BARRY HOLMSTRÖM, Domstolar och demokrati — Den tredje statsmaktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland, Uppsala, 1998 (Skrifter utgivna av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 130), 490 s.

 

Den allt livligare konstitutionella debatt som utvecklats i Sverige under de senaste åren är givetvis mycket glädjande för både jurister, statsvetare och andra intresserade som av någon anledning haft särskild anledning att befatta sig med ämnet. Den har dessutom tagit sig flera olika uttryck; HD åsidosatte i mars i år (2000) för första gången någonsin en lag som grundlagsstridig,1 olika mer eller mindre tvärvetenskapliga forskningsprojekt har initierats vid tankesmedjor som CityUniversitetet och SNS, Demokratiutredningen har i år, såvitt jag kan bedöma som första svenska statliga utredning någonsin, föreslagit ökade möjligheter för domstolar att åsidosätta grundlagsstridiga lagar och konstitutionsutskottet anordnade i mars i år rentav en öppen utfrågning på temat maktdelning. En av de forskare som bidragit till den intensifierade debatten är tveklöst Uppsalastatsvetaren Barry Holmström, genom den omfattande och gedigna boken Domstolar och demokrati, som utkom i slutet av 1998.
    Det måste då genast framhållas att Holmströms skrift har en delvis helt annan utgångspunkt än flera av de bidrag till debatten som nämndes ovan. Medan grundtonen i denna hastigt uppflammande debatt snarast varit ett ökat intresse för maktdelning och domstolsmakt, representerar Holmström ett mycket traditionellt svenskt perspektiv (inte minst inom statsvetenskapen), där demokrati jämställs med majoritetsstyre och parlamentarism, medan ökad domstolsmakt par définition följ-

aktligen ses som något negativt och i grunden odemokratiskt. Ingenting i de senaste årens utveckling har fått Holmström att ändra uppfattning härvidlag, även om han som seriös och ärlig forskare är den förste att medge att utvecklingen internationellt går mot maktdelning och judikalisering av det politiska livet. Eftersom jag själv i mina egna inlägg i debatten, alltsedan avhandlingen Konstitutionellt rättighetsskydd från 1996, via ett antal artiklar bl.a. i denna tidskrift och bidrag till Demokratiutredningen,

 

1 I målet Ö 1867-99, Staten mot AnnMari Falk, beslut 15 mars 2000 (mellandom), där en skattelag ansågs strida mot RF 2:10 st. 2.

2 i huvudsak bejakat denna utveckling och försökt visa att den även kan innebära fördelar för svensk del, så torde Holmström och jag framstå som debattens totala motpoler (något som även uppmärksammats av tidningen Från Riksdag och departement, som i ett temanummer om ”Dragkampen om rättvisan”, nr 2/2000, lät oss båda komma till tals i ämnet och som senast aktualiserades vid en debatt oss emellan i Malmö i slutet av oktober 2000, ordnad av Malmö-Lunds juristförening). Detta hindrar dock inte att jag kan ha stor respekt för Holmströms forskarnit, liksom för hans ståndaktighet i grundläggande princip- och värdeåskådningsfrågor, vilken åtminstone inte framstår som direkt opportunistisk. Det kan i själva verket ha ett stort egenvärde i debatten att företrädare för i dag allt mer ifrågasatta idéer går ut och

 

2 Se bl.a. Domstolarna, grundlagen och rättighetsskyddet — Några reflektioner kring de senaste årens debatt och praxis, SvJT 1997 s. 426–457 resp. Maktdelning och politikens judikalisering, i forskarvolymen Löser juridiken demokratins problem?, SOU 1999:58 s. 55–84 och nu senast artikeln Domstolar och demokrati — är det dags för maktdelning?, SvJT 2000 s. 545–557.

tydligt redovisar varför de motsätter sig nya tankar och en utveckling som nu tycks vara på väg att erövra även Sverige. Samtidigt går det emellertid inte att komma ifrån att det, som framgår nedan, finns åtskilligt i Holmströms framställning att invända mot. Den följande recensionen innehåller därför, vilket väl i och för sig inte är helt ovanligt i sådana här sammanhang, åtskilligt av både ris och ros. Vad allra först gäller själva bokens titel så tycker jag Holmström förtjänar en eloge för att han så tydligt lyfter fram att den domstolsmakt som han egentligen ogillar är att se som den tredje statsmakten, där den överhuvudtaget förekommer. Få saker avslöjar så mycket om den svaga konstitutionella traditionen i Sverige som det myckna talet, i media och bland allmänheten, om medierna som något slags ”tredje statsmakt”. Alldeles bortsett från att statliga media kan ses som en styggelse i sig och hursomhelst inte dominerar utbudet — någon statlig dagstidning har t.ex. såvitt jag vet aldrig existerat i Sverige — så utgår väl så gott som alla kända maktdelningsresonemang från Montesquieu och framåt från att om det gäller att dela upp statsmakten i tre eller fler avgränsade grenar så utgör domstolarna den tredje, dömande makten. Detta är exempelvis själva kärnan i den amerikanska konstitutionen och varken den tyska grundlagen eller EG-rättens utformning och utveckling kan, för att nämna ytterligare viktiga exempel, förstås om denna aspekt inte finns med i bilden som en utgångspunkt. Att sedan den svenska Regeringsformen från 1974 i stället uttryckligen bygger på folksuveränitetsprincipen, enligt vilken all offentlig makt utgår från folket och riksdagen är dess främsta företrädare, ändrar inte på detta för-

hållande. (Mindre lyckat i själva titeln på Holmströms bok är väl däremot att oegentligt benämna Storbritannien ”England” på det sätt som nu skett.) Vidare är det ingen tvekan om att den seriöse och ärlige Holmström på ett föredömligt klart och tydligt sätt redogör för sin egen demokratiuppfattning och konstitutionella grundsyn, liksom för sina syften med arbetet, vilket sysselsatt honom under åtskillig tid. Själva greppet att låta de principiella ställningstaganden vilka så småningom görs bottna i en komparativ undersökning, motiveras sålunda (s. 17) med att normativa ställningstaganden inte bör göras uteslutande utifrån värdepremisser, vilket förefaller vara en klok utgångspunkt. (En annan sak, som det finns anledning att återkomma till, är dock hur pass väl Holmströms slutsatser återspeglar det empiriska materialet respektive hur pass väl utförd den komparativa studien egentligen är.) Syftet med boken, som förvisso är mycket angeläget, anges mot denna bakgrund vara ”att förstå demokratins problem och de historiska villkor under vilka domstolarna opererat i politiken i de olika länderna” (s. 71). Holmströms egen utgångspunkt är enkel: Politisk makt för domstolar och lagprövningsrätt är ”artfrämmande för demokratiska system” respektive ”principiellt sett, en inskränkning av den demokratiska styrelseformen” (s. 432 f.). Samtidigt konstateras att en total frånvaro av lagprövningsrätt eller domstolskontroll över den verkställande makten kan leda till åtskilliga såväl rättsliga som principiella problem (s. 62 f.). En smula förvånande, mot bakgrund av studiens omfång och den allmänt sett höga ambitionsnivån, är det att Holmström (s. 67) betecknar det som ”teoretiskt av mindre intresse” att lösa upp den knut som uppstår

