Lagstiftning eller självreglering i ett rättshistoriskt perspektiv

Av professor CLAES PETERSON

Inledning
Lagstiftning är den av rättskällorna som ur juristens synvinkel förefaller vara minst problematisk. Det är i själva verket den rättskälla man känner sig tryggast med. Först och främst uttrycker lagstiftningen en politiskt legitimerad vilja. Oavsett historisk koppling är det den högsta makten i samhället som uttalar sig genom lagstiftningsmediet. Som sådant erbjuder lagstiftningsinstrumentet så gott som obegränsade möjligheter att förändra och gestalta samhället alltefter förhärskande politiska eller ideologiska önskeföreställningar. Juristens förtjusning i denna rättskälla kan sålunda till en del förklaras av att hans argumentation tycks vinna en särskild kraft om han lyckas finna explicita lagstöd. Klar och entydig lagtext ger en känsla av säkerhet som inte infinner sig när den juridiska argumentationen måste föras uteslutande med stöd i rättsfall och doktrin. För det andra representerar lagstiftningen objektivt givna normer som är lätta att finna och som ger intryck av att kunna uttydas efter stereotypa mallar. De stora tidsavstånden till trots så lär med andra ord en nutida jurist känna igen lagstiftningens insignier i såväl den stora romerska kodifikationen, Corpus iuris civilis, från 530-talet e.Kr., som i 1734 års lag. Betraktar man lagstiftningsinstrumentet i ett samhällshistoriskt kraftfält så visar det sig emellertid att synen på lagstiftningen varit ytterst skiftande under olika faser av samhällsutvecklingen. Särskilt när det gäller lagstiftningens gränser, och spegelvänt, när det gäller frågan vilket utrymme för självreglering som skall anförtros individernas fria agerande, kan man konstatera att människor tänkt annorlunda i olika historiska sammanhang.

1. I äldre tider utgjorde uttrycket ”gammal och god lag” ett grundläggande argument i bestämningen av den ideala lagstiftningen.1 För en modern jurist är bestämningen ”gammal och god lag” något juridiskt irrelevant. Utifrån en rättspositivistisk ståndpunkt utgör inte en lags eller författnings höga ålder ett argument för dess giltighet. För rättspositivisten är lagen alltifrån sin tillkomst till sitt upphävande rätt

1 Fritz Kern, Recht und Verfassung im Mittelalter, Tübingen 1952, s. 16 ff.; 30 ff. Claes Peterson, Das schwedische Gesetzbuch von 1734: ein Gesetzbuch mittelalterlicher Tradition oder reformerischer Aufklärungskodifikation? Zur Frage des Gesetzesverständnisses im schwedischen 18. Jahrhundert, i Revolution, Reform, Restauration.
Formen der Veränderung von Recht und Gesellschaft, utg. Heinz Mohnhaupt, Frankfurt am Main 1988, s. 96–98.

och slätt gällande. Inte heller argumentet att lagen kan eller skall anses vara ”god” har i sin egenskap av moralisk kategori någon juridisk relevans. Det är uppenbart att den äldre rättens bestämning ”gammal och god lag” inte är förenlig med en modern rättssyn, eftersom den innebär att juristen i sin argumentation kan gå utöver den positiva rättens gränser. Den rättspositivistiska uppfattningen utgår nämligen från principen att juristen måste hålla sig till vad lagstiftarviljan uttryckt i lagtext oavsett vad han anser om lagstiftningens ålder eller godhet.

2. I det förliberala samhället utgjorde rätt och moral en oupplöslig enhet, för att inte säga identitet. Det normativa börat hade sin grund i varat. Den positiva rätten realiserade ett i varat inre liggande etiskt böra givet i ”tingens ordning och människans förnuft”.2 Den positiva rätten hade sålunda en metafysisk överbyggnad, nämligen naturrätten, den positiva rättens väsen eller idé. Med en sådan härledning är den positiva rätten ytterst ett uttryck för Guds vilja och inte en historiskt tillfällig lagstiftarvilja. Lagstiftare och rättstillämpare måste orientera sig mot den ideala grundnormen, lex naturae. Naturrätten utgjorde en i varat given måttstock för lagstiftningen, som begränsade lagstiftarens möjligheter. Det är mot denna bakgrund man skall förstå sådana tidstypiska uttryck som ”gammal och god lag”, ”finna rätt”, ”förbättra lagen” etc. Lagstiftningen uppfattades med andra ord inte som ett instrument att efter tillfälliga politiska syften och ändamål åstadkomma förändringar i samhället. Lagstiftarens uppgift var snarare att upprätthålla den, alla enskilda ändamål omfattande, normativt givna ordningen. Lagstiftarens handlingsval grundade sig ytterst på ett överordnat socialetiskt ändamål, salus publica, som hade sin grund i ”Guds och naturlig lag och ordning”. Den frihetstide lagmannen Johan Funck utvecklade sammanhanget på följande sätt:

”Naturens lag, vilken kallas med rätta Guds obeskrivna Lag, och består uti ett redigt begrepp av en sund människas förnuftiga tankeslut om alla skapade lekamliga tings rätta ordning och nyttjande”.3

Den naturrättsliga grunden och måttstocken för den positiva rätten befann sig således utanför den maktpolitiska sfären, vilket innebar att suveränen, en absolut monark eller ett frihetstida ständervälde, inte förfogade över dess innehåll.

