Skall lagreglerna spegla eller påverka den allmänna rättsuppfattningen?

 

Nedanstående tre artiklar återger i huvudsak de inledningsanföranden som författarna höll vid en sammankomst med Föreningen för lagstiftningslära torsdagen den 16 november 2000 i Stockholm.


Inlägg av professor emeritus STIG STRÖMHOLM

1. Den uppställda diskussionsfrågan är självfallet omöjlig att besvara i den generella form som den har givits. För att alls kunna behandlas måste den delas upp i ett stort antal delfrågor, av vilka många eller de flesta därefter med säkerhet måste problematiseras och mynna ut i osäkerhet eller i varje fall oenighet bland bedömarna, medan andra efter vederbörlig fragmentering leder till svar, i vilka förmodligen alla någorlunda sakkunniga och förnuftiga bedömare snart nog kommer överens om en kärna av tämligen trivialt och självklart innehåll. Hur gärna en jurist som ställes inför en sådan fråga än vill höja sig till principiella ställningstaganden och stora linjer, vilar till slut praktikabilitet och genomförbarhet med tung självklarhet över varje någorlunda realistisk diskussion av frågan.
    Låt oss först eliminera en numera ganska betydande grupp av författningar (på olika nivåer), som knappast ger anledning till de teoretiska och samhällspsykologiska spörsmål som vår diskussion rimligen avses koncentreras till. Det handlar här om områden, där å ena sidan det avgörande är kunskap eller okunnighet om faktiska förhållanden, inte om värderande ställningstaganden, och där det å andra sidan råder stor enighet om att de förhållanden som denna kunskap avser är viktiga ur centrala samhällsintressens synpunkt. De bästa exemplen hör idag sannolikt hemma på sådana områden som hälsofrågor, exempelvis sådana som rör drogers och andra substansers verkningar, tekniska säkerhetsfrågor och ett växande antal miljöskyddsproblem. Alla som har någon erfarenhet av författningsproduktion vet att det finns situationer av det slag som exemplen hänför sig till där det är en självklar plikt för de politiskt och administrativt ansvariga — för dem som förr i världen kallades ”överheten” — att utan nämnvärda kunskaper om eventuella rättsföreställningar bland de berörda ingripa med det kraftigaste vapen man nu har, dvs. på riksplanet lagstiftning, på myndighets- och lokalplanet författningar av lägre dignitet men i de flesta hänseenden med likartad funktion och likartade konsekvenser. Vad som rättfärdigar agerandet och därmed förenklar de eventuella ideologiska problemen är helt enkelt att de som behärskar författningsproduktionens maskineri också i regel har tillgång till den bästa informationen och expertkunskapen eller åtminstone är de för-

102 Stig Strömholm SvJT 2001sta som nås av vissa typer av information. Från de principiella synpunkter som här påkallar särskild uppmärksamhet är dessa situationer knappast intressanta.

2. Som en inledning till diskussionen av principfrågorna kan det vara av intresse att erinra om de meningsbrytningar om former och mål för det nordiska lagstiftningssamarbetet som kom till uttryck vid det tjugusjätte nordiska juristmötet i Helsingfors år 1972 och som återkom i ett replikskifte i Svensk Juristtidning 1973 (s. 273–278 och 398– 405) mellan sedermera ambassadören Carl Lidbom, då medlem i den svenska socialdemokratiska regeringen och vid Helsingforsmötet otvivelaktigt uppfattad som talesman för denna regerings inställning, och tre framstående nordiska jurister: professor Mogens Koktvedgaard i Köpenhamn, justitierådet och sedermera presidenten i Finlands Högsta domstol Curt Olsson samt den norske stortingsledamoten och senare statsrådet Helge Seip.
    Den svenska socialdemokratiska ståndpunkten hade i Helsingfors framförts med kraft av Lidbom. Den hade av många mötesdeltagare, också från de övriga nordiska länderna, med rätt eller orätt tolkats som uttryck för vad de uppfattade vara attityder karakteristiska för den svenska politiska ledningen: en viss storebrorsdryghet och ett betydande legislativt Besserwisserei, parade med en stark vilja att vara och synas politiskt radikal och handlingskraftig på 70-talsmaner; en av den skandinaviska ”realismen” präglad instrumentell syn på lagarna och en viss likgiltighet för värdena i nordisk rättslikhet. I SvJT-artikeln är tonen åtminstone i någon mån en annan. Här beskriver Lidbom det nordiska samarbetet i starkt positiva ordalag men hävdar därefter att det praktiska samarbetets breddning och utsträckning till nya områden har till följd att det tidigare uppställda målet, som innebar att man eftersträvade i det närmaste likalydande lagar, nu blivit orealistiskt. ”... I det moderna industrisamhället”, säger Lidbom, ”har också framträtt drag som människorna har upplevt som hot mot sin trygghet och sin välfärd. Därför har trycket på politikerna ökat. Det förväntas att politikerna skall ta lagen till hjälp för att skydda arbetstagare och konsumenter mot marknadskrafterna och mot företagens övermakt. – – – Viktigast i det sammanhanget är kanske att kraven i regel måste tillgodoses utan onödiga uppskov. Även om vi i stort sett nås av samma problem i alla nordiska länder händer det inte sällan att vi nås av problemen vid olika tidpunkter.” (a.a. s. 275). Att kräva total rättslikhet inom Norden blir i detta perspektiv liktydigt med ”ett krav på att det bestående skall konserveras.” Och författaren uttalar att ”det vore beklagligt om de krafter växte sig starka i våra länder som mest intresserar sig för nordisk rättslikhet från den synpunkten att rättslikheten kan användas som ett argument och en ursäkt för att motsätta sig välbehövliga reformer”. Lidbom konkluderar: ”Min slutsats är, att nordisk rättsenhet i den ambitiösa meningen av enhetliga

