom rätten till exemplarframställning eller att tillgängliggöra verk för allmänheten, och vem som i nätverksmiljön skall anses vara användare av sådana rättigheter och därmed ansvarig såsom en nyttjare av skyddade objekt. På internationell nivå kan främst uppmärksammas WIPO-fördraget om upphovsrätt, förslaget till EG-direktiv om upphovsrätten i informationssamhället och direktivet om elektronisk handel. På nationell nivå kan åtskilliga nya lagprodukter observeras i ämnet; här skall vi begränsa framställningen till att något belysa USA:s Digital Millennium Copyright Act (DMCA) och den svenska BBS-lagen.
    WIPO-fördraget om upphovsrätt från 1996 omtalar i artikel 8 en mycket brett anlagd ”right of communicating a work to the public”, en rätt till ”överföring till allmänheten” som det heter i den svenska översättningen.7 Denna rättighet är uppbyggd för att speciellt täcka tillgängliggöranden online.8 Emellertid åtföljs fördraget av ”Antagna

7 Svensk översättning (alltjämt preliminär) av fördragen i NIR 1997 s. 110 ff.8 Artikel 8 WIPO-fördraget: ”Med förbehåll för bestämmelserna i artiklarna 11(1)(ii), 11bis(1)(i) och (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) och 14bis(1) i Bernkonventionen, skall upphovsmän till litterära och konstnärliga verk ha uteslutande rätt att tillåta överföring till allmänheten av deras verk på trådbunden eller trådlös väg, in-

uttalanden”, ”Agreed Statements”, vari följande klargörs beträffande överföringar: ”Ett uteslutande tillhandahållande av fysiska anordningar för att möjliggöra eller verkställa en överföring utgör inte i sig en överföring i den mening uttrycket har i detta fördrag eller i Bernkonventionen …” Uttalandet torde innebära att den som endast tillhandahåller anordningar inte skall hållas ansvarig såsom gärningsman såvitt gäller tillämpning av rätten till överföringar. Detta torde dock bara gälla omedelbart gärningsmannaskap; uttalandet anses inte utesluta medelbart ansvar.9 Någon motsvarande bestämmelse eller uttalande finns inte i WIPOfördraget beträffande exemplarframställning, helt enkelt därför att konsensus inte kunde uppnås på den punkten. I ”Antagna Uttalanden” sägs dock att digitala kopior skall anses som exemplar inom ramen för Bernkonventionens tillämpning.1 0 Detta har sitt intresse eftersom i vart fall framställning av högst tillfälliga digitala kopior av datorprogram, i den internationella vokabulären ofta benämnda transienta kopior eller transmission copies, överlag uppfattas som förfoganden över den upphovsrättsliga ensamrätten till exemplarframställning av programvaror i såväl Europa som Nordamerika.1 1 I åtskilliga länder, bl.a. i Sverige, torde detta även gälla för reproduktion av alla slags verk.1 2 I klar anslutning till WIPO-fördraget ligger Kommissionens år 1997 presenterade förslag till direktiv om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, det s.k. Infodirektivet.1 3 Om detta har de ständiga representanternas kommitté, Coreper, enats om en gemensam ståndpunkt den 9 juni 2000, varför goda förutsättningar nu finns för direktivets slutliga genomförande.1 4 Artikel 2 i förslaget till Infodirektiv anger en mycket brett anlagd exemplarframställningsrätt för upphovsmännen avseende ”direct or indirect, temporary or permanent reproduction by any means and in any form, in whole or in part.” Formuleringen täcker väl transienta kopior som uppstår under transmittering av ett verk i ett nätverk. Emel-

begripet att deras verk görs tillgängliga till allmänheten på ett sådant sätt att medlemmar av allmänheten kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tid som väljs individuellt av dem.”9 Se WIPO National Seminar on Digital Technology and the New WIPO Treaties, 22 augusti 1997, WIPO/CNR/SEL/97/1 s. 1. 1 0 ”Mångfaldiganderätten enligt artikel 9 i Bernkonventionen och de undantag som är medgivna enligt denna, äger full tillämpning i den digitala omgivningen, särskilt med avseende på utnyttjanden av verk i digital form. Lagring av ett skyddat verk i digital form i ett elektroniskt medium utgör ett mångfaldigande enligt artikel 9 i Bernkonventionen.” 1 1 Jfr Koelman/Hugenholtz, Online Service Provider Liability for Copyright Infringement, Workshop on Service provider Liability, Geneva, December 9 and 10, 1999, WIPO/OSP/LIA/1 Rev 1, s. 14. 1 2 Jfr prop. 1996/97 111 s. 32; Rosén, Upphovsrättens avtal, andra uppl. 1998 s. 89. 1 3 KOM (1999)250 final. 1 4 Den gemensamma ståndpunkten skall formellt antas vid ett kommande rådsmöte och därefter översändas till parlamentet för en andra läsning.

lertid exkluderas i stort sett sådana kopior genom undantagsregeln i förslagets artikel 5:1:

”Temporary acts of reproduction referred to in Article 2, which are transient or incidental, which are an integral and essential part of a technological process, whose sole purpose is to enable (a) a transmission in a network between third parties by an intermediary or (b) a lawful use of a work or other subject matter to be made, and which have no independent economic significance, shall be exempted from the right set out in Article 2.”