3. Denna samhälls- och lagsyn medgav inte något utrymme för en individs personliga frihetssfär eller privatautonomi, som var fredad från den statliga regleringsmakten. Ius publicum universale var den disciplin,

2 För en mer ingående analys av den s.k. väsensmetafysiska rättsåskådningen se Claes Peterson, Rättslig enhet genom naturrätt? Naturrätten i 1700-talets skolfilosofiska rättsteori, Juridisk Tidskrift 1992–93, s. 620–642.3 Johan Funck, Genwäg till Kundskap och Utöfning af Swensk Lagfarenhet, Stockholm 1762, s. 3.

som behandlade förhållandet mellan makten och dess undersåtar. Salus publica suprema lex esto var den översta maximen och ändamålet i ius publicum universale. Medlet för dess uppnående var politirätten, genom vars tillämpning det allmännas väl och individens väl skulle utjämnas mot varandra. Politirätten innefattade därför alla sfärer av individens tillvaro, eller som Anders Berch, författaren till 1700-talets auktoritativa handböcker i politirätt, beskriver sammanhanget:

”Den borgerliga sällheten (felicitas) består i sinnets, kroppens och lyckans gåvor och politien sysselsätter sig med dessa tre områden.”4

Sinnet stod för gudstjänst och uppfostran, kroppen för hälsa, livsuppehälle, kläder och bostad. Lyckan, slutligen, symboliserade konster, slöjder och vetenskaper. Med det allmännas bästa som det rättfärdiggörande ändamålet kunde med andra ord statsmakten med hjälp av politirätten tränga in i det som vi idag uppfattar som individens mest personliga sfär och ge föreskrifter om bruket av klädedräkt, mat- och dryckesvanor m.m. Det allmännas bästa var ett begrepp med mycket vida gränser, nämligen ”alla förmåner, rättigheter och allt det som var och en besitter”. Allt som ägde rum i det borgerliga samhället angick det allmännas väl och det privata fick vika:

”det allmänna har i alla sammanhang företrädet framför det enskilda och den enskilda nyttan begripes under den allmänna”.5

Salus publica fungerade som ett instrument att socialdisciplinera undersåtarna.
    Individen kunde sålunda inte hävda några särintressen. Det är mot denna bakgrund symptomatiskt, när man i 1700-talslitteraturen möter en stark misstro mot köpmannens vilja att till förmån för det allmännas väl underkasta sig lagstiftarens förmynderskap när det gäller handel och köpenskap. Köpmannen var på grund av sitt vinstintresse och den konkurrensmentalitet som präglade hans verksamhet mer benägen än andra att tänka egoistiskt och hävda en så stor individuell frihet som möjligt. Christian König, lagman i Västmanlands och Kopparbergs län, underströk att

”En, under det heliga namn av en patriot maskerad och förklädd köpman är den som håller sig och sitt väsen skilt och söndrat från det allmänna, ej aktar genom vad medel han helst kan komma till sin förkovring.”6

En individuell ”självsvåldig” frihet var utesluten och följaktligen gavs inget utrymme åt rättslig självreglering. I kraft av argumentet ”det

4 Anders Berch, Inledning til Almänna Hushållingen, innefattande grunden til Politie,
Oeconomi och Cameral Wetenskaperne, Stockholm 1747, s. 23.5 Christian König, Lärdoms-Öfning, Sjunde Tomen: Om Statskunskapen, Stockholm 1748, s. 70.6 Christian König, Lärdoms-Öfning, Fjerde Tomen, Angående Lagfarenheten i Politie-Mål, Stockholm 1746, s. 9 f.

allmännas väl” gjorde överheten anspråk på att i alla avseenden fastställa och kontrollera undersåtarnas rörelsefrihet i såväl ekonomiskt, socialt som politiskt avseende. Det privata liksom privaträtten definierades med utgångspunkt från det offentliga. Mellan privaträtt och offentlig rätt förelåg en hierarkisk ordning: ius publicum, som reglerade förhållandet mellan överhet och undersåtar, var överordnad ius privatum, vars funktion var att skapa materiell rättvisa undersåtarna emellan. Den var privatman, som inte deltog i statsmaktens utövande, liksom privatsak var det som överheten inte gjorde anspråk på i kraft av sin allomfattande rätt att reglera samhällslivet. Privaträtt var således inte en i förhållande till statsmakten autonom sfär, inom vilken de enskilda individerna fritt kunde gestalta sina ekonomiska och rättsliga förehavanden. Visserligen uppställdes individens lycksalighet som ett mål i sig, men då inte som en negativt bestämd gräns för statens kompetens, utan istället som en positivt bestämd uppgift för staten. Det var överheten som bestämde innehållet i det ”allmännas bästa”, i vilket individen måste inordna sig.7

4. Begreppsbildningen återspeglades även i tidens statsuppfattning. Enligt ett synsätt med rötter i antikt och medeltida statsrättstänkande föreställde man sig i det förliberala Sverige att stat och samhälle var ett enhetligt väsende, en corpus organicum. Staten, societas civilis, utgjorde en analogibildning till det enskilda hushållets eller hemmets sfär, societas domestica, och i förenlighet härmed ansågs fursten regera sitt rike som husfadern eller husbonden styrde sitt hus.8 På samma vis som husfadern hade rätt att uppfostra och aga sitt husfolk, hade överheten rätt att föreskriva sina undersåtar ett viss levnadssätt:

”En regent bör ha en faderlig ömhet för sina undersåtar, och en husfader äga i sitt hus samma myndighet som en Konung. Det är en lärdom, som är förd tillika med den monarki, att en stat bör anses som en stor familj, och

