Noen konstitusjonelle aspekter

Av professor, dr.juris EIVIND SMITH

Lovgivning som nasjonal selvregulering
En viktig dimensjon av den problemstilling som ligger til grunn for dette symposiet, holdes utenfor den videre diskusjon. Desto viktigere er det å gjøre oppmerksom på at den finnes og kort skissere hvordan den kan passes inn: I forhold til europeisk og internasjonal integrasjon fremtrer de deler av nasjonal lovgivning som gjør noe mer enn å føre traktater og direktiver inn i svensk rett, som en viktig form for nasjonal selvregulering.
    EU-medlemskapet gir Sverige viktige påvirkningsmuligheter som land utenfor EU (f.eks. Norge) mangler. Forsåvidt kan vi — i positive termer som ikke alle vil akseptere — tale om selvregulering på europeisk nivå: Medlemslandene utøver deler av sin statssuverenitet i fellesskap. Men det er bare når det svenske politiske samfunnet gir lover og forskrifter innenfor statssuverenitetens mur, at vi kan tale om at Sverige ”selv” regulerer sine egne anliggender.
    På dette punkt stemmer det resultat som (den resterende) statssuvereniteten fører til, best også med hensynet til folkesuvereniteten. Dette er ikke stedet for å gå inn i debatten om demokratisk underskudd i EU. Det er tilstrekkelig å slå fast at dagens EU-konstruksjon — hverken stat eller konsekvent mellomstatlig samarbeid — byr på demokratiske problemer som ikke så lett lar seg løse. Samtidig kan det hevdes at verden ennå ikke har sett politiske fellesskap av demokratisk karakter over nasjonalstatens nivå. Dette betyr at svensk lovgivning representerer selvregulering også i en dypere, demokratisk forstand: Selv om folkestyret i Sverige — selvsagt — har en lang rekke svake sider, er det ikke lett å finne politiske fellesskap av en slik størrelse der folkesuvereniteten kommer bedre til uttryck gjennom nasjonal lovgivning.

”Subsidiaritet”
I konstitusjonelt perspektiv er vår tema nært beslektet med det begrep som i europeisk debatt går under betegnelsen ”subsidiaritet”. Begrepet har sine røtter i katolsk sosiallære: individ og familie har ansvaret for sitt egen liv. Det er bare når primæransvaret ikke fungerer at fellesskapet (eventuelt staten) kan ta over. På den annen side har fellesskapet (eventuelt staten) plikt til å gripe inn med støtte eller korreksjon når de lavere nivåene ikke fungerer. På samme måte skal EF (EG) bare

”take action ... if and insofar as the objectives of the proposed action cannot be sufficiently achieved by the Member States and can therefore, by reason

SvJT 2001 Noen konstitusjonella aspekter 273of the scale or effects of the proposed action, be better achieved by the Community” (Amsterdam-traktaten art. 5).

Begrepet om ”subsidiaritet” kom inn i traktatverket gjennom Maastricht-traktaten. Det må anses som en del av de politiske bestrebelser på å imøtekomme den uro over ambisjonene om stadig mer omfattende integrasjon som ga seg til kjenne omkring 1990: Det skulle bli slutt på at EF i utide la seg opp i nasjonalstatens virksomhet. Ethvert spørsmål skulle avgjøres så nær det enkelte individ eller den enkelte medborger som det var praktisk mulig. Derfor ble det understreket at EF's rolle i denne forstand var subsidiær.
    Senere har interessen for begrepet ”subsidiaritet” kjølnet betraktelig. Dette har nok for en del sammenheng med de problemer som det byr på å ta standpunkt til hvilket beslutningsnivå som er ”riktig”. Det er ingen naturgitt grense mellom de oppgaver som bør løses av henholdsvis individ, familie eller foretak, kommune, region eller stat. Avgjørelsen av slike spørsmål er tvert imot en sentral del av den politiske strid. Derfor har det heller ikke vært politisk vilje til å la domstolene overta arbeidet med å dra slike grenser. Så lenge situasjonen på dette punkt ikke endrer seg, er kanskje ikke ”subsidiaritetsprinsippet” så mye mer enn en mellomstasjon i den stadige kampen om hvilke beslutninger som bør treffes — og om hvem som best kan treffe dem.
    På denne bakgrunn kan vi slå fast at detaljene i debatten om ”subsidiaritet” ikke er av så stor verdi for å belyse valget mellom lovgivning og selvregulering innenfor nasjonalstatens grenser, f.eks. i Sverige. Men den grunnleggende debatten om disse spørsmål er ikke begrenset til EF-rettens sfære. Derfor er det grunn til å være oppmerksom på parallelliteten. Dessuten kan nok det tankegods som ligger bak, gi inspirasjon til debatten om forholdet mellom lovgivning og selvregulering.