SvJT 2001 Lagreglerna och den allmänna rättsuppfattningen 103lagar i det hela inte längre är ett realistiskt mål att sträva mot. Däremot är jag övertygad om att nordiskt lagstiftningssamarbete i obundna former och utan i förväg uppställda krav på harmonisering är ett nödvändigt inslag i vår gemensam strävan att på olika områden värna om nordiska intressen och stärka samhörigheten i Norden. Dagens nordiska samarbete i både lagstiftningsfrågor och andra frågor har till skillnad från skandinavismen på 1800-talet en bred folklig förankring”.
    Det finns i förevarande sammanhang ingen anledning att alltför utförligt redogöra för de nordiska kommentarerna. Vad som är intressant för vår diskussion idag är vissa element i en aktiv svensk lagstiftares argumentation. De nordiska reaktionerna har emellertid intresse emedan de kan bidraga till att belysa hur denna plädering kan uppfattas och faktiskt också har uppfattats av erfarna bedömare utanför kretsar engagerade i den svenska debatten.
    Professor Koktvedgaard finner den svenske politikerns slutsats ”for bastant, for unuanceret — og derfor ukorrekt”. Han betonar att om man inte är beredd att gemensamt gå in i lagstiftningens detaljer, går man miste om det mesta av samarbetets reella fördelar. Kärnfrågan, förklarar Koktvedgaard (som, det må anmärkas, vid den aktuella tidpunkten spelade och alltjämt spelar en mycket betydelsefull aktiv roll i Danmarks rättsliga samarbete med EU), är ”i hvilket omfang den centrale privatretlige lovgivning skal politiseres. At den skal det i nogen grad er en selvfölge efter de demokratiske forfatninger. Men hvor langt? Så langt at man ikke har tid til at dröfte den igennem i detaljer med nabolandene? Efter min opfattelse nej.” Presidenten Olsson pekar på 1962 års Helsingfors-avtal om samarbete mellan de nordiska länderna i fråga om bl.a. lagstiftning och uttalar för egen del att det vore ”ett katastrofalt fel, om man i det nordiska lagstiftningssamarbetet övergåve principen, målsättningen, att de nordiska lagarna i största möjliga utsträckning borde förenhetligas.” Olsson medger att det finns områden, där detta mål är mindre angeläget, men fastslår avslutningsvis att denna realistiska hållning inte till någon del innebär att strävan till största möjliga rättslikhet skall uppges. Stortingsman Seip — den ende politikern bland de nordiska kommentatorerna — hänvisar också till Helsingforsavtalet och konstaterar att det ser ut som om den svenska regeringen ”de facto, naermest opptrer som om artikel 4 i Helsingforsavtalen ikke eksisterer. Mot samarbetsprincipen ställer han tesen om ”pionjärnationer” som den svenske justitieministern Kling några år tidigare lanserat i ett anförande i Nordiska rådets juridiska kommitté. Seip fastslår att han för sin del är ”overbevist om at den holdingen til lovsamarbeidet som er fastslått i Helsingforsavtalen er den som tjener Nordens sak og nordiske interesser, og at den Kling-Lidbomske doktrinen vil undergrave noe av selve fundamentet for den formaliserte delen av de nordiske fellesskapsbestrebelser”. Den norske talesmannen redogör sedan förhållandevis utförligt för

104 Stig Strömholm SvJT 2001den konfrontation i frågan om äktenskapslagstiftningen som ägt rum vid ett sammanträde med Nordiska rådets juridiska kommitté i Oslo 1971, där tio ledamöter — mot en minoritet bestående av en svensk socialdemokrat vid namn Adamsson och den svenske kommunistledaren Hermansson — uttalat mycket skarp kritik mot det sätt på vilket det svenska lagstiftningsarbetet på detta område bundits genom direktiv som gjorde ett reellt samarbete omöjligt.
    Den nordiska lagstiftningsdiskussionen vid 1970-talets början har här upptagits förhållandevis utförligt, emedan den nära nog paradigmatiskt illustrerar två grundläggande frågor som det uppställda debattämnet — följa eller styra rättsuppfattningen? — ger upphov till. Självfallet måste diskussionen ses med den distans som idag, trettio år senare, är möjlig. Medan Koktvedgaards och Olssons bidrag kommer från rättsvetenskapsmän och domare är den lidbomska artikeln givetvis en politisk plaidoyer. Den är dessutom starkt präglad av det tidiga 70-talets speciella samhällsklimat. Även med beaktande av detta är den svenska rättspolitiska argumentationen emellertid både anmärkningsvärd och högst intresseväckande. ”Människorna ” (här och i det följande min kursivering), säger statsrådet, känner sig hotade. ”Det förväntas att politikerna skall ta lagen till hjälp...”. Vilka människor? — alla människor? Vilka hyser förväntningar — i opersonligt passiv form? Vilka politiker — alla politiker? Bäres ”marknadskrafterna” och ”företagen” månne av utomjordingar, inte av ”människor”? Det är vidare bråttom — kraven måste i regel ”tillgodoses utan onödiga uppskov ”. Vad gör ett uppskov ”onödigt”? Detta sannolikt i den nordiska grannsämjans intresse presterade ”diplomatiska” försök att framställa den egna lagstiftningsivern som ett nära nog frampressat och motvilligt tillmötesgående av ”människornas” förväntningar — alls inte som ett förverkligande av egna idéer eller ett effektuerande av beställningar från de fackliga bundsförvanterna och finansiärerna — kan idag te sig märkligt primitivt, men det behåller icke desto mindre sitt symptomatiska intresse: tydligen uppfattades det som lämpligt och rådligt att söka en legitimering av lagstiftningen i förväntningar och krav bland ”människorna”(eller åtminstone de ”människor” som ansågs vara riktiga sådana, dvs., får man väl antaga, den majoritet som utgjorde regeringens väljarstöd). Det kan förmodas att det särskilt i den vid denna tidpunkt mycket känsliga och inflammerade nordiska debatten tedde sig särskilt angeläget att beskriva sina förehavanden som det ofrånkomliga svaret på en folklig efterfrågan. Det är därför sannolikt klokt att inte ur den lidbomska plaidoyern dra några bestämda slutsatser i frågorna huruvida föreställningen om ett sådant legitimeringsbehov hade giltighet i det egna landets rättspolitiska debatt och huruvida en legitimitet grundad på mer specifika krav från ”människorna” i konkreta lagstiftningsfrågor — till skillnad från det allmänna stöd som en väljarmajoritet innebär — verkligen uppfatta-

SvJT 2001 Lagreglerna och den allmänna rättsuppfattningen 105des som betydelsefull eller rentav nödvändig i den lagstiftande gruppens idévärld och interna diskussioner.

3. Den nordiska sjuttiotalsdebatten leder över till två grundläggande frågor.
    Först: vem är ”man”? Vem är lagstiftaren? Framför allt: finns det anledning att av denne lagstiftare kräva en ”folklig” legitimitet, en särskild ”förankring” — för att använda ett uttryck som i början av 1970talet ännu inte intagit sin nuvarande plats i det offentliga samtalet — när man vill använda lagstiftningsmaskineriet för att genomdriva egna samhälleliga uppfattningar i sådana frågor som inte direkt framförts i konkreta program och särskilt i valkampanjer, där väljarnas uppmärksamhet riktats mot vissa spörsmål och förtroende begärts för att besvara dessa på ett visst sätt? För det andra: hur skall lagstiftaren kunna skaffa sig sådan kunskap som ger honom möjlighet att bilda sig en någorlunda välgrundad föreställning om vad ”människorna” egentligen vill? Och vad är ”den allmänna rättsuppfattningen?” — detta skalkeskjul för ängsliga utredningsmän? Hur fastställer man innehållet i den opinionsbildning som förekommer utanför den s.a.s. professionella åsiktsbildningen inom partier och organisationer? Sambandet mellan samhälleligt aktiva medborgare och massmedier — ett samband, som spelade en betydande roll långt in på 1900-talet, i fråga om landsortspressen säkert ännu längre — har med mediernas allt mer markerade professionalisering och allt starkare uppfattning om den egna yrkesrollens självständighet gjort dessa medier till en egen värld med begränsat informationsvärde i de hänseenden som det här handlar om.

4. Frågan om lagstiftarens legitimitet har självfallet ett formellt oklanderligt svar: i ett demokratiskt politiskt system tillhandahåller folkrepresentationens — och bortom den väljarkårens — accept eller åtminstone tolerans av den vid varje tidpunkt verksamma regeringen den legitimitet som kan begäras. Det moderna samhällets komplexitet och föränderlighet är så stor att det inte rimligen kan fordras att denna accept uttryckligen omfattar alla de initiativ i enskilda frågor som en regering kan se sig föranlåten att ta. Till partisystemets och valkampens karakteristika hör onekligen att de politiska frågor som i varje givet läge uppfattas som ”kärnfrågor”, som centrala i en viss riktnings program, omges av ett skikt av spörsmål och lösningsförslag som framstår som sekundära, åtminstone för flertalet medborgare, och som väljarna kan sägas ha lämnat åt de valda att lösa ”på förtroende” — på politisk kredit, om man så vill — vilket för det mesta innebär att de framlagda lösningsförslagen förväntas gå i en viss riktning, vara någorlunda konsistenta med en ideologi eller mindre pretentiöst med en allmän samhällelig grundhållning.

