Olovliga bortföranden av barn: dags att ställa Sverige vid skampålen?

En analys av vår senaste praxis i civila mål

Av professor MAARIT JÄNTERÄ-JAREBORG

I denna artikel diskuteras Sveriges tillämpning av Haagkonventionen om de civila aspekterna på internationella bortförande av barn (1980). Artikeln ger också en bakgrund till Haagkonventionens målsättningar, hur konventionen är avsedd att bli tillämpad och hur verkligheten utvecklats efter det att konventionen antogs. Genomgången av svensk praxis visar att kritiken mot oss inte alltid har varit berättigad. Det tar dock ofta alltför lång tid att få ett slutligt avgörande i ett Haagärende. Våra domstolar är också alltför benägna att göra en ingående prövning av invändningarna mot en överflyttning. Svensk praxis är vidare oenhetlig. Det efterlyses empirisk forskning om hur situationen har utvecklats efter det att ärendet har avgjorts i Sverige.

1. Inledning
Under det nya millenniets första år har konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn,1 som antogs vid Haagkonferensen för internationell privaträtt år 1980 och ratificerades av Sverige år 1989, tilldragit sig stort intresse i svenska massmedia. Den bild som träder fram är mycket motstridig. Å ena sidan målas konventionen upp som ett välbehövligt instrument till skydd för barn över gränserna: olovligt bortförande av barn skall inte löna sig och de drabbade barnen skall återlämnas till hemlandet. Problemet är emellertid att Sverige inte lever upp till sina konventionsåtaganden. Som belägg åberopas främst vissa äldre ärenden om påstått olovligt bortförande av barn från USA till Sverige, där svensk domstol kom fram till att de konventionsenliga villkoren för barnens överflyttning till USA inte var uppfyllda.2 Å andra sidan går man, mot bakgrund av vissa nyligen avgjorda mål, till angrepp mot Haagkonventionen och dess avsedda tillämpning.3 Mediakonsumenten har fått ta del av flera hjärtskriande berättelser om till utlandet gifta svenska mammor, som flyr

1 Konventionen kallas i det följande bara för Haagkonventionen. 2 Se t.ex. Svenska Dagbladet, 26 januari 2000, ”USA kritiserar att barn göms i Sverige”, av Karin Henriksson & Claes von Hoffsten och Dagens Nyheter, 25 maj 2000, ”USA kritiserar Sverige”, av Cecilia Jacobsson & Davrell Roberts Tien.— Kritiken har också gått ut på att Sverige inte lyckats verkställa beslut om överflyttning eller hitta barn som påstås vara gömda här i landet. 3 Se t.ex. debattartikeln i Dagens Nyheter, 1 augusti 2000, ”Staten offrar barnen i rättsskandal” av T. Emstedt, Z. Gregmar & M. Klockljung.

till Sverige med barnen från vidriga förhållanden i äktenskapet. Att i enlighet med Haagkonventionen besluta om barnens överflyttning till det andra landet kan i sådana fall inte vara förenligt med barnens bästa, hävdas det.
    Påstådda brister i Sveriges konventionstillämpning har fått en hel del internationell uppmärksamhet, inte minst sedan det amerikanska representanthuset våren 2000 antog en resolution där Sverige utpekades som en av de stater som bryter mot konventionen.4 Sakens allvar markeras av de olika sanktioner som USA anges överväga mot Sverige.5 Vad gäller påståendena att överflyttning enligt Haagkonventionen i enskilda fall kan strida mot barnens bästa har det sitt intresse att sådana invändningar har blivit vanliga också i andra konventionsstater. I nyare utländska studier framställs Haagkonventionen inte längre som ett uteslutande positivt instrument, och man ser med stigande oro på svårigheter att säkerställa barns trygghet vid verkställande av beslut om överflyttning. Till saken hör att den verklighet till vilken konventionen skapades har utvecklat sig i en annan riktning än vad konventionens upphovsmän hade för ögonen.
    Denna uppsats skall ses som ett inlägg i den pågående debatten om Haagkonventionen och dess tillämpning i Sverige. Mot bakgrund av aktuell svensk rättspraxis försöker jag bemöta både den kritik, hittills främst från USA:s håll, som går ut på att Sverige bryter mot konventionen och den kritik som riktas mot Haagkonventionen i sig. Utanför framställningen faller situationer där ett barn har bortförts från Sverige till utlandet. Uttalanden i det från svensk synpunkt kanske viktigaste tolkningsunderlaget, nämligen regeringens proposition 1988/89:8 om olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden och den förklarande rapporten till konventionen, författad av den spanska professorn Elisa Pérez-Vera,6 kompletteras med iakttagelser och resultat i aktuella utländska undersökningar. Särskilt intressant härvidlag

4 Se ovan i not 2 angiven artikel i DN, 25 maj 2000. De övriga utpekade staterna var Tyskland, Österrike, Mexico och Honduras. 5 USA har bl.a. hotat med att inte skriva under ett färdigförhandlat bilateralt avtal om inbördes rättshjälp mellan Sverige och USA och att upphöra med indrivande av underhåll enligt svenska avgöranden. Det senare skulle kunna drabba många i Sverige bosatta personer mycket hårt, när dessa är berättigade till underhåll från en i USA bosatt person. 6 Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction. Explanatory Report by Elisa Pérez-Vera. Utgiven i: Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session (1980), Tome III, Child Abduction, s. 426–473 (här citerad som Pérez-Vera Report). Professor PérezVera fungerade som rapportör vid konventionens utarbetande. Avsikten med rapporten är att ange bakgrunden till de antagna bestämmelserna samt att ge anvisningar om hur bestämmelserna är avsedda att bli tolkade och tillämpade. PérezVeras rapport anges allmänt vara av hög kvalitet och har också spelat en mycket viktig — och därmed förenhetligande — roll vid konventionens tillämpning i många konventionsstater. Med hänsyn till att rapporten, liksom dylika konventionsrapporter i allmänhet, färdigställdes först efter den 14:e session där konventionen antogs, har den dock inte kunnat granskas och godkännas av Haagkonferensen. Därför förblir den ett inofficiellt dokument, där ställningstaganden stundom kan präglas av rapportörens personliga åsikter.

blir att jämföra den allra senaste svenska rättspraxis med hur rättspraxis utvecklats i vissa andra konventionsstater. En internationell konvention av nu aktuellt slag kan fylla sin funktion bara om den tolkas enhetligt i de konventionsanslutna staterna.7

2. Haagkonventionens bakgrund och syfte
Ett vanligt och svårlöst problem redan för trettio-fyrtio år sedan var att föräldrar, ofta inför en förestående separation eller skilsmässa, tog sig friheten att egenmäktigt bortföra barn till ett annat land i hopp om att i tillflyktsstaten kunna utverka dom på ensam vårdnad. Den bortförande lyckades också ofta med sin avsikt. I syfte att skydda barn på internationell nivå mot de skadliga effekterna av att på detta sätt bli uppryckta från sin invanda miljö, kom länderna överens om att säkerställa ett snabbt återförande av olovligen bortförda eller kvarhållna barn. Det lär numera varje år göras mellan 1 500 och 2 000 ansökningar enligt konventionen i de sammanlagt 60 stater8 som är anslutna till den.9 Sin största effekt förmodas konventionen dock utöva som ett preventivt verkande instrument som avskräcker från olovligt bortförande eller kvarhållande.
    Kriterierna för när ett olovligt bortförande eller kvarhållande föreligger i konventionens mening anges i konventionens artikel 3. Bortförandet eller kvarhållandet skall för det första strida mot en rätt till vårdnad som har anförtrotts en person, en institution eller något annat organ, antingen gemensamt eller för sig, enligt lagen i den stat där barnet hade sitt hemvist omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet. Den kränkte (= icke samtyckande) ”kvarlämnade vårdnadshavaren” behöver således inte vara barnets förälder, men i praktiken är det mycket ovanligt att så inte är fallet. För det andra förutsätts det att denna rätt verkligen utövades, antingen gemensamt eller för sig, vid den tidpunkt då barnet fördes bort eller hölls kvar eller skulle ha utövats om inte bortförandet eller kvarhållandet hade ägt rum. Av ar-

7 Sedan maj 2000 har den Permanenta byrån vid Haagkonferensen en ”databank” (INCADAT) som avses komma att omfatta en sammanfattning (på engelska) av 1500 avgöranden enligt konventionen från de olika fördragsslutande staterna. Se http://www.incadat.com. 8 För Sveriges del gäller konventionen dock endast i förhållande till 48 stater. Förklaringen är att om en stat inte var medlem vid Haagkonferensen för internationell privaträtt när konventionen antogs år 1980, gäller dess anslutning till konventionen endast i förhållande till de konventionsstater som har förklarat sig godta anslutningen, se konventionens art. 37 och 38. — Sverige, som är medlem i Haagkonferensen sedan år 1894, har inte godtagit alla staters senare konventionsanslutning. För närmare information om Haagkonferensen, se H. van Loon, ”The Hague Conference — its origins, organisation and achievements”, SvJT 1993 s. 293–307. 9 Enligt uppgift från UD, som är den svenska centralmyndigheten enligt konventionen, handlar det för Sveriges del årligen om cirka 40 barn. Hälften av barnen anges vara bortförda till Sverige och hälften av barnen bortförda från Sverige. — Det största antalet Haagmål prövas årligen i USA, medan England (inkl. Wales) kommer på andra plats. Se N. Lowe & A. Perry, ”International Child Abduction — The English Experience”, International and Comparative Law Quarterly 1999 s. 146.

tikel 4 framgår vidare att barnet, för att Haagkonventionen skall vara tillämplig, skall ha haft sitt hemvist i en annan konventionsstat omedelbart före bortförandet eller kvarhållandet och att barnet ännu inte har fyllt 16 år. Dessa tillämpningskriterier kommer till uttryck i 11 § — kompletterad med 2 § — lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, som införlivar konventionen med svensk rätt.10 En ansökan om överflyttning är avsedd att bli prövad i ett summariskt förfarande; enligt artikel 2 åtar sig staterna att använda ”de snabbaste förfaranden som finns tillgängliga” för att konventionens ändamål skall kunna uppfyllas.11 Förfarandet är övervägande formellt till sin karaktär och lämnar litet utrymme för materiella prövningar. När man kommit fram till att det handlar om olovligt bortförande eller kvarhållande, finns det en stark presumtion till stöd för att barnet skall överflyttas. Underförstått är att en tvist om vårdnad — och alla slags invändningar mot en förälders lämplighet som vårdnadshavare — prövas lämpligast i den stat där barnet hade sitt hemvist vid tiden för det olovliga bortförandet eller kvarhållandet.12 Underförstått är också att den statens myndigheter har de bästa (faktiska) förutsättningarna för att bedöma barnets bästa. Om inte hemviststatens behörighet respekteras, kan olovliga bortföranden inte stävjas och konventionens effektivitet undermineras.