Konstitusjonen som grense og som resept
De videre bemerkninger om ”subsidiaritet” i svensk rett vil være konsentrert om to dimensjoner. Først sier jeg litt om konstitusjonen som grense for lovgivning eller — omvendt — som grunnlag for krav om å få regulere sine egne anliggender uten innblanding fra offentlige myndigheter. For det andre skal jeg si litt om konstitusjonen som basis for aktiv bruk av ”selvregulering” i statens tjeneste: Kan lovgivning brukes til å fremme selvregulering som ikke konkurrerer med det nasjonale demokratiet, men kompletterer det? Nøkkelord i mitt emne er ”konstitusjon” og ”konstitusjonell”. De sikter til rettsnormer som binder de ordinære lovgiverne. Problemstillingen forutsetter altså at de rettslige normene er hierarkisk ordnet i et system der grunnlovsfestede normer går foran normer som bygger på vanlig lov osv. Denne forutsetningen gir opphav til en rekke nye spørsmål, derunder spørsmålet om grunnloven overhodet teller som

274 Eivind Smith SvJT 2001”lov” (positiv rett) og hvem som i så fall har kompetanse til å kontrollere at den blir respektert. I denne sammenheng lar jeg stort sett disse spørsmålene ligge.1 Et annet nøkkelord er ”lovgivning”. Slik jeg bruker det her, omfatter det både lover fastsatt at Riksdagen og forskrifter fastsatt at regjeringen eller en forvaltningsmyndighet. I begge relasjoner er det rettsnormenes kobling til politisk ansvarlige organer, direkte eller pr. delegasjon, som er det utslagsgivende moment.

Konstitusjonen som grense for lovgivning: Fri- og rettigheter
En viktig side av forholdet mellom lovgivning og selvregulering vil måtte ligge i det konstitusjonelle vernet for fri- og rettigheter. I vår tids tenkning er individenes rett til å råde over sin kropp, sin tid og sin eiendom den mest grunnleggende form for selvregulering som vi kjenner. Hvis dette vernet er effektivt (se ovenfor), vil den ordinære lovgivningen måtte holde seg tilbake. Det individ eller den gruppe som nyter godt av rettighetene, får tilsvarende større rom for egne valg.
    I vår sammenheng er det ikke grunn til å gå nærmere inn på individenes posisjon. I et formelt perspektiv kan dette bl.a. begrunnes med at ordet ”regulering” tar sikte på det å fastsette regler i generell form. Selv om dette kriteriet ikke bør tas bokstavelig, er det egnet til å løfte individet ut av vårt hovedfokus. Men individet vil likevel måtte stå sentralt: Det er jo her vi finner kimen til de mellommenneskelige relasjoner som avtaler, foreninger og foretak i siste instans springer ut av. Veien om individet fører altså videre til andre typer av private rettssubjekter, særlig ulike former for sammenslutninger som et stykke på vei vil kunne regulere sine egne affærer.
    Private korporasjoners selvregulering bygger mer eller mindre direkte på eiendomsrett og vår rett til å bestemme over kropp, tid og eiendom gjennom kontrakt. På samme måte som i forhold til individene kan den lovgivende makten gripe inn i slike former for privat selvregulering så langt det ikke griper inn konstitusjonelt beskyttede rettigheter.
    Dermed er vi tilbake til de spørsmål som gjelder konstitusjonens overordnede posisjon i hierarkiet av rettsregler og effektiviteten av de institusjoner som er satt til å kontrollere at grunnloven blir respektert.
    Regeringsformen gir et visst vern for slike rettigheter som her er mest aktuelle (se særlig RF 2:14 og 2:17 flg.). Disse rettighetene er i liten grad absolutte. Men dette hovedtrekket har de — grovt sett — til felles med vernet for rettigheter av økonomisk karakter i andre lands konstitusjoner. I de fleste land som det er naturlig å trekke inn i en slik sammenligning, er det akseptert at det må skje en avveining mel-

1 Noen elementer kan hentes i mine artikler ”Loven som det høyeste uttrykk for almenviljen — eller konstitusjonelt demokrati?” (Lars-Göran Malmberg (red.): Statsbegreppet i omvandling (Stockholm, 1997: Norstedts juridik) s. 12–35) og ”Sverige som konstitutionell demokrati” (Svensk Juristtidning 2000 s. 11–35).