106 Stig Strömholm SvJT 2001I en ofullkomlig värld, där civiliserad maktutövning är långtifrån självklar, är det kanske är bättre att man ställer blygsamma men realistiska intellektuella och etiska krav på dem som haft den vitalitet, aptit och hänsynslöshet som är oumbärlig för att uppnå maktpositioner än att man uppställer fordringar i sådana hänseenden som tvingar fram hyckleri och sofismer. Makthavarnas uppgift är också strävsam och ofta otacksam. Måhända är det en acceptabel ordning att de som fått 51 procent av rösterna får styra och ställa som de finner bäst inom de ramar som konstitutionen och rättsordningen i övrigt uppställer. Det är kanske vackert så.
    Höjer man å andra sidan ambitionsnivån något i fråga om maktutövningens moraliska och intellektuella grunder, inställer sig flera frågor. En sådan höjning ter sig inte omotiverad. Det är uppenbart att parallellt med en påtaglig ”avmoralisering” av vissa samhällssektorer och konflikter (det bästa exemplet torde vara familjerätten, där sådana en gång styrande och konsekvensdigra begrepp som skuld och ansvar i huvudsak försvunnit och ersatts av helt andra, i regel välment prognosticerande beslutsgrunder), stora områden — marknadsföring och konsumentrelationer kan nämnas — kommit att i hög grad präglas av regler som har stark etisk laddning. Det är också uppenbart att medborgarna under det sist förgångna halvseklet fått tillgång till, men också utnyttjar och kräver, starkt utökad samhällelig information — en information som de också har stigande praktiskt behov av, eftersom de i allt högre grad berörs av samhälleliga åtgärder i sitt dagliga liv. Samtidigt som denna utveckling otvivelaktigt gjort nationella och lokala makthavares verksamhet väsentligt mer utsatt, mödosam och komplicerad i vissa hänseenden, kan det anses rimligt att den också leder till att dessa makthavare ägnar sig åt mer nyanserade analyser av sitt mandat och sin legitimitet än som tidigare varit nödvändigt.
    Diskussionen av de frågor som inställer sig om man vill försöka vaska fram konsekvenser av höjda krav på det mest kvalificerade och långsiktiga politiska beslutfattandets — lagstiftningens — intellektuella och moraliska nivå kan i detta sammanhang och med de begränsningar som här gäller inte föras långt. Åtskilligt, som har stor praktisk betydelse, är för övrigt av naturliga skäl oåtkomligt för reell diskussion i vare sig sanningssökande eller nivåhöjande syfte. Så förhåller det sig t.ex. med allt som avser lagstiftarnas kunskaper och personliga egenskaper liksom betydelsen av förbindelser, dynastibildningar och nätverk vid rekryteringen. De berördas självbild och rolluppfattning är i varje fall svårpåverkad. Ett par problem förefaller emellertid att kunna och böra uppmärksammas.

5. Till de mest angelägna ämnena för politiska makthavares självrannsakan borde höra den grundläggande frågan om den offentliga maktutövningens legitima verkningsfält och därmed också om dess sakliga gränser och om dess innehåll. Detta spörsmål bör i logikens

SvJT 2001 Lagreglerna och den allmänna rättsuppfattningen 107namn ha fått ett åtminstone principiellt svar innan man övergår till att söka legislativa lösningar som stämmer överens med det egna politiska tänkandet Frågan om lagstiftningens legitima sfär är vid det här laget mycket gammal, och självfallet har den inte något en gång för alla givet svar. Mycket av det som härovan benämndes ”avmoralisering” har åtminstone motiverats med hänvisning till principen att vissa mänskliga relationer och beteenden inte var ett legitimt område för lagstiftarens eller överhuvudtaget den offentliga maktens ingripande. Huruvida sådana motiveringar byggt på och sanningsenligt återger realistiska iakttagelser och bedömningar kan diskuteras — de kan också tänkas ha sina grunder i överväganden om det ideologiskt, eller rentav modebetonat, ”korrekta” i en sekulariserande omstöpning av vissa relationer — men lagstiftaren har i varje fall gjort sig mödan och visat medborgarna hövligheten att offentligen anställa betraktelser om gränser för den offentliga maktens verkningsfält.
    Likartade reflexioner förekommer i vissa sammanhang, där tidigare starkt reglementerade verksamheter ”avreglementerats” för att bli föremål för s.k. målstyrning i stället för normstyrning. Fenomenet hör naturligt nog främst hemma inom den offentliga sektorn. Även om det ej sällan är rent praktiska och ekonomiska skäl som ligger till grund för dessa förändringar — man förmår helt enkelt inte längre upprätthålla en effektiv detaljnormering — framställes de gärna som motiverade av en strävan att inte klavbinda initiativ och kreativitet genom alltför ingripande reglementerande. Det förtjänar tilläggas att denna presentation av förändringar i styrformer innebär en grov förenkling. ”Målstyrning” i förening med ekonomiska incitament och sanktioner innebär ofta — som erfarenheter från högskoleväsendet, en särskilt omtyckt legislativ sandlåda, klart utvisar — ett väsentligt hårdare och mer effektivt grepp om den verksamhet och de aktörer som styrningen omfattar.
    Båda dessa exempel kan tjäna som utgångspunkter för eller illustrationer till en principiell diskussion kring lagstiftningens rätta användningsområde. Det ter sig självklart att i en sådan diskussion inte endast rena effektivitets- och praktikabilitetsöverväganden utan också legitimitetsproblemet bör ha sin givna plats. Det är övervägande sannolikt och även naturligt att debatten starkt färgas av grundläggande politiska värderingar, men det borde å andra sidan i en upplyst och fredlig demokrati finnas förutsättningar för att åtminstone uppnå allmänt accepterade problemformuleringar, och som erfarenheten från vetenskapligt meningsutbyte förefaller att visa, är redan därmed mycket vunnet: redovisningen av argument för dem man vill övertyga blir väsentligt klarare och mer överskådlig.