Artikel 5(1) är onekligen komplex till sin uppbyggnad och en berättigad fråga är givetvis vad det är som i praktiken exkluderas från den grundläggande ensamrätten. Såvitt här intresserar är det kanske inte mer (ej heller mindre) än kopior som uppstår vid s.k. proxy cashing, ibland benämnt förberedande lagring eller ett sätt att, enkelt uttryckt, styra vad som skall vidarebefordras t.ex. förbi en brandvägg, vad som skall passera mellan interna nät och Internet eller tillfällig lagring som medger att sidor (skyddade verk) från Internet inte behöver hämtas in från nätet varje gång utan kan lagras i proxy servern. I vart fall får anses framgå av övervägande nr 23 i förslaget att sådan exemplarframställning, som kanske främst åstadkoms hos access providers, under normala omständigheter skall ligga vid sidan av reproduktionsrätten, givetvis med beaktande av alla de reservationer som uttryckligen anges i Artikel 5(1). Det handlar alltså om exemplar i form av klara biprodukter vid transmissionsprocessen, vad som typiskt sett utgör förberedande lagring på ett mycket snabbt medium. Den som åstadkommer sådana kopior skall följaktligen inte anses som intrångsgörare i den laggivna ensamrätten till exemplarframställning. Däremot kan knappast tvekan råda om att sådan mellanman som mer eller mindre permanent lagrar verk på sin server, såsom en hosting service provider gör, i princip får anses direkt ansvarig för dylikt förfogande över upphovsrätten. Vidare är det inte uteslutet att sådana tillhandahållare i denna egenskap kan anses förfoga över en annan ensamrätt, nämligen avseende överföring till allmänheten (communication to the public) enligt Artikel 3 i förslaget till Infodirektiv. Emellertid är det möjligt att ovannämnda Agreed Statement till Artikel 8 i WIPO-fördraget om upphovsrätt, vilket ju undandrar från överföringsrättens tillämpningsområde den som endast kan anses tillhandahålla teknik, bidrar till en liknande tolkning av tillämpningsområdet för artikel 3 i Infodirektivet.
    I USA gäller sedan oktober 1998 the US Online Copyright Infringement Liability Limitation Act, antagen som en del av den s.k. Digital Millennium Copyright Act, DMCA, nämligen i form av den nya Section 5 i Chapter 5 i den amerikanska upphovsrättslagen, US Copyright Act. Fokus ligger här på frågan om ansvar endast för intrång i upphovsrätt, inte för andra brott med eller mot ett medieinnehåll. Den grundläggande tanken är att tillhandahållande enbart av teknik

för informationsflödet genom ett nätverk (”mere conduit”) inte skall ge grund för ett ansvar för utnyttjanden av de upphovsrättsligt skyddade verk som kan utgöra innehållet i detta flöde. Tämligen klara förutsättningar för ansvarsfrihet uppställs, såsom att tekniktillhandahållaren inte initierar transmissionen i fråga, inte väljer mottagare av informationen eller eljest inte har något inflytande på medieinnehållets redigering. Det stadgas också uttryckligen att tillfällig lagring, transient storage, som endast sker för att åstadkomma transmitteringen och som inte varar längre än som är nödvändigt för just detta ändamål, inom ramen för vad som kan anses som sådana access- eller transmissionstjänster, ligger utanför det upphovsrättsliga ansvarsområdet. Även om en sådan transient kopiering i och för sig vore ett mångfaldigande enligt upphovsrättens regler, och därmed onekligen ett intrång om erforderligt tillstånd inte förelåg, så skall inte denne tillhandahållare av flödesteknik anses ansvarig för intrånget.1 5 Greppet är sålunda att i stället för att söka bestämma vad som utgör upphovsrättsintrång så har lagstiftaren valt att helt enkelt utesluta ansvar för sådan transient kopiering som sker under själva transmissionen. Likartade grepp tas på lagring av tredje mans informationsinnehåll hos en hosting service provider1 6 liksom beträffande proxy-cashing1 7 hos en access provider. För dessa tre situationer ger sålunda US Copyright Act i Section 512 a–c givit tämligen detaljerade bestämmelser. För vissa andra förhållanden, såsom s.k. ”Notice and take down”, tillhandahållande av ”information location tools (hyperlänkar och sökmotorer) m.m. finns ytterligare bestämmelser i Section 512 d–i.
    DMCA får ses som en direkt förlaga till det nyligen antagna direktivet om elektronisk handel, i vart fall såvitt gäller direktivets regler om att begränsa ansvaret för ”providers” som verkar online. Olikt DMCA, men med förebild i en annan lagprodukt, 1997 års tyska Multimedialag,1 8 hanteras frågan om ansvarsfrihet på ett generellt vis, således utan inriktning på just upphovsrätten. Frågan om ansvar, eller snarare ansvarsfrihet, relaterar därför i E-handelsdirektivet till allt slags medieinnehåll, ”information”, som förmedlas och kan därför leda till ansvarsfrihet för en mängd olika i nationell rätt kriminaliserade handlingar eller som eljest medför ett ansvarsförhållande. Härvidlag är Ehandelsdirektivet avsett att fungera som en sil; endast om en tillhandahållare av tjänster av ifrågavarande slag inte träffas av direktivets undantag från ansvar så kan han hållas ansvarig för vad som enligt nationell lag utkrävs såväl civilrättsligt som straffrättsligt.
    I E-handelsdirektivet ligger fokus på ”information society services”, nämligen sådana som normalt ”provides for remuneration, at a distance, by electronic means and at the individual request of a recipi-

1 5 Section 512(a) US Copyright Act. 1 6 Section 512(c) US Copyright Act. 1 7 Section 512(b) US Copyright Act. 1 8 Informations- und Kommunikationsdienste Gesetz; se t.ex. http://www.iid.de/ iukdg/.

ent of services.” Artikel 13 anger sålunda att en s.k. tjänsteleverantör som åstadkommer

”överföring av information som tillhandahållits av tjänstemottagaren på ett kommunikationsnät inte skall vara ansvarig för den automatiska, mellanliggande och tillfälliga lagring av informationen som ägt rum enbart för att effektivisera vidare överföring av informationen till andra tjänstemottagare på deras begäran, under förutsättning att a) tjänsteleverantören inte ändrar informationen, b) tjänsteleverantören uppfyller villkoren för tillgång till informationen, c) tjänsteleverantören följer regler för uppdatering av informationen, vilka fastställts på ett sätt som är allmänt vedertaget och använt inom branschen, …”

