LARS BJÖRNE, Brytningstiden. Den nordiska rättsvetenskapens historia del II, 1815–1870, Rättshistoriskt bibliotek, band 58, Lund 1998, 522 s.

I. Som nordisk rättsvetare befinner man sig, åtminstone jag själv, ofta i kunskapsmässig obalans, särskilt i förhållande till de gamla kontinentala juristerna vilkas ståndpunkter känns mer familjära än åsikterna hos deras samtida nordiska kollegor. Sömndrucken kan jag reflexmässigt rabbla namnen på 1700- och 1800-talets kontinentala filosofer och rättsfilosofer, redogöra för centrala skrifter jämte viktigare teser: visst känner jag till Rousseau, Kant, Beccaria, Montesquieu, Puchta, Savigny or what have you. Men kommen till den nordiska rättsvetenskapshistorien är jag ohjälpligt vilse i terrängen — en del namn är förvisso välkända, såsom Ørsted, Schlyter, Nehrman och några till, men de har hittills varit egendomliga rösen längs en outforskad dalsänka. Denna desorientering börjar, åtminstone för egen del, bli avhjälpt genom några rättshistoriska vägvisare. Och nog finns där en synnerligen upptrampad stig… Lars Björne, professor i rättshistoria vid Åbo universitet i Finland, är välbekant för att i tidigare arbeten ha belyst svunna seklers rättsvetenskapliga tänkande: dels systematiken i de båda verken Deutsche Rechtssysteme im 18. und 19. Jahrhundert och
Nordische Rechtssysteme, dels rättskällehistoriken i Nordisk rättskällelära: studier i rättskälleläran på 1800-talet.1 Turen är nu kommen till ett samlat

1 Ebelsbach am Main 1984 respektive 1987 samt Lund 1991. Jag rekommenderar gärna Dag Michalsens utförliga recensionsartikel Ny og gammel retskildelære. Refleksjoner ved lesningen av
Lars Björnes bok om nordisk rettskildelære på 1800-tallet, i TfR 1-2/1994 s. 192– 239.

helhetsgrepp över nordisk rättsvetenskap från tidernas begynnelse, det vill säga från mitten av 1500-talet med Olaus Petris domarregler och Nicholaus Theophilius ”gyldene retsregler”, till det realistiska 1950-talet. Att i planerade fyra band ro iland detta projekt gör att ambitionen är, får man tillstå, minst sagt häpnadsväckande. I Brytningstiden, del II (tiden 1815–1870) i Den nordiska rättsvetenskapens historia, fortsätter Björne sin monumentala uppgift som påbörjades med utgivningen 1995 av Patrioter och institutionalister, del I Tiden före år
1815. Titeln på denna del syftar på de inslag som kännetecknade dåtidens juridik; för det första en utpräglad patriotisk rättsvetenskap, i den meningen att det egna landets förträffliga överensstämmelse med naturrätten framhävdes, men också för att något egentligt vetenskapligt utbyte mellan nordiska jurister före 1800-talet saknades. För det andra var den juridiska systematiken starkt präglad av den i europeisk rättsvetenskap använda s.k. Institutiones-dispositionen med rötter i romersk rätt.2 Runt 1815,

2 Att tala om en självständig nordisk rättsvetenskap är måhända problematiskt i sig, se Björnes diskussion i Patrioter och institutionalister s. 8–11 samt s. 375–380. Björne försummar naturligtvis inte att konstatera det starka kontinentala inflytandet i övrigt, vilket också poängteras av exempelvis Rolf Nygren Vad är egentligen ”riktigt svenskt” i den svenska rätten, SvJT 1998 s. 103–109, och Kjell-Åke Modéer Optimala rättsliga kulturer. Om modernitet och kontinuitet i nationella och globala rättsliga kulturer, JT 1999–00 nr 1. Detta förtar på intet vis värdet av Björnes studier.