3. Den nya trenden: barnet bortförs av modern
Haagkonventionen har beskrivits som ett nödinstrument som avser att snabbt och effektivt lösa den kris som uppstår när ett barn olovligen rycks upp ur sin invanda miljö och förs över till ett annat land. I en sådan situation kräver barnets trygghet att det faktiska läget snarast möjligt återställs till vad det var innan det olovliga bortförandet eller kvarhållandet ägde rum. I färska utländska undersökningar har man emellertid kunnat visa att verkligheten idag ser helt annorlunda ut än vad konventionens skapare föreställde sig. Man antog då att bortföraren normalt skulle vara en far som inte var delaktig i vårdnaden eller som befarade att förlora vårdnaden vid en förestående separation eller skilsmässa.13 Konventionens automatik skulle säkra att barnet utan

10 Lagen kallas i domstolarna för verkställighetslagen eller den internationella verkställighetslagen, stundom också för överflyttningslagen. I denna studie används beteckningen internationella verkställighetslagen (IVL). 11 Se även artikel 11: Myndigheterna skall iaktta en snabb handläggning för att få barnet återlämnat. Om ett avgörande inte har fattats inom sex veckor från ansökan, har sökanden rätt att kräva en redogörelse för orsakerna till dröjsmålet. Se Pérez-Vera Report, s. 458: ”There is a double aspect to this duty: firstly, the use of the most speedy procedures known to their legal system; secondly, that applications are, so far as possible, to be granted priority treatment.” 12 Se prop. 1988/89:8 s. 41: ”Kravet i konventionen att barnet omedelbart skall lämnas tillbaka innebär också att frågan om vårdnaden eller vården kan bli prövad i det landet.” Se också Pérez-Vera Report, t.ex. s. 430 och s. 445. 13 Se P.E. Beaumont & P.E. McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford 1999, s. 3–4.

dröjsmål kunde återförenas med modern som stått för barnets faktiska vård.
    Idag bortförs (kvarhålls) barn emellertid i det stora flertalet fall av barnets mor som också under hela barnets liv varit dess primära vårdnadshavare.14 Bortförandet — som ofta framstår eller i vart fall framställs som en flykt — sker normalt till denna förälders ursprungliga hemstat, till vilken också barnet självt ofta har nära band genom släkt och tidigare besök och där barnet ofta också är medborgare. De Haagärenden som prövats i Sverige bekräftar att läget är likadant hos oss.15 Frågan är om denna utveckling ger anledning att ompröva Haagkonventionens summariska, ”överflyttningsinställda” prövning. Borde det inte finnas större utrymme att vägra överflyttning när barnet bortförs av den primära vårdnadshavaren än när barnet bortförs av en förälder som inte har stått för den dagliga vården av barnet?16 Är det irrelevant vilka omständigheter som föranledde bortförandet och om överflyttningen kan medföra separation från den primära vårdnadshavaren? Om konsekvensen alltid måste bli överflyttning, bortser inte Haagkonventionen från barnets bästa? I sammanhanget finns det också anledning att notera effekten av den allmänna utvecklingen mot gemensam vårdnad även efter föräldrarnas skilsmässa. Denna lösning var mindre vanlig när konventionen utformades.17 När barnet bara hade en rättslig vårdnadshavare, som också svarade för den dagliga vården av barnet, var den andra förälderns (= umgängesförälderns) samtycke ofta inte någon förutsättning för att flytta barnet till utlandet. I och med att gemensam vårdnad blivit regel snarare än undantag följer det med automatik av konventionens definition på olovligt bortförande/kvarhållande att antalet olovliga bortföranden och kvarhållanden riskerar att bli allt vanligare i internationella familjebildningar.

14 I Lowes och Perrys genomgång av år 1996 aktuella Haagärenden där barnet hade bortförts till England eller Wales var den bortförande i 70 % av fallen barnets mor, i 27 % av fallen barnets far och i de resterande 3 % någon annan barnet nära stående person, såsom en mor- eller farförälder. Se Lowe & Perry, ovan not 9, s. 127–148, särskilt s. 132. Enligt Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 9–10 ger skotska och kanadensiska siffror vid handen att ungefär två tredjedelar av Haagansökningarna görs av fadern, dvs. att modern bortfört barnen i dessa fall. Enligt statistik från US State Department från 1994 stod mödrarna för 63 % av de olovliga bortförandena i Haagärenden. Intressant nog, enligt samma US-statistik, stod fäderna för 68 % av bortförandena till stater som inte är anslutna till Haagkonventionen! 15 Se nedan avsnitt 6. 16 Också Beaumont & McEleavy, ovan not 13, är inne på samma fråga, se t.ex. s. 8. ”One might presume that where the child is removed by a parent with whom he or she has had little prior contact the harm will be much greater than where the abduction is effected by a custodian who exercised near exclusive care over the child. Does this consideration therefore merit being taken into account in the resolution of a removal or retention?” 17 Se A. Dyer, ”The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction — towards global cooperation”, The International Journal of Children’s Rights 1993, s. 280–281.

4. Vägransgrunderna
Tanken har dock aldrig varit att Haagkonventionen skall medföra överflyttning i samtliga fall där ett enligt konventionens mening olovligt bortförande eller kvarhållande ägt rum. Det kan nämligen även finnas (exceptionella) situationer där barnets bortförande framstår som välgrundat. I sådana fall skall tillflyktsstatens myndigheter (normalt: domstol) kunna vägra att besluta om överflyttning och avslå ansökan. De grunder som ger rätt att vägra överflyttning regleras i artiklarna 12.2, 13 samt 20.18 De återfinns i 12 § i den internationella verkställighetslagen eller IVL. Något förenklat består de av följande:

(a) Ansökan om överflyttning görs först när minst ett år har gått från det olovliga bortförandet eller kvarhållandet och barnet har funnit sig till rätta i sin nya miljö (art. 12.2/12 § 1); (b) Den ”kvarlämnade vårdnadshavaren” har samtyckt till eller i efterhand godtagit bortförandet eller kvarhållandet (art. 13.1.a);19 (c) Det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skadar barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätter barnet i en situation som inte är godtagbar (art. 13.1.b/12 § 2);20 (d) Barnet självt motsätter sig överflyttningen och har uppnått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas (art. 13.2/12 § 3);21 (e) Återlämnandet skulle enligt den anmodade statens uppfattning inte vara förenligt med de grundläggande principerna för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (art. 20/12 § 4).

Det är inte ovanligt att den bortförande föräldern anser sig handla utifrån barnets bästa och målar fram ett skräckscenario om olika risker som barnet kan bli utsatt för om domstolen beslutar att barnet skall överflyttas till den andre föräldern. Vanliga är i synnerhet allvarliga invändningar angående den andra förälderns person och tidigare agerande. Vägransgrunderna — och alldeles särskilt artikel 13.1.b (12 § 2 IVL) som ofta åberopas — skall dock tolkas och tillämpas restrik-

18 I detta sammanhang bör dock även artikel 18 nämnas: ”Bestämmelserna i detta kapitel” (= tredje kapitlet) ”begränsar inte behörigheten för en judiciell eller administrativ myndighet att när som helst besluta om barnets återlämnande”. Bestämmelsen öppnar möjlighet för tillflyktsstatens myndigheter att besluta att barnet skall överflyttas i enlighet med andra bestämmelser som i detta hänseende går längre än Haagkonventionen. Se Pérez-Vera Report, s. 460. 19 Någon särskild föreskrift om saken har inte tagits in i IVL eftersom i annat fall skulle det inte vara fråga om olovligt bortförande eller kvarhållande, enligt prop. 1988/89:8 s. 42. 20 Den svenska översättningen av art. 13.1.b följer noga de ursprungliga konventionstexterna (= engelska och franska) och lyder: ”Det finns en allvarlig risk för att barnets återlämnande skulle utsätta det för fysisk eller psykisk skada eller på annat sätt försätta det i en situation som inte är godtagbar”. Det kan diskuteras om lagtexten fått en strängare eller mildare utformning. 21 I konventionstexten används uttrycket ”och har uppnått en ålder och mognad vid vilken det är skäligt att ta hänsyn till dess åsikt”.

tivt.22 Som tidigare påpekades (slutet av avsnitt 2) är meningen att även graverande invändningar av detta slag lämpligast prövas i barnets hemviststat, dit barnet också — utom i de mycket sällsynta fall där en vägransgrund kan anses vara uppfylld — skall överflyttas.

5. Sveriges påstådda konventionsbrott: vad ligger bakom?
Utgången i målen RÅ 1995 ref. 99 och RÅ 1996 ref. 52
Inledningsvis hänvisades till den internationella uppmärksamhet som Sveriges påstått felaktiga tillämpning av Haagkonventionen fått. Som där påpekades handlar det om vissa äldre ärenden om påstått olovligt bortförande (kvarhållande) av barn från USA till Sverige, nämligen målen RÅ 1995 ref. 99 och RÅ 1996 ref. 52. I mera officiella expertmöten angående Haagkonventionens tillämpning har Sverige däremot — i vart fall hittills — kommit undan all allvarligare kritik.23 Eftersom det amerikanska missnöjet fortfarande är levande trots att flera år gått sedan ärendena avgjordes av Regeringsrätten, synes det befogat att kortfattat beröra dem. För en mer ingående redogörelse av målen hänvisas i stället till en tidigare studie av mig.24 I de båda fallen ansökte fadern om överflyttning av ett litet barn till USA under förevändningen att barnet hade olovligen bortförts hit, respektive olovligen hölls kvar här. Barnet var i de bägge fallen fött i äktenskap mellan en svensk och en amerikansk medborgare och var, följaktligen, medborgare i de båda staterna. Under årens lopp hade barnen haft sina hem i både Sverige och USA, och de befann sig i Sverige när Haagansökan gjordes. Regeringsrätten kom fram till att barnens hemvist vid den relevanta tidpunkten — dvs. när det olovliga bortförandet ägde rum eller kvarhållandet inleddes — var i Sverige. Därmed var förutsättningarna för ett olovligt bortförande/kvarhållande och överflyttningen enligt Haagkonventionen inte uppfyllda (se ovan avsnitt 2) och ansökan avslogs. De båda målen illustrerar den avgörande betydelse som hemvistbedömningen har i Haagärendena och hur svårt det kan vara att i internationella situationer fastställa var ett barn har sitt hemvist.25 Klart be-