De hittills beskrivna reglerna har alla det gemensamt att de försöker definiera bort från bl.a. upphovsrättsliga ansvarsförhållanden vad som eljest i och för sig är eller skulle kunna vara förfoganden över upphovsrättslig ensamrätt i en komplex och dynamisk nätverksmiljö. Ytterligare exempel på sådan ansvarsfrihet är numera inte svåra att finna i ny nationell lagstiftning.1 9 En slutsats härav synes vara att upphovsrättslig ensamrätt uppfattats som så stark att den skulle leda till oskäliga resultat om den utan särskilda begränsningar tillämpas i moderna nätverk där gränsen mellan service providers och content providers är svårdragen.
    Men alla har inte dragit denna slutsats. I Sverige finns ett exempel på ett i det närmaste motsatt synsätt, nämligen i form av lag (1998:112) om ansvar för elektroniska anslagstavlor (LEA). Denna lag, i kraft sedan 1998.05.01, gäller visserligen inte för ”tillhandahållande endast av nät eller annan förbindelse för överföring av meddelande” eller för ”elektronisk post”, 2 § 1 p och 4 p LEA, men eljest för ”tjänst för elektronisk förmedling av meddelanden”, 1 § 1 st. LEA. Det centrala stadgandet, såvitt här intresserar, är att LEA avkräver tillhandahållaren en skyldighet att vid straffansvar hålla uppsikt över sin elektroniska anslagstavla, 4 § LEA, vilket i sin tur ger grund för skyldigheten att ta bort ett meddelande från tjänsten eller på annat sätt förhindra dess spridning, bl.a. om den användare som sänt in meddelandet till anslagstavlan uppenbarligen har gjort intrång i någons upphovsrätt genom att sända in meddelandet, 5 § 1 st. och 2 p LEA.
    Ur det internationella perspektivet ter sig denna lag unik genom att den så klart ålägger tillhandahållaren av en elektronisk anslagstavla skyldighet till uppsikt över tjänsten, varvid lagen således vidgar ansvaret för dem som medverkar i förmedlingsprocessen i elektroniska nätverk, således utöver vad som måhända redan omfattas av t.ex. upphovsrätt. Det skall dock observeras att DMCA ålägger en hosting service provider, som kanske närmaste motsvarar den aktör på vilken LEA är inriktad, att snabbt blockera access till ett material så snart denne

1 9 Se Koelmann/Hugenholtz a.a., särskilt s. 19 ff.

erhållit kunskap om ett i förekommande fall olagligt innehåll som tillhandahållits av tredje man, eller då fakta eller omständigheter gör detta förhållande uppenbart.2 0 Likväl föreligger åtminstone nyansskillnader relativt den svenska lagen eftersom en skyldighet ”to investigate and block access” föreligger bara om det finns särskilda skäl att misstänka att olagligt material förekommer i tjänsten. Motsvarande bestämmelse i E-handelsdirektivet förutsätter ”actual awareness” hos en hosting service provider för dennes straffrättsliga ansvar för olagligt material, under det att endast ”awareness” blott ger ett skadeståndsansvar.2 1

3. Länkning till musikfiler som utan tillstånd lagrats i utländsk server; MP3-målet
Framställningen ovan, särskilt under avsnitt 2, indikerar vissa behov i nationell och internationell rätt att begränsa bl.a. ett upphovsrättsligt ansvar åtminstone för enbart tillhandahållande av teknik, i bemärkelsen ett kommunikationsmedel, för informationsförmedling i elektroniska nätverk. Att saken likväl inte kan uttryckas så enkelt åskådliggörs i den nyss utförda studien av att snart sagt alla tjänster online, låt vara med undantag måhända för rena access providers, under vissa omständigheter anses kunna medföra ett upphovsrättsligt ansvar för det medieinnehåll som förmedlas. Detta illustreras också av Högsta domstolens prövning av det straffrättsliga ansvaret för en person som ”enbart” länkar från sin hemsida till skyddade verk och prestationer som lagrats i MP3-filer på främmande servrar.2 2

3.1 Bakgrund i sak
En 17-årig pojke (Olsson) hade i sin bostad i en svensk stad via sin egen hemsida på Internet åstadkommit s.k. hypertext- eller djuplänkar till ljudfiler i s.k. MP 3-format som lagrats på servrar varav de flesta torde fysiskt ha funnits i USA. Ljudfilerna hade utan erforderliga tillstånd från upphovsmännen, medverkande artister eller ljudproducenter hämtats från i och för sig lovligen utgivna CD-skivor, men var sålunda tillgängliga även på Internet utan erforderliga tillstånd och detta för i princip vem som helst genom förfarandet att lägga ut dem i MP3-format.
    Olsson hade på sin hemsida listat och på väl organiserat vis noterat flera hundra populära musikstycken som han funnit på Internet i MP3-format. Länkning möjliggjorde för besökarna på Olssons hemsida, efter endast ett ”klick” på hemsidans länkbeteckning, utan växling till annans hemsida, att motta filerna i sina datorer direkt, utan ”mellanlandning” hos Olsson. Länkarna gjorde alltså att besökarna inte själva behövde söka upp och skriva in de adresser varifrån filerna

2 0 Se Section 512 (c) US Copyright Act. 2 1 Se artikel 14(1)(a) E-handelsdirektivet. 2 2 Högsta domstolens dom 000615, B 413-00, MP3-filer.

kunnat hämtas. Det påstods inte i målet att Olsson själv kopierat några filer. I de konkreta fall som målet angick var det dock en förutsättning för beställares åtkomst av filerna att de nåtts medelst Olssons länkar, såtillvida som hans åtgärder var en förutsättning för den exemplarframställning som skett hos dem som utnyttjat erbjudandet om länkning. Enligt hovrättens dom hade Olsson förstått ”att musikfilerna var olagliga men tänkte inte på att också länkarna kunde vara det”.