SvJT 2000 Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 983

där del II tar vid, uppstår en ny epok som Björne således benämner för en brytningstid vilken varar fram till ca 1870. Jag skall strax återvända till Brytningstiden men vill först nämna något om de hittills utkomna böckernas disposition.

II. Böckerna är uppdelade i tre avdelningar som nationsvis redovisar de nordiska länderna, de är försedda med utförliga biografiska notiser där levnadsöden skildras, viktigare skrifter och monografier återges. Den första avdelningen — ”Rättsvetenskapens förutsättningar” — är av rapsodisk karaktär och redogör främst för de juridiska fakulteternas ställning i respektive land, professorernas status och politiska uppdrag samt, nog så viktigt för litteraturens fortbestånd, den rådande förlags- och publikationsverksamheten. Därnäst följer en omfattande och detaljerad presentation — ”Den juridiska litteraturen” — av tidens aktuella skrifter och dess författare. Björne redovisar såväl centrala som mindre viktiga verk liksom det korsvisa inflytandet mellan forskarna och deras alltid lika tidlösa dispyter. Informativa sidor ägnas även den viktiga tidsskriftsverksamheten. Då Björne av goda skäl valt att bortse från några rättsområden — kyrko-, krigs- och folkrätt samt kameralrätt och ekonomisk rätt — saknar jag anledning att ställa mig kritisk till rimligheten i avgränsningar av den mångfald skrifter som översvämmade redan föregående sekler.3 Man förvånas över att den

3 Däremot ställer sig Jan-Olof Sundell (anmälan av Patrioter och institutionalister i JT 1997–98 s. 237–240) frågande till några av Björnes avgränsningar. Dels ifrågasätter Sundell det rimliga i att förlägga en skiljelinje mellan tryckta skrifter och handskrifter, något Björne

juridiska litteraturen är så omfattande, att sådana gedigna, ibland mångtusensidiga juridiska arbeten publiceras redan i första hälften av 1800-talet. En sållning verkar helt enkelt nödvändig. Banden avslutas, i Björnes alltför anspråkslösa karakterisering, med en vetenskapshistorisk framställning — ”Tidens rättsvetenskap i huvuddrag”. Man kan kanske tro, att här ges korta ytliga översikter, men tvärtom är det förhållandevis rikhaltiga avsnitt om 150 respektive 200 sidor vilka är särskilt intressanta ur allmän rättsvetenskaplig synpunkt. Härmed sagt att två sätt att läsa böckerna ges: som rättshistoriker lägger man kanhända tonvikten på litteraturavsnitten och konsulterar ”huvuddragen” vid behov — som rättsteoretiker gör man möjligen tvärtom. Därmed kunde man ha synpunkter på dispositionen och mena att den skulle tjäna på en omvänd ordning, vilket nog är en personlig smakfråga om perspektivval.

dock försvarar med främst arbetsekonomiska skäl, men även att det kan vara svårt att av otryckta alster finna bevis på deras inflytande, se Patrioter och institutionalister s. 1 ff. Dels är Sundell frågande inför den representativa tyngden i några av de exempel Björne anför, nämligen diskussionen om hävd och preskription samt kvinnors ställning som testamentsvittne; Sundell menar att andra exempel torde finnas. I övrigt om de invändningar som kan riktas mot Björnes framställning i Patrioter och institutionalister, särskilt avseende avgränsningen av vissa andra lärosäten i dåtidens mer vidsträckta nordiska geografi, se Ditlev Tamms anmälan av Patrioter och institutionalister i TfR 1997/1-2 s. 299–301. Det skall dock påpekas, att Tamm hos Björne finner vissa intressanta nyvärderingar av det historiska materialet.