i spänningsförhållandet mellan det juridiska behovet av domstolskontroll, av att grundlagen efterlevs och att förvaltningen respekterar lagarna, respektive den inskränkning av demokrati i bemärkelsen majoritetsstyre som en sådan kontroll onekligen medför. I min egen avhandling om Konstitutionellt rättighetsskydd stod detta spänningsförhållande i fokus. I ett försök att lösa upp det pekade jag dels på behovet av ett något mindre formellt demokratibegrepp än det som så länge dominerat i nordisk debatt och som även Holmström nu ansluter sig till, dels på möjligheten att i en väl fungerande, modern demokrati nå något slags idealisk balanspunkt mellan de var för sig skyddsvärda och berättigade intressena av att den demokratiskt valda politiska makten tillåts styra någorlunda effektivt respektive att individers och minoriteters rättigheter respekteras samt att effektiva kontrollmekanismer för detta föreligger. USA under 1930-talet, då Supreme Court länge tilläts hindra förverkligandet av the New Deal, det program som president Roosevelt blivit vald för att genomföra, eller Storbritannien under 1980-talet, då rättsligt skydd i en renodlad majoritetsdemokrati saknades mot Thatcherregeringens efter hand allt mer despotiska inskränkningar av grundläggande fri- och rättigheter,3 är två exempel på ytterlighetsmodeller i olika riktningar, inom ramen för i och för sig demokratiska system, vilka inte kan sägas vara lyckade eller framgångsrika. Denna principiella problematik — som onekligen har en tendens att komplicera frågeställningen, samtidigt som den erbjuder det

empiriskt sett kanske allra intressantaste materialet — skjuter emellertid Holmström således ifrån sig. Detta innebär med nödvändighet att hans intentionsdjup trots allt framstår som något begränsat.

 

3 Se närmare om det brittiska exemplet Konstitutionellt rättighetsskydd kap. 9, såvitt jag kunnat finna alltjämt det enda ställe i nordisk doktrin där denna både juridiskt och principiellt intressanta problematik behandlas närmare.

    När detta väl är sagt måste dock konstateras att Holmström, inom den ram han ställt upp och med hänsyn till de frågeställningar han föresatt sig att besvara, vänder och vrider på inte minst de principiella frågeställningarna på ett förtjänstfullt sätt. De problem som uppstår därvidlag har snarast att göra med hans envisa fasthållande vid ett formellt demokratibegrepp som i sig på goda grunder kan ifrågasättas samt med det faktum att han trots allt inte, när det kommer till kritan, förmår frikoppla sig från sina egna värdepremisser, vilka för övrigt inte är särskilt dolda (något som egentligen kan sägas till hans försvar). Detta kommer att behandlas närmare nedan, men något kan först sägas om själva framställningen. Boken inleds med ett teoretiskt avsnitt betitlat Statsmaktens delning och grund — Utgångspunkter och problem, där författaren alltså redogör för sina egna teoretiska utgångspunkter och försöker ringa in ämnets huvudproblematik. Därefter följer cirka 330 sidor med komparativt material, av vilka Tyskland bestås nästan tvåhundra, Storbritannien femtio och Frankrike knappt nittio. Avsnittet om Tyskland är inte bara längst utan också mest genomarbetat och, såvitt jag kunnat finna, det mest fel- och invändningsfria. Beträffande Frankrike skymmer några smärre sakfel det annars goda intrycket och vad gäller Storbritannien är det faktiskt befogat att tala om allvarliga principiella och empiriska brister i behandlingen av materialet. Framställningen avslutas så med ett sammanfattande kapitel om knappt 50 sidor; även här är

det, som antytts ovan, lätt att göra invändningar.
    Vad först gäller de komparativa avsnitten är det dock frågan om inte bristerna delvis har att göra med ett särskilt faktum som torde ha präglat Holmströms arbete i stort (och sannolikt fördystrat hans tillvaro under avsevärd tid), nämligen att han hållit på med det så länge. Ingenstans i boken framgår egentligen när arbetet påbörjades, men när jag själv inledde mina doktorandstudier hösten 1990 fick jag höra från flera håll (inte minst från personer med förankring i Uppsala) att det i och för sig var en utmärkt idé att skriva en komparativ studie över rättighetsskyddet i några av de viktigaste rättssystemen i västvärlden, eftersom just den typen av framställningar saknades i svensk rätt där statsrätten var allmänt outvecklad, men att jag samtidigt borde vara medveten om att det fanns en statsvetare i Uppsala som sedan flera år höll på med en liknande studie. Holmströms förmåga att ändå härda ut och slutföra det långvariga och säkerligen slitsamma arbetet är givetvis beundransvärd i sig (även om det kan konstateras att exempelvis hans inom samma område verksamme kollega Karl-Göran Algotsson under motsvarande tid varit betydligt mer produktiv). Samtidigt går det dock inte att komma ifrån att boken bitvis präglas just av att Holmström förefaller ha hållit på så länge och till följd därav inte beaktat utvecklingen under de allra senaste åren. Detta gäller både viss akribi som litteraturförteckningen, där både mina egna arbeten och viktiga verk av statsvetarkollegor till Holmström som JanErik Lane och Olof Petersson helt lyser med sin frånvaro, och det utländska materialet, som inte är fullt uppdaterat. I avsnittet om Frankrike märks det främst genom att den stora korruptionsskandal

som alltsedan senhösten 1997 skakat författningsrådet, Conseil Constitutionnel, sedan dess ordförande Roland Dumas (vilken tyvärr av Holmström genomgående kallas Roger Dumas) blivit misstänkt för gigantiska mutbrott i sin tidigare egenskap av utrikesminister och nu åtalats, inte alls uppmärksammats. I en bok som publicerades hösten 1998, då denna kris i det närmaste nått sitt crescendo, är detta knappast godtagbart. En smula förvånande är det också att Conseil Constitutionnel, som ju aldrig avgör enskilda, konkreta mål utan endast in abstracto prövar grundlagsenligheten av ännu ej ikraftträdda lagar, så bestämt kategoriseras som en (författnings)domstol (se t.ex. s. 166 ff.); skillnaderna mellan detta organ och författningsdomstolarna i exempelvis Tyskland och Spanien är faktiskt betydligt större än vad Holmströms framställning ger vid handen.4 Vidare måste man fråga sig varför Holmströms undersökning av rådets lagprövning upphör 1987 (!). Holmström är visserligen inte jurist och arbetar följaktligen inte som en sådan, vilket här bland annat visar sig i att en för jurister så självklar sak som en rättsfallsförteckning saknas, men det grundläggande kravet på det behandlade materialets aktualitet torde väl ändå vara detsamma för statsvetare som för jurister. Problemet med framställningen rörande Storbritannien är emellertid betydligt allvarligare, eftersom det har så klar anknytning till Holmströms huvudteser. Felet som Holmström här gjort är att han inte alls, eller endast en passant, noterat de ökande problem som avsaknaden av formella garantier för medborgarnas grundläggande fri- och rättigheter skapat i det