6. Den allmänna rättsuppfattningen är som bekant ett så vagt begrepp, så sällan distinkt uttryckt och så fjärran från medborgarns

108 Stig Strömholm SvJT 2001medvetna tänkande utom i extrema situationer och inför flagranta kränkningar, att det på politiskt håll och även bland de jurister som förbereder lagstiftning finns en tämligen utbredd uppfattning att man kan behandla denna svårfunna faktor i samhällslivet ganska legert. Det torde också ej sällan anses att hänvisningar till den allmänna rättsuppfattningen — formulerade på det ena eller andra sättet — är ett bekvämt sätt att servera argument antingen när några reella sådana inte står till buds eller — kanske vanligare — när lagstiftaren inte vågar fullfölja sina intentioner fullt ut och söker motivera sitt avstående genom att peka på ett presumerat folkligt motstånd.
    Att det sålunda finns en tendens att negligera vad som borde vara ett centralt element, eller i varje fall en betydelsefull korrektionsfaktor vid sidan av valutslag och eventuella mediereaktioner i lagstiftningsprocessen, ter sig otillfredsställande i en rättsstat med starka demokratiska ambitioner. Även om man accepterar synsättet att upplysta eliter (en gruppbeteckning som lagstiftningens politiska initiativtagare ofta torde tilldela sig själva och kanske också behöver för att orka med sin verksamhet) har både rätt och skyldighet att omsätta sin högre visdom i politisk handling även på områden där de inte har något direkt mandat eller där klara praktiska handlingskrav inte framtvingar åtgärder, står man likväl inför ett allt starkare och mer besvärande ideologiskt och moraliskt krav, som sammanhänger med de förändringar i medborgerliga attityder som antyddes härovan. Det gäller inte endast att få dagens välinformerade och kritiska medborgare med sig eller att få dem att acceptera vad man gör. De måste också övertygas om att det man gör är rätt, det handlar m.a.o. om att inhämta deras övertygade gillande — deras informed consent som det heter på ett skenbart avlägset område, det medicinska, där även den skickligaste kirurg idag anses böra i möjligaste mån skapa förutsättningar för en patient, om vilken han själv vet att ett planerat ingrepp är den enda räddningen, att på egen hand ta ställning till frågan. Låt mig i all korthet erinra om att ingen mindre än Platon ingående jämförde statsmannen och läkaren. Båda förväntas med sin konstfärdighet och skicklighet bringa hälsa eller i varje fall lindring.
    Dagens demokrati är väsentligt mer krävande än gårdagens, varvid detta begrepp kan utsträckas till att omfatta de första två–tre årtiondena efter det andra världskriget. Med en smula intresse, iakttagelseförmåga och social fantasi kan man lägga samman iakttagelser från många områden, alltifrån bolagsstyrelser till studentnationer och tidningarnas föreningsnotiser och familjespalter. Det pågår en bred samhällelig process, som skulle kunna kallas ”den lilla människans myndigblivande”.
    Inför denna utveckling mot individualism, självständighet — och självhävdelse — bland medborgarna är det inte längre tillräckligt att begära, och i händelse av tystnad räkna med, förtroende. Det finns ett tyst eller uttalat tryck på lagstiftaren att punkt för punkt bevisa att han

SvJT 2001 Lagreglerna och den allmänna rättsuppfattningen 109faktiskt vidtar åtgärder, som svarar mot givna löften och som dessutom är ändamålsenliga, ekonomiskt försvarbara och effektiva till sina verkningar. Det är möjligt att medierna, som har en naturlig uppgift i sökandet efter strömningar vid sidan av dem som kanaliseras genom organisationer, ofta ger en kraftigt färgad bild av detta tryck, som inte helt svarar mot dess reella spridning och tyngd. Icke desto mindre är medborgarnas anspråk en realitet — det är om man så vill en mer aktiv men också mer föränderlig och till sin reella substans nog mer svårfångad variant av vad juristerna vant sig vid att kalla det allmänna rättsmedvetandet. Utöver att vara en sammanfattande beteckning för vad människor förmodas finna vara ”rätt” i hävdvunnen mening kan termen idag sägas även avse ett starkt stegrat krav på att medborgarna skall övertygas om att lagstiftaren har goda skäl för de åtgärder som makten användes till.

7. Om diskussionen skulle stanna här, skulle det måhända te sig tämligen hopplöst att försöka vara lagstiftare, i varje fall ambitiös lagstiftare med egna idéer.
    Så illa är det emellertid sannolikt inte. Det finns åtminstone ett par skäl varför en kraftfull legislativ aktivitet i själva verket är mer välkommen och kanske också mer nödvändig än på mycket länge.
    För det första kan man notera att det demokratiska kravet på formell legitimitet för all offentlig maktutövning har skärpts — en paradox, eftersom detta krav tenderar att lyfta även ganska likgiltiga regleringar upp på lagstiftningsnivå. Till det medborgerliga myndigblivandet hör att man inte längre är beredd att acceptera regleringar på lokal eller på myndighetsnivå, som fungerade väl så länge det fanns en oreflekterad nedärvd vana att lyda överheten, även i ganska blygsamma uppenbarelseformer.
    Utvecklingen kan te sig motsägelsefull: samtidigt som det råder en utpräglad motvilja mot detaljreglering och samtidigt som statsmakterna på åtskilliga områden valt den ovan berörda teknik som kallas målstyrning — en modell som är föremål för en viss kult särskilt bland makthavare som influerats av företagsekonomiskt tänkande och hemfallit åt tidvis grasserande och inte alltid välinformerad näringslivsförgapelse — samtidigt finns det ett påtagligt starkt regelbehov på alltfler områden. Generellt verkande beslut måste ofta fattas på nivåer där man inte är beredd att göra det självständigt. Återigen kan hänvisas till erfarenheter från högskolesektorn. Den mycket omfattande avregleringen på nationell nivå år 1993 av detta tidigare hårt detaljreglerade område ledde till en näranog lika omfattande författningsproduktion på lokal nivå, där fakultets- och institutionsledningar hos universitetens rektorer begärde snabbt genomförda regleringar av allehanda frågor. Även om det till någon del handlade om ett övergångsfenomen — den som aldrig fått gå på egen hand behöver som bekant visst stöd i början — speglades också underordnade instansers behov av att

110 Stig Strömholm SvJT 2001gentemot en självständig och diskussionslysten medborgargrupps kritiska ifrågasättande kunna åberopa den legitimitet som kunde hämtas ur en högre instans generellt formulerade regler. Det kan tilläggas att det inte sällan visade sig lämpligt att i dessa situationer på lokal nivå införa regler som i allt väsentligt överensstämde med dem som just avskaffats på det nationella planet. Att dessa nu blivit ”lokala” — ofta med viss anpassning till lokala förhållanden — förefaller att ha omgivit dem med en aura av frihet som gjorde dem mer acceptabla.

8. För det andra kan det vara skäl erinra om att utebliven lagstiftning idag är liktydigt med negativ lagstiftning, dvs. i många fall med accept av ”marknadens” eller ”det civila samhällets” självreglering. Det skall inte förnekas att denna ofta är både effektiv och välgörande och att den många gånger föregripit lagstiftning och internationella konventioner. Ibland är den oumbärlig: det må vara tillräckligt att peka på erfarenheter från ett fält — den internationella upphovsrätten — där IT-utvecklingen till en del kan sägas ha slagit ut de traditionella konventions- och lagstiftningssystemen och där de främsta berörda aktörerna kan sägas ha tvungits till självhjälp i form av en avtalsbaserad lex mediatica och till utvecklandet av omfattande och kostsamma tekniska skyddssystem. Även inom det avreglerade högskoleväsendet har självreglering grundad på överenskommelser kommit till användning.
    Vad som ofta eller oftast kan iakttas, när ett område utvecklats genom marknadsaktörernas självreglering är att de lösningar som kommit att gälla regelmässigt är de starkas och de välorganiserades lösningar. Det kan inte gärna anses klandervärt — det är vanligen dessa intressenter som kunnat och gjort sig mödan att utveckla regelsystem, och ofta nog är dessa balanserade i fråga om tillvaratagande av berörda intressen. Men faran för att de mindre, svagare och mindre välorganiserade aktörernas intressen blir tillbakasatta är uppenbar. Här har lagstiftaren en uppgift, som kan te sig en smula gammaldags vid sidan av allt ideologiskt normerande och all rationell social engineering men som därför inte är onödig: att skapa rättvisa i utbytesförhållanden, justitia commutativa.
    Här behövs den offentliga makten. Länsman förmår kanske inte se på allt, men att han står där, mitt på marknadsplatsen, med sin mössa och sin sabel, och kanske ger några grundläggande trafikanvisningar och ordningsregler, att rättsordningens närvaro gör sig påmind även om det måste ske ofullständigt och fläckvis, det är ett uttryck för rättssamhällets nödvändighet.