3.2 Domstolarnas bedömning
Inför prövningen i tingsrätten gjordes gällande att Olsson ”gjort intrång i de rättigheter som tillkommer de skilda skivbolagen” och detta ”genom att framställa eller kopiera eller i vart fall sprida ljudfiler i MP3-format från CD-skivor och göra dem tillgängliga via sin egen hemsida på Internet …” Med denna gärningsbeskrivning som underlag kunde domstolen knappast annat än frikänna den tilltalade. Uppenbarligen hade Olsson inte åstadkommit någon egen kopiering, i vart fall inte någon lagring av de omhandlade inspelningarna i den egna datorn eller i någon av honom disponerad server. Att han inte heller åstadkommit spridning på Internet ter sig än mer uppenbart; att företa en upphovsrättslig spridningsåtgärd innebär att fysiska objekt, såsom CD-skivor eller andra presentationer av verk nedlagda på ett manifest medium, görs tillgängliga för allmänheten, typiskt sett vid butiksförsäljning av skivor. Transmittering av verk i digitala nätverk är helt enkelt inte något som tar spridningsrätten i anspråk.2 3 Inte minst i ett brottmål får en sådan distinktion självfallet avgörande betydelse. Däremot kunde onekligen någon eller flera av de övriga ensamrättigheterna enligt 2 § URL komma i fråga, nämligen rätten till exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten, de särskilda nyttjandeformerna offentligt framförande och visning inbegripna. Att Olsson inte gjort det som lagts honom till last, dvs. kopierat eller spridit, stod dock klart, varför tingsrätten meddelande en friande dom.2 4 Inte oväntat justerade åklagaren gärningsbeskrivningen i hovrätten på så vis att Olsson påstods ha gjort ”otillåtet framställda ljudfiler … tillgängliga för allmänheten via sin egen hemsida” och att han alternativt ”medverkat till åtgärder, varigenom han gjort intrång, eller i vart fall intrång skett,” i de rättigheter som, liksom i tingsrätten, angavs tillkomma de skilda skivbolagen eller deras företrädare IFPI. Göta hovrätt fann att talan i målet enligt gärningsbeskrivningen skulle anses begränsad till att avse sådana rättigheter som kan tillhöra fonogramproducenter enligt upphovsrättslagens (URL) 46 och 47 §§. Förutsättningar ansågs därför inte föreligga för en prövning av den påstådda gärningens betydelse även för de upphovsmän (eller artister) som bidragit till eller medverkat på skivinspelningarna. Liksom

2 3 Se Rosén, Upphovsrättens avtal, andra uppl. 1998, s. 90; jfr artikel 6 av WIPOfördraget om upphovsrätt och artikel 4 i förslaget till direktiv om upphovsrätten i informationssamhället. 2 4 Skövde tingsrätt, mål B 824/99.

upphovsmännen enligt 2 § URL har fonogramproducenter enligt 46 § URL en rätt till exemplarframställning och tillgängliggörande för allmänheten, nämligen uttryckt som ett förbud mot ”eftergörande” av deras ljudupptagningar respektive sådant tillgängliggörande, såvida inte fonogramproducentens samtycke inhämtats. Emellertid finns en inskränkande regel i 47 § URL varigenom ljudupptagningar får användas vid offentligt framförande utan sådant samtycke, men mot erläggande av ersättning. Ett framförande med stöd av 47 § URL är följaktligen inte straffsanktionerat, inte ens om nyttjaren inte uppfyller ersättningsskyldigheten. Göta hovrätt torde härvidlag ha dragit slutsatsen, att Olsson länkning till MP3-filer på utländska servrar inte kunde uppfattas som annat än ett potentiellt offentligt framförande som han medel- eller omedelbart åstadkommit och som endast rörde fonogramproducenternas rättsposition. Olsson hade därför inte begått något brott gentemot dem och skulle därför frikännas från ansvar på denna punkt.
    Inte heller ansågs Olsson ha medverkat till att annat ”intrång” skett. Gärningsbeskrivningen kunde nämligen omfatta även den exemplarframställning som Olssons besökare åstadkommit genom att klicka på Olssons länkar och varigenom de erhållit åtminstone ett exemplar i sin egen dator av den MP3-fil de valt. Sådan exemplarframställning ansåg Göta hovrätt ha skett i enstaka exemplar för enskilt bruk, således inom ramen för den inskränkande regeln i 12 § URL. Göta hovrätt uttryckte härvid uppfattningen att tillämpligheten av reglerna om enskilt bruk inte förutsatte att den förlaga som används vid sådan kopiering är lovligen offentliggjord eller eljest i sig lovligt framställd. Även om hovrätten tycktes ifrågasätta huruvida förlagans olovlighet var erforderligt fastställd i målet, så skulle detta förhållande likväl inte ha något inflytande på tillämpningen av 12 § URL. Olsson skulle därför inte i något hänseende fällas till ansvar för det som lagts honom till last.2 5 Inför prövningen i Högsta domstolen bad de klagande fonogramproducenterna att få justera gärningsbeskrivningen i det hänseendet att intrång skulle anses ha skett i de rättigheter som tillkommer ”rättighetshavarna, bl.a. de skilda skivbolagen”. Härmed skulle åtalet omfatta brott mot alla rättighetshavare vilkas intressen de aktuella inspelningarna berörde, dvs. gärningens hela brottsliga vidd skulle kunna prövas. Emellertid avvisade Högsta domstolen denna justering eftersom endast vissa fonogramproducenter överklagat hovrättens dom, Riksåklagaren hade avstått från möjligheten att klaga till Högsta domstolen, och som dessa ansågs sakna talerätt avseende annat än sina egna enligt lag tillkommande rättigheter.
    Högsta domstolen kom därför att ta ställning endast till i vad mån Olsson skulle fällas till ansvar för att han utan fonogramframställarnas eller deras rättighetshavares samtycke vidtagit åtgärder genom vilka

2 5 Göta hovrätt, mål nr B 1009/99.