 

4 Se närmare härom Konstitutionellt rättighetsskydd s. 34 f., kap. 8.5, kap. 19.4 och s. 745.

brittiska samhällslivet ända sedan 1970-talet. Under 1980-talet ledde denna situation till en allt livligare debatt, föranledd bland annat av turerna kring den indragna boken Spycatcher, ny, restriktiv offentlighetslagstiftning i form av Official Secrets Act från 1989 samt förbud för de anställda vid vissa miltäranläggningar att organisera sig fackligt. Flera organisationer, däribland Charter 88 med många välkända personligheter i spetsen, bildades för att verka för införandet av en skriven grundlag och rättighetskatalog. Inför parlamentsvalet 1997 blev de konstitutionella frågorna en verklig tvistefråga, när torypartiet motsatte sig alla förändringar och nymodigheter samtidigt som det segrande labourpartiet gick till val bland annat på en ambitiös reformagenda just på det konstitutionella området, vilken nu börjat omsättas i praktiken. Frågan om införande av lagprövningsrätt för domstolarna är här bara en del av en bred debatt som även gäller t.ex. valregler, överhusets ställning och Skottlands självstyre, men den saknar därför ingalunda betydelse, som den livliga debatten om det införlivande av Europakonventionen om mänskliga rättigheter i brittisk rätt vilket nu till sist kommit till stånd visar; denna förändring ökar ju domstolarnas möjligheter att åsidosätta av parlamentet stiftade lagar, vilket ingalunda är okontroversiellt.5 Bakgrunden till åtgärden är inte minst domstolarnas oförmåga att göra så vid flera tillfällen då det föreföll önskvärt, i all synnerhet under 1980-talet. När då Holmström

med hänvisning till Storbritannien (som därvidlag jämförs med Tyskland) försöker visa att sådan lagprövningsrätt saknar betydelse för att trygga människovärde och demokrati (s. 434) är han därför ute i riktigt ogjort väder; man skulle rentav kunna säga att han gör ett självmål. Även här bibringas för övrigt den kritiske och förhoppningsvis någorlunda initierade läsaren ett intryck av att Holmström, sedan han väl kommit i gång med sitt arbete en gång för ganska många år sedan, inte varit så värst mån om att höja blicken och ta hänsyn till förändringar i omvärlden, vilka möjligen kan rubba utgångspunkterna och grumla sikten.

 

5 Se närmare om detta och om införlivandet i oktober 2000 av Europakonventionen i brittisk rätt genom den nya Human Rights Act, Nergelius, Parliamentary Supremacy Under Attack: The British Constitution Revisited, i N. Berggren/N. Karlson/J. Nergelius (utg.), Why Constitutions Matter, Stockholm 2000 s. 107–135.

6 Mot dispositionen som sådan finns emellertid egentligen inget att invända. Något större problem vidlåder däremot, på det formella planet, några metodfrågor. Vidare kan jag tyvärr inte avhålla mig från några språkliga anmärkningar, vilka dock möjligen beror lika mycket på min egen petighet som på brister i den Holmströmska framställningen. Uttrycket ”startpunkt” (s. 18) klingar sålunda lite nymodigt illa i öronen på en språkpurist; vad är det för fel på en utgångspunkt? Lite väl häftigt, för att ansluta sig till det på sina ställen ytterst tidsanpassade språkbruket, är det kanske också att tala om det brittiska styrelseskicket (s. 83) som ”realtypen” för det monistiska politiska systemet. En smula underhållande, men ändå tyvärr språkligt något malplacerad, är vidare beskriv-

 

6 Ett längre avsnitt på s. 125 ff., där han försöker redogöra för vilka krafter som varit drivande i kraven på förstärkt rättighetsskydd och kommer fram till att de båda stora partierna i stort sett alltid varit ointresserade, kan t.ex. inte beskrivas som särskilt initierat eller uppdaterat, även om det kompletteras med ett tillägg om reformer gjorda under 1998.

ningen av lagprövning i fransk rätt (s. 175) som en ”non-starter” (utan citationstecken)! På s. 21 talas om ”de politiska rättigheter för individerna…som ger den demokratiska proceduren sin legitimitet och sitt reella innehåll.” De politiska rättigheterna har förvisso många värdefulla egenskaper, men generositet av detta slag brukar väl inte räknas dit?7 Vidare excellerar tyvärr Holmström i likhet med många andra i att beskriva (bl.a. på s. 36, 43, 66, 426 och 441) hur domstolar och andra ”tar” beslut av olika slag, en annan språklig innovation av tvivelaktigt värde; poängen hade gått minst lika väl fram om Holmström låtit besluten fattas i sedvanlig språklig ordning. Slarviga, om än tyvärr alltför vanliga i dagens städse misshandlade svenska språk, är också uttryck som ”en smärre revolution” (s. 209); att ordet smärre är en pluralform tycks tyvärr inte längre representera common wisdom. Någon oklar syftning (t.ex. på s. 270) skämmer också intrycket av en på det hela taget redig framställning, liksom några riktigt otympliga formuleringar. På s. 331 heter det t.ex. om den tyska författningsdomstolen att dess argumentering är föga övertygande i ett visst hänseende, varefter Holmström fortsätter på följande vis: ”Men det hindrar inte att dess underförstådda prognos, att EU-domstolen i ett annat avseende skulle driva en maximeringslinje, behöver vara felaktig, nämligen att domstolens jurisdiktion snarare kommer att kännetecknas av ’judicial activism’ än av ’judicial restraint’”.8

 

7 Se även s. 60, där Holmström nämner ”de principiella motsättningar…som bidrar till att ge den institutionella utformningen sin särprägel.” 8Ett annat exempel på inte direkt spänstig prosa återfinns på s. 61: ”Demokratins segertåg som statsskickets enda legitima grund i Västeuropa har

 

 

på liknande sätt framhävt två aspekter på domstolarnas politiska roll vilka delvis drar åt olika håll. Den ena talar för en marginalisering av domstolarna som statsorgan med politiska uppgifter. Den andra ger dem en aktiv roll som de politiska makthavarnas kontrollanter.”