9. Låt mig avsluta: länsman, för vilken jag hyser en betydande svaghet, behövs, inte endast på marknaden, men han får inte urarta till en klåfingrig besserwisser och heller inte till en ideologisk fanatiker.
    För att respekten och därmed också långsiktigt effektiviteten skall behållas måste lagstiftaren kontinuerligt reflektera över sitt mandat.

SvJT 2001 Lagreglerna och den allmänna rättsuppfattningen 111Vilken legitimitet har den ena eller andra åtgärden mot bakgrund av det mandat som de härskande har fått — hur bred är mandatets bas, 51 procent eller 75 procent eller 95 procent, i förhållande till en viss lagstiftnings ingripande verkan i medborgarnas dagliga liv och kanske ännu mer i deras långsiktiga livsplanering? Vilka självålagda begränsningar i fråga om både ämnen för lagstiftning och insats av tvångsmakt bakom nya lagregler finns det anledning att beakta? Ett klart exempel på ett område som verkligen är olämpligt för ensidig och starkt ideologiskt färgad legislativ maktutövning förefaller mig att vara familjerätten, där den svenske lagstiftaren med början på 1970-talet maktfullkomligt, med uppenbar likgiltighet för det nordiska samarbetes värden, anträdde vad en framstående expert mycket träffande har kallat en resa utan mål. Jag skall inte dröja vid rena skändligheter, som den i fråga om praktiska verkningar retroaktiva existenshotande försämringen av änkepensionerna.
    När det slutligen gäller förhållandet till det allmänna rättsmedvetandet ter det sig som en mycket enkel tumregel inte orimligt att lagstiftaren, när han beger sig in på områden, som inte tydligt och snabbt kräver tekniskt eller vetenskapligt välmotiverade åtgärder, stannar upp och ställer sig frågor som hör hemma i urgammalt rättsfilosofiskt och rättsstatligt tänkande — frågor som handlar om rättvisa i enkel och traditionell mening: distributiv rättvisa, dvs. rättvisa i fördelning av begärliga nyttigheter, kommutativ rättvisa, dvs. rättvisa i utbytesförhållanden, rättvisa i behandling, dvs. likhet inför lag och myndigheter, och slutligen att välförvärvad enskild rätt respekteras om inte helt ofrånkomliga allmänna behov står emot. Att en planerad lagstiftningsåtgärd får godkänt betyg vid den enkla tentamen som besvarandet av dessa frågor innebär, det gör den sannolikt legitim inför det allmänna rättsmedvetandet, även om det handlar om frågor som detta medvetande aldrig kommit att vid den aktuella tidpunkten närmare befatta sig med.

Inlägg av f.d. justitieministern LAILA FREIVALDS

Frågan om i vilken utsträckning lagstiftningen speglar eller påverkar den s.k. allmänna rättsuppfattningen är en påfallande central fråga i det praktiska lagstiftningsarbetet. Frågeställningen uppkommer och hänvisningar förekommer oftare än man kanske i allmänhet tror. Det är mera sällan själva begreppet den allmänna rättsuppfattningen används i lagars förarbeten, men det finns i antaganden och överväganden och döljer sig ofta i uttryck som stötande, rimligt, oskäligt, sakens natur och liknande.
    Under lagstiftningsarbetets gång finns behov att försöka komma fram till en uppfattning om vad människor i allmänhet kan antas tycka är rätt och rimligt i en viss fråga. I avsaknad av egentliga, tillför-

112 Laila Freivalds SvJT 2001litliga mätningar av åsikter och attityder är detta oftast inte lätt utan tvärtom ibland en svår uppgift. Människors verkliga uppfattningar är sällan detsamma som tillfälliga opinionsyttringar. Sådana bygger ofta på bristande kunskap om en frågas alla aspekter och olika lösningars konsekvenser. Inte sällan vänder opinioner när frågan tillförs nya aspekter och fakta.
    När regelverk skall utformas måste många olika aspekter beaktas. Det är många frågor som skall besvaras. Finns det ett tillräckligt behov av ny lagstiftning och blir problemet löst genom det eller finns det bättre sätt att lösa problemet? Tar regleringen tillräcklig hänsyn till rättssäkerhetens krav? Blir alla relevanta intressen och effekter tillräckligt beaktade och är intressen och effekter rätt vägda mot varandra? Blir reglerna konsistenta med andra bestämmelser och stämmer de med överordnade normer? Håller regleringen tillräckligt god formell och språklig kvalitet? Blir den någorlunda enkel och möjlig att tillämpa? Finns det politiskt stöd för lagförslaget? Framstår de nya reglerna som rimliga och vettiga? Bara för att nämna en del av alla de frågor som lagstiftaren har att ta ställning till.
    Med de två sista frågorna kommer man ganska nära frågan om den allmänna rättsuppfattningen. Men ändå inte riktigt. Den rådande uppfattningen bland riksdagens ledamöter är inget självklart uttryck för vad människor i allmänhet tycker. Frågan om reglerna är rimliga och vettiga speglar lagstiftarens perspektiv på saken. Vad människor i allmänhet tycker kan mycket väl vara något annat.
    Med hänsyn till alla de många relevanta faktorer lagstiftaren har att ta hänsyn till, blir antaganden om vad människor tycker således bara en — om än viktig — faktor bland många.
    Skälet till att det är viktigt att i lagstiftningsarbetet försöka fånga in människors uppfattningar är givetvis strävandena att ge lagen legitimitet och effektivitet. Politikerna har folkets uppdrag att genomföra och spegla folkets vilja. De politiska besluten blir svårgenomförbara eller t.o.m. verkningslösa om de saknar stöd i breda folklager.
    Men i politikernas uppdrag ingår även att ta ansvar för helheten, agera långsiktigt och främja en god utveckling. Därför innefattar uppdraget även alla andra nämnda faktorer. Det är inte förenligt med uppdraget att t.ex. agera populistiskt för att tillfredställa tillfälliga opinioner, som inte tar hänsyn till alla relevanta aspekter. Inte heller är det förenligt med uppdraget att bortse från ansvaret att påverka samhällsutvecklingen i enlighet med grundläggande gemensamma värderingar. I det politiska uppdraget ingår även en normbildande pedagogisk uppgift för att uppnå långsiktiga eftersträvansvärda effekter.
    Resonemanget kan belysas genom konkreta exempel från senare år, exempel som belyser både situationer när lagstiftningen anpassats till opinionsmässiga krav och sådana där syftet varit att utveckla rättssystemet och påverka utvecklingen.

