Lagstiftning eller självreglering i miljörätten

Av jur.dr LENA GIPPERTH

Inledning
Omfattningen av dagens miljölagstiftning — från den internationella miljörätten och EG-rätten till svenska lagar och ett mycket stort antal förordningar och föreskrifter — kan tyckas ge ett svar på hur valet mellan lagstiftning och självreglering åtminstone hittills utfallit. Den miljölagstiftning som utvecklats under senare delen av 1900-talet har varit en av förutsättningarna för många av de förbättringar av miljökvaliteten som vi sett inom specifika områden.1 Dock kvarstår många allvarliga miljöproblem, såsom exempelvis försurning av mark och vatten, övergödning och utarmning av den biologiska mångfalden. Sett i ett globalt perspektiv verkar hoten mot människors hälsa, ekosystems möjlighet att långsiktig fortleva samt tillgången på livsnödvändiga naturresurser större än någonsin. Framförallt i förhållande till sådana hot som klimatförändringar och nedbrytning av det skyddande ozonlagret tycks situationen så allvarlig att mänsklighetens möjlighet att långsiktigt fortleva kan ifrågasättas. Den gemensamma utgångspunkten för de flesta länders miljöpolitik är numer den övergripande målsättningen om en hållbar utveckling. Tolkningen av denna målsättnings faktiska innebörd är däremot skiftande och kan vanligen inte utan en rad operationaliseringsövningar fastställas i ett enskilt fall. Syftet med miljöbalken är att främja en hållbar utveckling och samtliga balkens regler skall tillämpas på ett sätt som är förenligt med fem miljörelaterade målsättningar. Dessutom har riksdagen beslutat om att 15 nationella miljökvalitetsmål skall uppnås inom en generation, dvs. år 2020. Dessa mål är inte rättsligt reglerade och det finns inte heller någon rättslig struktur för att konkretisera och genomföra dessa.2 Enligt förarbetena till miljöbalken skall de nationella miljökvalitetsmålen vara vägledande vid bedömningen av vad en hållbar utveckling innebär.3 Genom framförallt den övergripande målsättningen om en hållbar utveckling men även genom den miljömålsfokusering som idag utmärker miljövården både på EU-nivå och i Sverige, har utgångspunk-

1 Exempelvis utsläppen från de stora punktkällorna. Beskrivs av bl.a. Lars J Lundgren och Claes Bernes i Svenskt miljöskydd, Svensk nationalatlas ”Miljö”, 1991 s. 144.2 Resultat av arbetet med att operationalisera de nationella miljökvalitetsmålen presenteras i miljömålskommitténs betänkande ”Framtidens miljö — allas vårt ansvar”, (SOU 2000:52), i vilket ges förslag till att i miljöbalken införa en viss rättslig anknytning till de nationella målen. Däremot ges inte något förslag till en rättslig struktur för genomförande av dessa mål.3 Prop. 1997/98:45, del 2, s. 8.

SvJT 2001 Miljörätten 281terna för den svenska miljöpolitiken radikalt förändrats. Perspektivskiftet har dock hittills endast marginellt nått den svenska miljölagstiftningen.
    För att genomföra nationella mål om exempelvis frisk luft, levande sjöar, myllrande våtmarker och begränsad klimatpåverkan krävs att vi människor förändrar vårt handlande och beteende. Frågan är hur detta kan och bör åstadkommas. Går det att genomföra dessa mål utan grundläggande förändringar av lagstiftningen? Krävs ytterligare och en mer detaljerad lagstiftning? Finns det alternativa tillvägagångssätt som medför en större möjlighet för människor att själva reglera sitt handlande?

Krav på självreglering i miljövårdssammanhang
Lagstiftning kan för olika aktörer naturligtvis medföra nackdelar och ses inte heller alltid som det bästa sättet att lösa miljöproblem.4 Anledningarna till att krav ställs på att större utrymme skall ges till verksamheter (eller marknaden) att själva lösa olika typer av miljöproblem, är många.5 Det kan anses onödigt att lagstifta i en fråga där många aktörer t.ex. verksamhetsutövare redan har en mycket hög ambitionsnivå när det gäller miljöarbetet. Verksamhetsutövare anses därför kunna hantera miljöproblemen utan lagstiftarnas inblandning och därigenom undvika eller i vart fall minimera sådana negativa effekter av lagstiftningen som exempelvis snedvriden konkurrens. Ett annat argument kan vara att lagstiftning är en alltför långsam och oflexibel process. Kunskapen förändras och nya faror för människors hälsa och miljön uppmärksammas kontinuerligt. Dessutom pågår en naturlig förändring och utveckling av de ekologiska systemen. Genom en alltför detaljstyrd lagstiftning anses också utvecklingen av ny mindre ”miljöovänlig” teknik kunna hämmas. Även kostnadsaspekter på lagstiftning och inte minst svårigheten att utöva tillsyn och kontroll kan vara ett argument för att inte lagstifta. Det finns till och med de som menar att lagstiftning som sådan kan vara till nackdel för ett framgångsrikt miljöarbete genom att ge en falsk bild av trygghet och motverka sådana självreglerande mekanismer som exempelvis uppstår genom att konsumenter ställer krav på produkter de konsumerar.6 Debatten om lagstiftning eller självreglering i miljövårdssammanhang är inte typiskt svensk. I exempelvis USA har den mer traditionell lagstiftningsmetoden som utgår från att lagstiftaren ställer krav och myndigheter bedriver tillsyn ”command and control”, under lång tid ställts mot sådan reglering som medför ekonomiska incitament och