Nåväl, metodfrågorna är trots allt viktigare, åtminstone så länge inte språkgrodorna är värre än dem vilka Holmström presterat. Det tveksamma i att utan vidare jämställa Conseil Constitutionnel med en författningsdomstol har redan framhållits. När Holmström så skall undersöka rådets verksamhet nämner han (s. 168) att 169 krav på lagprövning registrerades 1974–1987. Jovisst, men vad hände sedan då, undrar den intresserade. Ett resonemang om grundlagskonform lagtolkning som alternativ till lagprövning (s. 301) är intressant i sig, men kunde med fördel ha utvecklats.9 Det samma kan sägas om hans resonemang kring olika domstolars skyldighet att publicera avvikande meningar (s. 173), där Conseil Constitutionnel jämförs med Supreme Court. EG-domstolen och Europadomstolen, vilka har helt skilda traditioner på denna punkt, kunde med fördel ha inkluderats i jämförelsen, som berör en fråga av ökande vikt. En punkt där det närmast är historieskrivningen som haltar gäller synen på de argument vilka under skilda tider anförts till stöd för lagprövning och domstolsmakt. Efter att korrekt ha konstaterat (s. 419) att domstolsmakt i dag är mer accepterat än på länge anges som förklaring, såvitt gäller demokratins funktionssätt i stort, att detta inte har ”sin grund i att en maktfullkomlig parlamentarisk demokrati diskrediterat sig själv genom att löpa amok, som sekelskiftets

9 Se närmare om detta ämne min artikel Om grundlagstolkning, grundlagsvänlig lagtolkning och åsidosättande av grundlagsstridig lag, SvJT 1996 s. 835– 70.

konservativa antidemokrater fruktade”, utan beror på motsatta skäl, nämligen beslutsoförmåga hos de folkvalda. Som nämnts ovan har dock omorienteringen och de konstitutionella reformerna i Storbritannien på senare tid sin grund inte minst i erfarenheterna från 1980-talet av oinskränkt majoritetsstyre under en efter hand allt mer despotisk lagstiftare. Holmström trasslar dock till det för sig genom att fortsätta med en hänvisning till den svaga Weimarrepubliken, som sägs bestyrka hans tes. Jovisst, men detta var ju på 1920-talet. Här hänger resonemanget tyvärr inte riktigt ihop.
    En punkt som tangerar både språk- och metodfrågor gäller själva terminologin. Här är Holmström, som nämnts tidigare, mycket tydlig i sin syn bland annat på demokrati. Samtidigt röjer själva hans språkbruk hans något endimensionella (man frestas rentav säga föråldrade) demokratisyn. Redan i inledningen (s. 19) slår Holmström sålunda fast att hans normativa utgångspunkt är att domstolars politiska makt är ett demokratiproblem. Fortsättningsvis utgår han, som han själv uttrycker det, från att ”demokrati är det överordnade begreppet och den centrala normen”. Alternativet härtill hade enligt Holmström varit att ”i stället för demokrati” ta rättsstatlighet eller rättssäkerhet som normativ utgångspunkt. Redan härav följer således att rättsstatlighet enligt Holmström inte är en del av demokratin utan något annat. (På s. 21 beskrivs för övrigt folksuveräniteten som ”grundstenen i demokratiskt tänkande” och på s. 22 som ”den demokratiska kungstanken”!) Följaktligen har Holmström valt ett formellt demokratibegrepp, med rötter hos bland andra Tingsten och Ross, av just det slag som jag kritiserade i min avhandling (se bl.a. kap. 3 och

20) och som under det senaste decenniet utsatts för växande kritik i nordisk och internationell demokratidebatt.10 Som Holmström själv uttrycker det innebär hans utgångspunkt ”att rättsstatlighet i det följande är en norm som underordnas demokratinormen”. Att demokrati i modern mening även skulle kunna anses innefatta ett krav på rättsstatlighet och fri- och rättigheter tycks inte ha föresvävat honom. Följaktligen blir lagprövning ”en inskränkning av den demokratiska styrelseformen” (s. 433) och därför kan också en tung förespråkare för ett mer materiellt demokratibegrepp som Dworkin avfärdas (s. 441), med att argumentet att rättsstatlighet inte är ett problem för utan tvärtom förstärker demokratin är ett ”debattknep” (här använder dock Holmström själv citationstecken). Men tanken att det går att ställa innehållsmässiga och inte bara formella krav på en fungerande demokrati är väl trots allt lite mer än bara ett debattknep? Jag skulle i alla fall aldrig få för mig att avfärda det formella demokratibegrepp som

 

10 Några av de senaste arbetena, före Holmströms bok, där denna distinktion mellan demokrati och rättsstat upprätthålls är Francis Sejerstedts bok betitlad just Demokrati og rettsstat från 1984 samt Jörgen Hermanssons artikel Demokrati i västerländsk mening, Statsvetenskaplig tidskrift 1986 s. 253–64. Holmström framstår här tyvärr som direkt obevandrad i samtida demokratilitteratur (vilket han knappast är), när han på s. 56 påstår att ”knappast någon i dag, efter kommunismens svanesång” står för ett materiellt demokratibegrepp. Tvärtom är det så att kraven på att demokratin även bör innehålla en materiell dimension under det senaste decenniet ökat (förutom jag själv har här bland andra Aleksander Peczenik, Eivind Smith och Lars Erik Taxell varit aktiva i nordisk debatt), men att de materiella kraven då snarare avsett vad Holmström kallar rättsstatlighet än ekonomisk utjämning.

Holmström ansluter sig till så lättvindigt.11 Ett annat besvärligt område, som Holmström förtjänar en eloge för att han överhuvudtaget gett sig i kast med och försökt bena ut, och där jag har större sympati för hans resonemang, gäller förhållandet och gränsdragningen mellan juridik och politik. Här gör Holmström inledningsvis en del kloka reflektioner (särskilt s. 43 och 54), som jag inte har några problem med att ansluta mig till, om hur svårt det är att skilja begreppen åt och hur aningslösa jurister stundtals tenderat att helt onyanserat avvisa tanken att domstolarna ibland fattar politiska beslut, närmast, till synes, ”av ängslan för att ett sådant medgivande skulle implicera att domstolarna ägnar sig åt något otillbörligt”. Att domstolars avgöranden, t.ex. i skatte- eller socialbidragsmål, kan få politiska konsekvenser är dock inget märkligt, utan innebär som Holmström uttrycker det bara att domstolarna uppfyller sina tjänsteåligganden. Att anklaga dem för att politisera är något annat; för att antyda något sådant krävs, som han framhåller, något mer, nämligen att ”domarna måste ha en övervägd politisk avsikt bakom sitt agerande”.
    Här har jag inga problem med att följa Holmström i resonemanget, som jag tvärtom tycker är föredömligt klargörande.

 

11 Att Holmström själv (s. 55) med ett något svårbegripligt resonemang principiellt avvisar distinktionen mellan formella och materiella demokratidefinitioner löser här inte hans problem, eftersom han samtidigt så tydligt är präglad av det formella begreppet och negativ till alla materiella definitioner (oavsett om dessa innebär krav på ekonomisk jämlikhet eller respekt för grundläggande fri- och rättigheter eller något annat). Jfr t.ex. s. 65 n. 102: ”Jag avvisar i och med detta alla försök att definiera ”demokrati” i uteslutande substantiella termer eller resultat…En definition i termer av mål kan jag acceptera, men målet måste gälla frågan om proceduren…”.