22 Se Pérez-Vera Report, s. 433–435. Närmare ledning finns att hämta från PérezVeras tidigare rapport angående ett preliminärt förslag till konventionen. Se Preliminary Draft Convention adopted by the Special Commission and Report by Elisa Pérez-Vera, Preliminary Document No 6 of May 1980 for the attention of the Fourteenth Session, s. 97–103 (punkterna 93–101). 23 Viktigast i detta hänseende är de specialkommissionsmöten, som med några års mellanrum anordnas av Haagkonferensen för internationell privaträtt i syfte att undanröja svårigheter vid konventionens tillämpning och att bidra till en enhetlig tolkning av konventionen i de olika konventionsstaterna. Det senaste sådana mötet hölls i Haag i mars 1997, och ett nytt möte är planerat till våren 2001. RÅ 1996 ref.
52 var föremål för ingående diskussioner vid 1997 års Haagmöte. Det stora flertalet delegationer fann anledning saknas att kritisera avgörandet. 24 Se M. Jänterä-Jareborg, ”Olovliga bortföranden av barn enligt Haagkonventionerna”, De Lege, Juridiska Fakulteten i Uppsala Årsbok, Årgång 7, 1997, s. 239–266, särskilt s. 250–259. 25 Ovanligt är inte heller att olika rättsinstanser gör olika bedömningar i samma fall. Se närmare Jänterä-Jareborg, ovan not 24, s. 255–259.

svärande är att de berörda länderna dessutom kan ha olika uppfattningar om var barnet har sitt hemvist, såsom i de nu aktuella fallen. Medan de aktuella fallen i en svensk jurists ögon upphörde att vara Haagärenden i och med att Regeringsrätten fastställde att barnens hemvist var i Sverige, kan ärendena framstå som feldömda för en amerikansk jurist som anser att hemvistet fanns i USA. Det gäller då att notera att konventionen kräver en enhetlig tillämpning och att det finns mycket litet utrymme för nationellt präglade tolkningar.
    Glädjande från svensk synpunkt är att Regeringsrättens hemvistbedömning i RÅ 1996 ref. 52 också i utländska studier befunnits vara hållbar.26 Avgörandet i RÅ 1995 ref. 99 har inte fått samma internationella uppmärksamhet. Man tvingas nog att konstatera att barnets hemvist i Sverige i det målet grundades på ett betydligt mer tveksamt underlag.27 I situationer där ett barn har fört en mycket ambulerande tillvaro mellan två eller flera stater, är det dock även möjligt att barnets hemvist inte går att fastställa. Haagkonventionen omfattar inte sådana fall.

Problemen på ett djupare plan
Målen har sedan ”fortsatt” som vårdnadstvister i både USA och Sverige. Kan man ange några grundläggande brister i det svenska rättssystemet som inte har att göra med vårt sätt att tillämpa Haagkonventionen men som skulle kunna förklara, varför en utomlands bosatt förälder kan anse sig bli lätt ”överkörd” i det svenska rättsväsendet? Svaret är enligt min mening utan tvekan jakande och har tre, delvis sammanhängande, förklaringar:

(a) Utländska avgöranden om vårdnad gäller som regel inte i Sverige. I två olyckliga prejudikat från 1974 — NJA 1974 s. 629 I och II — slog Högsta domstolen fast att utländska vårdnadsavgöranden kan erkännas och verkställas i Sverige endast med stöd i svensk lag.28 Sådant

26 Se Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 100. Se också E. Clive, ”The concept of habitual residence”, The Juridical Review 1997, s. 145–146, citerad av Jänterä
Jareborg, ovan not 24, s. 257–258 (not 40). 27 Pålsson skriver: ”Mot avgörandet kan invändas att RegR tycks ha ställt alltför lindriga krav för att ett barn som olovligen har förts till Sverige skall anses ha förvärvat hemvist här. Den mera restriktiva hållning i denna fråga som intogs av kammarrätten synes vara att föredra.” L. Pålsson, ”Svensk rättspraxis, Internationell privat- och processrätt 1991–1995”, SvJT 1996 s. 606. Se även Jänterä-Jareborg, ovan not 24, s. 258. 28 Pålsson har inte sparat på ord när det gäller HD:s ställningstaganden i de aktuella avgörandena: ”Något karikerad kan tankegången uttryckas på följande sätt: ’Det är svårt att skilja mellan goda och dåliga vårdnadsdomar meddelade i utlandet. Uppgiften är rentav så vansklig att vi, domare i Sveriges högsta domstol, inte går i land med den. För säkerhets skull väljer vi därför att behandla alla utländska vårdnadsavgöranden som lika dåliga, med den verkan att de inte kan erkännas här. Detta är visserligen en orättfärdig ståndpunkt som går ut över enskilda parter i de fall — förmodligen det stora flertalet — där domen vid närmare granskning skulle befinnas vara av godtagbar beskaffenhet. Med det kan vi inte göra något åt, så länge lagstiftaren inte har agerat. Ty vivat lex, pereat jus.’ ” L. Pålsson, ”Vårdnad och

lagstöd är i dagsläget begränsat och finns bara i förhållande till de nordiska länderna samt ett antal andra europeiska stater. (b) Svensk domstol anses kunna ta upp vårdnadsyrkanden även när barnet har sitt hemvist i utlandet, framför allt i samband med ett mål om skilsmässa som prövas i Sverige om barnet vistas i Sverige. Detta kan till och med gälla i situationer där vårdnadsyrkandet framställs av en förälder som olovligen har bortfört barnen hit, såsom skedde i HD:s — återigen anmärkningsvärda — dom i NJA 1997 s. 196.29 (c) Eftersom utländska vårdnadsavgöranden ofta inte gäller i Sverige kan det behövas ett svenskt avgörande; läget bedöms annars som om det över huvud taget inte fanns något avgörande.30 Ett sådant läge är ägnat att gynna den förälder som är missnöjd med en utländsk vårdnadsdom eller villkoren i ett i utlandet ingånget avtal om vårdnad. Man kan enligt min mening inte värja sig för intrycket att svenska domstolar vid prövningen av vårdnadsfrågor i internationella förhållanden har fäst alltför stor vikt vid de rådande omständigheterna — barnets nuvarande vistelse i Sverige, banden till omgivningen här, etc. — och bortsett från hur den rådande situationen kom till. När barnet har vistats i Sverige en längre period och anses ha anpassat sig väl till de svenska förhållandena, har det legat nära till hands att ge den svenska föräldern ensam vårdnaden om barnet.

Möjligt är att 1998 års reform av vårdnadsreglerna i svensk rätt kan innebära förbättrade möjligheter för en utomlands bosatt förälder att bli delaktig i vårdnaden om barn bosatta i Sverige.31 Föräldrabalken

umgängesrätt i svensk internationell privaträtt”, Festskrift till Lars Hjerner, 1990, s. 505–506. 29 Barnen stod i detta fall under makarnas gemensamma vårdnad och hade olovligen bortförts till Sverige från Singapore av sin svenska mor. (Haagkonventionen var inte tillämplig eftersom Singapore inte har anslutit sig till den.) I samband med den talan om skilsmässa som modern väckte vid svensk domstol yrkade hon att ensam få vårdnaden om barnen. Med hänsyn till att den aktuella domsrättsgrunden i 3 kap. 6 § lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap (nedan: IÄL) är fakultativt utformad — ”frågor angående vårdnaden om barn … får upptagas i äktenskapsmål” — hade domstolen med hänsyn till omständigheterna kunnat avvisa moderns vårdnadsyrkande; se särskilt NJA 1997 s. 154. HD kom dock fram till att moderns handlande inte utgjorde tillräcklig grund för att avvisa hennes talan i vårdnadsfrågan. Avgörande enligt HD var att Sveriges strävanden till att motverka internationella bortföranden inte har lett till ändring av 3 kap. 6 § IÄL och att inte heller nya lagregler införts som begränsade den svenska domsrätten i vårdnadsfrågor. Avgörandet, där stor vikt fästes vid intentionerna bakom 3 kap. 6 § IÄL och det tidigare rättsläget före lagens senaste revision år 1973, andas samma sorts passivitet och bristande kreativitet som HD visade i avgörandena NJA 1974 s. 629 I och II. Se närmare, Jänterä-Jareborg, ovan not 24, s. 244–246. 30 Man faller då tillbaka på bedömningen av det s.k. legala vårdnadsförhållandet, en fråga som inte är reglerad i lag hos oss. I rättspraxis synes det finnas en viss tendens att anse att föräldrarna i enlighet med svensk lag har gemensam vårdnad om barnen, förutsatt att föräldrarna är eller har varit gifta med varandra. Se närmare M. Jänterä-Jareborg, Svensk domstol och utländsk rätt, Uppsala 1997, s. 226–228. 31 Den vårdnadstvist som har fortsatt mellan barnets föräldrar efter Regeringsrättens dom i RÅ 1996 ref. 52 har nyligen lett till dom i Solna TR där gemensam vårdnad förordas mellan den i Sverige bosatta modern och den i USA bosatta fadern

utgår ju från att vårdnaden är gemensam även efter en skilsmässa. Domstolen får numera besluta om gemensam vårdnad även mot den ena förälderns vilja, vilket är en ändring i förhållande till tidigare rätt, se 6 kap. 5 § FB. I övrigt kvarstår emellertid bristerna i form av begränsad verkan av utländska avgöranden och risken för alltför generös svensk domsrätt.
    I rådande läge är det ofrånkomligt att det kommer att finnas konkurrerande vårdnadsavgöranden i de berörda staterna. Särskilt problematiskt blir när dessa avgöranden är oförenliga: i det ena avgörandet får t.ex. modern ensam vårdnaden om barnet, medan fadern enligt det andra avgörandet är ensam vårdnadshavare. Av rädsla för att den andra föräldern tar barnet till sitt eget land där ett annat avgörande gäller, vågar kanske den förälder som har barnet i sin faktiska vård inte låta barnet umgås med den andra föräldern.
    Att den åsidosatta föräldern i en sådan situation känner stor bitterhet och att det också kommer internationella reaktioner, när denna förälder varken kan utöva vårdnadsrätt eller rätt till umgänge, är inget att förvånas över. Det handlar emellertid knappast om en felaktig ti lämpning av Haagkonventionen, utan om en situation som Haagkonventionen inte har lyckats lösa på ett tillfredsställande sätt.32 Problemen med generös domsrätt och konkurrerande vårdnadsavgöranden inskränker sig inte till Sverige utan är globala till sin karaktär; motsvarande brister förekommer allmänt. Barns bristande rättsskydd över gränserna löses därför bäst genom internationellt samarbete, antingen mellan två stater eller mellan flera stater.33