7 Om den äldre innebörden i begreppsparet ius publicum — ius privatum se Otto Brunner, Land und Herrschaft, Wien 1959, s. 122 ff. Ett exempel på hur begreppsbildningen framställdes i den svenska juridiska doktrinen utgör David Nehrman, Inledning til den Swenska Jurisprudentiam Publicam, 1748, efter anteckningar av Carl Estenberg, Codex Holmiensis B 352, s. 35 ff.8 Om den äldre statsuppfattningen se Otto Brunner, Das ”ganze Haus” und die alteuropäische ”Ökonomik”, i Neue Wege der Verfassungs- und Sozialgeschichte, 2 uppl., Göttingen 1968, s. 103–127. Synen på samhället och staten som en enhetlig social ordning framställdes även med hjälp av en organismmetafor: överheten utgjorde samhällets huvud, från vilket den högsta makten emanerade, medan de fyra stånden av undersåtar motsvarade ben och armar. Om organismmetaforens förekomst i medeltida statsrättstänkande se Tilman Struve, Die Entwicklung der organologischenStaatsauffassung im Mittelalter, Stuttgart 1978, s. 10–43. Den patriarkala statsuppfattningen och organismmetaforen förekommer ständigt i det svenska källmaterialet alltifrån 1500-talet, se Bo H. Lindberg, Såsom i en spegel. Reflexer från stoisk filosofi i svensk straffrätt, i Rättsvetenskap och lagstiftning i Norden. Festskrift tillägnad Erik Anners, Stockholm 1982, s. 102–110. Särskilt frihetstiden se Claes Peterson, Liberty and Civil Society: A Current Issue in Swedish Political Theory During the Age of Liberty, The Consortium on Revolutionary Europe Proceedings 1982, Athens (Georgia), 1983, s. 172 f.

en Regent vördas av sina undersåtar som en Fader bemöter och styr sina barn med kärlek och saktmodighet.”9

Av det med husfadersanalogins hjälp beskrivna förhållandet mellan överhet och undersåtar följde att maktutövning och rättstillämpning var oupplösligt förbundna med ett moralfilosofiskt program. Överheten måste uppfostra sina undersåtar till goda seder och få dem att sträva efter ett dygderikt liv. Med lagstiftningsinstrumentets hjälp kunde överheten ge föreskrifter åt forum internum, vilket innebar att den politirättsliga lagstiftningen medgav ingrepp i den privata samfärdselns sfär.

5. De hinder som ståndssamhället reste för individen, framför allt i ekonomiskt och förvärvshänseende, förstods och formulerades i den från romersk rätt hämtade och av naturrättsdoktrinen utvecklade statusläran. Av de i den moderna rättsuppfattningen så centrala kategorierna rättssubjekt respektive rättskapacitet finner man inga spår. Istället utgick man från distinktionen persona physica, individen i naturtillståndet, och persona moralis eller juridica, som betecknade individen i det borgerliga samhället. Medan persona physica, som var en i naturen jämställd och ”individualistiskt” fri människa, närmast för tanken till den liberalistiskt färgade rättssubjektivitetsläran, var den rättskapacitet som tillkom persona moralis eller juridica relaterad till hennes status i samhället, dvs. tillhörigheten till en viss korporation eller persongrupp. Individen kunde samtidigt tillhöra flera olika korporationer. Han kunde exempelvis vara adelsman, krigsbefäl, säteriägare, familjefar o.s.v., vilket medförde att hans rättskapacitet bedömdes olika alltefter den rättsliga ställning han uppträdde. De varierande rättigheterna kallades i den juridiska doktrinen för jura personalia eller jura status

”emedan de tillhöra de människor, som äro uti vissa förmåner eller omständigheter; t.ex. Adel, Präst, Borgare har vardera sina rättigheter, som icke höra till andra än dem, som räknas till dessa klasser av medborgare”.10

Måttet av rättskapacitet, som kunde variera starkt från individ till individ beroende vilken status han hade, var dessutom positivt fastställd. Det innebar att rättskapaciteten endast omfattade rättigheter som var uttryckligen angivna i lagstiftningen. Privaträttens möjligheter stod således inte öppna lika för alla. De kan istället beskrivas som snitslade banor som endast kunde beträdas av den som hade ”rätt” status.

6. Under 1700-talet började den process, den s.k. upplysningsrörelsen, som så småningom ledde till att en slags polaritet uppstod mellan

9 König, Lärdoms-Öfning. Fjerde Tomen, s. 2.10 Lars Tengwall, Twistemåls Lagfarenheten utur Sveriges Rikes Lag och Stadgar utdragen och författad, 2 uppl., Lund 1802, s. 25.

stat och samhälle.11 Successivt upplöstes den gamla synonymiteten mellan stat (civitas, res publica) och samhälle (societas). Resultatet blev en dualism med följande innehåll: med borgerligt samhälle förstod man förbundet av medborgare, där någon underkastelse inte skulle förekomma, med stat förstod man det borgerliga samhällets organisation (corpus politicum). Enligt detta synsätt började staten alltmer framträda som något självständigt, samtidigt som individens personliga frihet blev starkare betonad. Förutom den personliga friheten avskärmades i frontställning mot den upplysta absolutismens ”gute Polizei” en frihetssfär gentemot staten, som därmed förvisades från den privata samfärdselns sfär. Alla statliga ingrepp förkastades. Staten skulle inte vara någon uppfostringsanstalt utan en säkerhetsinrättning, vars kompetens i sin tur var kringgärdad av en offentlig rätt. Den statliga regleringslagstiftningen med sina pristaxor, handelsprivilegier m.m. skulle upphävas och ge plats åt näringsfriheten, som tillät individen att utan några begränsningar utveckla sina talanger.12 Den beskrivna utvecklingen kom inte endast till uttryck inom rättsordningen där offentlig rätt och privaträtt åtskildes som två olika sakområden,13 utan man kan konstatera en motsvarande förändring i det akademiska studiet i övrigt. Den gamla aristoteliska ”politiken” delades under 1800-talet upp i två olika vetenskapsgrenar, nämligen statskunskapen, som hade staten till sitt forskningsobjekt och sociologien, som studerade samhället.14 Dichotomien stat — samhälle var en allmäneuropeisk företeelse, som avspeglade den liberala frigörelsekampen mot överhets- och förmyndarstaten. I Sverige blev den patriarkaliska uppfattningen av staten och samhället som en enhet föremål för stark kritik i samband med att liberalismens idéer efter det gustavianska enväldets fall öppet kunde föras fram till en borgerlig offentlighet.15 1809 publicerade den liberalt sinnade Olof Zenius, sedermera välkänd ledamot av 1811 års lagkommitté, anonymt en broschyr med titeln Om näringsfrihet, i vilken han på följande upplysande vis beskrev den förändrade socialmodellen:

”Man har föreställt sig hela staten såsom en stor husligen sammanboende familj, och regenten såsom dess husfader. Liksom den sistnämnde äger att11 För en sammanfattande framställning av problematiken se Manfred Riedel, Art. Bürgerliche Gesellschaft, Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politischsozialen Sprache in Deutschland, utg. Otto Brunner m.fl., band 2, Stuttgart 1975, s. 719–800.12 Dithelm Klippel, Politische Freiheit und Freiheitsrechte im deutschen Naturrecht des 18.
Jahrhunderts, Paderborn 1976, s. 136 ff.13 Dieter Grimm, Zur politischen Funktion der Trennung von öffentlichem und privatem Rech in Deutschland, Studien zur europäischen Rechtsgeschichte, utg. Walter Wilhelm, Frankfurt am Main 1972, s. 227 f.14 Otto Brunner, Land und Herrschaft, 4 uppl., Wien 1959, s. 115.15 Synen på samhället som en i förhållande till staten auonom frihetssfär framfördes dock i den politiska broschyrlitteraturen redan under den sena frihetstiden, se t.ex. Johan Fredric Kryger, Tal om Lagarnas och Sedernas verkan på Borgerliga Näringar, Stockholm 1761.

föreskriva sina barn hur, var och när de bör använda sina krafter i hans arbete, emedan barn, så länge de vistas i faderns hus, och där njuta sitt underhåll, alltid kunna anses vara i omyndighets tillstånd och skyldiga att hörsamma husfaderns arbiträra befallningar, ävenså har man ansett det tillkommer regenter att utstaka gränserna för var undersåtes verkningskrets i samhället. Men detta föreställningssätt är uppenbart oriktigt. Ett samhälle består av lagbundna, men icke omyndiga medlemmar. Regentens plikt är att, i grund av den skyddsmakt som samhället honom uppdragit, sörja för undersåtarnas säkerhet vid utövandet av lovliga näringssätt; men han är ej berättigad att, genom författningar inskränka den enskildes verkningsförmåga vidare, än avseendet på berörda ändamål och statens därmed förknippade bästa, samt jämn fördelning av skatter och utskylder emellan undersåtarna, oundgängligen kräver. Alla reglementen och stadgar, däri denna gräns för regeringens myndighet överskrides, är både obilliga, emedan de innefatta ett onödigt eller arbiträrt tvång på undersåtarnas naturliga frihet, och skadliga därigenom, att de hos landets invånare kväva hågen till gagnande företag, och hindra den tävlan, som är enda medlet att bringa alla yrken och slöjder till största möjliga fullkomlighet.”16

Zenius företrädde en politiskt emancipatorisk liberalism, som hade sina rötter i den franska upplysningsfilosofin och Immanuel Kants frihetsetik. Enligt denna tidigliberala ideologi skulle samhället frigöras från allt statligt överhetstvång. Den gamla hierarkiska relationen mellan överhet och undersåtar skulle i samhället omgestaltas till en medborgerlig samlevnad. I det borgerliga samhället skulle alla medborgare oavsett ståndsskillnader äga lika rätt att med till buds stående kapital och kroppskrafter fritt söka sin försörjning. En från Kant härrörande tankegång var att denna individens rätt inte fick brukas så att den kränkte en annan individs lika rätt till säkerhet och naturlig frihet, den s.k. privatautonomin. Statens uppgift var sedan att trygga den personliga säkerheten och äganderätten. En statlig tvångslagstiftning skulle däremot lägga hinder i vägen för det enskilda initiativet och kväva företagsamheten. Samhällets utveckling skulle gagnas av en långt gående självreglering.
    Inom rättsordningen skulle det från staten frigjorda samhället motsvaras av en likaledes självständig privaträtt, som skulle ersätta privilegier och politirättslig lagstiftning. Begreppet privaträtt existerade visserligen sedan mycket länge, men privaträttens funktion hade uteslutande varit att i romerskrättslig mening skapa materiell rättvisa mellan enskilda personer. Något helt nytt var däremot att privaträtten tillmättes en samhällsgestaltande funktion. Utvecklingen av ett i tidigliberal mening fritt borgerligt samhälle skulle sålunda garanteras av en privaträttskodifikation, som utgående från axiomet att alla individer av naturen i formell mening var jämlika skulle bygga på avtalsfrihet och på en lika rätt för alla att förvärva all slags egendom med tillhörande besittnings- och äganderättsskydd. Insatt i sitt politisk-ideologiska kraftfält skulle en autonom privaträttsordning få karaktären av en ko-

16 Zenius, Olof, Om näringsfrihet, Stockholm 1809, s. 7–8.

difiering av medborgerliga rättigheter. En på avtalsfrihet och äganderätt grundad privaträtt skulle verksamt bidraga till att mobilisera kapital, fast egendom och arbetskraft.
    Zenius kritiserade uppfattningen att stat och samhälle utgjorde en enhet, en huslig gemenskap med kungen som familjeöverhuvud som med hänvisning till undersåtarnas väl var berättigad att sätta gränser för individernas verkningskrets. Istället skulle man enligt Zenius

”föreställa sig samhället, såsom bestående av medborgare, vilka alla äga lika rätt, att envar med fritt användande av sina förmögenheter och krafter, såvitt deras bruk kan stå tillsammans med alla andras säkerhet och naturliga frihet”.