SvJT 2001 Lagreglerna och den allmänna rättsuppfattningen 113Den allmänna rättsuppfattningen som begrepp används som nämnts sällan i lagstiftningsarbetet. I straffrätten undviks det regelmässigt eftersom kravet alltför lätt anses vara liktydigt med straffskärpningar. I civilrätten är begreppet mindre belastat och förekommer inte så sällan. Ett exempel är propositionen om Godtrosförvärv (prop. 1997/98:168). Där uttalas följande (s. 9): ”Regeringen måste konstatera att principen att man kan göra godtrosförvärv också av stöldgods är svår att förankra i det allmänna rättsmedvetandet.” Och något senare en närliggande formulering: ”Allmänhetens uppfattning i denna fråga hänger samman med uppfattningen om samhällets förmåga att bekämpa brottslighet och att ställa till rätta verkningarna av dem.” Övergången från exstinktionsprincipen till vindikationsprincipen vad gäller stöldgods är således ett tydligt exempel på när den allmänna rättsuppfattningen till slut fått en helt avgörande betydelse och leder till en principiell nyordning.
    Ett annat exempel där lagstiftningen troligen kommer att anpassas till vad människor i allmänhet kan antas vilja är en ändring av brottsrubriceringen våldtäkt till att omfatta även gärningar som inte innefattar användande av våld. Även införandet av en rätt till ersättning till anhöriga till personer som dödats genom brottslig gärning är en anpassning till allmän rättsuppfattning.
    Kriminaliseringen av innehav av barnpornografi kan kanske uppfattas som exempel på en eftergift till en stark opinion. Visserligen visar den ovanligt stora brevskörden till departementet att det fanns ett starkt allmänt krav på kriminalisering. Men i detta fall fanns andra minst lika viktiga aspekter att beakta. Behovet att genom kriminaliseringen påverka synen på sexuellt utnyttjande av barn, och att otvetydigt markera att inga former av övergrepp på barn accepteras, var starkt.
    Därtill kom rent kriminalpolitiska överväganden syftande till att skapa förutsättningar för att bekämpa och avslöja sexuella övergrepp på barn. Glädjande nog kan konstateras att detta syfte har uppnåtts. Genom senare tids spaningar på Internet av användare av barnpornografi har pågående grova övergrepp kunnat avslöjas och avbrytas. Det finns även exempel på situationer när starka allmänna opinioner inte har lett till lagändringar. Krav på straffskärpningar av olika slag leder mera sällan till faktiska ändringar. Goda skäl talar för att opinionen inte är så entydig när frågorna vidgas och fördjupas. Det s.k. Lindomemålet, som onekligen ledde till starka reaktioner och krav på lagändringar, har inte heller lett till lagstiftning. Den i och för sig stötande utgången av det enskilda fallet har varit möjlig att förklara och vrida till en insikt om behov av andra åtgärder än lagstiftning.
    Men lagstiftningen har även till uppgift att utveckla samhället i humanitär och tolerant riktning. Det är ingen tvekan om att förbud

114 Laila Freivalds SvJT 2001mot köp av sexuella tjänster och frågan om homosexuellas rätt att bli prövade som adoptivföräldrar har normbildande syfte. Förhoppningsvis speglar dessa lagar en utbredd allmän rättsuppfattning — men än mer syftar de till att påverka densamma.
    Det går inte att hävda att Justitiedepartementet i sitt lagstiftningsarbete har haft ett helt konsekvent och logiskt genomtänkt förhållningssätt i detta sammanhang. Behovet att ta reda på hur den allmänna rättsuppfattningen ser ut har gjort sig gällande olika starkt i olika lagstiftningsärenden. Men jag tror jag kan säga att den allmänna rättsuppfattningen genomgående har spelat en viktig roll i de frågor där det tett sig närliggande att ta hänsyn till den. Även om vi inte alltid medvetet har vägt denna faktor mot andra, har den alltså ofta funnits med i övervägandena.
    Det finns som sagt inte några enhetliga utarbetade metoder för att mäta allmänhetens uppfattningar i olika frågor. Inom ramen för utredningar som skall ligga till grund för lagstiftningsarbete genomförs dock inte sällan undersökningar och enkäter av varierande slag. Det utredningssystem vi tillämpar är i sig ett bra verktyg för att bl.a. fånga upp och beskriva breda uppfattningar. Utredningar med parlamentarisk förankring, medverkan av intresseorganisationer och expertmedverkan samt ett omfattande remissförfarande ger ofta en god bild av åsikter och stämningar.
    Politikers och intresseorganisationers företrädare är dessutom inte bara kanaler som speglar breda gruppers uppfattningar. Dessa aktörers kommunikation med dem de företräder är även den en del i en ständigt pågående process med ömsesidig påverkan. De som är involverade i lagstiftningsprocessen har ansvar och möjlighet att ta debatt och fördjupa insikter som för utvecklingen framåt.
    Den process som leder fram till beslut om lagar har dock delvis radikalt förändrats genom Sveriges inträde i EU. Lagstiftning som beslutas på EU-nivå utan den omfattande beredning och förankring som föregår en rent nationell lagstiftning skapar onekligen osäkerhet om i vilken utsträckning den överensstämmer med den allmänna uppfattningen i vårt land. Det är bl.a. det som aktualiseras i diskussioner om EU:s demokratiska underskott. Otvivelaktigt ställer detta nya krav på arbetsmetoder och former för folklig förankring även i lagstiftningsarbetet.
    Oaktat förändringar på EU-nivå kommer det att uppstå situationer där nya regler i EU inte helt stämmer överens med ”svensk” allmän rättsuppfattning, till förmån för en mer vitt definierad ”europeisk” rättsuppfattning. Detta är en logisk följd av att fler och fler frågor inom EU beslutas med kvalificerad majoritet. Konsekvensen av detta för EU:s framtid kräver en egen debatt.

SvJT 2001 Lagreglerna och den allmänna rättsuppfattningen 115Inlägg av f.d. chefredaktören SVANTE NYCANDER

Dagens ämne diskuteras bäst med hjälp av konkreta exempel, och jag kommer att redovisa ett par sådana. Men först vill jag sätta ett frågetecken för uttrycket ”den allmänna rättsuppfattningen”. Vad som bör gälla som rätt i ett samhälle kommer upp till diskussion bara när meningarna går isär, och då finns det definitionsmässigt inte någon allmän rättsuppfattning. Uttrycket har ett blandat deskriptivt och normativt innehåll ungefär på samma sätt som ”naturlig” eller ”hälsosam”, och alltså ägnat att förvirra diskussionen. Den som talar om den allmänna rättsuppfattningen menar väl oftast i praktiken sin egen rättsuppfattning.
    Vilken värdering förmedlar uttrycket? Jag tror att det framför allt handlar om en önskan att rättsordningen ska spegla någonting annat och mer kvalificerat än bara en politisk vilja eller en opinion. Uttrycket riktar sin udd mot en politiserad lagstiftning.
    Jag lyssnade nyligen på en radiodiskussion, där Madeleine Leijonhufvud sade att lagstiftningen ska uttrycka en genomtänkt ordning. I detta ligger att en ny lag eller en lagändring måste skrivas så att den tjänar sitt ändamål väl och inte bryter mot systematiken i rättsordningen. Eftersom det är svårt att skriva lagar som uppfyller sådana kvalitetskrav, måste det finnas ett bra samspel mellan politiker och jurister, och det är viktigt att detta fungerar hela vägen, så att inte politikerna nöjer sig med att formulera vissa krav och önskemål och sedan låter juristerna stå för själva lagstiftningen. Det blir lika fel som om statsråd och riksdagsmän skulle skriva lagar enbart utifrån sina politiska åsikter.
    Bakom lagparagraferna måste det finnas en styrande värdering. Lagen ska representera en genomtänkt ordning, och problem uppstår när den samtidigt ska anpassas till förändrade värderingar. Jag tänkte belysa detta med dels medbestämmandelagen, dels förbudet mot hets mot folkgrupp. Det som förenar är att det i båda fallen finns en markant politisk bakgrund.
    Fram till 1970-talet hade Sverige en statlig kollektiv arbetsrätt som var den kanske minst interventionistiska i västvärlden. Det väsentliga fanns i ett par paragrafer i kollektivavtalslagen, den om fredsplikten och den om skadestånden vid avtalsbrott. Det fanns också lagar om medling och om förenings- och förhandlingsrätt. Lagarna kodifierade i huvudsak den rättsuppfattning som parterna på arbetsmarknaden redan i förväg hade omfattat. Ett mera vidsträckt regelverk fanns i en rad överenskommelser mellan SAF och LO, bland annat decemberkompromissen 1906 och Saltsjöbadsöverenskommelsen 1938, som blivit normerade också för tjänstemannaområdet och den offentliga sektorn. I praktiken reglerades förhållandet mellan arbetsgivare och fackföreningar av parterna. Det var en självreglering inom ramen för det civila samhället. Politikerna hade gärna velat reglera stridsåtgär-