SvJT 2000 Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 984

III. Medan Patrioter och institutionalister redogjorde för genomslaget i den juridiska metodläran för Christian Wolffs (”wolffianismen”) närmast euklediska naturrättssystematik, rättskällelärans minst sagt komplicerade beroende av ”mosaisk rätt” (egentligen blott dekalogen) och naturrätt, den romerska rättens auktoritativa ställning samt den blandade reception Montesquieu, Beccaria och Feuerbach rönte i nordisk rättsvetenskap, sonderar alltså Brytningstiden den rättsvetenskapliga terrängen i tidspannet mellan 1815 och 1870. Vad menar så Björne med en brytningstid? Björne menar att det sker en glidande övergång från ett äldre till ett nytt juridiskt tänkande under loppet av några årtionden, men hävdar samtidigt att 1820-talet uppvisar sådana märkbara skillnader jämfört med 1810-talet att årtalet 1815 kan motiveras som en brytpunkt. Decennierna före 1815 kom framförallt att kännetecknas av ett sönderfallande naturrättstänkande, vars dominans bryts under de påföljande årtiondena främst tack vare den historiska skolans successiva befästande. Ett tidens tecken utkommer 1814 i startskottet för den historiska skolan, nämligen Friedrich von Savignys Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und
Rechtswissenschaft. I den juridiska argumentationen sker en betydelsefull övergång från allmän lagfarenhet till en mer specialiserad rättsvetenskap: juridiken ”professionaliseras”. Andra tecken är att de nordiska länderna under dessa år får förordningar om juridisk examen och att juridiska utbildningar inrättas; bland annat fördubblas lärarkåren. Samtidigt förtvinar det klerikalt naturrättsliga latinet ut

som rättsvetenskapens lingua franca för att, i romantikens anda, istället ersättas med de nationella språkdräkterna. Allmänt sett utgör Napoleonkrigens slut en viktig linje i europeisk historia med nya makt- och statskonstellationer som följd. Den välburgna samhällsklass som under de borgerliga revolutionernas epok stått på barrikaderna mot en enväldig statsmakt, befäster stegvis sin vunna frihet i statsapparaten: härvidlag menar Björne att de framträdande juristerna i allmänhet var politiskt konservativa ämbetsmän trogna den för tillfället rådande regimen. Dåtidens ”radikala” jurister (”nationalliberala” förespråkare av maktfördelning samt tryck- och yttrandefrihet), finner man inte i statsförvaltningens korridorer, utan snarast i tidskrifternas mindre spaltutrymmen. I rättshistoriska framställningar brukar de individuella insatserna spela huvudroller, men de får här något träda tillbaka för den viktigare epokering som kännetecknar Björnes verk. Detta betyder naturligtvis inte att de är ständigt anonyma staffagefigurer i fonden, utan de får avancera till estraden när situationen så kräver. Avseende Danmark framhävs Matthias Bornemann inom den allmänna rättslärans domäner, Niels Schlegel och Janus KolderupRosenvinge har båda stor betydelse för rättsencyklopediernas popularitet. Den enormt produktive Anders Sandøe Ørsteds helt överskuggande betydelse för nordisk rättsvetenskap, inom snart nog samtliga juridiska delområden, ägnas vederbörligt utrymme. Ett kanhända särskilt djärvt drag — betraktat från øresundsk horisont — är att klyva honom i två band, men Björne menar att tidsindelningen vid ca 1815 är viktigare än att, vilket är

SvJT 2000 Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 985

vanligare, betrakta honom som en epokgörande gestalt; snarast låter Björne antyda att Ørsted var en övergångsfigur, som ofta kritiserade äldre tankegångar, var receptiv för nya men saknade förmåga att vidareutveckla dem.4 Som tidigare dansk provins präglades Norge av de danska auktoriteterna, men en betydelsefull rättsvetenskapsman fanns dock i Anton Schweigaard: norsk rättsvetenskap från 1830 till 1870 betecknas t.o.m. som ”Schweigaards tid”. Så synes, något överraskande, den nutida norska rättskällefaktorn ”reelle hensyn” redan ha tänkts av honom. Inom straffrätten träder Peder Lasson fram och Frederik Stang har en avgörande inverkan på statsrätten. I Finland var läget uppenbarligen dystert, ett läge som ljusnade först mot seklets sista decennier. Förklaringen, enligt Björne, är att ståndssamhället länge kvarstod och att samhällsutvecklingen rent allmänt stagnerade under en segdragen senmerkantilistisk näringspolitik. De ledande profilerna under denna period är Wilhelm Lagus och sonen Knut inom straffrätt samt Johan Palmén vilken utöver rättsencyklopediska arbeten uppmärksammade den historiska skolans rättssystematik. Palmén var dock mer av en hegelian och slog därigenom följe med Johan Snellmans författarskap som inom rättsfilosofin saluförde hegelianismen liksom Karl Ehrström gjorde detsamma inom straffrätten: överhuvud taget tycks Hegel ha haft en framskjuten position i Finland. Dock: redan 1865 grundas en av nordens mest