12 Däremot tycker jag kanske att han något kunde ha fördjupat diskussionen om var gränsen går för otillbörligt politiskt beslutsfattande från domstolarnas sida, kanske i relation till den political question doctrine som gäller i USA och enligt vilken domstolarna inte får syssla med t.ex. utrikespolitik (men däremot uppenbarligen med presidentval), eller i anslutning till Dworkins kända distinktion mellan policies, dvs samhällets mer kortsiktiga mål vilka politiker skall besluta om i demokratisk ordning, respektive principles, dvs. de i konstitutionen fastslagna mer långsiktiga värdena, vilka det är domstolarnas sak att värna.13 En konsekvens av denna uteblivna analys har nu blivit en något onyanserad kritik mot den tyska författningsdomstolen respektive det franska författningsrådet för att de är överdrivet politiska: Detta motiveras dels med att de givits befogenhet att tolka generellt hållna grundlags- och rättighetstexter (s. 422, där Holmström av någon anledning inte nämner 1789 års franska rättighetsförklaring trots att denna är central för författningsrådets verk-

 

12 Det är däremot svårare att förstå hans val av exempel på en politisk fråga som domstolar inte bör ha sista ordet i, nämligen abortfrågan (s. 437). Flera exempel från senare år, inte minst i Tyskland, handlar om frågor (t.ex. insättande av soldater utomlands) som enligt min mening är betydligt mer tveksamma från denna utgångspunkt än den i grunden till stor del rättsliga abortfrågan, som ju handlar om rättighetsavvägningar av ett slag som domstolar inte är helt ovana vid. 13 Principiella resonemang av detta slag har i svensk doktrin förts bl.a. av KarlGöran Algotsson, Medborgarrätten och regeringsformen, Stockholm 1987 s. 264 ff., liksom i min egen artikel Law and Politics — On Democracy and Judicial Review, i Justice, Morality and Society — A Tribute to Aleksander Peczenik, Lund 1997 s. 303–314.

samhet), dels med att dessa organs verksamhet kommer att mätas i politiska termer. Det senare sker både på så sätt att den eller de partier eller politiska krafter som får rätt kommer att applådera domstolens utslag, medan motståndarna buar, och genom att lagprövningen inför dessa organ i flera fall ”inte är något annat än ett försök av förloraren i den politiska kampen att med juridiken som vapen få sin vilja igenom i ett forum där folkligt stöd inte är grunden för framgång”, vilket rentav beskrivs som ”en pervertering av den demokratiska processen” (s. 437). Varje seriös studie av hur Bundesverfassungsgericht respektive Conseil Constitutionnel uppfyllt sina i konstitutionen fastlagda åligganden visar dock att detta är en ganska skev vrångbild. Båda dessa organ åtnjuter stor respekt (trots den franska mutskandalen) och har en central position i rättslivet i Tyskland respektive Frankrike. I vilken utsträckning de politiserats, i takt med att politiken judikaliserats, som Holmström hävdar (s. 417) beror på utnämningsreglerna i respektive land, varvid den tyska modellen torde vara att föredra framför den franska (eller den amerikanska, för den delen). Kritik mot dem för att de åtnjuter och utövar alltför stor politisk makt kan givetvis anföras och så sker också i den författningsteoretiska debatten i respektive land, men i så fall får gärna analysen vara något mer sofistikerad än Holmströms. Att som generell slutsats hävda att domstolar politiseras endast för att politiken judikaliseras (till följd alltså av ökad domstolsmakt) är överdrivet.14 Utifrån en materiell demokratiuppfattning av det slag Holmström avvisar är det dessutom främmande att se substantiella konstitutionella eller juridiska invändningar mot ett lagförslag som en ”pervertering av den demokratiska processen”; om något av de fundamentala värden som skyddats genom grundlagen kan antas ha kränkts av lagstiftaren så är det väl utmärkt om detta kan prövas av en utomstående juridisk instans?

 

14 Såvitt gäller Frankrike kan kritik även riktas mot Holmström för ett resonemang (s. 215 ff.) om förhållandet mellan rättighetsskydd (som exempel på liberal författningsteori) och folkomröstningar för att uppnå detta (vilka enligt

 

 

H. är ett uttryck för ett plebiscitärt folksuveränitetsideal). Det franska socialistpartiet och president Mitterrand får här hård kritik för att man 1989 ville uppnå det förra med hjälp av det senare. Resonemanget må ha sina teoretiska poänger, men bortser enligt min mening i alltför hög grad från specifika drag i fransk historia för att riktigt kunna tas på allvar.

Holmström tycks dock se denna principiella frågeställning lite annorlunda. Argumentet att det finns överordnade värden (principles med Dworkins ord), vilka inte ens den demokratiskt valde lagstiftaren utan vidare skall kunna inkräkta på blir för Holmström (s. 433) liktydigt med att ”(D)essa värden övertrumfar demokratin och de värden den uttrycker”. Här går oförmågan att ens förstå innebörden av ett materiellt demokratibegrepp, där demokrati betyder både majoritetsstyre och skydd för medborgerliga fri- och rättigheter, som synes igen. Detta återspeglar sig också i ett av de få textavsnitt där Holmström alls befattar sig med frågeställningen om kanske de regler som återfinns i konstitutionen är av mer fundamental karaktär och så att säga står över, eller bör stå över vanlig lagstiftning. Detta argument sägs (s. 33) vila ”på den bräckliga grunden att ”folkviljan” skulle göra sig mer påmind i konstitutionen än i senare lagstiftning”. Oförmågan att förstå konstitutionalismens innebörd återfinns även i ett resonemang om de s.k. evighetsgaran-

tierna i den tyska grundlagen (s. 274), där det heter att ”Redan beteckningen ”självbindning” är ägnad att förleda, eftersom det noga taget aldrig är samma folk som bindningen gäller utan ett dåtida folk som binder ett framtida. Detta dåtida folk kan inte sägas ha några företräden framför det nutida från demokratisk synpunkt. Ju kraftigare hinder som reses mot regeländringar desto mera avlägsnar man sig från folksuveränitetsprincipen. Men en stat kan inte avlägsna sig hur långt som helst från denna princip utan att samtidigt nagga sin demokratiska legitimitet i kanten.” De två senare meningarna är i och för sig korrekta, ehuru den praktiska konsekvensen härav närmast är att lagprövning blir mer demokratiskt legitim ju enklare det är att ändra grundlagen, vilket är ett utmärkt argument för utvidgad lagprövningsrätt i Sverige, det land i västvärlden där det är enklast att ändra grundlagen (jfr RF 8:15, som inte uppställer något krav på kvalificerad majoritet för grundlagsändringar). Annars bygger dock Dworkins, Elsters och andras resonemang om skillnad mellan policies och överordnade principles eller om statens självbindning genom konstitutionella normer varken på någon distinktion mellan olika slags folkvilja15 eller någon privilegiering av en viss generation i relation till en senare, utan helt enkelt på övertygelsen att varje stat vid någon viss tidpunkt får behov av att fixera sin organisation och sitt grundläggande regelverk genom en grundlag, vilken av en mängd olika skäl bör vara överordnad vanlig lagstiftning. Samtidigt är det viktigt att

denna grundlag kan ändras, men den skall helst vara svårare att ändra än en vanlig lag. Även på andra sätt bör grundlagens rättsliga genomslagskraft enligt detta konstitutionalistiska synsätt säkerställas. För svensk del antogs som bekant en ny grundlag 1974, men ett problem i den svenska konstitutionella kulturen är att dess rättsliga genomslagskraft ända sedan dess varit omtvistad, just för att en demokratisyn som ensidigt betonar folksuveränitet så länge varit inflytelserik (och först nu börjat ifrågasättas). Holmström borde som jag ser det åtminstone ha gjort ett allvarligare försök att förstå motsidans argumentation.