ljudfilerna gjorts tillgängliga för allmänheten. Brottslig handling eller medverkan därtill riktad mot andra rättighetshavare, såsom kompositörer och textförfattare, kunde enligt Högsta domstolens mening inte alls prövas i målet. Detta må vara begripligt mot bakgrund av vad som förekommit i underrätterna och det faktum att endast vissa fonogramproducenter förde talan i Högsta domstolen.
    Emellertid fann Högsta domstolen att inte heller frågan om huruvida Olssons förfarande kunde vara att bedöma som medverkan till olovlig exemplarframställning, nämligen hos dem som laddat ner ljudfilerna med användande av Olssons länkar, kunde komma under prövning i målet. Här vore det ju fråga om samma fonogramproducenters ljudupptagningar, till vilka de onekligen innehade en rätt till exemplarframställning, varför man kunnat anta att spörsmålet liksom i hovrätten kunnat prövas. Förutsättningen vore givetvis att medverkansbrottet låg inom gärningsbeskrivningens ram. Förmodligen är det så, någon annan förklaring förefaller inte tillgänglig, att utformningen av gärningsbeskrivningen ansågs avgränsa prövningsmöjligheterna till enbart frågan om tillgängliggörande för allmänheten, trots att den angav medverkansbrottet som ett klart alternativ till påståendena om tillgängliggörande genom formuleringen ”… eller medverkat till åtgärder, varigenom han gjort intrång, eller i vart fall intrång skett …”. Högsta domstolen har i vart fall utan vidare kommentar strukit prövningen av allt som låg vid sidan av åtgärden att ”göra tillgängligt för allmänheten”.
    Från detta utgångsläge företar Högsta domstolen sålunda endast en prövning av vad Olssons åtgärder kan innebära inom ramen för tillgängliggörande för allmänheten och då med avseende på fonogramproducenternas laggivna rätt till denna befogenhet. Härvidlag är resultatet av Högsta domstolens prövning klart och entydigt. Domstolen framhåller, med särskild hänvisning till legalitetsprincipen, att det måste fastställas huruvida Olssons gärning utgör visning, spridning eller framförande, de förfoganden som uttryckligen anges i 2 § URL såsom olika former av den övergripande ensamrätten tillgängliggörande för allmänheten.
    Av tämligen uppenbara skäl leder domstolens prövning till att visning och spridning måste uteslutas i detta sammanhang. Men man finner att Olsons åtgärd att ordna länkar, vilka fungerat på så sätt att besökare som ”klickat på en länk omedelbart förflyttas till en musikfil och att filen därmed blivit tillgänglig för överföring till besökarens dator”, skulle bedömas som offentligt framförande. Högsta domstolen understryker att Olsson inte själv framställt exemplar eller eljest självständigt eller gemensamt med andra förfogat över exemplar av de skyddade musikverken. Men med utnyttjande av Olssons hemsida har inspelningarna kunnat åtkommas genom ”överföring via Internet”, vilket således ansågs som Olssons framförande av musiken.

Genom undantaget i 47 § URL fråntas dock fonogramproducenterna den ensamrätt de eljest har till offentliga framföranden. Därmed skulle det enligt Högsta domstolens mening inte heller spela någon roll om framförandena skett på basen av en olovlig upptagning. Olsson åtgärder var därför inte straffbara, oavsett om de skett såsom huvudbrott eller medelbart, varför Högsta domstolen ogillade åtalet.

3.3 Några kommentar i anslutning till domstolarnas prövning
3.3.1 Häleri Oavsett att detta inte kunde prövas i målet inom ramen för åberopade gärningsbeskrivningar kan likväl inledningsvis föras fram tanken, således oberoende av de upphovsrättsliga ansvarsbestämningarna, att det ifrågavarande filinnehållet utgör rättsinnehavarnas ”egendom” i brottsbalkens mening. Om så är fallet föreligger enligt BrB 9 kap. 6 § 3 p häleri, i det att Olsson med uppsåt otillbörligen främjat möjligheterna för besökare på hans hemsida att tillgodogöra sig egendom (de serverlagrade filerna) som härrör från brottsligt förvärv eller värdet av sådan egendom. En parallell föreligger till fallet att någon talar om var annan har gömt sitt tjuvgods och gör det med avsikt att de som hör på skall gå och hämta ut det för sina egna syften, men så att den omtalande personen skall kunna göra sig vinning av att anses generös med vad andra sålunda hämtar till sig.

3.3.2 Exemplarframställning Upphovsrättsligt beaktansvärda exemplar är i sammanhanget:

1. de exemplar som utgörs av ljudfilerna i MP3-format — vilka är illegalt framställda 2. de exemplar som Olssons besökare framställt, väl oftast för sitt eget nyttjande, efter att ha aktiverat de länkar som Olsson åstadkommit.

I sammanhanget bör understrykas följande: Enligt 2 § 2 st. URL anses som framställning av exemplar att ett verk ”överföres på anordning, genom vilken det kan återgivas”. Någon särskild teknik eller medium avses inte — varje form av anordning i nyss angiven mening omfattas av den exemplarframställning som inom ramen för den upphovsrättsliga lagstiftning således är medie- och teknikneutral.2 6 Enligt 46 § 1 st. 2 p URL anses som eftergörande i lagens mening bl.a. ”att upptagningen förs över från en” … anordning på vilken ljud upptagits … till en annan”.
    Genom aktivering av en Olssons länk har alltså skett en framställning av exemplar enligt 2 § URL hos hans besökare, liksom ett eftergörande enligt 46 § URL, eftersom hemtagning av ljudfilen innebär en lagring av verket oavsett om Olssons besökare väljer att aktivera sin

2 6 Jfr SOU 1956:25 s. 100 f.; prop. 1960:17 s. 60. Jfr även prop. 1996/97:111 s. 32 samt Högsta domstolens konstaterande i NJA 1996 s. 79, BBS-målet, att i princip varje ”upload” eller ”download” kräver upphovsmannens tillstånd.

dator för att faktiskt lyssna på musiken.2 7 Besökaren har följaktligen mångfaldigat i egentlig upphovsrättslig 2 §-mening och eftergjort 46 §-rättsligt.