4 Se Björne Patrioter och institutionalister s. 12 f., 229 ff. och Brytningstiden s. 2 f. Att Björne tvingas förse denna klyvnad av Ørsted med starkt försvar, låter antyda att han uppenbarligen rör sig på dansk minerat farvatten.

betydelsefulla tidskrifter, nämligen JFT (Tidskrift, utgiven av Juridiska Föreningen i Finland). Lagus är även en viktig rättshistoriker som inom gebitet dock övertrumfas av den mer namnkunnige syntetikern Johan Nordling, vilken å andra sidan uppfattades som en utpräglat ”svensksinnad” rättsvetenskapsman, utan att för den skull inräknas bland de svenske. I Sverige var sakernas tillstånd, enligt Björne, knappast bättre utan präglades av en ”rättsvetenskapens kris” (ett beklämmande återkommande inslag i svensk rättshistoria…) och för varje svensk jurist är dessa sidor föga upplyftande läsning. Björne menar att 1700-talet fortsatte att prägla 1800-talet i flera avseenden, bland annat i låg produktivitet och ett ringa antal undervisningstjänster. Så bristfällig var den svenska rättsvetenskapen att till och med domarkåren ansågs sakna tillräckliga kunskaper för sitt ämbete. När det gäller disputationsväsendet noterar Björne att, medan dissertationerna i Danmark utgjorde kunskapsprov för doktorsgrad, var kraven i Sverige minimala och att dissertationerna snarast tjänade syftet för vidare akademisk tjänst. Med flera svenska juridiska disputationer från senare tid i åtanke, antecknade jag spontant i marginalen, ”som idag?!” Men jag är antagligen djupt orättvis. Motsvarande fenomen existerar förmodligen även i Danmark, Norge och Finland. Jag är något kluven till Björnes karakteristik, ty å ena sidan framhåller han fattigdomen i svensk rättsvetenskap, men å andra sidan verkar viktiga arbeten trots allt ha producerats inom flera områden. Så exempelvis inom civilrätten av Fredrik Schrevelius och inom förmögenhetsrätten av Knut Olivecrona med betydelse för

SvJT 2000 Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 986

den historiska skolans reception. Olivecrona tillhörde även tillskyndarna av dödsstraffets avskaffande och författade även en rättshistoria. Efter 1809 års revolution och regeringsformen samma år, kom statsrätten att spira med Christian Naumann som främste namn, medan förvaltnings- och finansrätten behärskades av Theodor Rabenius: här finns intressanta rättsvetenskapliga rön. De sparsamma rättsfilosofiska insatserna stammar främst från filosoferna Nils Biberg, Samuel Grubbe och Christopher Boström. Björne frånkänner rättsvetenskaplig status åt de rättshistoriker som vanemässigt lyfts fram i svensk historieskrivning, nämligen Johan Richert som inte publicerade några rättsvetenskapliga arbeten och Carl Schlyter som under tjänstledighet kompilerade medeltidslagar. Jag törs påstå, under inflytande av Björne, att den svenska rättsvetenskapen huvudsakligen präglades av exegetiska lagkommentarer och en påfallande praktiskt inriktad rättsdogmatik. Om jag nu fortsättningsvis håller mig till de mer rättsvetenskapliga huvuddragen i Brytningstiden står, som antytts, den historiska skolan i arbetets blickfång varvid Björne framför allt belyser dess faktiska inverkan på nordisk rättsvetenskap. Även om den historiska skolan inte var oomstridd, var det ändock den man diskuterade och förhöll sig till och här fanns såväl anhängare som deciderade motståndare; till de förra hörde danskarna Anders Sandøe Ørsted och Peter Bang, norrmannen Emil Aubert samt svensken Carl Schlyter, till de senare främst norrmannen Anton Schweigaard och svensken Ernst Nordling. I Finland var inställningen något ambivalent.