4 En genomgång av olika tillkortakommanden vid traditionell reglering görs i en rapport som framtagits inom ett projekt inom Näringsdepartementet våren 2000, Environmental Agreements and Energy Effeciency in Sweden, Jonathan Hanks och Marianne Steneroth Sillén.5 Se exempelvis Industrins miljösyn, 12 teser för framtidens miljöpolitik, Rikard Almgren m.fl., Industriförbundet 2000, www.industriforbundet,se.6 Håkan Hydén, debattartikel i Sydsvenska Dagbladet 26 maj 2000 angående regleringen av bioteknik.

282 Lena Gipperth SvJT 2001som av många anses vara mer flexibel till förmån för både miljön och de enskilda aktörerna.7 Även inom EU har liknande argument för en ökad användning av alternativa och mer flexibla instrument diskuterats, t.ex. frivilliga miljöavtal och handel med utsläppsrätter.8 EG-förordningen om miljöledningssystem kan också ses som en ny typ av reglering som bl.a. syftar till att befrämja en större handlingsfrihet för verksamhetsutövare.9

Lagstiftning eller självreglering – en fråga om hur eller huruvida?
Av rubriken för denna artikelserie — Lagstiftning eller självreglering? framstår det som om begreppen lagstiftning och självreglering står i motsatsförhållande till varandra. För att kunna undersöka om detta är fallet samt kunna diskutera frågor kring lagstiftningens och självregleringens funktioner och användningsområden, bör först klargöras begreppens innebörd. Självreglering tyder på att det är någon annan än lagstiftarna som skall reglera frågan. Det kan förmodas att själv avser den enskilde aktören (eller grupper av sådana) som ges möjlighet att bestämma vilka normer som skall vara vägledande för hans handlande. Betyder detta att lagstiftning saknas och att självreglerad är synonymt med oreglerad? Det är först viktigt att konstatera att avsaknaden av lagstiftning inte medför att det saknas normer. Det tas självfallet miljöhänsyn utan att detta direkt krävs av lagstiftningen. Människor kan ha andra skäl för att handla på ett ”miljövänligt” sätt, t.ex. religiösa, politiska eller ekonomiska motiv. Vanligen talas om åtminstone tre styrmedel: information, ekonomi och lagstiftning.10 Dessa behöver inte stå i motsatsställning till varandra utan samverkar ofta till ett visst resultat. Men vad händer om en person varken har moraliska skrupler eller ekonomiska argument för att låta bli att företa en viss handling? Ja, inte ens lagstiftning kan definitivt hindra beteenden men det enda som möjligen kan vara hindrande i detta fall, verkar vara rättslig reglering.11

7 Se exempelvis Daniel J Dudek, Richard B Stewart och Jonathan B Wiener i Technology-based Approaches Versus Market-based Approaches, i Greening International Law, ed. Philippe Sands, The New Press, New York 1994.8 I EU:s femte miljöhandlingsprogram poängterades vikten av att utveckla nya instrument. Enligt ett beslut av rådet och parlamentet om översyn av detta program (21/79/98/EG, OJ 275/1) kommer detta arbete att fortsätta under de kommande åren. Detta framgår även av även kommissionens meddelande COM (1999)230 angående Kyotoprotokollet och rådets resolution av den 7 oktober 1997 om miljöavtal (OJ C 321, 22/10/1997).9 Rådets förordning (EEG) nr 1836/93 av den 29 juni 1993 om frivilligt deltagande för industriföretag i gemenskapens miljöstyrnings- och miljörevisionsordning.10 Evert Vedung jämför dessa tre med predikan, morot och piska, (Policy instruments: typologies and theories, i Marie-Louise Bemelmans-Videc, Ray C. Rist och Evert Vedung (Eds.), Carrots, Sticks & Sermons,, Transaction Publishers, London 1998, s. 21–58).11 Westerlund har jämfört de tre styrmedlen med filter som en idé om ett visst handlande måste passera för att kunna genomföras lagligt. (Staffan Westerlund, En hållbar rättsordning — rättsvetenskapliga paradigm och tankevändor, Iustus förlag, Uppsala 1997, s. 21).