116 Svante Nycander SvJT 2001der, samhällsfarliga konflikter, skydd för arbetsvilliga, negativ föreningsrätt, skydd för neutral tredje man med mera, men av olika skäl blev det mycket litet resultat. Före 1920 spelade tvåkammarsystemet en avgörande roll, kamrarna stannade gång på gång i olika beslut.
    Denna frånvaro av statlig reglering tjänade Sverige väl. Relationerna på arbetsmarknaden blev ett föredöme för omvärlden, vi fick ovanligt starka och ansvarsfulla organisationer som både balanserade och respekterade varandra. De kände också en stark lojalitet mot regler de själva hade skapat.
    Fackföreningarna värnade om sin självständighet som kamporganisationer och avstod därför från att kräva medbestämmanderätt i företagen. De ville inte ha dubbla lojaliteter. Avtalen om företagsnämnder 1946 och 1965 sträckte sig inte längre än till insyn och samråd.
    På sextiotalet växte det fram ett stort intresse internationellt för industriell demokrati, och vi fick en debatt i Sverige om alla slags problem i arbetslivet, som kom att relateras till frånvaron av medbestämmande. LO tillsatte en kommitté med uppdraget att föreslå en lösning av den så kallade paragraf 32-frågan, som handlade om arbetsgivarens ensidiga bestämmanderätt. Kommitténs sekreterare Inge Janérus har senare skrivit att principdebatten om företagsdemokrati inte hade gett några fruktbara uppslag, varken politiker eller forskare hade något att erbjuda. ”I den fackliga debatten sökte vi praktiskt brukbara lösningar men fann inga. Vår roll i den politiska debatten var att påvisa hur litet verklighetsanknutna dom många där cirkulerande idéerna var, och detta uppfattades vid den tiden som ointresse. I själva verket var det betingat av insikten om att en skenlösning - - - hade fått förödande konsekvenser för den fackliga sammanhållningen.” På hösten 1970 konsulterade LO-kommittén docenten Sten Edlund, som hade disputerat på en avhandling om tvistelösning på arbetsmarknaden. Han kunde genast erbjuda en utväg ur paragraf 32dilemmat. Hans promemorior utgjorde stommen i en riksdagsmotion 1971 av Arne Geijer med flera om medbestämmande, och han skrev det centrala arbetsrättsliga kapitlet i LO-kommitténs rapport samma år. Det var han som anvisade den metod att avskaffa arbetsgivarnas ensidiga bestämmanderätt som sedan blev den fackliga och politiska reformlinjen. Det centrala var den så kallade kvarlevande stridsrätten. Om den fackliga sidan i en avtalsförhandling hade begärt ett avtal om medbestämmande och frågan sedan lämnats olöst i kollektivavtalet, så skulle ingen fredsplikt råda i den frågan. Facket skulle därmed ha ett beprövat, effektivt instrument att tvinga fram medbestämmandeavtal allt efter situationens krav.
    Förslaget togs emot av LO-kommittén som ett Columbi ägg. Förhandlingsrätt som grund för medbestämmande var attraktivt ur facklig synvinkel, eftersom det tycktes undanröja risken för dubbla lojaliteter. Förhandlingar och avtal var något vedertaget och välkänt, arbetsgivarens och fackets skilda roller skulle bestå, och förslaget be-

SvJT 2001 Lagreglerna och den allmänna rättsuppfattningen 117kräftade fackföreningens exklusiva roll som bärare av de anställdas rättigheter.
    Alltså satte man igång att radikalt omgestalta den kollektiva arbetsrätten. Nu skulle man lägga en helt ny grund för relationerna mellan arbetsgivare och fackföreningar, och då dög det inte att bara ändra i kollektivavtalslagen. De arbetande skulle bli jämställda med kapitalets företrädare, eller rentav överordnade. Den som satsar sitt arbete i företaget är väl mer värd att få bestämma än den som bara satsar sina pengar? Om ett krav på en förändrad lagstiftning någon gång har haft stöd av en verkligt bred rättsuppfattning så var det då, 1976.
    Så fick vi medbestämmandelagen, där det centrala finns i paragraferna 32 och 44 om medbestämmandeavtal och kvarlevande stridsrätt. Nu hade man skapat instrumentet för att avskaffa arbetsgivarens bestämmanderätt. Vad hände sedan? Den kvarlevande stridsrätten har inte använts i praktiken, och det finns knappast några medbestämmandeavtal i den bemärkelse man tänkte sig 1976. SAF, LO och PTK ingick 1982 ett så kallat utvecklingsavtal, där arbetsgivarna inte till någon del gav upp sin bestämmanderätt. Avtalet speglade framför allt den företagsfilosofi som hade utvecklats inom SAF:s tekniska avdelning. Fackföreningsrörelsen återgick till den idé som härskade före 1970, då man framför allt ville undvika dubbla lojaliteter. Man är inte intresserad av gemensamt beslutsfattande i företagsfrågor, utöver det som följer av facklig styrelserepresentation (en fråga som var löst 1972). Den stora medbestämmandereformen, demokratins tredje steg, utmynnade i ökat samråd och förbättrad insyn, som man sannolikt kunde ha uppnått utan lagstiftning.
    Både det huvudsakliga målet och det huvudsakliga medlet i medbestämmandelagen försvann i all tysthet. Men det som hände var inte betydelselöst. Vi har fått betala ett pris, i framför allt tre avseenden.
    För det första är nya kollektiva arbetsrätten mycket mer komplicerad än den gamla. Arbetsrättskommitténs betänkande 1975 var på nästan tusen sidor. Arbetsrätten juridifierades, den tillfördes många nya begrepp och en ny systematik. Den blev svår att tillämpa för parterna på arbetsplatserna och genererade många tvister. Partier och organisationer tvingades ta ställning till exempelvis frågor om förhållandet mellan politisk demokrati och arbetsplatsdemokrati, mellan medlemsinflytande och fackligt inflytande i organisationer och gränserna för anställdas inflytande på opinionsbildningen i medieföretag. Man införde där svårtolkade undantagsregler, som i dag framstår som onödiga.
    För det andra: Den statliga regleringen har förändrat den allmänna uppfattningen om den kollektiva arbetsrättens karaktär. Fackliga rättigheter har kommit att betraktas som någonting av staten förlänat, medgivanden grundade på politiska beslut, snarare än något de arbetande själva uppnått genom sina organisationer i kamp mot arbetsgi-