Jag skall här inte återge den historiska skolans centrala idéer, utan blott uppehålla mig något vid dess följder främst i rättssystematiken, rättskälleläran och tolkningsläran. Det är svårt att entydigt fastställa den historiska skolans främsta hallmärke — flera inslag som griper in i varandra är givetvis centrala, såsom rättens historiska organiska utveckling, folkets rättsövertygelse i en inte särdeles demokratiskt sinnad ”Volksgeist”, rättens nationella karaktär där juristerna får ett privilegium att uttolka såväl utvecklingen som rättsmedvetandet. Men den nya dikotomi som kommer att prägla rättssystematiken alltsedan dess, frestas man erkänna, har fundamental betydelse: den innebär att den äldre romerskrättsliga Institutionesdispositionen av rätten i personrätt, sakrätt och process (personæ-res-actiones) överges och ersätts av dikotomin privaträtt kontra offentlig rätt. Friheten tänktes tillhöra den privata sfären: uppdelningen var både politiskt och ekonomiskt motiverad. Politiskt var det centralt att bjuda motstånd mot absolutismen; ekonomiskt därför att den uppblomstrande ekonomiska liberalismen och avtalsfriheten krävde frihet från statlig styrning. Det traditionella privaträttssystemet, ersattes av det femdelade s.k. pandekträttssystemet; civilrättens allmänna läror, sakrätt, obligationsrätt, familjerätt och arvsrätt. Såväl pandektsystemet som dikotomin privaträtt-offentlig rätt mottogs med ambivalens i norden, men vann insteg om än med nationella varianser. Jag vill i det här sammanhanget särskilt lyfta fram en intressant iakttagelse av Björne. Att uppdelningen i privaträtt och

SvJT 2000 Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 987

offentlig rätt var starkt knuten till den ekonomiska liberalismen och nattväktarstaten, där staten inte skulle intervenera i den ekonomiska sfären och reglera avtalsfriheten, är välbekant. Problemet är att den historiska skolans apologeter var starkt konservativa vilka inte ens godtog någon ekonomisk liberalism, inskränkningar i lagstiftarens befogenheter var ett konservativ försvar mot absolutismen. Först efter näringsfrihetens införande, kom läran att användas som ett ekonomiskt argument mot (social) lagstiftning. Privaträtten föregick alltså den ekonomiska liberalismen och inte, som en historiematerialist skulle se saken, bekräftade eller legitimerade dess laissez faire ideologi. Den historiska skolan spelar även den avgörande rollen i tillskapandet av en ny rättskällelära. Innan 1800-talet begagnades en rättskällelära huvudsakligen baserad på skriven kontra oskriven rätt: man använde beteckningen ”historiska källor” medan Rechtsquelle (rättskälla) tas i bruk först under 1820-talet och får allmän tillslutning vid mitten av 1800-talet. Eftersom rätten hade sitt ursprung i folkets rättsmedvetande, var sedvanerätten i den historiska skolans teoribildning den centrala rättskällan. Vad avser rangordningen av rättskällorna resulterade detta i viss olikhet mellan de nordiska ländernas rättsvetenskap, men de flesta jurister placerade dock sedvanerätten som god tvåa efter skriven lag: i Sverige och Norge jämställdes dock länge sedvanerätten med skriven lag. Då varken Savigny eller Puchta räknade rättspraxis som rättskälla utan endast som organ för sedvanerätten, kom den följaktligen i nordisk