SvJT 2001 Noen konstitusjonella aspekter 275lom rettighetene for private og fellesskapets behov for å regulere deres omfang og utnyttelse.2 Ut over dette gir de konstitusjonelle normene plass for mange nyanser.
    I de fleste europeiske land er det i dag etablert mekanismer for å avgjøre tvister om hvilke grenser grunnloven setter for inngrep i private rettigheter. Gjennom det meste av den konstitusjonelle epoken i Europas historie var Sverige på linje med alle andre land (bortsett fra Norge): Grunnloven var ikke en del av den positive rett som domstolene kunne anvende. Det fantes ingen ordning for domstolskontroll med lovgivning (lagprövningsrätt). I dag er situasjonen en helt annen: I praktisk talt alle land i Europa utenfor Norden er domstolskontrollen langt mer inngående enn i Sverige. Som vi vet er kontrollen imidlertid i de fleste tilfelle lagt til egne forfatningsdomstoler med en annen type av ”dommere” enn vi finner i ordinære domstoler.
    Det er ikke grunnlag for å måle grunnlovens effektivitet gjennom domstolenes aktivitet alene. Effektiviteten vil også være et resultat av den politisk-konstitusjonelle kultur og av mer tradisjonelle kontrollformer så som lagrådet, KU og JO. Så langt forholdene likevel lar seg sammenligne, kan vi imidlertid slå fast at den svake tradisjonen for lagprövningsrätt bidrar til å gjøre grunnloven mindre effektiv i Sverige enn i mange andre europeiske land. Dette gjelder selv om den nasjonale kontrollen i Sverige — som i resten av Europa — er supplert av viktige internasjonale mekanismer så som menneskerettsdomstolen i Strasbourg.
    Samtidig er det viktig å være klar over at de nasjonale forfatningsdomstolene m.v. regelmessig tar hensyn til behovet for å overlate en viss skjønnsfrihet til folkevalgte lovgivere. I svensk debatt blir mye oppmerksomhet konsentrert om det såkalte ”uppenbarhetsrekvisitet” (RF 11:14). Debatten kan tyde på at enkelte overvurderer betydningen av å ”skrota” kravet om at grunnlovsbrudd fra de ordinære lovgivernes side må være åpenbare (et krav jeg i og for seg er enig i). De glemmer kanskje at debatten om forholdet mellom folkevalgte organer og domstoler er levende i mange land.
    Langt mer spesielt enn at RF 11:14 gir Riksdagen som lovgiver et visst spillerom for skjønn (eller for å ta feil) er det i Sverige at regjeringen nyter et privilegium av samme karakter. Her står vi overfor et markert særtrekk sammenlignet med situasjonen ellers i Europa. Særtrekket kan forklares i historiens lys — men ikke derfor forsvares.3 Her er fortsatt debatt på sin plass.

2 Se f.eks. mine bemerkninger i ”On the ’inviolable’ character of property rights in contemporary constitutions” (Property Rights: Constitutional Protection and Public Regulation (Oslo, 1994: The Norwegian Academy of Science and Letters) pp. 15–23).3 Se mine bemerkninger om dette i den ovenfor nevnte artikkelen i SvJT 2000 på s. 17–19.