 

15 Dock har Eivind Smith fört resonemang i den riktningen i boken Høyesterett og folkestyret, Oslo 1993, s. 322 (se även s. 314 och s. 324), vilka diskuteras kritiskt av mig i Konstitutionellt rättighetsskydd s. 150.

    Härmed sammanhänger en bitvis lite olycklig tendens till politisering, där lagprövning beskrivs som ett högerprojekt (se t.ex. s. 424). Någon idéhistorisk analys presenteras egentligen aldrig; Holmström behandlar t.ex. inte hur James Madisons konstitutionella idéer förhåller sig till en mer folklig vänsterliberal som Thomas Paine, hur dessa båda förhöll sig till Montesquieu eller var Hans Kelsen, mannen bakom Europas första författningsdomstol, hämtade sin ideologiska eller idépolitiska inspiration ifrån. I avsnitten om Frankrike och Tyskland görs vissa analyser över de olika politiska partiernas ställningstaganden i konstitutionella frågor, vilka ingalunda är ointressanta, men dessa skyler inte det faktum att Holmström till synes bär på en hel del förutfattade meningar om maktdelning och lagprövning som ren högerpolitik av traditionellt snitt, främst ägnad att stärka äganderätten. På s. 65 sägs t.ex. om ”de liberala demokraterna” att dessa ”(M)ed de ärevördiga rättighetsförklaringarna som historiskt alibi har…kunnat kräva att framför allt den privata äganderätten skulle undandras det kollektiva beslutsfattandet”. Här när-

mar sig texten tyvärr den rena politiska eller ideologiska stridsskriften.
    Även detta sammanhänger möjligen dock med Holmströms kategoriska avvisande av tanken att demokrati skulle kunna innefatta även rättighetsskydd och maktdelning. På s. 209 refereras sålunda, just i anslutning till genomgången av debatten i Frankrike, en intervju med den förre justitieministern och presidenten i Conseil Constitutionnel, socialisten Robert Badinter. Denne sade där att ”verklig” demokrati (Holmströms eget citationstecken) måste inbegripa rättsstatens juridiska kontrollapparat såväl som en rätt för den enskilde att inför domstol hävda sina rättigheter gentemot staten. Den lagstiftare som blir missnöjd med utfallet av en lagprövning kan välja att ändra lagen eller ändra grundlagen, vilket enligt Badinter minskar problemet med domarens förment bristande demokratiska legitimitet (en tanke som i Norden drivits med särskild frenesi av Eivind Smith).16 Holmström beskriver dock Badinters språkbruk som ”krävande” och menar att endast USA med detta synsätt skulle kunna räknas som en verklig demokrati.17 Tanken att en stat kan vara en demokrati och samtidigt en rättsstat, och kanske inte blir det förra fullt ut förrän den är det senare, tycks vara helt främmande för Holmström, för vilken distinktionen mellan demokrati och rättsstat tycks vara helt essentiell, ja, man frestas säga existentiell. Om själva tanken att demokrati kan innefatta även rättighetsskydd och maktdelning är krävande, så ligger det kanske nära till hands att avfärda sådan argumentation som förtäckt politisk propaganda (varvid socialisten Badinter egentligen inte passar in i bilden).

 

16 Smith är den ende nordiske tänkare på området med från Holmström avvikande åsikter vilken överhuvudtaget ägnas någon uppmärksamhet (på s. 451 ff.). Smiths argument om möjligheten för lagstiftaren att ändra grundlagen om lagprövningen resulterar i att en lag underkänns, avvisas av Holmström (s. 456) med att en sådan ändring ”åtminstone fördröjer men kanske omintetgör de folkvaldas — majoritetens — avsikter genom att åsidosätta den demokratiska grundprincipen om allas lika vikt i det demokratiska beslutsfattandet.” Här verkar det ju närmast som om Holmström beklagar att det alls finns en skillnad mellan grundlag och vanlig, mer demokratisk lag. 17 Om den tyska debatten heter det f.ö. på s. 304 att ”Redan det språkbruk som

 

 

begagnas känns främmande för svenska betraktare.”

18 Här kan Holmström dock knappast sägas ligga i framkanten av vår tids konstitutionella och demokratiteoretiska debatt. Dessutom understryker de påpekade bristerna eller otydligheterna avsaknaden i boken av en verklig idéhistorisk analys av de konstitutionella frågeställningar som annars behandlas så ingående. Exemplen på Holmströms motvilja mot maktdelning och kanske framförallt mot ett materiellt demokratibegrepp där detta ingår som en del skulle kunna mångfaldigas, men en principiellt viktigare fråga är kanske om hans negativa omdöme därvidlag egentligen uppstått som en slutsats av de undersökningar han bedrivit eller

18Även det tyska socialdemokratiska partiet SPD får kritik (bl.a. på s. 368) för att det genom att sluta upp kring författningsdomstolen och även ibland vända sig till denna förnekat ”det mesta av sin egen författningshistoria, sin rättspolitiska uppfattning och traditionella demokratikonception”. Men visar egentligen inte de tyska och franska socialistpartiernas successiva anammande av konstitutionella ideal att hela frågan inte har så entydiga ideologiska förtecken som Holmström — och säkert många med honom — tror och att det exempelvis finns en annan (frihetlig) vänstertradition på området än den som företräds av de svenska socialdemokraterna?

snarare följer av förutfattade meningar, vilka i sin tur följer av författarens (förvisso mycket öppet redovisade) grundvärderingar. Holmströms slutord i ärendet är följande (s. 462 f):

 

”Att Europas f.d. diktaturer…gått i spetsen för konstitutionalismens renässans och domstolarnas förflyttning till politikens centrum är ingen tillfällighet. Därav följer inte nödvändigtvis att stater som England, Norge eller Sverige bör följa dem i spåren…Domstolarna kan, i likhet med andra institutioner, bidra till en önskvärd utveckling i humanitär och demokratisk riktning. Men därav följer inte att politisk makt åt domstolarna är något universellt eftersträvansvärt, än mindre ett tecken på att det demokratiska styrelseskicket mognar och fullkomnas…Därför är ett principiellt förord för domstolsmakt och lagprövning ingen demokratins fullkomning utan dess förvrängning. I stater av det slag vi undersökt här är domstolarnas makt över politiken och kraven att denna makt skall förstärkas, hur nyttig den än varit i demokratins och rättsstatens uppbyggnadsskede, en företeelse som snarare bör beklagas än hyllas.”