rättsvetenskap att rankas längre ned, men uppvärderades sedermera genom förhöjd kvalitet hos domarkåren samt ökad tillgång på rättsfallspublikationer. Den rättskällelära som med tiden utkristalliseras är i nämnd ordning lag, sedvanerätt, praxis, rättsvetenskap (doktrin), analogi och ”sakens natur”. Det är väl denna lära som i någon mån kan benämnas klassisk och till vilken juridiken även i dag förhåller sig till. Björne menar att rättskälleläran, trots alla variationer, byggde på en ganska enhetlig uppfattning, men uppvisade samtidig en avsevärd flexibilitet, inte minst genom att bibehålla ”sakens natur” och ”ius gentium”, dvs. samhällspolitiska argument, som subsidiära men icke obetydliga rättskällor. Jag är osäker om Björne skulle godtaga min personliga reflektion, att rättskälleläran eller rättskällorna i grunden alltid kännetecknats av mångfald eller, för att nu nyttja en modern term, polycentri. Det vill säga, en enhetlig och monocentriskt präglad rättskällelära synes i rätthistoriens backspegel vara blott en parentes: en parentes dock, som verkat med full kraft i ungefärligen ett och ett halvt sekel. Till framväxten av en modern rättskällelära och rättssystematik ställs även lagtolkningen inför nya uppgifter. Den äldre lagtolkningen hade olika strategier att motverka det utbredda domargodtycket: å ena sidan kravet på en fullständig lagbok, där domaren är intet mer än la bouche de la loi, å andra sidan exakta tolkningsregler. Sedan det förra alternativets orimlighet övergetts, kom tyngdpunkten att hamna på tolkningsproblematiken. Under 1700-talet kom den under inflytande av naturrätten att utvecklas till stelbent grammatisk och logisk tolkning: dessutom en

SvJT 2000 Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 988

uppdelning i s.k. autentisk, usuell och doktrinell tolkning. Savigny kritiserade den äldre uppfattningen och menade att lagtolkning är en odelbar helhet bestående av flera tolkningselement — grammatisk, logisk, historisk respektive systematisk — där ändamålet slutligen var lagstiftarens tanke eller vilja: lagtolkningen var förvisso fri att rätta lagens uttryck, men att förbättra lagstiftarens tanke var en otänkbar tanke — då skulle tolkaren sätta sig över lagstiftaren. Lagtolkaren hade att utgå från postulatet om en rättens organiska enhet där lagstiftarens vilja var det sammanhållande elementet, alltså vad den förnuftige lagstiftarens vilja borde ha inneburit — det är inte frågan om den verklige lagstiftaren. I praktiken förutsatte denna lagtolkning naturligtvis obetingad lojalitet mot överheten, menar Björne. Lagtolkningen kom att innehålla ett spänningsmoment mellan å ena sidan lagstiftarens vilja och den rättsvetenskapliga tolkningen av den: en spänning som drevs mot allt större domarfrihet, varvid den äldre subjektiva lagtolkningsläran mot senare delen av 1800-talet ersattes av en objektiv lagtolkningslära. I norden är det, återigen, Ørsted som står i främsta ledet, i Sverige Fredrik Schrevelius och Torkel Aschehoug i Norge som med varianser propagerar det nya. Aschehoug går kanske längst genom att betona ändamålsenligheten särskilt kraftigt. Det är också intressant att notera Schrevelius utvidgande av lagtolkningen genom att tillägga ett ”faktiskt” element, ett interpretatio realis; kanhända pekar lundensarens ”realistiska” element mot Uppsala? Även själva personbegreppet undergår en radikal förändring som speglar övergången från stånds-