276 Eivind Smith SvJT 2001Konstitusjonen som grense for lovgivning: Lokal/regional autonomi
Sverige er en enhetsstat med sterke tradisjoner for sentral maktutøvelse. Samtidig er det gjennom mange år utviklet elementer av selvstyre på lokalt og regionalt (mer presist: läns-) nivå. Det grunnleggende begrepet er ”kommuner”. Den som husker på dette ordets franske opphav og etymologi, får snart øye på et grunntrekk av den ideologi som ligger bak: De berørte medborgerne skal sammen regulere sine felles anliggender. Ordet ”kommunmedlem” — som fortsatt er levende i svensk rett — gir et talende uttrykk for det samme.
    På dette punkt står vi i overgangen mellom konstitusjonen som grense og som resept (se ovenfor): Primærkommuner og landstingskommuner (RF 1:7) eksisterer fordi den lovgivende makten selv har bestemt det (se også RF 8:5). Samtidig har kommunene altså fått en viss forankring i grunnloven. Det er dette som gir grunnlag for å diskutere om det er grenser for lovgivningens handlefrihet overfor kommunene eller — omvendt — i hvilken grad det lokale og regionale selvstyret kan avvise innblanding fra offentlige myndigheter (bortsett fra den grunnlovgivende makt).
    Det er lett å slå fast at grunnlovsvernet for det kommunale selvstyret i Sverige ikke er særlig sterkt. Europas konstitusjoner på dette punkt tegner et noe variert bilde. Alment kan vi likevel si at vernet for lokal og regional autonomi etter den svenske grunnloven ikke er vesentlig svakere enn det som er vanlig (her ser jeg selvsagt bort fra forholdet mellom delstat og sentrum i føderale stater). Når det gjelder domstolskontrollen med om grunnlovsvernet for kommunalt selvstyre er respektert, nøyer jeg meg med å vise til det som allerede er sagt om lagprövningsrättens rolle i forholdet mellom offentlig og privat sektor.
    Noe som kan se ut som et paradoks skal likevel påpekes: Etter økonomiske og andre mål er den kommunale sektoren i Sverige meget stor. Dette har den felles med kommunene i de andre nordiske land og — til en viss grad — ellers i Nord-Europa. Kontrasten til det vi finner i mange land lenger syd i Europa er stor. Dette har fått mange observatører til å tro at også den kommunale autonomien er stor i Sverige og andre nordiske land. Det er slett ikke sikkert at de har rett.
    Dersom ord som ”selvstyre” eller ”autonomi” skal ha mening, må kommune A stå fritt til å treffe andre valg enn kommune B. Kommunesektorens størrelse i våre land er imidlertid en følge av at lovgivningen har gitt kommunene viktige oppgaver på områder som staten anser som viktige i den nasjonale politiken (f.eks. skole og helsestell). På slike områder er lovgivningen ikke beredt til å akseptere kommunal ”autonomi” dersom det skal bety at tjenestenes innhold på viktige punkter skal kunne bli annerledes i kommune A enn i kommune B. På denne måten står ambisjonen om størrelse i strid med ambisjonen om utstrakt autonomi.

SvJT 2001 Noen konstitusjonella aspekter 277Det kan altså tenkes at grunnlovsvernet for kommunal autonomi (og domstolenes kontroll med at grensene for statsinngrep blir respektert) ikke vil kunne bli styrket før funksjoner som i praksis betraktes som statsforvaltning på kommunalt nivå, blir tilbakeført til staten.4 Det grunnleggende spørsmålet er om omfattende, konstitusjonelt garantert autonomi overhodet er mulig — og om det er ønskelig — i et rettssystem der kommuner og landsting har primæransvar for store samfunnssektorer som vi fortsatt betrakter som nasjonale.5

Konstitusjonen som basis for aktiv bruk av ”selvregulering”
I de foregående avsnitt har min problemstilling vært om grunnloven setter grenser for lovgivningsmessige inngrep i friheten til privat eller kommunal selvregulering. En mulig innfallsvinkel til en slik debatt kan være at utstrakt frihet til selvregulering — særlig for private aktører — representerer en trussel mot evnen til nasjonal selvregulering gjennom lovgivning. Diskusjonen om korporative trekk og om organisasjonenes makt ligger nære til hånd.
    Den stikk motsatte innfallsvinkel er også mulig: Det er lett å gi eksempler på at frihet til selvregulering kan være et potent redskap for politisk handling. Markedet er det mest åpenbare eksempel: Ingen viktige politiske krefter i våre land ønsker i dag å gi slipp på det middel til effektiv produksjon og distribusjon som markedsøkonomien kan by på. Diskusjonen handler som regel om noe mindre: Hvordan kan lovgivningen støtte opp om markedsmekanismenes positive sider? Hvordan kan vi korrigere deres resultater og bekjempe markedsperversjoner? På samme måte vil de fleste være enige om at samfunnet kan ha stor nytte og glede av vrimmelen av foreninger, religiøse samfunn osv. og dessuten — i samme retning — av kommuner (særlig når de er av en slik størrelse at fellesskapsfølelsen er reell). Jo mer vi styrer og regulerer oss selv uten at det på uakseptabelt vis går ut over andre (og samfunnet sørger for frihet til å tre ut), jo bedre er det både for oss selv og samfunnet.
    Denne tankegangen kan føres videre: Stat og kommuner kan ha så stor nytte av visse former for privat selvstyre at de tar lovgivning eller bevilgninger i bruk for å få til samarbeid som ikke vokser frem av seg selv. Et eksempel fra vår egen tid: Den franske regjeringen må respektere alle konfesjoners likhet i forhold til loven. Samtidig trenger den samtalepartnere i det religiøse liv, men kan praktisk sett ikke føre samtaler med et stort antall menigheter og samfunn. Kristne kirkesamfunn og menigheter har kommet staten i møte ved å danne økumeniske organisasjoner for slike formål; dette betyr bl.a. at de har påtatt seg et visst ansvar for å samordne synspunktene innenfor den

4 Dette skjer nettopp nå — men av andre grunner — med sykehusene i Norge.5 Se nærmere bl.a. i min artikkel ”Lokaldemokrati i en sentralstyrt stat” (Kommunesektorens rolle i Velferds-Norge (Oslo, [2000]: Kommunenes Sentralforbund) s. 2–7).