Vad statsmaktens funktion och kompetens beträffade konstaterade dock Zenius att

”Regentens plikt är att, i grund av den skyddsmakt samhället honom uppdragit, sörja för undersåtarnas säkerhet vid utövandet av lovliga näringssätt; men han är ej berättigad att genom författningar inskränka den enskildes verkningsförmåga vidare än avseendet på berörda ändamål”.

Av resonemanget följde att det offentliga definierades med utgångspunkt från det privata, således tvärtom vad den traditionella stats- och rättsläran implicerade.

7. Den omnämnda lagkommittén offentliggjorde 1826 ett förslag till en ny civillagbok. Lagförslaget, som hade den franska code civil till sin omedelbara förebild, förkroppsligade upplysningstidens och den tidiga liberalismens lagstiftningsprogram. Lagkommittén arbetade i ”upplysningens anda” med målet att skapa en till den individuelle medborgaren orienterad civilrätt; det innebar att individens självförverkligande genom eget flit och eget kapital trädde i förgrunden och att individens sociala, ekonomiska och rättsliga bundenhet i samhällets intermediära korporationer — framför allt skrån och stånd — skulle upplösas. Enligt förslaget skulle näringsfrihet införas, de extraordinära domstolarna, som i hög grad hängde samman med samhällsorganisationens korporativistiska struktur, skulle avskaffas, liksom kvinnan vid viss uppnådd ålder automatiskt skulle bli myndig, för att nämna några exempel på sådana för det dåtida svenska samhället omvälvande nyheter. Det kanske intressantaste draget i civillagsförslaget är att det implicerade det autonoma rättssubjektet, som befann sig långt från ståndssamhällets statustänkande. Skapandet av ett allmänt och likställt rättssubjekt innebar att alla människor skulle vara formellt lika inför lagen. T.ex. motiverades lagförslagets avskaffande av adelsmans forum privilegiatum på följande vis:

”Den personliga rätten, att dömas av annan än vanlig domstol, är ett privilegium, härledande sig, liksom flera undantagslagar av enahanda art, från

förhållanden, helt olika dem, som höra till närvarande samhällsskick. Nu för tiden hava den skillnaden, som fordom söndrade medlemmarna av vissa stånd och korporationer från menige man, förlorat sin betydelse. Alla är likar inför lagen. Den enas rätt är ej heligare, än den andras. Den domstol, som är god nog för en, är god nog för alla”. 17

Den abstrakta rättssubjektiviteten var sålunda tänkt att utgöra gravitationspunkten i privaträtten. Det som blev konstituerande för all privaträtt var den fria partsviljan. Alla individer var i juridisk mening formellt likställda rättssubjekt och privaträtten kom närmast att uppfattas som ett smörgåsbord av viljemöjligheter, där individen fritt kunde förse sig i kraft av sin rättskapacitet och allteftersom de personliga förutsättningarna — intelligens, kapital, initiativkraft — räckte till. Utan tvekan kan man konstatera att det fria och formellt likställda rättssubjektet och privaträttens autonomi gav uttryck för en liberal ekonomisk och politisk tankegång. Samtidigt avspeglade rättssubjektivitetsläran även marknadens karaktär. Det abstrakta rättssubjektet var juridikens svar på marknadskrafternas indifferens när det gällde såväl varornas som aktörernas identitet.
    Förslaget upphöjdes aldrig till lag. Det är uppenbart att adel- och prästerståndet uppfattade förslaget som en utmaning av ståndsprivilegierna, som ju skulle urholkas om lagförslaget antogs som lag. Genom ett skickligt politiskt spel lyckades de stoppa lagreformen. Den syn på individen och samhället och inte minst lagstiftningens funktion som lagförslaget gav uttryck för skulle dock prägla den fortsatta rättsutvecklingen. Den av Zenius och lagkommittén eftersträvade emancipationen av det borgerliga samhället från staten, vars statsrättsliga grund och förutsättning lades redan 1809 i regeringsformens maktfördelningslära, realiserades successivt under 1800-talet. De rättsreformer, som i sammanhanget särskilt bör nämnas som milstolpar i den beskrivna utvecklingen är 1845 års likaarvsreform,18 1846 och 1864 års näringsfrihetsreformer, 1847 års fattigvårdsförordning, som tillät fri flyttningsrätt över landet, 1862 års kommunallagstiftning samt 1866 års representationsreform, som innebar att ståndssamhällets politiska organisation likviderades. 1826 års civillagsförslag utgjorde en milstolpe även när det gällde synen på lagstiftningsinstrumentets funktion. Marknadshushållningens framväxt och upplösningen av den tidigare rådande värdegemenskapen innebar att viljan inte längre lät sig regleras på ett enhetligt sätt. Intressena och viljeinriktningarna hade med historiens gång blivit för många och alltför sinsemellan stridande för att i detalj kunna riktas mot ett övergripande mål. Med ett visst mått av uppgivenhet accepterade lagstiftaren att den lösning som återstod var att dra upp

17 Lagkommitténs Förslag till Allmän Civillag, Stockholm 1826, Motiver s. 255.18 Om arvsreformens politiskt historiska innebörd se Gunnar Qvist, Kvinnofrågan i
Sverige 1809–1846. Studier rörande kvinnans näringsfrihet inom de borgerliga yrkena, Göteborg 1960, s. 148 f.

gränserna för slagfältet och bestämma vilka vapen som fick användas och i övrigt överlåta åt parterna att ”battle out”. Den rättsliga strukturen skulle hjälpa marknaden till självreglering och inte minst bidra till att optimera marknadskrafterna.