6. En blick på senare svensk praxis
Nedan ges en kortfattad beskrivning och analys av ett antal nyligen vid svenska domstolar avgjorda Haagärenden. De nu aktuella avgörande-

(dom 00-07-04, mål nr T 1134-96). Denna dom är helt i linje med 1998 års vårdnadsreform, se ovan. — I gällande svensk rätt finns det inga allmänt tillämpliga, lagfästa regler om tillämplig lag för vårdnadstvister, utom bestämmelsen i 3 kap. 6 § i IÄL. I övrigt synes enligt rättspraxis tillämpningen av svensk lag dominera på den ena eller andra grunden. Se närmare, M. Jänterä-Jareborg, Svensk domstol och utländsk rätt, 1997, s. 220–224. 32 Konventionen omfattar i och för sig även skyddet för utövande av umgängesrätt — se särskilt art. 21 — men på ett så pass allmänt sätt att den praktiska betydelsen har förblivit mycket begränsad. Huvudproblemet härvidlag är att konventionen saknar regler om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden. 33 Som exempel på ett multilateralt instrument som väl skulle kunna komplettera skyddet enligt 1980 års Haagkonvention kan anges en senare Haagkonvention, konventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet samt samarbete i fråga om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, som antogs år 1996 men som hittills bara ratificerats av Monaco och Nederländerna. Med ”föräldraansvar” avses i första hand frågor rörande vårdnad och umgänge med barn. Denna konvention berörs av Jänterä-Jareborg, ovan not 24, s. 259–263. Också Rådets förordning (EG) nr
1347/2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn (29.5.2000), som kommer att träda i kraft i alla EU-stater (med undantag för Danmark) den 1 mars 2001, kommer att innebära en viss stärkning av barns rättsskydd i gränsöverskridande situationer.

na härstammar från slutet av år 1999 eller från första hälften av år 2000.
    Av intresse är att samtliga nu aktuella fall enligt domstolarnas bedömning var klara ”IVL-fall”, närmare bestämt sådana situationer som omfattas av lagens bestämmelser om överflyttning enligt Haagkonventionen.34 Av intresse är vidare att det i samtliga fall blev fråga om huruvida överflyttningen borde vägras under hänvisning till 12 § 2 IVL (artikel 13.1.b i Haagkonventionen), dvs. att det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skulle skada barnets kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätta barnet i en situation som inte är godtagbar. I flera av målen aktualiserades också frågan vilken betydelse som bör tillmätas barnets motstånd till överflyttning.
    Framställningen försöker följa en pedagogisk, i stället för en kronologisk ordning: den inleds med relativt enkla exempel och följs av de mer komplicerade fallen.

Barnet bortförs från Grekland (Kammarrätten i Stockholm, dom 00-07-19)35 Vid tiden för bortförandet från Grekland till Sverige var barnet, som var fött i äktenskap mellan en svensk och en grekisk medborgare, nio år gammalt. Familjen var bosatt i Grekland sedan många år tillbaka. Enligt barnets svenska mor, som olovligen tog barnet hit, hade fadern under flera år utsatt både henne och sonen för terror samt fysisk och psykisk misshandel. Enligt modern skulle överflyttning till Grekland vara skadlig för sonens hälsa, dvs. hon gjorde bruk av en invändning enligt 12 § 2 IVL. Hon angav också att frågor om äktenskapsskillnad och vårdnad bör avgöras av svensk domstol, medan sonen vistas i Sverige.36 Det har ovan påpekats (avsnitt 2) att utgångspunkten vid Haagkonventionens tillämpning är att barnet skall överflyttas, när ett olovligt bortförande eller kvarhållande har ägt rum. Vägransgrunderna är avsedda att användas restriktivt. Både länsrättens37 och kammarrättens dom synes väl uppfylla dessa krav. Utan en närmare prövning av den bortförande moderns invändningar konstaterade länsrätten att några hinder mot verkställighet enligt 12 § IVL inte visats föreligga. Rätten anförde att eftersom föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet och ett bortförande, som skett mot den ena vårdnadshavarens vilja,

34 Detta kan jämföras med de i avsnitt 5 behandlade målen, som enligt Regeringsrättens bedömning inte uppfyllde detta rekvisit. Barnens hemvist ansågs nämligen vid den relevanta tidpunkten ha varit i Sverige, varför någon överflyttning över huvud taget inte kunde vara aktuell enligt lagen och Haagkonventionen. 35 Mål nr 4747-2000. Vid tiden för kammarrättens dom hade tre månader gått från bortförandet. Det senaste avgörandet i detta bortförandemål är Länsrättens i Södermanlands län dom 2000-08-03, mål nr 1867-00, föranlett av att beslutet om överflyttning inte kunnat verkställas. 36 Denna invändning kan ses som ett exempel på hur en bortförande förälder kan försöka missbruka den omfattande diskretionära befogenhet som svensk domstol har att ta upp vårdnadsyrkanden i samband med äktenskapsmål. Se ovan avsnitt 5 och NJA 1997 s. 196. 37 Länsrätten i Södermanlands län, dom 00-06-22, mål nr 1258-00.

inte utan vidare kan medföra ändring i barnets hemvist, så skall ansökan om överflyttning bifallas. Denna bedömning delades av kammarrätten.

Barnet kvarhålls från Schweiz (Länsrätten i Örebro län, dom 99-09-06)38 Enligt ett interimistiskt vårdnadsbeslut i Schweiz — där en vårdnadstvist pågick — hade den schweiziska fadern tillerkänts vårdnaden om dottern, född år 1996 i hans (nu upplösta) äktenskap med en svensk kvinna. I enlighet med föräldrarnas avtal hade det samtidigt beslutats att barnet tills vidare skulle bo hos sina farföräldrar i Basel, men vistas hos sina föräldrar på vissa angivna tider. Modern, som avtalsenligt hade tagit barnet på besök till Sverige, meddelade att hon inte avsåg att återvända till Schweiz med barnet.
    Moderns försvar gick i första hand ut på att förutsättningarna för överflyttning enligt 11 § IVL inte var uppfyllda, eftersom fadern inte hade utövat den faktiska vårdnaden om barnet och därmed inte heller var behörig att ansöka om överflyttning. I andra hand åberopade hon hinder enligt 12 § 2 IVL: En överflyttning av dottern skulle innebära att hon varaktigt skiljs från modern och att hon ”skulle ryckas upp från den trygga och stabila tillvaro som hon nu efter så lång tid av otrygghet upplever”, vilket skulle vara direkt skadligt för henne.39 Båda invändningarna avfärdades av rätten. Med hänvisning till uttalanden i propositionen påpekar domstolen att vårdnadshavarens utövande av vården inte nödvändigtvis behöver innebära att barnet och vårdnadshavaren också bor ihop.40 Utredningen gav vid handen att fadern i egenskap av ensam vårdnadshavare haft rätt till och även utövat vårdnaden om dottern. Av utredningen — bl.a. vårdnadsutredningen från Schweiz41 — framgick vidare att barnet levt under bra och trygga förhållanden i Schweiz, varför hinder mot överflyttning enligt 12 § 2 inte förelåg. En nämndeman var skiljaktig och ansåg — med motivering att det är bättre för barnet att bo hos sin mor än att återlämnas till fadern — hinder föreligga för överflyttning enligt 12 § 2 IVL.
    Länsrättens dom får i alla avseenden anses ligga väl i linje med Haagkonventionens intentioner. Detta gäller såväl bedömningen av vad som krävs för utövandet av vårdnadsrätten i konventionens mening42 som utredningen i ärendet; sålunda avslog rätten den bortfö-

38 Mål nr 1905-99. — Ärendet överklagades visserligen till Kammarrätten i Jönköping, men återkallades sedan i huvudsaken. Därför saknar kammarrättens beslut intresse i sammanhanget. 39 Citatet är taget ur länsrättens dom, s. 4. 40 Se prop. 1988/89:8 s. 40–41. 41 En intressant detalj är att i denna föreslogs att modern skulle få vårdnaden om barnet. 42 Konventionen har tolkats på ett likvärdigt flexibelt sätt även i flera andra fördragsslutande stater. Enligt art. 5 innefattar ”rätten till vårdnad” de rättigheter som hänför sig till vården av barnets person och särskilt rätten att bestämma var barnet skall bo. Det har ansetts vara mycket viktigt att vårdnadsrätten enligt konventionen

rande förälderns begäran om förordnande av barnpsykiatrisk utredning.

Barnen bortförs från Belgien (Kammarrätten i Jönköping, dom 99-11-23)43 Enligt ett interimistiskt beslut av belgisk domstol från 1998 hade makarna gemensam vårdnad om sina tre döttrar, födda 1990, 1992 och 1994. I beslutet förordnades också att barnen skall vara stadigvarande bosatta och folkbokförda hos modern (svensk medborgare), men att denna inte har rätt att föra barnen ut ur Belgien. Familjen hade hemvist i Belgien där en vårdnadstvist var vilande i avvaktan på vidare utredning. Makarna levde åtskilda sedan en belgisk dom på separation år 1997. Moderns och barnens ekonomiska situation blev mycket svår efter det att den belgiske fadern underlåtit att fullgöra sin underhållsskyldighet gentemot dem. Modern förde barnen till Sverige i maj 1999. Hon fick anställning här och kunde också skaffa sig och barnen en bra bostad.
    Moderns invändningar mot faderns ansökan om överflyttning baserade sig i första hand på 12 § 2 IVL: en överflyttning av barnen skulle skada deras kroppsliga eller själsliga hälsa samt försätta dem i en situation som inte är godtagbar. Också barnens vilja att inte bli överflyttade måste enligt henne beaktas, trots att de inte uppnått tolv års ålder, se 12 § 3 IVL. Hon anförde vidare att det inte skulle vara förenligt med grundläggande principer här i landet om skydd för mänskliga fri- och rättigheter att besluta om överflyttning, dvs. en invändning grundad på 12 § 4 IVL. Hon begärde också att rätten förordnar om en psykologutredning för att utreda dels hur en överflyttning skulle påverka barnens psykiska hälsa, dels barnens inställning till en överflyttning.
    Under åberopande av att mål av ifrågavarande slag skall handläggas skyndsamt fann Länsrätten i Jönköpings län att det inte fanns skäl att föranstalta om ytterligare utredning i målet.44 Enligt domstolen gav utredningen i målet inte vid handen att sådana förhållanden föreligger som enligt punkterna 1, 3 och 4 i 12 § IVL medför att överflyttning skall vägras. Vad som framkommit i målet gav enligt domstolens bedömning inte heller anledning att under åberopande av 12 § 2 IVL vägra överflyttning. Faderns ansökan bifölls. Länsrättens dom får anses stämma väl överens med Haagkonventionens avsedda tillämpning. Tanken är att alla slags materiella prövningar lämpligast prövas i barnens hemviststat. Ansökan om överflyttning skall avgöras skyndsamt, med följden att det finns litet utrymme för nya utredningar.

tolkas konventionsautonomt. Se Dyer, ovan not 17, s. 281. Se också Pérez-Vera Report, s. 447–449. 43 Mål nr 3532-1999. Regeringsrätten avslog senare faderns ansökan om ändring. Barnen hade vid tiden för kammarrättens dom varit ett halvt år i Sverige. 44 Dom 99-09-14, mål nr 1797-99.