och privilegiesamhället till det liberala borgerliga samhället. Inom rättsvetenskapen var den romerskrättsliga status-läran helt dominerade, dvs. där individens rättsliga status definierades i relation till dess samhällsposition. Statusläran var givetvis ägnad för feodala förhållanden och legitimerades av naturrätten, men språnget till ett modernt samhälle krävde en annan subjektsuppfattning, än den som låste både individen och samhället i föråldrade kategorier: ett subjekt som à la Kant besatt såväl moralisk frihet som privatautonomi. Det nya begrepp som förmår inkapsla dessa tankar myntas av Savigny 1840 i neologismen Rechtssubjekt, alltså ett subjekt med rättskapacitet. Utifrån det nya personbegreppet konstrueras även den juridiska personen, vilken ersätter den ålderdomligare uppfattningen om ”moraliska personer”. Det på (teoretisk) jämlikhet fotade rättssubjektet, är en förutsättning för den liberala avtalsfriheten och kontraktsrätten. Björne menar dock att det nya personbegreppet i dess båda härledningar, har ett löst samband med samhällsutvecklingen, men jag vill nog mena att det sociala bandet är hårt knutet; däremot kan det förvisso vara nog så svårt att fastställa hönans eller äggets primat. Ordet rättssubjekt är emellertid inte enbart Savignys förtjänst, utan decenniet dessförinnan uppvisar allmänna tendenser i riktningen mot en ny personuppfattning: Björne finner överraskande att dansken Johannes Larsen redan 1837–1838 verkar ha förekommit Savignys tankar. Det juridiska äganderättsbegreppet hade i romersk- och naturrättslig anda definierats som fullständig och som ett oinskränkt välde över egendomen helt

SvJT 2000 Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 989

oberoende av samhället, bekanta är naturligtvis Grotius och Lockes teorier. Under feodalismen framträdde även läran om den s.k. delade äganderätten med tillfälliga inskränkande sakrättigheter, där olika ägandeformer till framförallt mark uppdelades i överäganderätt för länsherren och underäganderätt för vasallen eller bonden. Äganderätten är begreppsligt knutet till de feodala ståndsindelningar: begreppet blir obsolet och helt ologiskt i relation till det borgerliga samhällets nya ägandeformer, den nya äganderätten måste gå armkrok med privaträttens utveckling. Ett nytt äganderättsbegrepp definieras således, i norden främst av Fredrik Schrevelius, i vilken äganderätten uppfattas som en helhet skapad av statlig lagstiftning och därför alltid begränsad. På samma sätt som 1815 utgör ingången till en epok markerar så tiden omkring 1870 slutpunkten för en era som konsoliderats så pass att den därpå följande epoken kommit att kallas den konstruktiva eran. Bland annat sker en dramatisk ökning av utgivningen av juridisk litteratur. En generationsväxling bland de nordiska rättsvetenskapsmännen är tydlig: på kontinenten efterträds den forna kometen Savigny av den yngre historiska skolans snabbt blossande stjärnskott, Rudolph von Jhering och Bernhard Windscheid, med ett förstärkt beroende av pandekträtten och sedermera urartning i begreppsjurisprudensen som följder. Andra mer samhälliga faktorer ger sig också tillkänna, det är naturligtvis särskilt det merkantilistiska skråväsendets successiva avveckling genom införandet av näringsfrihet under senare hälften av 1800-talet samt den följande ”avregleringen” av marknaden och ”liberaliseringen”

av arbetslivet, som man nu skulle säga. Andra faktorer hänför sig till kvinnans förbättrade (rättsliga) ställning genom nya arvsbestämmelser, regler om myndighet samt ökade möjligheter till självständigt förvärvsarbete. Som en markör för inträdet i en konstruktiv era, äger det första nordiska juristmötet rum anno 1872.