8. De s.k. harmoniekonomerna och den s.k. Manchesterskolan19 hade förutspått att marknadskrafterna skulle, om de släpptes helt fria, åstadkomma en intresseutjämning i samhället med åtföljande social harmoni. Det ansågs därför vara ytterst angeläget att lämna utrymme åt den mänskliga egennyttan, då den uppfattades som den främsta drivkraften i det ekonomiska framåtskridandet. Den första tiden präglades av den allmänt optimistiska föreställningen, att de sociala problem, som en ökad fattigdom förde med sig skulle lösas av den fortsatta industriella utvecklingen. Följden blev att de sociala problemen reducerades till ekonomiska frågor, varför alla argument som framfördes för ett statligt ingripande framstod som irrelevanta. Tron på en automatisk självläkning av alla de sociala problem som industrisamhället förde med sig kom inte minst till uttryck på arbetsrättens område i samband med övergången från det äldre tjänstehjonsavtalet till det alltmer dominerande formfria tjänsteavtalet. 20 För den individualistiska nationalekonomiens företrädare gällde som en grundläggande princip, att den fördelning, som skedde till följd av den fria konkurrensen enligt lagen om tillgång och efterfrågan, var den relativt bästa och rättvisast möjliga. I konsekvens härmed hade arbetaren fått vad han var berättigad till när han erhållit den lön som fastställts genom ett fritt avtal mellan arbetaren och hans arbetsgivare. Arbetskraften betraktades med andra ord som en vara, vars pris bestämdes enligt lagen om tillgång och efterfrågan. Genom det fria arbets- eller tjänsteavtalet hade arbetsgivaren tillhandlat sig arbetskraften och dess produkter.
    Enligt denna närmast doktrinära åskådning utgjorde tjänsteavtalet en analogi till köpeavtalet: arbetskraften var en handelsvara och de rättsliga principer, som gällde vid köp och försäljning av andra varor skulle sålunda även tillämpas här. Med denna analogi som argument kunde man även förfäkta, att det var lika litet tillåtet för staten att gå in med lagstiftningsåtgärder i förhållandet mellan arbetsavtalets parter, som det var tillåtet att gå in i förhållandet mellan köpeavtalets

19 Med Manchesterskolan eller den individualistiska nationalekonomien avses den ekonomiska doktrin, som gjorde sig gällande på 1830-talet i samband med den engelska frihandelsskolans framträdande. Teoretiskt stödde sig frihandlarna på ”harmoniekonomerna” Frédéric Bastiat och Henry Charles Carey, som hävdade att den sociala harmonin skulle bli verklighet först när en oinskränkt ekonomisk frihet rådde. Även i Sverige betraktades vid denna tid Bastiat och Carey som nationalekonomiska auktoriteter. En svensk översättning av Carey kom på 1850-talet, H.C. Carey, Grunderna af nationalekonomien, bd 1–3, Uppsala 1853–1856.20 Claes Peterson, Äganderätt, avtalsfrihet och fördelning av företagens vinster. Vinstandelssystemet i svensk 1800-talsdebatt, Stockholm 1984, s. 54 ff.

kontrahenter. Tankegången formulerades av David Ricardo på följande vis:

”Like all other contracts, wages should be left to the fair and free competition of the market, and should never be controlled by the interference of the legislature.”21

På arbetsrättens område skulle sålunda självregleringens princip gälla.
    En juridisk legitimation av den individualistiska nationalekonomiens syn på tjänsteavtalet finner man i tidens romanistiska privaträttsvetenskap, framför allt den tyska, som med hänvisning till de romerskrättsliga konsensualavtalen kunde visa att man måste överlåta åt avtalets parter, arbetsgivare och arbetstagare, att genom en fri överenskommelse bestämma avtalets innehåll. Detta synsätt var förhärskande i den tyska privaträttsdoktrinen ända fram till tillkomsten av Bürgerliches Gesetzbuch 1900.
    Den svenska utvecklingen är i detta avseende symptomatisk. Vid sidan av det gamla formbundna tjänstehjonsavtalet, som på grund av sin personliga, patriarkala karaktär, hänfördes till familjerätten,22 trängde ett formlöst avtal igenom i praxis,23 som inte var att betrakta som ett tjänstehjonsförhållande i den positiva rättens mening. Den svenska juridiska doktrinen präglades av en viss osäkerhet när det gällde att bestämma gränsdragningen mellan det formlösa tjänsteavtalet och det formbundna tjänstehjonsavtalet. Man kom dock att följa den tyska rättsvetenskapens systematik. Knut Olivecrona, upphovsmannen till ett av tidens auktoritativa lärobokskompendier, hävdade att tjänstehjonsavtalet inte hörde hemma inom familjerätten, utan istället utgjorde ett obligationsrättsligt avtal.24 En vidareutveckling av den till arbetsrätten hörande avtalsrättsliga problematiken kom med Alfred Winroths specialstudie Om tjenstehjonsförhållandet enligt svensk rätt, 1878. Med stöd i det allmänna rättsmedvetandet hävdade Winroth att tjänsteavtalen skulle sammanföras till en särskild grupp inom rättssystemet. Den gemensamma bestämningsgrunden för tjänsteavtalen var att en person berättigade en annan att använda hans krafter till varje skäligt arbete. Det fria samtycket, consensus, som utgjorde ”den allmänna regeln” för varje avtal, skulle ligga till grund även för tjänstehjonsavtalet.25

9. Det visade sig emellertid att marknaden inte klarade av att åstadkomma den utlovade sociala harmonin. Den fortsatta industriella ut-