Kammarrätten i Jönköping gick däremot in på en mycket ingående prövning av vägransgrunderna enligt IVL mot bakgrund av omständigheterna i målet. Flera vittnen hördes och barnpsykologisk expertis framskaffades. Citat ur domen får illustrera hur materiellt färgad prövningen blev, i stället för den i Haagkonventionen avsedda summariska prövningen.

”Om barnens situation i Sverige kan i korthet sägas att de synes ha rotat sig snabbt i den svenska miljön. Barnen uppges vara svensktalande. De var uppenbarligen i dålig fysisk kondition när de ankom till Sverige, något som raskt förändrades till det bättre. Förhållandena i hemmet i Belgien har mycket ordats om. Utredningen visar att dessa förhållanden var miserabla. Detta leder naturligtvis inte med någon som helst automatik till att barnen skulle försättas i samma läge efter en återflyttning, men det leder till en viss förståelse för [moderns] åtgärder. Anledningen till misären är främst att [modern] — som inte kunnat försörja sig genom eget arbete i Belgien — haft problem med att få ut fastställt underhållsbidrag från [fadern]. Denne har t.ex. kvittat ett [modern] förelagt — men inte utdömt — vite mot underhållsbidragen. Oavsett om han enligt belgisk lag haft rätt härtill eller ej, måste han ha insett att [modern] ej kunde klara sin och barnens försörjning på vad som återstod. . . . Det har hävdats att [modern] kompenserats fullt ut genom socialbidrag. I denna fråga har parterna olika uppfattning. Klart är dock att detta ’bidrag’ var återbetalningspliktigt, och att det inte täckte samtliga för [modern] och barnen nödvändiga utgifter. Slutsatsen av det upptagna är att [fadern] låtit sina barn leva under usla förhållanden och måste ha varit medveten härom.” (Min kursivering.) ”Vad gäller [modern] har hon genomgående — även av motparten — beskrivits som en god mor.”

Enligt kammarrätten var en tillämpning av 12 § 1 IVL inte aktuell, eftersom barnen hade vistats en kortare tid än ett år i Sverige när ansökan om överflyttning gjordes. Också tillämpning av 12 § 3 IVL var enligt rättens uppfattning utesluten ”i sig”, med hänsyn till att det äldsta av barnen endast fyllt nio år. Vidare är, enligt rätten, ”Belgien inte ett sådant land att en diskussion enligt punkten 4 är aktuell”. Såsom citatet ovan antyder blev det i första hand fråga om en prövning huruvida en vägransgrund enligt 12 § 2 IVL kunde anses vara uppfylld.
    Vid denna prövning fäste domstolen avseende vid flera olika faktorer. Domstolen fann det vara väl manifesterat att barnen var rädda för att återigen uppleva samma eller liknande situation som den som rådde i hemmet i Belgien vid tiden för bortförandet. De senaste åren hade barnen enligt domstolen i stort sett haft enbart modern som stöd och de fruktade nu att bli skilda från henne. Domstolen beaktade också vilka risker det kunde innebära för den bortförande modern att återvända till Belgien:

”Uppenbarligen kan det vara förenat med vissa risker för [modern] att återvända till Belgien. Även om [fadern] enligt vad han försäkrat inte avser att anmäla henne, löper hon ändå en viss risk, och hon har i vart fall avråtts från att återvända av sitt juridiska biträde i Belgien. I förlängningen skulle

detta då leda till att mor och barn måste skiljas åt, om överflyttning sker. Detta är icke avgörande men är ytterligare en aspekt att beakta.” (Min kursivering.)

Några belägg ansågs inte finnas för ett antagande att kroppsliga skador skulle kunna uppkomma genom en överflyttning och inte heller för att barnen skulle försättas i en icke godtagbar situation. Vad gäller bedömningen av hur en överflyttning skulle påverka barnens själsliga hälsa, kan det enligt kammarrätten alltid diskuteras hur allvarlig en sådan ”allvarlig risk” skall vara för att utlösa en tillämpning av 12 § 2 IVL. ”I princip bör en risk för skada bedömas som allvarlig, om det inte står helt klart att den inte kan betraktas som enbart övergående”, anger rätten. Även om 12 § 3 i sig inte var tillämplig i målet fann rätten att barnens uttalade vilja mot en överflyttning kan ha betydelse för bedömningen av om en överflyttning skadar dem.45 Slutsatsen blev att överflyttningen vägrades:

”Som redan anförts kan tvekan råda om vilken grad av risk för skada som krävs för ett avslag på en framställning av förevarande slag. Kammarrätten är härvid inte beredd att godta en risk för mer långvariga skador å barnens själsliga hälsa. Enligt kammarrättens mening föreligger en dylik risk.”

Kammarrätten synes inte ha brytt sig om bakgrunden till den aktuella vägransgrunden och dess avsedda restriktiva tolkning.46 Rätten ger den i stället en tolkning som allmänt praktiserad skulle kunna göra konventionen verkningslös. Man kan sällan förutse hur en överflyttning kommer att påverka ett visst barns psykiska hälsa; många faktorer är av betydelse härvidlag. Skulle tillflyktsstatens domstolar allmänt vara lika försiktiga och motvilliga att besluta om överflyttning, öppnas stort utrymme för vägransbeslut, och olovliga bortföranden av barn börjar ”löna sig” som metod i vårdnadstvister.
    Flera omständigheter verkar ha varit av betydelse för kammarrättens beslut. Dessa föranleder följande kommentarer: Hur klandervärd faderns underlåtelse att betala underhåll än var, kan de svåra förhållandena inte anses skäl nog att vägra överflyttning.47 Olovligt bortfö-

45 Resonemanget synes gå ut på följande: Barnen är visserligen för små för att deras vilja att inte bli överflyttade skall kunna tillmätas betydelse. Samtidigt skulle det kunna skada barnens psykiska hälsa att deras vilja att stanna här hos modern i Sverige inte beaktas. Barnens vilja vävs med andra ord in i en 12 § 2 IVL-bedömning! 46 I utländsk praxis har det ansetts att riskens karaktär skall bedömas utifrån vad som gäller när ansökan prövas; det skall inte vara fråga om en hypotetisk riskbedömning. Se Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 141–142. Vidare: ”The assumption must be that, given the rigorous test imposed in interpreting what constitutes a grave risk, a positive result will indicate such an overwhelming possibility of serious harm that a judge would find it very difficult, if not impossible, to make a return order.” A.a. s. 155. 47 En sådan situation kan påverka barnets hälsa, men har också att göra med ”en situation som inte är godtagbar”, se 12 § 2 IVL och art. 13.1.b i Haagkonventionen. Det finns flera fall i engelsk rättspraxis där bortföraren motsatt sig en överflyttning på den grunden att barnet då flyttas från en trygg miljö till materiellt och ekonomiskt svåra förhållanden. ”This argument, even where the child and abductor may face dependency on State benefits, has had little success.” Se Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 152–154.

rande av barn är vidare straffbelagt i de flesta länder, Sverige medräknat. Detta innebär att den bortförande föräldern i princip alltid riskerar att bli dömd till straff och kan också bli skild från barnen, om han eller hon återvänder till det andra landet. Den uppkomna situationen, liksom dess konsekvenser för barnen, har dock skapats av den bortförande föräldern själv. Om konventionen skall kunna effektivt motverka olovliga bortföranden och kvarhållanden av barn, talar därför starka skäl för att förutsebara konsekvenser inte bör få avgöra utgången i Haagärenden.

Barnen bortförs från Israel (Kammarrätten i Göteborg, dom 00-03-02)48 Vid tiden för bortförandet från Israel var de två barnen, födda i äktenskap mellan en svensk mor och en israelisk far, två och tre år gamla. Fastän skilsmässa flera gånger hade diskuterats mellan föräldrarna, bestod äktenskapet fortfarande och makarna hade gemensam vårdnad om barnen. Barnen hade bott i Israel hela sitt liv. Enligt den bortförande modern fanns det en allvarlig risk för att överflyttning av barnen till fadern i Israel skulle skada deras kroppsliga eller själsliga hälsa eller i övrigt försätta dem i en situation som inte är godtagbar. Enligt henne hade fadern utsatt den treåriga dottern för sexuella övergrepp. Hon gjorde också andra allvarliga invändningar mot faderns personlighet och levnadssätt. Hon angav också att det var förenat med risker för henne att återvända till Israel, främst genom att hon riskerade att ställas till ansvar där för det olovliga bortförandet av barnen från Israel.
    Både Länsrätten i Skåne län49 och Kammarrätten i Göteborg fann att den bortförande föräldern trovärdigt redogjort för de påstådda sexuella övergreppen och också trovärdigt framhållit att hon inte kunde återvända till Israel utan att där riskera straffrättsliga påföljder. En överflyttning till Israel skulle innebära att barnen måste skiljas från henne och överlämnas till fadern. Båda domstolarna kom fram till att det förelåg sådan allvarlig risk för barnens fysiska eller psykiska hälsa att det fanns anledning att vägra den ansökta överflyttningen.
    Detta mål kännetecknas av fina advokatinsatser på båda sidorna varigenom Haagkonventionens grundvalar och syfte kom att bli väl belysta. Särskilt följande frågor, som uppstod i målet, förtjänar viss uppmärksamhet.
    Frågan uppstod för det första vad för sorts bevisning som skall krävas för att en invändning enligt 12 § 2 IVL — i detta fall allvarlig risk för barnens fysiska eller psykiska hälsa — kan anses ha blivit styrkt. Enligt fadern — liksom också enligt propositionen50 — skall en sådan risk