118 Svante Nycander SvJT 2001varmakten. Och vad staten har förlänat kan staten också kräva tillbaka.
    För det tredje: Genom den nya arbetsrätten bröt man sönder förtroendekontraktet från Saltsjöbaden 1938, som byggde på att man skulle hålla staten borta. Kravet på lagstiftning mot paragraf 32 inledde den process som gjorde slut på Saltsjöbadsandan. Ju mer staten tog kontrollen över spelreglerna, desto svagare blev incitamenten för parterna att komma överens. SAF och LO gled ifrån varandra, och till sist har LO förlorat sin roll som förhandlande part på arbetsmarknaden.
    MBL hade ett överväldigande stöd i opinionen men blev ändå i det väsentliga ett misslyckande. Vad docenten Sten Edlund erbjöd LO för 30 år sedan var inte en genomtänkt ordning.
    Mitt andra exempel handlar om yttrandefrihetens gränser och om hets mot folkgrupp.
    I Sverige har vi omkring 80 års erfarenhet av politisk extremism, och den huvudsakliga lärdomen är att man bäst bekämpar sådana rörelser med opinionsbildning och fri diskussion. Det är mödosamt och tar tid, men det är ändå mera effektivt än att förbjuda extrema och antidemokratiska åsiktsyttringar.
    Bestämmelsen 1948 om hets mot folkgrupp inskränkte inte den fria åsiktsbildningen. Förbudet mot att hota, förtala eller smäda en grupp människor av viss härkomst eller religion var lika litet ett intrång i yttrandefriheten som förbudet mot att hota, förtala eller förolämpa en individ. Men genom olika lagändringar och genom rättspraxis har hets mot folkgrupp blivit något helt annat än det var från början. Alla nyckelbegrepp i lagen har förändrats. För att ett yttrande ska anses som hets räcker det att det uttrycker missaktning, vilket kriminaliserar en vidgad krets av yttranden. Det krävs inte att en bestämd etnisk eller religiös grupp pekas ut — det kan räcka att man talar om invandrarna som kollektiv på ett sätt som innebär missaktning. Även den som hyllar den folkgrupp han själv tillhör på ett sätt som indirekt innebär missaktning mot andra grupper gör sig skyldig till hets mot folkgrupp. Från början var det bara offentliga yttranden som kunde räknas som hets. I dag räcker det att meddelandet sprids. Det är bara den rena privatsfären som inte berörs. Allt det här tillsammans har skapat rättsosäkerhet, och det är allvarligt eftersom normalstraffet för hets mot folkgrupp är fängelse.
    Fram till 1995 gällde ett förbud mot att bära politiska uniformer. Lagen var generell, men den hade föranletts av att en del extremister på trettiotalet uppträdde i uniform. Uniformsförbudet upphävdes genom lagprövning. Tre domstolar i västra Sverige fann att förbudet uppenbart stred mot den grundlagsfästa yttrandefriheten. Men förbudet fyllde en funktion, och i rättspraxis kom det att ersättas av en ny tolkning av hets mot folkgrupp, som innebar att bärande av rasistiska symboler skulle anses otillåtet. I enlighet med detta har också i praxis sympatiyttringar för nazismen kriminaliserats. Efter en vit makt-

SvJT 2001 Lagreglerna och den allmänna rättsuppfattningen 119konsert i Brottby i Vallentuna 1997 dömdes flera tonåringar till fängelse för att de hade gjort Hitlerhälsning eller ropat Sieg heil. Tingsrätten och hovrätten ansåg att en gest av sympati för nazismens läror är detsamma som hets mot folkgrupp.
    Jag menar att detta är kriminalpolitiskt vansinne. I fängelset bildas en legering av politisk extremism och antisociala och våldsinriktade attityder, som kan bli grogrund för terrorism.
    Nyligen läste jag en notis från TT, där det stod så här: ”Fyra nazister togs på bar gärning av polisen när de försökte rekrytera medlemmar till Nationalsocialistisk front i Västsverige i helgen. Det var polisens särskilda insatsstyrka som under lördagen slog till mot NSF på en mindre ort i Västra Götaland. Nazisterna ertappades då de rekryterade ungdomar och instruerade dem i spridning av propagandamaterial.” Riksdagen har aldrig förbjudit nazistiska organisationer eller sympatiyttringar för nazismen. I praktiken har vi ändå fått ett sådant förbud. Det har gått in i det allmänna medvetandet att det är ett brott att försöka locka medlemmar till en nazistisk organisation.
    Finns det något belägg för att de länder, framför allt Tyskland, som gått längst i fråga om nazistförbud, har haft nämnvärd framgång med den politiken? Jag tror inte det. Även vår egen erfarenhet borde säga oss att förbud mot politisk extremism inte är effektivt. Mellan 1940 och 1944 förbjöd fackföreningsrörelsen kommunister att inneha fackliga förtroendeuppdrag. Det skapade en atmosfär där kommunismen växte sig starkare. Kommunisterna har aldrig haft större inflytande i Sverige än i samband med Metallstrejken 1945, som var vår största arbetskonflikt sedan 1909.
    Dagens svenska rättsregler om rasism, nazism och hets mot folkgrupp utgör inte en genomtänkt ordning. De har tillkommit i bästa välmening, men de motverkar sitt syfte.
    Finns det någon lärdom att dra av dessa två exempel? Jag menar att lagstiftningen bör vara återhållsam med att ingripa i syfte att ändra maktförhållanden eller etablera hegemoni för vissa intressen eller tänkesätt. Det är stor risk för att man då skadar positiva, självreglerande krafter i det civila samhället. Redan existensen av en stark politisk opinion som ropar på lagstiftning borde vara en varningssignal. Ena gången kan det gälla förbud mot innehav av barnpornografi, en annan gång skärpt förbud mot könsdiskriminering i lönebildningen, en tredje gång krav på kvalificerad majoritet för vissa kommunala beslut.
    Båda mina exempel innehåller också ett memento till juristerna. Medbestämmandelagen blev i rätt stor utsträckning en juristprodukt, till skillnad från kollektivavtalslagen och Saltsjöbadsavtalet. Sedan Sten Edlund släppt anden ur flaskan, var det ingen hejd på flödet av juridiska, lagtekniska frågeställningar, som hade liten aktualitet för parterna på arbetsmarknaden. Vad menas till exempel med förhål-

120 Svante Nycander SvJT 2001landet mellan arbetsgivare och arbetstagare? Det visste parterna mycket bra, ända tills juristerna började förklara det för dem.
    Det var jurister som avskaffade uniformslagen, genom lagprövning. Och det är domstolarna snarare än riksdagen som i praktiken har kriminaliserat yttringar av sympati för nazismen. Slutsatsen är väl att både politiker och jurister bör visa respekt för en lagstiftning som fungerat i stort sett till belåtenhet under lång tid. Det finns en viss sannolikhet för att den representerar en genomtänkt ordning.