21 David Ricardo, The Principles of Political Economy and Taxation, London 1962 (Everyman’s Library), s. 61.22 Fredrik Schrevelius, Lärobok i Sveriges allmänna nu gällande civilrätt, bd 2, 2 uppl., Lund 1857, s. 550 f.23 Axel Adlercreutz, Kollektivavtalet. Studier över dess tillkomsthistoria, Lund 1954, s. 151.24 Förmögenhetsrätten efter Professor Knut Olivecronas föreläsningar. Del II. Obligationsrätten, Uppsala 1870, s. 418 ff.25 Alfred Winroth, Om tjenstehjonsförhållandet enligt svensk rätt, Uppsala 1878, s. 43.

vecklingen ledde tvärtom till en starkare polarisering mellan arbete och kapital. Industrialiseringsprocessen förde med sig uppkomsten av en ny social klass, arbetarklassen, som föreföll vara predestinerad till fattigdom. Proletariseringen och den därmed sammanhängande klassantagonismen tycktes sålunda inte avta utan tvärtom öka i takt med industriproduktionens utveckling. Den alltmer skärpta motsättningen, som av tidens samhällsdebattörer tematiserades som den sociala frågan eller arbetarfrågan, tog sig uttryck i en ökad strejkaktivitet bland arbetarna och uppfattades bland samhällets besuttna grupper som ett allvarligt hot mot den sociala, politiska och rättsliga ordningen. Mot mitten av 1800-talet blev därför den klassiska liberalismens rationellt fungerande marknadsmodell alltmer ifrågasatt och röster höjdes för att staten med olika socialpolitiska åtgärder borde ingripa i den privata företagsamhetens sfär.
    En ny riktning inom nationalekonomien gjorde sig gällande — den s.k. historiska skolan eller katedersocialismen26 — som i frontställning mot harmoniekonomerna menade att det enda som effektivt kunde förebygga den hotande kataklysmen i samhället var att staten begränsade utrymmet för självreglering och tog på sig ansvaret att genom lagstiftning undanröja de allvarligaste missförhållandena som följt i den fria marknadens spår. Katedersocialisterna fick ett diskussionsforum i Verein für Sozialpolitik, som grundades 1872 i Eisenach. Att man i föreningens namn upptog sammansättningen socialpolitik (societas respektive corpus politicum) vittnar om en programmatisk strävan att överbrygga den av manchesterliberalismen så rigoröst upprätthållna uppdelningen stat — samhälle.
    Den katedersocialistiska doktrinen kom att utöva ett betydande inflytande på opinionsbildningen bland svenska nationalekonomer och jurister. 1885 framträdde Johan Leffler, en av katedersocialismens främsta förespråkare i Sverige, på Nationalekonomiska föreningen med ett föredrag där han på följande sätt sammanfattade programmet:

”Vi önska inte ett upphävande av näringsfriheten eller av arbetslönsystemet, men lika litet vilja vi av undseende av en doktrinär princip (laisser faire) låta även de påtagligaste missförhållanden fritt få utveckla sig. Vi träda därför i skrankorna för en måttfull men med kraftig hand genomförd fabrikslagstiftning, vi fordra, att det s.k. fria arbetsavtalet icke i verkligheten må få leda till arbetarnas utplundring. Vi begära, att friheten alltid måtte kontrolleras genom offentligheten, och att där sådan saknas staten måtte

26 Under 1860-talet, när den sociala krisen var ett faktum, fick den socialpolitiska nationalekonomien ett starkare fäste på universiteten och i den offentliga debatten. Eftersom ett flertal av riktningens mest framstående företrädare innehade professurer i nationalekonomi begåvades de av sina motståndare med det pejorativa epitetet katedersocialister. Se Peterson, Äganderätt, avtalsfrihet och fördelningen av företagens vinster, s. 38.

träda emellan med undersökningar och offentliggörande av deras resultat.”27

Syftet var med andra ord att tillmötesgå en del av arbetarnas krav samtidigt som det privata näringslivets frihet och vidareexistens tryggades.28 I likhet med sina tyska meningsfränder ägnade de svenska katedersocialisterna stor uppmärksamhet åt det fria arbetsavtalets natur, som blev föremål för en ingående kritik. Arbetsavtalet var inte, menade kritikerna, ett fritt avtal, som slöts mellan två jämbördiga parter, utan det var ensidigt, ofritt och framtvingat; avtalsparterna var inte jämbördiga utan två såväl i politisk, social, ekonomisk som organisatorisk mening ojämlika parter, som stod mot varandra. Denna intressemotsättning kunde inte, som manchesterekonomerna föreställde sig, automatiskt leda till en social harmoni. Det var med andra ord en ren fiktion att betrakta arbetsavtalet som en angelägenhet mellan två enskilda parter, som inte angick stat och samhälle. Den även på arbetsrätten hyllade konsensualprincipen, som i sig utgjorde ett sublimt uttryck för självregleringstanken, förutsatte jämställda, lika starka avtalsparter. Konsensualprincipens svaga sida var och är för övrigt att den postulerar en styrkebalans mellan avtalskontrahenterna som inte alltid är för handen.
    Problematiken förelåg inte uteslutande på arbetsrättens område. Det visade sig nämligen att marknaden av egen kraft inte förmådde utjämna andra intressekonflikter som följde i självregleringens spår. Med aktiebolagsinstitutets ökade användning kom även motsättningen mellan avtalsfrihet och borgenärsskydd att ställas på sin spets. Johan Hagströmer, författare till den första svenska monografin om aktiebolagsinstitutet, hävdade att