 

Tanken tycks här vara att lagprövning kan vara nyttig i instabila demokratier, på väg från diktaturstadiet, men däremot inte i fina och avancerade demokratier som Sverige, Norge och ”England”.19 Alldeles bortsett från att exemplet Norge, det andra landet i världen och det första i Europa där lagprövning blev en juridisk realitet (på 1860-talet, under unionen med Sverige20), och alltjämt det nordiska land där företeelsen har i särklass störst rättslig betydelse, framstår som sällsynt illa valt för att underbygga Holmströms tes, så finns det enligt min mening alltid skäl att hissa varningsflagg när vissa typer av demokrati på detta sätt framställs som finare och mer högtstående än andra. Dessutom ger helt enkelt inte Holmströms genomgång av rättsutvecklingen i Frankrike och Tyskland underlag för några slutsatser av detta slag. Det enda han egentligen lyckas visa är att författningsrådet respektive domstolen där inkräktat på de politiska organens makt, men detta var ju redan känt. Förvisso innebär detta ett intrång i och en begränsning av folksuveräniteten, vilken alltså enligt Holmström är grundstenen i demokratiskt tänkande, men han lyckas inte på något sätt visa att detta varit av ondo för samhällsutvecklingen i stort eller skadat enskilda individer; snarare tyder väl det mesta på motsatsen. Den slutsats som måste dras är därför, att det faktum att de båda länderna övergivit den rena folksuveräniteten till förmån för olika slags maktdelning enligt Holmström är av ondo i sig, utan att förändringens konkreta samhälleliga effekter egentligen behöver undersökas eller prövas. Men i så fall är väl Holmström, i sällsynt hög grad för en forskare, redan från början fången i sina värdepremisser?

 

19 Se även s. 438, där det sägs att det är ”svårt att se det nödvändiga eller önskvärda i att stabila demokratier av engelskt eller skandinaviskt snitt följer Tysklands eller Frankrikes exempel och ytterligare försöker stabilisera demokratin genom att försämra den”. 20 Se närmare härom Smith, a.a.

Vidare måste framhållas att Holmström har en något naiv syn på diktaturer eller kanske snarare på förhållandet, från konstitutionell synpunkt, mellan demokrati och diktatur. Om bakgrunden till den tyska grundlagen från 1949, vilken ju starkare än kanske någon annan grundlag i världen betonar maktdelning och skyddet för individens okränkbara rättigheter, och som i sin tur fått starkt inflytande i Europa under det senaste halvseklet, heter det så här (s. 263):

 

”Om sålunda tänkandet låg nere under Hitlertiden innebar det minst av allt att denna gick spårlöst förbi. Tvärtom blev erfarenheterna av ”den nationalsocialis-

tiska rättsstatens” rättslöshet en av de starkaste drivfjädrarna bakom utformningen av efterkrigstidens författning. Om Weimartidens tänkande och erfarenheter kom att prägla den dömande maktens speciella uppbyggnad i Bonnförfattningen, så var utformningen av funktion och befogenheter i maktdelningsavseende en direkt konsekvens av Hitlers till formen legala Machtübernahme och nazisttidens totalitära diktatur. Kontroll av makthavarna fick högsta prioritet. Ja, i strävan att skydda demokratin var man beredd att gå mycket långt mot en konstitutionell ordning, där inte bara folkets valda ombud utan också folket självt betraktades med illusionslös skepsis. Det återupprättade demokratiska statsskicket måste bli ”stridbart”, en ”revolution på laglig väg” skulle så långt möjligt förhindras.”

 

Nu kan man ju tänka sig att det går att dra vissa generella, allmängiltiga slutsatser av det faktum att inte bara Tyskland, Italien och Österrike efter andra världskriget utan sedan också Spanien, Portugal och Grekland under 1970-talet respektive så gott som hela Östeuropa under 1990-talet efter en demokratiseringsprocess valt att införa statsskick som så starkt betonar maktdelning. Kanske är det rentav så att de tyska erfarenheterna är av särskilt intresse, eftersom Tyskland inte bara upplevt diktatur utan dessutom en svag demokrati som Weimarrepubliken, där grundlagens många rättighetsregler var påfallande enkla för lagstiftaren att göra intrång i, utan möjlighet för någon domstol eller annat rättsligt kontrollorgan att hindra detta. (I själva verket underlättade denna svaga grundlag Hitlers maktövertagande, som Holmström också konstaterar på s. 334.21) Holmströms slutsats är dock inte att lagprövning och maktdelning kan vara av godo i alla demokratier, som ett värn mot framtida maktmissbruk och allsköns onda krafter. Tvärtom skriver han på s. 439 att ”(L)agprövningens legitimitet som del i ett demokratiskt beslutssystem beror på dess nödvändighet för att detta system skall bevaras och på dess bidrag till att respekten för människovärdet upprätthålls. I vad mån behov av en sådan skyddsmekanism föreligger är i hög grad historiskt och politisktkulturellt bestämt.” På s. 462 heter det rentav, lika aningslöst som troskyldigt, att:

 

21 ”Hitlerregimen hade däremot inga problem att göra domstolarna till lydiga redskap för den politiska makten. Weimarförfattningens påfallande utförliga rättighetskatalog blev inte i något sammanhang använd av domstolarna för att skydda medborgarna mot nazisternas framfart.”

 

”I många stater, förfärande många, är respekten för människovärdet, för humanitet såväl i umgänget människor emellan som i statsmaktens behandling av sina medborgare, inte tillgodosedd ens med mycket blygsamma mått mätt. I många stater, oftast desamma, förnekas eller saboteras dessutom medborgarnas möjligheter att i demokratiska former bestämma över sina gemensamma angelägenheter. Här kan domstolskontroll över makthavarna förvisso ha betydelse, knappast någon avgörande men en bidragande, för att förbättra situationen, eller åtminstone bromsa en försämring.”