3.3.3 Olssons tillgängliggörande av ljudfiler Varje digitalt exemplar av en ljudfil som funnits på någon server, till vilket exemplar Olsson anordnat en länk, har avsett en ”anordning på vilken ljud upptagits” (serverns digitala exemplar). Olsson har gjort dylika anordningar tillgängliga för allmänheten genom att vidta åtgärden att rigga s.k. djuplänkar till de platser i nätmiljön där han funnit MP3-filerna så att medlemmar av en allmänhet inte behövt uppsöka källan utan kunnat nöja sig med att klicka på verk ur den sammanställning som Olsson presenterat på sin hemsida. Olssons anordnande av detta tillgängliggörande har lett till att besökare av Olssons hemsida kommit att eftergöra upptagningarna i den mening som avses i 46 § 1 st. URL. Olssons tillgängliggörande har varit lagstridigt. Det saknas nämligen anledning att härvidlag uppfatta ”göras tillgängligt för allmänheten” i 46 § såsom beroende av bestämningen av vad det innebär att ett verk ”göres tillgängligt för allmänheten” enligt 2 § 3 st. URL.
    Det kan f.ö. hävdas att även själva servern med en MP3-fil skall ses som en ”anordning på vilken ljud upptagits”. För sådant fall har Olsson inte visat sig ha medgivande till att inrätta den länk vilken gjort servern tillgänglig för beställaren/allmänheten och detta alldeles oavsett om lagringen av MP3-filen varit i sig laglig eller ej.
    Begreppet ”göra tillgängligt för allmänheten” enligt 2 § 3 st. URL torde till skillnad från 46 §:s begrepp vara preciserat till att avse fall av offentligt framförande samt exemplarspridning i form av utbud till försäljning, uthyrning, utlåning eller visning eller eljest. Emellertid minskar inte denna precisering den upphovsrättsliga tillämpligheten av begreppet för det aktuella fallet. Att märka är här Högsta domstolens bestämning av begreppet offentligt framförande i NJA 1980 s. 123 = NIR 1980 s. 258 (Mornington). Parallellen är påfallande mellan å ena sidan att tillhandahålla den materiella förbindelsen till rundradiosänd musik bl.a. i form av separata TV-apparater på hotellrum, vilket ansågs konstituera hotellets framförande i upphovsrättslig mening, och å andra sidan den digitala förbindelsen till serverlagrade MP3-filer i form av s.k. länkar på en hemsida.2 8 Parallelliteten störs heller inte av att musiken i det förra fallet utgjorde helt legalt sändningsinnehåll, i det senare illegalt lagrade filer.
    En klart parallell situation utgörs också av att nätoperatörers vidarespridning i kabelnät av andras radio- och TV-sändningar enligt gällande rätt uppfattas som upphovsrättsligt beroende, också om vidare-

2 7 Jfr Rosén, Swedish Software Law, 1995, s. 25 ff., dens. Upphovsrättens avtal, andra uppl. 1998, s. 88 f. 2 8 Jfr Rosén, Mornington — automatik eller mänsklig gärning? Rättsfall att minnas. Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, s. 279 ff.

spridningen varit samtidig och oförändrad och oavsett om den endast varit alternativ till annan förmedling av sändningsinnehållet, såsom följer av 26 f § URL. Motsvarande gäller för närstående rättigheter; det tekniskt definierade sändningsbegreppet i t.ex. 48 § URL ställer inga som helst krav på mottagarkretsen, utan pålägger varje nätägare eller annan som installerar eller ansluter sin nätanläggning till redan befintliga nät att respektera sändarbolagets rätt.2 9 I linje härmed har installation av en vanlig anläggning för centralantenn, som service åt de boende i ett antal till centralantennen anslutna bostäder, odiskutabelt kunnat anses som ett tillgängliggörande för allmänheten av det radio- och TV-innehåll som förmedlats via centralantennen, även om sändningarna samtidigt kunnat åtkommas av var och en av de boende genom en egen eller annan mottagare. Olssons åtgärd att åstadkomma en mängd länkar till skyddade musikfiler i akt och mening att andra, vilka utan tvekan utgör en allmänhet i upphovsrättslig mening, skulle få del av upptagningarna är inte i mindre mån ett upphovsrättsligt beroende tillgängliggörande för allmänheten än det som enligt ovan åstadkoms av hotellet Mornington, operatören i kabelnätet eller den som anlägger en centralantenn. Det mått av aktiv handling som Högsta domstolen i det s.k. BBS-målet angivit som en förutsättning för att någon skall i straffrättslig mening, och av hänsyn till legalitetsprincipen, anses ”framställa exemplar” eller ”göra” ett verk ”tillgängligt för allmänheten” ansågs sålunda uppfyllt av Olsson i MP3-målet.3 0 I Mornington-fallet har Högsta domstolen också bekräftat, liksom i senare fall, att tillämpningen av URL angående offentligt tillgängliggörande inte alls förutsätter att den potentiellt mottagande allmänheten faktiskt tillgodogjort sig skyddade verk; avgörande är att en gärningsman vidtagit åtgärder för att möjliggöra för allmänheten att få del av skyddade verk.3 1 Mot den bakgrunden spelar det följaktligen inte heller någon roll att intresserade individer ur allmänheten kan behöva vidta vissa åtgärder själva för att faktiskt få del av tillgängliggjorda verk, såsom att knäppa på TV-apparaten eller att ställa in en kanal. Besökaren på Olssons hemsida har f.ö. inte behövt utföra mer än två, möjligen tre, ”klickningar” för att musikfilen faktiskt skulle spelas upp hos besökaren — ett klick på djuplänken leder typiskt sett till att musikfilen blir tillgänglig i besökarens dator. Möjligen ställs då frågan på besökarens skärm om denne vill spara filen på hårddisken, vilket åstadkoms genom en ny klickning, vartill kan behövas ytterligare en klickning för att hörbart spela upp filen.

2 9 Jfr Olsson, Upphovsrättslagstiftningen. En kommentar, 1996, s. 305 ff. 3 0 Se NJA 1996 s. 79; se kommentar av Rosén i SvJT 1996 s. 414 ff. 3 1 Jfr NJA 1967 s. 159 (NIR 1968 s. 125), Gammeldansförening; NJA 1986 s. 702 (NIR 1987 s. 89), Demonstrationsmusik; NJA 1988 s. 715 (NIR 1989 s. 225), Sjukhusmusik. Jfr Koktvedgaard/Levin, Lärobok i immaterialrätt, femte uppl. 1997, s. 122 f.; Bernitz m.fl., Immaterialrätt, femte uppl. 1995, s. 42.