IV. Om här har framförts översvallande positiva omdömen om Björnes arbete, måste jag dock moderera min inställning något. Jag saknar nämligen en diskussion eller åtminstone ett omnämnande av de centrala rättsstatsidéer som gror just under den period Björne behandlar. Själva begreppet Rechtsstaat bildas ju i den tysktalande kulturkontext som Björne framför som väsentlig i förståelsen av den nordiska rättsvetenskapens framväxt. En diskussion om rättsstatsbegreppet, hur det myntades av Theodor Welcker, populariserades av Robert Mohl och sedermera fann olika uttolkare, hade utgjort en fullständigare lägesbeskrivning även för nordiskt vidkommande. Den anglosaxiska, något äldre, diskussionen om rule of law hör onekligen också hit. I Patrioter och institutionalister förekommer några smärre avsnitt, men de rör främst den av Feuerbach formulerade legalitetsprincipen samt Montesquieus maktfördelningslära; förvisso viktiga inslag i rättsstatstänkandet, men inte mer än inslag. Ytterligare ett frånvarande begrepp vilket framstår som centralt för den behandlade epoken är neologismen rechtssicherheit eller rättssäkerhet. Men man kan ju å andra sidan inte begära allt. Ytterligare en avvikande åsikt måste jag anmäla och det gäller de lösliga samband med samhället

SvJT 2000 Anm. av Lars Björne, Brytningstiden 990

som Björne tycker sig se — jag hade gärna sett dessa samband mer tydliggjorda. Jag tror att både person- och äganderättsbegreppens omdaningar har starka sociala och politiska orsaker. Huruvida de ovan nämnda skiftena främst är resultat av den historiska skolans påverkan eller konsekvenser av en allmän social, politisk och ekonomisk förändringsprocess, framstår som oklart hos Björne. Här finns intressanta beröringspunkter mellan rättshistoria och (rätts)sociologi, som hade tjänat på en genomlysning. Det bestående intrycket efter läsningen av Brytningstiden är dock hur mycket av framförallt den historiska skolans tankegods som känns oroväckande fräscht och nästan helt modernt. Eller omvänt, hur mycket av dagens rättsvetenskap som har gamla anor i förrförra seklet. Eller sannare, hur ålderdomligt och traditionstyngt vårt juridiska tänkande egentligen är, även i den nya brytningstiden av postindustrialism, globalisering och framvällande IT-revolutionär framstegstro. En epok fjärran från 1800-talet, men ändock så nära.

V. Allt som oftast hör man åsikten att rättshistoriska arbeten främst har encyklopediskt värde, det vill säga som lexika vilka sporadiskt konsulteras då det är fråga om att kontrollera enstaka rättshistoriska fakta eller, värre, abstrus kuriosa. Man kan visst hävda att Björnes verk har ställning som ”opslagsværk” eller handböcker och nog fungerar de som sådana.5 Men jag

5 Så Tamm s. 301 och Sundell s. 240. Detta förfäktas även av Björne själv, Patrioter och institutionalister s. 1, men jag tillåter mig således att opponera mot författarens alltför anspråkslösa intention med arbetet.

vill också framhäva att i synnerhet avsnitten om rättsvetenskapens huvuddrag står för sig själva och tveklöst torde vara lämpade för undervisningsbruk i kurser med mer allmän rättsvetenskaplig bredd, ja förutom i rättshistoria naturligtvis. Från Patrioter och institutionalister tänker jag särskilt på avsnitten som beskriver naturrättens och den romerska rättens obestridda ställning; i Brytningstiden är redogörelsen av den historiska skolans påverkan högintressant och utgör såtillvida ett förträffligt komplement till Walter Wilhelms mer abstrakta Den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet. Använda i undervisning levandegörs en viktig del av den nordiska rättsvetenskapens historia för studenterna, som får uppleva rättshistorien inte bara som något passé och förlegat utan i högsta grad ett diskontinuum sträckandes förbi dagens trivialiteter in i en oviss framtid… Jag vill tro att fram till dess Björnes tetralogi — del III Den konstruktiva riktningen 1871–1910 och del IV Realism och skandinavisk realism 1911–1950 — fulländas någon gång i senare delen av decenniet väntar mycken spännande läsning. Håkan Gustafsson