278 Eivind Smith SvJT 2001krets som de representerer. De muslimske trossamfunnene har ennå ikke fått til noe tilsvarende. I dagens situasjon representerer dette et stort problem for den franske stat.
    Om vi ser etter, vil vi oppdage at våre stater i mange situasjoner har gjort aktiv bruk av evnen til selvregulering i privat sektor og at de har brukt lovgivning m.v. til å stimulere til slikt samarbeid. Selv har jeg for mange år siden gitt en oversikt over og diskutert en rekke former for bruk av ”organisasjoner som virkemidler i förvaltningen”.6 I dag kunne andre former og eksempler vært føyd til. Fenomenet har større aktualitet enn man ofte er klar over.
    I dette perspektiv er det altså ikke tale om ”selvregulering” som potensiell trussel mot lovgivning og demokrati, men som virkemiddel til å nå politiske mål. Noen av de konstitusjonelle spørsmål som eventuelt må klarlegges, er om grunnloven står i veien for visse former for delegasjon til privat sektor og om den gir statlige organer plikt til å gripe inn for å hindre brudd på menneskerettighetene (jfr bl.a. den tyske diskusjonen om ”Drittwirkung”). Det er imidlertid ikke grunn til å tro at konstitusjonen generelt står i veien for slike tiltak.

Lovgivningens grad av generalitet
Lovgivningens grad av generalitet og presisjon er av stor betydning for vårt emne: Friheten til selvreguleringen for både private og kommuner blir mer omfattende jo mer generell og klar den nasjonale lovgivningen er.
    Hvis staten nøyer seg med lovgivning av forholdsvis generell karakter, betyr det at private og kommuner står fritt til å regulere sine egne anliggende innenfor de rammer som lovgivningen til enhver tid setter. Dersom det blir tvist om hvor lovens grenser for denne friheten går, må spørsmålet i siste instans avgjøres ved domstoler som er uavhengige av begge parter. Friheten øker hvis lovgivningen heller ikke reiser alvorlig tvil om innholdet av de normer som private har å rette seg etter. Dersom de generelle og mest mulig klare normene er av effektiv konstitusjonell karakter, øker friheten ytterligere. Det er viktige sider av friheten i den liberale rettsstat vi her står overfor.
    Frihetsgraden vil bli redusert jo mer uklar eller detaljert lovgivning det er tale om. Men det er ikke tale om noe prinsipielt brudd. Et slikt brudd inntrer først når loven overlater til regjeringen eller en myndighet å regulere det enkelte tilfelle gjennom konsesjoner eller på annen måte. I sin tendens står vi her overfor forvaltningsstaten, ikke den liberale rettsstat.
    Mellom ytterpunktene i et slikt skjema finnes det mange mulige nyanser. Dette kan jeg ikke gå nærmere inn på i denne sammenheng.

6 ”Organisasjoner som virkemidler i förvaltningen” (Nordisk Administrativt Tidsskrift 2/1980 s. 14–42).

SvJT 2001 Noen konstitusjonella aspekter 279Hvor stor frihet til selvregulering bør det være?
Mange av de foregående bemerkninger knytter an til den såkalte ”gjeldende rett”. Selv om det ikke kan gjennomføres fullt ut i praksis, må diskusjoner de lege lata i prinsippet holdes adskilt fra diskusjoner om hvilke normer som bør gjelde. Så lenge rimelige krav til klarhet om argumentenes gjenstand blir oppfylt, er imidlertid begge spørsmål legitime i juridisk og annen debatt.
    Den nærmere avveiningen mellom behovet for regulering gjennom nasjonal lov og for frihet til selvregulering er i siste instans av ideologisk karakter. Den henger sammen med synet på statens rolle overfor individ, familie eller foretak i våre samfunn.
    I grensen av — og tildels utenfor — området for slike ideologiske valg står kravene om klarhet, ærlighet og konsistens: Det bør ikke etableres konstitusjonelle eller andre ”rettigheter” som er omgitt av så mange forbehold at de er tilnærmet tomme eller — i tilfelle strid — ikke kan gjennomtvinges ved domstol. Rettssystemene i våre land gir for mange eksempler på at slike krav ikke blir respektert. Den store taperen kan vise seg å være respekten for rettssystem og demokrati.