3.3.4 Olssons medverkan till annans mångfaldigande/eftergörande av MP3-filer Hovrätten har — vid överväganden om Olsson medverkat ”genom att besökare på hans hemsida kopierar ljudfilerna” — ansett att det inte styrkts att besökarna ”kopierat ljudfilerna för annat ändamål än för eget bruk”. Men borde det inte ankomma på den som påstår att en inskränkning i rättigheter enligt 2 kap. URL skulle göra ett utnyttjande fritt, att visa att förutsättningarna för inskränkningens tillämpning föreligger, inte omvänt att rättighetshavare skall behöva visa motsatsen? Samtliga inskränkningar i 2 kap. URL som relaterar till en förlaga i form av ett exemplar eller annan manifestation av ett skyddat verk torde bygga på förutsättningen att inskränkningen bara kan vara tilllämplig om förlagan i sig är lovlig. Bestämmelsen i 12 § URL om enskilt bruk relaterar sålunda till ”offentliggjorda verk”, något som inte bara hindrar att icke offentliggjorda verk kopieras för enskilt bruk utan även att så sker med verk som visserligen offentliggjorts, men utan upphovsmannens medgivande. I linje härmed torde gälla att piratkopior och andra otillåtna manifestationer av ett skyddat verk inte kan omfattas av en inskränkning i upphovsmannens rätt enligt 2 kap. URL.3 2 Detta bygger på den konstruktion på vilken reglerna i 2 kap. vilar — inskränkningen som ett principiellt avsteg från en eljest generell ensamrätt med avseende på mångfaldigande och tillgängliggörande för allmänheten. Först sedan upphovsmannen utgivit, offentliggjort eller överlåtit sitt verk eller exemplar därav kan andra medges viss rätt att använda verket utan särskilt medgivande. Av samma skäl torde inskränkningar i närstående rättigheter bygga på samma förutsättning. Exempelvis borde väl vars och ens rätt att offentligt framföra ljudupptagningar enligt 47 § URL, mot skyldighet att utge ersättning, förutsätta att inte olovliga exemplar av ljudupptagningar används? Härvidlag tyder Högsta domstolens ställningstagande i detta hänseende i MP3-målet på att man inte beaktat att 47 §, liksom bestämmelserna i 2 kap. URL, utgör en inskränkning i en grundläggande ensamrätt. Inskränkningens tillämpning borde därför förutsätta lojalitet med de fundamentala och laggivna skyddsreglerna i URL, nämligen att ej tillämpas exempelvis på piratkopior eller eljest otillåtet framställda eller otillåtet utgivna exemplar. Eljest skulle exempelvis radiobolag kunna bygga sina musikutsändningar på otillåtna upptagningar, vilket kort sagt inte är rimligt.
    Vidare är bestämmelsen om enskilt bruk i 12 § 1 st. URL genom 3 st. i sig försedd med bl.a. den inskränkningen, att det inte är tillåtet att för eget bruk låta en utomstående framställa exemplar av musikaliska verk. I framställningsförloppet för de mångfaldiganden/eftergöranden som skett har inte blott Olssons hemsidesbesökare utan även ut-

3 2 Se Rosén, Offentlighetsprincipen och ensamrätten, Festskrift till Gunnar Karnell, 1999, s. 605 ff., särskilt s. 614.

omstående medverkat till besökarnas kopiors tillkomst. MP3-filerna har inte tillhandahållits av Olssons besökare utan i den av Olsson organiserade verksamheten. Denna verksamhet synes dessutom ha bedrivits yrkesmässigt (”Han fick lägga ned mycket arbete med att söka nya musikfiler och byta ut länkar som dödats. För detta ändamål hade han skaffat hjälp av två personer.”; Göta hovrätts dom s. 3). Härvid bör uppmärksammas Högsta domstolens överväganden i NJA 1984 s. 304 (310), angående Sveriges Radios kopiering av s.k. efemära upptagningar, där det ansågs oförenligt med syftet bakom den inskränkande regeln att en kopia som framställts på grundval av inskränkningen användes för att framställa kopior åt beställare för enskilt bruk.
    Även i andra hänseenden ger bestämmelserna om enkilt bruk grund för invändningar mot det som skett i MP3-fallet. Sålunda ger 12 § 2 st. 3 p inte frihet att framställa exemplar i digital form av sammanställningar i digital form. I den mån det har förekommit att en fil eller överförd filuppsättning har utgjort en sådan sammanställning som avses i bestämmelsen har sålunda någon framställning för enskilt bruk inte varit lovlig på inskränkningens grund. Mot möjligheten att korrekt tillämpa 12 § 2 st. 3 p skulle möjligen kunna åberopas — beroende på vad som kan förekomma av konkreta omständigheter — vad som anges i EG-direktivet 96/9/EG om skydd för databaser, särskilt övervägande nr 19.
    Den medverkan till brott som i första hand synes ha kunnat läggas Olsson till last är att han främjat den gärning (jfr BrB 23 kap. 4 § 1 st.) som kan anges som en beställares kopiering, nämligen vid avsaknad av frihet till kopiering för enskilt bruk av illegala förlagor. All kopiering efter avrop förefaller vara täckt av Olssons i målet medgivna uppsåt. Skulle till någon del kopieringen visas ha varit lovlig jämlikt 12 § 1 st., så är dock eventuell övrig kopiering att se i beaktande av att uppsåt förelegat.
    Göta hovrätts bedömning av Olssons eventuella medverkansbrott skall dock ses i ljuset av att någon utredning inte förelåg i målet om huruvida de ljudfiler till vilka Olsson länkat verkligen var i sig otillåtna kopior eller eljest otillåtet tillgängliggjorda på Internet. Domstolen efterlyste också belägg för att dessa kopior utgjorde intrång enligt den jurisdiktion inom vilken nedladdningen hade skett. Visserligen var dylika förhållanden säkerligen självklara för de klagande fonogramproducenterna, väl medvetna om vilka som kan ha givits tillstånd att lägga ut ljudfiler i MP3-format av deras inspelningar. Redan upphovsrättens på internationella konventioner byggda världsomspännande nät gör det nog uteslutet för den initierade att föreställa sig att allt vad Olsson tillgängliggjort skulle ha härrört från länder där framställningen av filerna i fråga vore lovlig. Härmed kunde antas att förutsättningarna för medverkansansvar var uppfyllda. Olsson hade ju främjat de utländska intrångsgörarnas uppsåtligt olovliga avsättning av sina filer hos hans

hemsidesbesökare. Men Göta hovrätt var uppenbarligen angelägen om att huvudbrottet skulle framstå som fullständigt klarlagt innan man ville pröva ett eventuellt medelbart ansvar.