48 Mål nr 6608-1999. RegR beslutade senare att inte ta upp målet. 49 Länsrätten i Skåne län dom 99-10-21, mål nr 8088-99. Ansökan om överflyttning inkom till länsrätten den 25 augusti. Vid tiden för kammarrättens dom hade målet således varit anhängigt i drygt sex månader. 50 Se prop. 1988/89:8 s. 43, där det också påpekas att det inte behöver vara fråga om en omedelbar risk.

framgå av objektiva omständigheter. Det har redan understrukits, att avsikten varit att den nu aktuella vägransgrunden skall tolkas mycket restriktivt. Barnen hade i detta fall inte visats ha blivit skadade, men moderns redogörelser för vad hon själv vid ett antal tillfällen vittnat om sågs som trovärdigt bevis, särskilt som det också stöddes av två vittnens iakttagelser. Som påpekats ovan (avsnitt 2), vilar Haagkonventionen på ideologin att invändningarna mot en förälders lämplighet som vårdnadshavare lämpligast prövas i hemviststaten. Genom sin anslutning till konventionen visar varje fördragsslutande stat att den litar på de andra konventionsstaternas rättssystem och förmåga att besluta i frågor om vårdnad och umgänge, liksom också på deras förmåga att sköta Haagärenden.
    Domstolarna ansåg för det andra ”riskbilden” förstärkas av att barnen vid en överflyttning till Israel skulle omhändertas av fadern. Faderns motinvändning i kammarrätten var att kräva att domstolen i stället föranstaltar om åtaganden (s.k. undertakings), om den finner risk finnas för barnens hälsa vid återföringen i Israel, i detta fall att de israeliska myndigheterna garanterar barnens säkerhet i Israel. Den bortförande föräldern, däremot, motsatte sig bestämt att barnen vid en överflyttning skulle omedelbart omhändertas av de sociala myndigheterna i Israel. Tyvärr avstod kammarrätten från att i sin dom ta ställning till denna möjlighet. Öppet förblir också vilka kontakter som tagits och eventuella åtgärder för barnens trygghet vid en överflyttning som diskuterats mellan den svenska och den israeliska centralmyndigheten, såsom konventionen kan anses förutsätta.51 Av betydelse för utgången i målet blev också att modern inte kunde återvända till Israel utan att riskera att där bli dömd för brott med följden att barnen vid en överflyttning skulle behöva skiljas åt från henne. Här räcker det att upprepa att det rör sig om en förutsebar konsekvens av en situation som den bortförande föräldern skapat själv. Det är mycket allvarligt när sådana här — efter ett olovligt bortförande vanliga konsekvenser — tillåts sätta den konventionsenliga skyldigheten att återlämna ett bortfört barn ur spel.

51 Olika typer av förordnanden angående åtgärder som den kvarlämnade föräldern skall vidta för att överflyttningen skall kunna ske under trygga förhållanden brukar kallas för ”undertakings” och de förekommer i synnerhet i de angloamerikanska länderna. Dessa förordnanden/åtaganden har tilldragit sig ett stigande intresse som en metod som skulle kunna underlätta och effektivisera Haagkonventionens tillämpning: När tillflyktsstatens myndigheter inte behöver oroa sig för barnens säkerhet vid en överflyttning, kan ett summariskt förfarande fungera mycket väl. Problemet är att sådana här förordnanden/åtaganden ändå kan komma att sakna effekt i den andra staten. Se närmare Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 156–172. — Frågan berör nära vården om barnet efter att det överflyttats, särskilt när barnet har bortförts av den primära vårdnadshavaren. I sådana här hänseenden skulle 1996 års Haagkonvention (se ovan not 33) kunna utgöra ett utmärkt komplement: dess art. 11 får anses ge tillflyktsstatens domstolar möjlighet att förordna om hur barnet skall skyddas vid en överflyttning. Domstolens förordnanden erkänns och är verkställbara i de övriga stater som ratificerat 1996 års konvention.

Barnen bortförs från Sydafrika (Kammarrätten i Stockholm, dom 00-06-28)52 Barnen var födda i äktenskap mellan en svensk mor och en sydafrikansk far år 1985, 1987 samt 1993. Samtliga familjemedlemmar bodde i Sydafrika tills modern kom med barnen till Sverige i maj 1996. Genom interimistiskt beslut av Stockholms TR i maj 1997 tillerkändes modern ensam vårdnaden om barnen. I juni 1997 återvände hon med barnen till Sydafrika på semester, men endast hon och det äldsta barnet återvände senare till Sverige. I december 1997 upplöstes makarnas äktenskap genom dom på skilsmässa av Stockholms TR. Under åren 1998 och 1999 hälsade modern och den äldsta sonen regelbundet på de kvarvarande syskonen i Sydafrika. I december 1998 anhängiggjorde fadern vårdnadsfrågan vid sydafrikansk domstol och begärde att få ensam vårdnad om de två yngsta barnen, varvid även modern yrkade ensam vårdnad för sin egen del. I april 2000, då modern var på besök i Sydafrika, tog hon barnen med sig till Sverige utan faderns samtycke. Vid den aktuella tidpunkten bodde även den äldsta sonen hos fadern, i enlighet med föräldrarnas överenskommelse.
    Moderns invändningar mot den ansökta överflyttningen gick i första hand ut på att den inte kunde bifallas eftersom barnen hade hemvist i Sverige. I andra hand åberopade hon vägransgrunderna enligt 12 § 2–4 IVL, närmare bestämt den otrygga situationen för vita och barnen i Sydafrika, faderns våldsamma karaktär som innebar en risk för barnens psykiska och fysiska hälsa, att fadern tidigare brustit i sitt omsorgsansvar samt att barnen motsatte sig överflyttning.
    Både Länsrätten i Stockholms län53 och Kammarrätten i Stockholm fann att det handlade om ett olovligt bortförande i den bemärkelse som avses i 11 § IVL.54 Länsrätten biföll ansökan utom ifråga om det äldsta barnet på grund av hans egen inställning i saken. Kammarrätten ansåg att också den tolv år gamla sonens vilja bör beaktas och avslog ansökan även för hans del. Däremot ansåg sig rätten inte kunna tillmäta den sjuåriga dotterns vilja någon avgörande betydelse. — Beslutet om överflyttning av flickan har när detta skrivs (augusti 2000) inte kunnat verkställas, eftersom modern och barnen håller sig undangömda.

52 Mål nr 3645-2000. Regeringsrätten beslutade den 16 augusti 2000 att inte ta upp målet till prövning. Barnen hade då varit fyra månader i Sverige. 53 Dom 00-05-19, mål nr 7962-00. 54 Detta ställningstagande innebär att barnen vid den relevanta tidpunkten ansågs ha haft sitt hemvist i Sydafrika och ha stått under faderns vård. Närmare motivering finner man i länsrättens dom. Domstolen gör här en faktabaserad bedömning som får anses stämma överens med Haagkonventionens intentioner. Utan att ta ställning till om barnen kvarhållits i Sydafrika utan moderns vilja, konstaterar rätten att barnen befunnit sig i landet sedan september 1997 och att förhållandena ändrats i tiden efter tingsrättens beslut. I ett ärende av nu aktuellt slag får barnen anses ha haft sitt hemvist i Sydafrika och också ha stått under faderns vård. — Om hemvistbedömningen enligt Haagkonventionen, se Jänterä-Jareborg, ovan not 24, s. 255–259. Se också art. 17 i konventionen angående verkan av ett svenskt vårdnadsbeslut.

Domarna innebär att samtliga av moderns invändningar förkastades utom — delvis — den som går ut på att överflyttning får vägras om barnet självt motsätter sig överflyttningen och har nått en sådan ålder och mognad att dess vilja bör beaktas. De båda rättsinstanserna var eniga om att en överflyttning av det äldsta barnet mot hans vilja inte var aktuell. Bilden var mer komplicerad beträffande de yngre barnen. Länsrätten valde att härvidlag betona vikten av att barnens invanda miljö var i Sydafrika och att det där också pågick en vårdnadstvist. Utan att närmare gå in på den tolvårige sonens inställning — utom att kortfattat beröra de svårigheter som han haft med sin far i Sydafrika — konstaterar domstolen att övervägande skäl talar för att ansökan om överflyttning bifalls i hans fall, liksom beträffande den sjuåriga systern. Med hänsyn till att vägransgrunderna enligt Haagkonventionen och 12 § IVL är fakultativa och domstolen inte är förpliktad att tillämpa dem ens när en vägransgrund är uppfylld,55 kan man inte utan vidare hävda att domstolen gjorde fel när den inte lät sonens vilja avgöra utgången.
    Som framgått ansåg kammarrätten däremot att det fanns anledning att beakta den tolvåriga sonens vilja. Domstolen hänvisar till propositionsuttalanden, där bestämmelsen anges i sak motsvara vad som följer av 21 kap. 5 § FB.56 Enligt den bestämmelsen får verkställighet inte ske mot barnets vilja om barnet har fyllt tolv år, utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Enligt kammarrätten saknades det skäl att inte uppfatta sonens uttryckta vilja som ett uttryck för hans verkliga vilja. Vad dottern beträffar ansåg inte heller kammarrätten att hennes vilja kunde tillmätas någon avgörande betydelse på grund av hennes låga ålder.
    Man kan hävda att det angivna propositionsuttalandet inte riktigt återspeglar intentionerna vid Haagkonventionens utarbetande. Medan konventionen lämnar det sista ordet till domstolen, uppställer bestämmelsen i FB en skyldighet att beakta barnets vilja, utom när verkställighet skulle strida mot barnets bästa. Barnets rätt att komma till tals och skyldigheten att tillmäta barnets åsikter betydelse har dock sedermera, genom antagandet av FN:s konvention om barnets rättigheter år 1989 (nedan: barnkonventionen), fått ett universellt erkännande.57 Denna utveckling bör beaktas även vid tillämpning av Haagkonventionen, i synnerhet som alla stater som är anslutna till Haagkonventionen (med undantag för USA) också har ratificerat FN:s barnkonvention.
    De föregående målen kom i huvudsak att handla om när förutsättningarna för en vägransgrund enligt 12 § 2 IVL — i synnerhet i form av allvarlig risk för barnens hälsa — är uppfyllda. Någon sådan risk ansågs inte framgå av de objektiva omständigheterna i det nu aktuella

55 Se Pérez-Vera Report, s. 433 och s. 460. 56 Se prop. 1988/89:8 s. 4. 57 Se artikel 12 i barnkonventionen.

målet; i denna del får prövningen anses ha varit mer summarisk. Frågan fick ny aktualitet i kammarrätten när rätten kommit kom fram till att de båda brödernas — men inte systerns — motstånd till överflyttningen skulle beaktas. Enbart det förhållandet att flickan återförs till fadern ansågs inte, mot bakgrund av att hon i stort sett hela sitt liv bott i Sydafrika tillsammans med sin far och hade en god relation till honom, föranleda bedömningen att det fanns en allvarlig risk för att en överflyttning skulle skada hennes själsliga hälsa. — Domen var dock inte enhällig. De två skiljaktiga ledamöterna ansåg en sådan risk finnas och därmed också hinder föreligga mot en överflyttning enligt 12 § 2 IVL. Som motiv angavs att flickan hade en mycket nära kontakt med sin mor och sina bröder, att hon befann sig i en ålder då kontakten med modern är mycket viktig för den psykiska utvecklingen samt att hon i flera sammanhang uttalat sig vilja bo hos modern.
    Det rättfärdiga i att skilja ett av barnen från syskonen och den bortförande föräldern kan naturligtvis diskuteras. I och med att ett äldre barns inställning till överflyttningen kommit att bli allt mer betydelsefull synes dock sådana här resultat ofrånkomliga, utom om man tillåter hänsynen till separationens psykiska effekter genom 12 § 2 IVL slå igenom för ett yngre syskons del.58 Som framgått hade kammarrättens ledamöter olika åsikter i denna fråga.