”Staten har i förhållande till de enskildas samfärdsel icke blott den uppgift att bestämma gränserna för var och en enskilds rättsområde, samt när dessa gränser blivit rubbade, såvitt möjligt är, återställa dem /…/. Den har även den uppgiften att skydda emot hotande, även ekonomisk skada, den må vara att vänta av rättsstridiga viljor, vilkas tillvaro dock icke konstaterat sig i någon brottslig handling, eller från vissa omständigheter, som, om de fritt finge utveckla sig, kunde giva anledning till faror, som hota, vidtager statens skyldighet, och äger den då även, om så påfordras, gripa in på det fria avtalets område och inskränka den självbestämmanderätt, varmed de enskilda i allmänhet där röra sig”.29

De situationer inom aktiebolagsrättens område, som, enligt Hagströmer, motiverade statsingripanden i den privata samfärdseln förelåg

27 Johan Leffler, Katedersocialismen, Nationalekonomiska föreningens förhandlingar
1885, Stockholm 1886, s. 146 f.28 Se även justitierådet Ernst Herslows yttrande över Förslag till ny bolagslagstiftning 1895, prop. 1895:6, s. 118.29 Johan Hagströmer, Om aktiebolag enligt svensk rätt, Stockholm 1872, s. 139.

när borgenär behövde skydd i aktiebolags konkurs samt när aktiesvindel gentemot allmänheten måste förhindras. Slutsatsen blev att vissa avtalsparter måste sättas i en mer gynnsam position för att marknaden skulle fungera. Ett sätt var att använda sig av s.k. indispositiv lagstiftning, som innebar en inskränkning i parternas handlingsfrihet. Den metod som lagstiftaren använde sig av för att hjälpa marknaden kan därför närmast beskrivas som ”en reglering av självregleringen”.

10. Självreglering på privaträttens område är ett argument som förutsätter tanken på jämställda parter, dvs. den förutsätter en fungerande marknadssituation. Erfarenheten visar emellertid att det är en teori som sällan eller aldrig överensstämmer med verkligheten. Det är snarare regel än undantag att den ena avtalsparten, framför allt på grund av ekonomisk ojämlikhet, har en svagare ställning i förhållande till sin motpart. En utjämning av en sådan obalans avtalsparterna emellan förutsätter antingen starka intresseorganisationer eller lagstiftning.
    På arbetsrättens område uppnåddes ett sådant tillstånd när fackföreningarna och det socialdemokratiska partiet bildades, som skapade förutsättningar för en fackligt och politisk enad arbetarrörelse, som kunde bjuda ett starkt motstånd mot arbetsgivarna. Arbetarnas krav gällde i första hand arbetstidsförkortningar och förbättrade lönevillkor. Det långsiktiga mål som uppställdes var genomförandet av den allmänna rösträtten och en med lagstiftningens hjälp demokratisk omdaning av samhället. Demokratitanken bygger på principen ”en man, en röst”, vilket innebär att man röstar inte som företrädare för en viss grupp utan som individ. Lagstiftningsinstrumentet blir därigenom starkt, eftersom det inte längre blott avspeglar olika gruppintressen utan ger uttryck för majoritetens politiska vilja. Den nya syn på lagstiftningens användning som växte fram i slutet av 1800-talet och början av 1900-talet innebar att lagstiftningen var ett medel att realisera politiska och ideologiska visioner inom ramen för demokratins spelregler. Genom att förklara att frågor om värderingar hör hemma inom ramen för en politisk diskurs och följaktligen utgör den politiske lagstiftarens prerogativ, banade uppsalaskolan väg för att detta synsätt internaliserades även bland jurister.
    Med demokratins genombrott följde som en självklarhet att lagstiftningen skulle avspegla den politiska majoritetens uppfattning, vilket samtidigt innebar att den juridiska argumentationens räckvidd begränsades till de intresse- och ändamålsavvägningar som lagstiftaren utgått från. Som en sammanfattning av detta synsätt skulle man kunna säga att rätten visserligen alltid är uttryck för politiskt moraliska intresseavvägningar, men juristen får för den skull inte moralisera eller politisera på egen hand. Det skulle störa den demokratiska ordningen, eftersom juristen saknar ett demokratiskt givet mandat att gå utöver vad lagstiftaren fastställt.

Lagstiftningsinstrumentets användning i ett samhällsomdanande syfte utesluter dock inte möjligheten till självreglering så länge som marknaden tar sitt ansvar och klarar uppgiften. Ett belysande exempel utgör kollektivavtalet, som innebär att det i första hand överlämnas åt avtalsparterna att komma överens om avtalsinnehållet. Det är dock fråga om en självreglering under ansvar, emedan lagstiftaren hotar att ingripa med lagstiftningsåtgärder om parterna skulle misslyckas. I de fall där den svagare parten inte kunnat uppväga obalansen i partsförhållandet med hjälp av organisatoriska lösningar har lagstiftaren begränsat möjligheterna till självreglering och trätt in med tvingande regler för att sätta skyddsobjekten i en bättre position i förhållande till den starkare parten. I civilrätten är exemplen på sådana indispositiva regleringar vanligt förekommande.
    Sammanfattningsvis kan man konstatera att förhållandet mellan lagstiftning och självreglering aldrig har uttryckts i ett antingen eller perspektiv. Historiskt sett har självreglering och lagstiftning alltid samexisterat. Skillnaden har blott bestått i deras proportionerliga förhållande till varandra. I en utrerad marknadshushållning av liberalistiskt snitt har man ständigt hävdat ett betydande utrymme för självreglering, som framför allt kommit till uttryck i tanken på en i stort sett oinskränkt avtalsfrihet. Under 1900-talet fick frågan en mer komplex dimension i samband med att synen på lagstiftningen kopplades till demokratitanken och därmed fick en ny uppgift, nämligen att styra samhället i en bestämd ideologisk riktning.