4. Vissa slutsatser
Såvitt gäller ansvar för intrång i upphovsrätt beror allt på i vad mån gärningsmannen har förfogat över ett skyddat verk eller skyddad prestation på det sätt som ligger inom den laggivna ensamrätten eller som eljest förbehålles en rättsinnehavare. Härvidlag spelar tillgången till ny teknik, nya förmedlingssätt, skillnader i tempo, lagringskapacitet, global täckning etc. egentligen ingen avgörande roll. Sådana förändringar sker strängt taget varje dag, men ger inte a priori skäl till omvärdering av rättsreglernas tillämplighet i och för sig.
    Däremot understryker tillämpningen av ny digital teknik skillnaderna mellan straffrättsliga och civilrättsliga ansvarsförhållanden. I straffrättsliga sammanhang får prövningen av subjektiva rekvisit sin särskilda betydelse och styrka, något som i fråga om mer eller mindre automatiska processer i moderna nätverksmiljöer självfallet kan styra undan förutsättningarna för ett straffrättsligt ansvar för ett möjligen helt klarlagt utnyttjande av en immaterialrättsligt skyddad prestation. Civilrättsligt ansvar kan däremot föreligga oberoende av insikt, ond tro, oaktsamhet etc. Det tycks bara vara i det senare fallet som immaterialrättens långtgående räckvidd kan föra till resultat som kan te sig oskäliga vid tillämpning på aktiviteten i det digitala närverket.
    I anslutning härtill bör uppmärksammas åtminstone svenska domstolars påtagliga benägenhet att understryka legalitetsprincipen, i det att vad som påstås vara ett förfogande över en skyddad prestation måste ha klar täckning i den laggivna ensamrätten. Det kan ta sig uttryck i krav på ett tillräckligt mått av aktivitet från den påstådde gärningsmannens sida för att man skall kunna hålla denne ansvarig såsom utnyttjare i lagens mening. Nämligen för att uppfylla lagens krav på att exemplar skall anses framställda eller skyddade prestationer skall anses tillgängliggjorda av någon. Detta kan vara en bidragande faktor till att veterligen just ingen domstol i världen hittills fällt någon service provider till ansvar i ett brottmål. Den svenska MP3-domen bör dock, trots utgången i följd av ganska speciella processuella förhållanden, uppfattas som ett straffrättsligt relevant tillgodoseende av rättsinnehavarnas intressen.
    En kraftfullt markerad legalitetsprincip får också genomslag i andra hänseenden. Tillämpning av lagregler om upphovsrättens ensamrättigheter bygger typiskt sett på breda, teknikneutrala legaldefinitioner — såsom rätten att göra verk tillgängliga för allmänheten — och som måste få sitt innehåll fastställt i det enskilda fallet genom att tolkas i rättstillämpningen. Det kan inte sällan vara tveksamt huruvida ett förfogande över ett skyddat verk verkligen är lagstridigt. I ett civilmål skulle i så fall prövningen troligen i högre mån kunna bygga på

lagstiftningens övergripande syften, såsom att ensamrätten i princip skall omfatta alla sådana förfoganden som låter en upphovsman ekonomiskt tillgodogöra sig alla sådana utnyttjanden av verket som har praktisk betydelse.
    Särskilt tydlig torde skillnaden mellan brott- och civilmål framträda när saken rör tillämpningen av de legala inskränkningar som anknyter till upphovsrättslig ensamrätt. Vid en bedömning av en sådan regel kan lagens konstruktion, skyddssyften etc. ganska klart peka ut tilllämpningsområdet för en sådan inskränkning eller dess förutsättningar, även om lagen expresis verbis kanske inte ger önskad tydlighet. När någon domstol, såsom Göta hovrätt i MP3-målet, vid en straffrättslig prövning förefaller tillåta piratkopior som förlagor för enskild exemplarframställning inom ramen för den laggivna inskränkningen, synes detta vara ett utfall av tämligen hårdkokt tilllämpning av legalitetsprincipen. I ett civilmål har man anledning förvänta sig en annan bedömning. Och detta således helt vid sidan av att de subjektiva rekvisiten också skiljer straffrättsligt ansvar från ett civilrättsligt.
    Förvisso kan service providers aktiviteter på Internet skapa svårbedömda situationer vid prövning av ansvar för förfoganden över upphovsrättigheter. Emellertid tycks domstolar världen över ha kommit till förvånansvärt likartade resultat vid prövning av upphovsrättsliga spörsmål i nätmiljön, oavsett principiella diskrepanser i lagstiftningen staterna emellan.3 3 Det kan också av det skälet ifrågasättas om förekommande svårigheter bör lösas genom införande av nya lagprodukter. Såsom den amerikanska DMCA, som söker definiera bort somt från tillämpningsområdet för en civilrättslig ensamrätt snarast för att fråga är om digitaliserad förmedlingsteknik. Den analoga världens tillämpningar torde ha relevans även i nya digitala medier. I vart fall straffrättens gängse instrument för fastställande av ansvar tycks effektivt lägga fokus på ett tillräckligt väl klarlagt och därmed avgränsat ansvarsförhållande i det enskilda fallet, något som ju inte frammanar behov av att införa särskilda regler om ansvarsfrihet just i den digitala världen. En dynamisk teknikutveckling kanske också talar mot försök att i lagstiftning söka bortdefiniera vissa ansvarsförhållanden vid digital nätdistribution.3 4 Dessutom tenderar dylika ansvarsfrihetsregler att allokera, för att inte säga klumpa ihop, ansvaret hos andra, nämligen tidigare i förmedlingskedjan.
    Också ur en snäv immaterialrättslig synvinkel kan viss oro uttryckas för bl.a. E-handelsdirektivets horisontella ansvarslösning, vilken utan något som helst beaktande av de olika rättigheternas egenheter hanterar allt på samma vis. Å andra sidan får medges, att de avgränsning-

3 3 Se särskilt analysen av domspraxis hos Koelman/Hugenholtz a.a. ovan i not 11, s. 34 f. 3 4 Det är förmodligen symptomatiskt att DMCA för närvarande är föremål för omprövning, knappt två år efter ikraftträdandet, bl.a. därför att Napster-tekniken påstås motivera regeländringar.

ar för ansvar som följer av E-handelsdirektivet ter sig så speciella att, praktiskt sett, inte mer än automatiserade tekniska processer, nämligen lagring/kopiering i form av klara biprodukter i transmissionsprocessen, omfattas av ansvarsfriheten. Därmed har detta direktiv inte någon bäring på Högsta domstolens prövning i MP3-målet.