7. Jämförelser med utländsk konventionstillämpning
Ett framgångsrikt instrument
Med hänsyn till det stora antalet stater som har tillträtt Haagkonventionen, antalet ansökningar enligt konventionen samt konventionens förmodade avskräckande effekt brukar Haagkonventionen betecknas som ett mycket framgångsrikt instrument.59 Man är samtidigt mån om att understryka att den fortsatta framgången är beroende av att kon-

58 Vid tillämpningen av art. 13.2 (motsvarigheten till 12 § 3 IVL) synes domstolarna i andra konventionsstater ha krävt betydligt mer än att barnet föredrar att stanna och bo hos den bortförande föräldern. Se L. Silberman, ”Hague International Child Abduction Convention: A Progress Report”, Law and Contemporary Problems 1994, s. 245–246 och Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 177–202. Denna vägransgrund har tillämpats separat för varje bortfört syskon. ”Therefore, if one brother or sister fulfils the criteria set for Article 13(2) but another does not, the burden will be on the respondent to show that an intolerable situation will result for either or both children were they to be separated”, skriver Beaumont & McEleavy, a.a. s. 198. När barnen åldermässigt och även annars har stått varandra nära, har domstolarna varit mindre benägna att skilja dem åt. Se även Dicey & Morris on the Conflict of Laws, 13th Edition, London 2000, s. 843. 59 Se ovan, avsnitt 2. Antalet konventionsstater (60, augusti 2000) kan visserligen förefalla anspråkslöst i jämförelse med att närmare 200 stater har tillträtt FN:s barnkonvention från år 1989. Man skall då beakta att Haagkonventionen lägger klart preciserade och betungande skyldigheter på konventionsstaterna. Staten skall till förmån för hemviststaten avstå från jurisdiktion i vårdnadstvister som, exempelvis genom parternas medborgarskap, berör den nära. Dess domstolar förutsätts också vara införstådda med att barnets bästa vid konventionens tillämpning inte kan bestämmas utifrån i det egna landet rådande värderingar, utan förutsätter ett multikulturellt synsätt och respekt för barns intresse av att inte bli ryckta upp från en miljö till en annan. Se närmare Dyer, ovan not 17, s. 273–274.

ventionsförfarandet förblir summariskt och att vägransgrunderna även fortsättningsvis tolkas restriktivt.60 Det är vidare viktigt att konventionen tolkas enhetligt i de olika staterna.

Barnets bästa vid konventionens tillämpning
Det har framgått att idag i det stora flertalet fall som rör stater anslutna till Haagkonventionen bortförs barnet av modern, som stått för barnets dagliga vård (avsnitt 3). Detta gäller även beträffande de fall där ett barn har bortförts till Sverige eller olovligen kvarhålls här. Eftersom utgångspunkten även i dessa fall är att barnen skall tillbaka, har många kritiska röster höjts mot konventionen. I tidningsskriverier har det hävdats att en överflyttning av barn i sådana fall inte kan vara förenlig med barnets bästa.61 Enligt konventionens preambel är de undertecknande staterna fast övertygade om att ”barnets bästa är av största betydelse i frågor rörande vårdnaden om dem”. Med detta avses att barn i vårdnadskonflikter skall skyddas mot att bli utsatta för olovligt bortförande eller kvarhållande. Om sådant ändå inträffar kräver barnets bästa, utom i mycket exceptionella fall där domstolen får vägra överflyttning, att det tidigare rådande läget snabbast möjligt återställs.62 En tvist om vårdnad skall prövas i barnets hemviststat och ingen annanstans. Konventionen har med andra ord både ett preventivt syfte och ett reparativt syfte.
    Som situationen mycket ofta framställs i ett Haagmål har den bortförande förälderns egen situation blivit ohållbar i familjens hemviststat. Denna förälder kan leva socialt mycket isolerad och saknar ofta möjligheter till förvärvsarbete i den staten. Hon (oftast) kan också tvivla på domstolarnas beredvillighet att ge henne vårdnaden om bar-

60 Se t.ex. Silberman, ovan not 58, s. 233: ”Perhaps the most important aspect for success of the Convention will be the ability to limit the use of defences. If the Convention procedures result in return of the child for a custody determination, parties will be encouraged to invoke them. But if certain contracting states rely on the defences to avoid return, the return mechanism will be thwarted. International cooperation will be frustrated, and parties will once again resort to self-help.” Se också Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 264. 61 Se ovan not 3. — Domen från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i målet Ignaccolo-Zenide v. Rumänien (den 25 januari 2000) kan ses som en viktig bekräftelse av Haagkonventionen. Omständigheterna i målet var i korthet följande: Barnen hade haft sitt hemvist i Frankrike hos sin mor som hade vårdnaden om dem enligt en fransk dom. Fadern vägrade att återlämna barnen när de hade besökt honom i USA år 1990, och höll sig därefter undan de amerikanska myndigheterna. År 1994 flydde fadern med barnen till Rumänien. Modern lyckades då vid rumänsk domstol utverka ett beslut om överflyttning av barnen enligt Haagkonventionen. Efter det att de rumänska myndigheterna misslyckats med att verkställa beslutet om överflyttning, stämde modern Rumänien vid den Europeiska domstolen. Domstolen fällde Rumänien för brott mot den sökandes rätt till familjeliv enligt art. 8 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Som part till Haagkonventionen (och den europeiska konventionen) hade Rumänien enligt domstolen inte vidtagit sådana åtgärder som hade varit nödvändiga för att barnen skulle kunna återlämnas till den sökande. Sedan år 1990 hade modern kunnat träffa sina barn endast en gång år 1997 vid en sammankomst anordnad av rumänska myndigheter. 62 Se Pérez-Vera Report, s. 431–432.

nen, i vart fall om hon ämnar flytta till ett annat land. I en sådan situation kan det framstå som förståeligt att frestelsen att egenmäktigt ta med sig barnen och flytta till förälderns ursprungliga hemstat kan vara mycket stor. Vad som emellertid är bäst för föräldern kan komma i en uppenbar konflikt med Haagkonventionens syn på barnets bästa. I en sådan situation får förälderns intressen ge vika.
    Det finns ett uppenbart behov av forskning om hur en överflyttning på lång sikt påverkar barn. Så länge som det inte finns tillgång till sådan forskning skall påståenden om att Haagkonventionens tillämpning riskerar att åsidosätta individuella barns bästa bemötas med stor återhållsamhet.63 Vägransgrunderna — även när de tillämpas restriktivt — ger ändå en viss möjlighet till individuella bedömningar. I vart fall på sikt brukar det vara bäst för barnet att tvisten prövas i hemviststaten, eftersom detta effektivast säkerställer att barnet även framöver kan ha kvar den rätt till ett personligt förhållande och regelbunden kontakt med båda föräldrarna som FN:s barnkonvention förpliktar staterna att respektera.64 Det är också svårt att ange hållbara grunder till varför ett bortförande av den faktiska vårdnadshavaren inte skulle bedömas lika som ett bortförande av den andra föräldern, om nu gemensam vårdnad som regel anses vara förenlig med barnets bästa även i de situationer där föräldrarna inte bor ihop.65

Om vägransgrunderna
Av konventionens ovan i avsnitt 4 angivna vägransgrunder finns det endast två som i ett internationellt perspektiv har haft någon påtaglig praktisk betydelse, nämligen de i artiklarna 13.1.b ( 12 § 2 IVL) och 13.2 (12 § 3 IVL) reglerade situationerna. Det handlar för det första om fall där den ansökta överflyttningen vägras eftersom det finns en allvarlig risk för att överflyttningen skulle skada barnets kroppsliga eller själsliga hälsa. Invändningar att överflyttningen i övrigt skulle försätta barnet i en situation som inte är godtagbar, som också omfattas av artikel 13.1.b (12 § 2 IVL), har däremot haft mycket mindre genomslagskraft. För det andra handlar det om fall där barnet självt har motsatt sig överflyttningen och barnets egen vilja har funnits böra avgöra utgången. Eftersom de allra flesta barn som bortförs (kvarhålls) är mycket unga och under en ålder då man brukar beakta barnets vilja, har dock denna vägransgrund haft mycket mindre effekt vid Haagkonventionens tillämpning. Dess betydelse anses dock ha klart ökat efter staternas tillträde till FN:s barnkonvention.66

63 Likadant Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 262–263: ”At present, in the absence of much needed empirical research, all that can be said is that there is no conclusive evidence either way that the return of children removed or retained by primary carers actually results in harm. Therefore, on balance, it is submitted that the existing situation should be preserved.” 64 Se art. 9.1–9.3 och art. 11 i FN:s barnkonvention. 65 Se 6 kap. 5 § FB. 66 Se Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 201–202.