 

Lagprövning skulle alltså enligt detta resonemang kunna vara av viss nytta i diktaturstater. Historien visar dock att sådana stater i allmänhet haft mycket litet intresse av att införa lagprövning eller andra former av maktdelning, vad det nu kan bero på. Här anar man dock ett embryo till en egen, holmströmsk teori om framväxt och legitimitet av lagprövning och maktdelning, vilken inte utvecklas fullt ut i boken. Enligt denna skulle alltså rena diktaturer eller forna diktaturstater (vilket tycks vara mer realistiskt) kunna ha ett behov av att inrätta mekanismer för lagprövning i skedet omedelbart efter demokratins införande, varefter dessa tydligen

tycks ha en tendens att etablera sig och leva kvar, närmast, som jag uppfattar Holmström, för att historien alltjämt spökar. Att de av allt att döma fungerar ganska väl är då ointressant, eftersom själva det faktum att maktdelning införts och folksuveräniteten naggats i kanten tydligen försämrat demokratin i dessa länder. Äldre, mer etablerade och kanske lite finare demokratier som Sverige och Storbritannien, vilka saknar erfarenheter av diktatur, bör däremot inte införa lagprövning eftersom det inte finns några historiska eller politiskkulturella skäl för en sådan reform.
    Det säger sig självt att detta resonemang inte är invändningsfritt. Bortsett från det tveksamma i att på detta sätt gradera olika demokratiska stater sinsemellan, som påpekats ovan, tycks resonemanget halta lite i ljuset av kända historiska fakta. Hur förklarar exempelvis Holmström att Frankrike, ett land där folksuveräniteten varit den vägledande konstitutionella principen ända sedan 1789 och som faktiskt, trots ett oroligt förflutet, under 1900-talet inte upplevt någon ren diktatur, valt att införa en form av maktdelning genom att ge Conseil Constitutionnel en så central ställning i lagstiftningsproceduren? Och är den demokrati som vuxit fram härigenom, inte minst genom presidents Giscard d’Estaing procedurreform 1974, verkligen sämre i någon reell mening än det ganska auktoritära och för de Gaulle skräddarsydda presidentstyre som ursprungligen etablerades genom 1958 års grundlag? Hur förklarar Holmström labourregeringens ambitiösa konstitutionella reformprogram i Storbritannien, parlamentarismens hemland, vilket såvitt här berörda frågor kan sägas ha krönts genom införandet av Human Rights Act i oktober 2000? Hur kom det sig att ganska allvarliga rättighetskränkningar blev så frekventa just i Storbritannien under 1980-talet, då formellt rättighetsskydd saknades och lagstiftaren blev allt mer despotisk? Hur förklarar han att de danska domstolarna plötsligt börjat aktivera sig i lagprövningsfrågor och att Højesteret där i februari 1999, lagom till den danska grundlagens 150-årsjubileum, för första gången åsidosatt en grundlagsstridig lag?22 Hur förklarar han att till och med HD i Sverige gjort samma sak i mars 2000?23 Hur kommer det sig att den nya finska grundlagen, som trädde i kraft 1 mars 2000, möjliggör lagprövning trots att detta tidigare var uttryckligen förbjudet? Holmström tycks här ha en del att fundera på. Kan det kanske vara så att alla moderna demokratier faktiskt har behov av att etablera fungerande juridiska kontrollsystem, även avseende lagstiftarens beslut, oberoende av vilken historia respektive land bär på? Holmströms tes, att de gamla diktaturernas lärdomar helt skulle sakna relevans för de lite mer stabila demokratierna förefaller en smula optimistisk, för att inte säga naiv. Vad är det egentligen som säger att just Sverige och Storbritannien för all framtid skulle vara immuna mot makthavare med större eller mindre diktatoriska ambitioner? Tanken att den stabila demokratiska kulturen då skulle utgöra ett tillräckligt skydd (s.k. good chaps theory of government) har enligt min mening redan falsifierats av det brittiska exemplet, trots att utvecklingen där aldrig kom i närheten av diktatur. Vad skulle då inte en riktigt illasinnad makthava-

 

22 Målet U. 1999.800 H, som gällde statsbidrag till friskolor. 23 Se närmare om det ganska speciella målet min artikel HD underkänner grundlagsstridig skattelag, i JT 1999–00 s. 907–910.

re kunna ställa till med om det saknas rättsliga kontrollmekanismer mot hans maktutövning? Holmström är tyvärr av allt att döma blind för denna den andra sidan av den demokratiska utvecklingen under de senaste åren, vilken med förlov sagt utgjort den dominerande tendensen såväl i västvärlden som exempelvis i Sydafrika och Östeuropa. Det förhållandet att även de politiska organen i Tyskland och andra länder (inklusive Sverige) under senare år tycks ha fördragit med jämnmod att allt fler viktiga politiska frågor avgörs i domstol beskrivs av honom (s. 426) som att politikerna demonstrerar ”en tämligen hållningslös uppfattning om var de centrala politiska besluten i en demokrati skall tas”. Den rakryggade författaren menar rentav (s. 430) att de tyska och franska författningsdomarna är ”så impregnerade av det politiska momentet att man frågar sig om de rättsliga formerna och den juridiska språkdräkten är något annat än ett lån av en respekterad institutions former för att bedriva politik på gammaldags auktoritärt vis — utan möjlighet till opposition, utan beroende av medborgarmajoritetens stöd, utan möjlighet till politiskt ansvarsutkrävande — under hänvisning till allmänt omfattade värden som rätt, rättvisa och opartiskhet.” Men — alldeles bortsett från att en nidbild här ges av arbetet i de berörda organen — det finns ingen politiker som frivilligt, mot bättre vetande, lämnat över makt till dessa organ så att de sedan kan utöva den bortom väljarnas insyn. Inte heller har dessa domare på egen hand tillskansat sig makt från någon god demokratisk lagstiftare, utan vad som hänt är en del av en allmän utvecklingstrend i den moderna demokratin, som blivit så komplex att det runtom i världen tycks vara mer rationellt att dela upp makt och befogenheter mellan olika organ än att till varje pris hålla fast vid bilden av en suverän, demokratisk och allsmäktig lagstiftare, vars beslut är sakrosankta och inte får ifrågasättas av andra, ej folkvalda organ. Denna utveckling har för svensk del påskyndats av Europarättens inverkan, men om den skall ses i idéhistoriska termer kan man helt enkelt säga att James Madisons konstitutionalism visat sig vara mer livskraftig än Rousseaus allmänvilja eller för den delen Karl Staafs parlamentarism. Holmström, fostrad i och starkt präglad av en svensk och måhända uppsaliensisk statsvetenskaplig tradition där blott en demokratisyn godtas, tycks tyvärr vara helt oförmögen att se att det här är fråga om två demokratiska och konstitutionella modeller som står emot varandra (varav den ena just nu har vind i seglen), inte en fråga om att välja mellan demokrati och en sämre styrelseform. Den efter hand något accentuerade kritik som framförts ovan kan möjligen ge ett intryck av att det inte skulle finna något av värde för den intresserade läsaren att finna i Holmströms digra framställning. Så är dock, som förhoppningsvis också framgått, verkligen inte fallet. Om man vill travestera Runeberg skulle man kunna säga att ”något tålte han skrattas åt, men mera hedras ändå”. För egen del skulle jag dock aldrig få för mig att skratta åt en framstående och värderad forskarkollega som Barry Holmström. Hans bok bör, trots dess enligt min mening ganska uppenbara brister, läsas av envar som intresserar sig för de grundläggande konstitutionella frågor den behandlar och den kan dessutom läsas med stor behållning. En viss medvetenhet om att författarens teser varken är direkt invändningsfria eller kan sägas re-

presentera det senaste skriket inom demokratiforskningen skadar dock inte.
Joakim Nergelius