Vad beträffar de övriga vägransgrunderna (ovan avsnitt 4) kan kortfattat anges följande. Den i punkten (a) avsedda situationen är sällsynt: den kvarlämnade vårdnadshavaren, som inte i efterhand har samtyckt till bortförandet/kvarhållandet, brukar reagera innan ett år har gått. Dessutom skall, för att överflyttning kan vägras, den bortförande kunna visa att barnet har funnit sig till rätta i den nya miljön. Om den kvarlämnade föräldern senare samtycker till bortförandet/kvarlämnandet — punkten (b) — upphör det att handla om olovligt beteende. Den i punkten (e) avsedda grunden har knappt alls använts i konventionsstaterna, vilket är helt i linje med att bestämmelsen från början ansågs vara ett yttersta undantag av formell, snarare än reell, betydelse.67 Avsnitt 6 visar att de svenska Haagärendena är mycket lika de övriga ländernas, både vad gäller den bortförande förälderns invändningar mot en överflyttning och vilka vägransgrunder som haft effekt vid den svenska konventionstillämpningen: vägransgrunderna i 12 § 2 och 12 § 3 IVL har visat sig ha den största ”potentialen” som skäl att hindra överflyttning. Visserligen brukar den bortförande föräldern även åberopa andra grunder, såsom att överflyttningen skulle försätta barnet i en icke godtagbar situation eller strida mot de grundläggande principerna för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, men med mycket mindre framgång. Detta framgår också tydligt av de i avsnitt 6 diskuterade målen.

Skillnader mellan svensk och utländsk konventionstillämpning
När Sverige jämförs t.ex. med en sådan ledande konventionsstat som Storbritannien finner man vissa skillnader. Våra domstolar synes vara mycket mer benägna att göra en ingående prövning av invändningar som går ut på att en vägransgrund enligt artikel 13.1.b — 12 § 2 IVL — är för handen än de brittiska domstolarna. Haagärendena tar som en konsekvens härav längre tid hos oss.68 Vidare: ju mer ingående prövning som görs, desto större synes risken/möjligheten bli att överflyttningen kommer att vägras. Handläggningen var längst i de två i avsnitt 6 behandlade mål där kammarrätten avslog ansökan om överflyttning. Dessa avgöranden kan knappast anses uppfylla kravet på en restriktiv tillämpning av artikel 13.1.b i Haagkonventionen (12 § 2 IVL).

67 Se Pérez-Vera Report, s. 433–434. Se också Dyer, ovan not 17, s. 279–280. Detta gäller också för svensk praxis del. 68 Se målen ovan i avsnitt 6. I de båda mål där kammarrätten kom fram till att ansökan i sin helhet skulle vägras hade barnen vid det laget varit drygt ett halvt år i Sverige. I de övriga fallen kunde ansökan — helt eller delvis — bifallas inom två månader. Om avgörandet hade överklagats till RegR kunde dock ovisshet om den slutgiltiga utgången kvarstå en längre period. — Enligt Lowe & Perry, ovan not 9, s. 147, tar det i genomsnitt sex och en halv veckor att avsluta ett Haagärende i England (inkl. Wales) och domstolen vägrar endast i ett fåtal fall den ansökta överflyttningen. Enligt Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 261, vägrades överflyttning i 13,5 % av de ärenden som prövades år 1997 i just England.

I sitt yttrande över propositionen fäste Lagrådet särskild uppmärksamhet vid förhållandet mellan principen om barnets bästa och bestämmelsen i 12 § 2 IVL. Lagrådet synes ha befarat en konflikt kunna uppstå mellan skyldigheterna enligt Haagkonventionen och principen enligt svensk lagstiftning att i frågor om vårdnad se till barnets bästa. ”Bestämmelsen i 12 § 2 punkt synes emellertid ge möjlighet att vid bedömningen av om barnet vid överflyttningen skulle försättas i en situation som inte är godtagbar beakta om verkställighet uppenbart skulle strida mot barnets bästa”, anförde Lagrådet.69 I både det belgiska och det israeliska bortförandefallet hänvisade kammarrätten till Lagrådets uttalande, och synes där ha funnit stöd för sitt beslut att avslå ansökan om överflyttning. Det är enligt min mening svårt att värja sig mot intrycket att de aktuella domstolarna tolkat Lagrådets yttrande i enlighet med en svensk, nationell tolkning av barnets bästa i vårdnadsfrågor, vilket inte alltid är detsamma som barnets bästa enligt Haagkonventionen.70

Utländska studier visar att den bortförande föräldern mycket ofta åberopar just allvarlig risk för barnets psykiska hälsa som skäl att vägra överflyttning.71 Den vanligaste motiveringen i sammanhanget är att barnets trygghet och välbefinnande skulle allvarligt rubbas, om barnet skiljs från den bortförande föräldern som stått för dess dagliga vård.72 Denna vägransgrund åberopas föga förvånande flitigt beträffande just mindre barn, vars vilja inte kan tillmätas självständig betydelse. Läget verkar bekant, se ovan avsnitt 6. Flera av rättsfallen har handlat om vilken betydelse som skall tillmätas den bortförande förälderns eget

69 Se prop. 1988/89:8, s. 54. 70 Jfr t.ex. M. Savolainen, ”The Hague Convention on Child Abduction of 1980 and Its Implementation in Finland”, Nordic Journal of International Law 1997, s. 105: ”In return proceedings the competent courts … are neither allowed to consider whether or not the return in each case would be in accordance with or contrary to the best interests of the child concerned. This, however, does not mean that the Convention would disregard the principle that the best interests of the child should be a primary consideration in each individual case relating to the care, custody and upbringing of the child. On the contrary, one of the underlying principles of the Convention is that the ultimate goal of the Convention is indeed to ensure the best possible protection to the interests of an abducted child, but that this can only be properly done by the courts and other competent authorities of the State to which the child is returned under the Convention …” Jfr vidare Dicey &
Morris, ovan not 58, s. 838: ”A number of grounds for refusal are available … Where one of these grounds is made out, the court’s consideration of the child’s future is guided by the welfare test, taking into account the overall purpose and structure of the Convention. The need to respect the overall objectives of the Convention means that welfare cannot be the paramount consideration.” Jfr också Dyer, ovan not 17, s. 274 angående förutsättningar för en framgångsrik tillämpning av konventionen: ”The execution of this obligation [to return the child] requires discipline on the part of the courts and a willingness to let the best interests of the child be framed, not merely within the context of the judge’s own culture, but also in a three-dimensional, multicultural setting, including the child’s interest in not being abruptly jump-started from one culture to another.” 71 Denna grund åberopas klart oftare än risk för barnets fysiska hälsa, se Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 142–144. ”While reliance on the former is restricted by its visible and quantifiable consequences, the intangible and subjective nature of mental suffering offers greater scope to an abductor intent on preventing the return of his or her child”, a.a., s. 144. 72 Se Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 145.

ansvar för uppkomsten av de omständigheter som talar mot överflyttning, i synnerhet risken för att barnet måste skiljas från denna förälder. Budskapet är för det mesta kompromisslöst: den bortförande skall inte kunna sabotera konventionen!73 Stränga krav har också ställts beträffande en allvarlig risk för barnets psykiska hälsa.74 I engelsk praxis synes man kräva s.k. prima facie-bevis, vilket innebär att risken måste kunna konstateras redan utifrån de förhandenvarande omständigheterna.

8. Avslutning: klarar sig Sverige undan skampålen?
Uppsatsen avser att ta ställning till om det finns skäl att kritisera Sverige för dess tillämpning av Haagkonventionen. Denna kritik har delvis kunnat avfärdas (avsnitt 5). Vad gäller de övriga här diskuterade målen är bilden mer komplicerad. Det har framgått att Haagärendena ofta tar längre tid hos oss än vad som är förenligt med ett summariskt överflyttningsförfarande och att våra domstolar är benägna att göra en mer ingående prövning av åberopade vägransgrunder än vad som avsetts (avsnitten 6–7). En sådan handläggning anses vara typisk för nya konventionsstater, vars domstolar ännu inte hunnit anamma Haagkonventionens grundläggande principer och dess syn på barnets bästa.75 Haagkonventionen har dock vid det här laget varit i kraft i Sverige under drygt 10 år, vilket gör saken mer allvarlig.
    Det går naturligtvis inte att hävda att Sverige bryter mot Haagkonventionen varje gång utgången blir att överflyttning vägras. Konventionen innehåller ju vägransgrunder, som öppnar möjlighet att beakta om överflyttning i det aktuella fallet är förenlig med barnets bästa. Dessa grunder skall dock tolkas konventionsenligt. Man skall inte heller bortse från att konventionen bygger på ömsesidighet — återlämnar ni barn bortförda från vårt land, så återlämnar vi också barn bortförda till oss från ert land — och förtroende mellan de anslutna staterna. Domen i både det belgiska och det israeliska ärendet innebär i grunden ett underkännande av den andra statens förmåga att garantera barnens välbefinnande och att avgöra en vårdnadstvist i enlighet med barnets bästa. De övriga i avsnitt 6 diskuterade domarna går däremot fria från kritiken, utom att handläggningen, möjligen, kunde ha varit snabbare.

73 Ofta citerat i sammanhanget är domarens uttalande i ett känt engelskt fall, C v.
C (Minor Abduction: Rights of Custody Abroad) [1989] 2 All. ER 465, s. 471: ”Is a parent to create the psychological situation, and then rely on it? If the grave risk of psychological harm to a child is to be inflicted by the conduct of the parent who abducted him, then it would be relied upon by every mother of a young child who removed him out of the jurisdiction and refused to return. It would drive a coach and four through the convention, at least in respect of applications relating to young children.” Se närmare Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 146. 74 Se Beaumont & McEleavy, ovan not 13, s. 143–151 och Silberman, ovan not 58, s. 233–242. 75 Se Dyer, ovan not 17, s. 279.

Min slutsats är att man inte kan helt döma ut Sveriges tillämpning av Haagkonventionen, men att det finns fall där kritik är väl berättigad och där internationella reaktioner inte lär utebli.76 Det är också uppenbart att det fortfarande finns behov att utbilda våra domstolar samt olika experter i barnfrågor (sociala myndigheter, barnpsykologer, etc.) om Haagkonventionen och att också allmänheten bör ges större kunskaper om konventionen. Handläggningen av målen, liksom också verkställigheten av beslut om överflyttning, måste också göras mer effektiv.77 Det är också önskvärt med empirisk forskning om hur situationen utvecklats efter att det beslutats om överflyttning eller om avslag på ansökan.

76 Bogdan har talat om Sveriges kluvna inställning till internationella bortföranden av barn som enligt honom också påverkat vår inställning till internationella konventioner på området: ”… man på svensk sida har hyst en stark och i och för sig förståelig motvilja att genom konventionsanslutning åtaga sig att återlämna barn till utlandet även när återlämnandet enligt svensk uppfattning inte är förenligt med barnets bästa”. Se M. Bogdan, ”Något om gränsöverskridande barnkidnappningar”, Festskrift till Ulla Jacobsson, 1991, s. 20. 77 I anledning av kritiken mot Sverige beordrade justitieministern i juni 2000 en översyn av hur det svenska systemet fungerar i praktiken. Den tillsatta arbetsgruppen avser att lämna sin rapport i november 2000.