SvJT 2001 Miljörätten 283Även i de fall en fråga inte är direkt lagreglerad utgör rätten en utgångspunkt för enskilda som står i begrepp med att företa sig något, eftersom de alltid kan sägas befinnas i ett materiellt rättsläge. Utgångspunkten är vanligen att beteenden och förhållningssätt är tillåtna så länge de inte är förbjudna. I en rättsstat medför ett sådant läge att enskilda i princip får bete sig som de vill och att myndigheter inte i efterhand kan ställa krav på deras förhållningssätt. Regleras däremot situationen kan enskildas handlingsutrymme minska. Genom lagstiftning kan dessutom utgångspunkten som sådan ändras, så att exempelvis all förändring av förhållningssätt som riskerar att påverka miljön och människors hälsa negativt är förbjudet, fram till dess det tilllåts. Frågan om lagstiftning medför minskad handlingsfrihet beror således på det rättsliga utgångsläget.
    Valet mellan självreglering och lagstiftning kan uppfattas som ett val mellan å ena sidan en total avsaknad av regler, dvs. frihet att handla efter egna normer och preferenser, å andra sidan en situation som åtminstone till viss del är styrd av lagstiftarna. I det första fallet är det fråga om huruvida en situation eller ett handlande överhuvudtaget skall regleras. Ofta tycks dock kraven på självreglering avse en vilja att slippa undan onödig detaljreglering, dvs. en önskan att åtnjuta en viss frihet under ansvar. Då behöver inte frågan beröra huruvida en situation skall regleras utan hur detta skall ske. I det fallet accepteras att det finns gränser för enskilda människors sätt att förhålla sig gentemot andra medmänniskor och den fysiska omgivningen. Med självreglering skulle därmed kunna avses ett större eller mindre handlingsutrymme för en enskild, en möjlighet att välja tillvägagångssätt inom de gränser lagstiftningen anger. Frågan är då vad dessa gränser relaterar till och vilket handlingsutrymme de lämnar den enskilde samt vilket ansvar som åvilar en enskild som bryter igenom dessa gränser. Därmed kommer vi in på frågan om självreglering i förhållande till lagstiftningsteknik.

Utrymmet för självreglering i förhållande till olika miljörättslig regleringstekniker
Inom miljörätten har det visat sig ändamålsenligt att skilja mellan aktörsrelaterad och reaktörsrelaterad lagstiftning.12 Den första gruppen avser sådan lagstiftning som relaterar till aktörers (personer som bedriver verksamhet, vidtar åtgärder, hanterar produkter och liknande) hänsynstagande både vad gäller typ av hänsyn samt ambitionsnivån för dessa, dvs. hur omfattande hänsyn som skall tas. Detta är regler som direkt men mer eller mindre precist reglerar aktörernas handlingsutrymme. Preciseringen av kraven kan göras direkt av lagstiftarna eller

12 Se bl.a. Jonas Christensen, Rätt och kretslopp. Studier om förutsättningar för rättslig kontroll av naturresursflöden, tillämpade på fosfor, Iustus förlag, Uppsala 2000, s. 61; Staffan Westerlund, Aktuell miljörättsteori — utveckling och problem, s. 15, www. imir.com januari 2000 och Lena Gipperth, Miljökvalitetsnormer. En rättsvetenskaplig studie i regelteknik för operationalisering av miljömål, Uppsala universitet 1999, s. 49.

284 Lena Gipperth SvJT 2001överlåtas till en prövningsmyndighet att fastställas i enskilda fall utifrån generella krav på hänsynstagande. Till skillnad från detaljreglering kan ett sådant prövningsförfarande ge verksamhetsutövaren större möjligheter till insyn och till att påverka hur kraven utformas, exempelvis genom att kunna påverka beslutsunderlaget. Det är också möjligt att adressera kraven till en viss utpekad grupp av aktörer, exempelvis avseende en viss utsläppsminskning eller mängd insamlat och omhändertaget material.13 Detta slag av aktörsrelaterat beting medför att gruppen kan få visst utrymme att bestämma lämpligt tillvägagångssätt. Detta kan medföra en viss frihet för gruppen men inte nödvändigtvis för den enskilde. En sådan regleringsteknik ställer också särskilda krav på konfliktlösningsmekanismer och tillsyn.
    Beroende av hur precist aktörsrelaterade hänsynsregler och ambitionsnivån för dessa anges, kommer adressaten att ha större eller mindre frihet att välja hur dessa skall uppfyllas. Om det i detalj föreskrivs vilken teknik som skall använda i en viss verksamhet, exempelvis att en viss typ av reningsutrustning skall finnas, har verksamhetsutövare endast ett mycket litet (eller kanske inget) utrymme kvar för egna val. Möjligen kan det finnas ett val av vilket fabrikat reningsutrustningen skall ha.
    Om istället precisa utsläppskrav föreskrivs (t.ex. halt av ett förorenande ämne i utgående avloppsvatten) lämnas ett utrymme för verksamhetsutövaren att bestämma hur dessa krav skall uppfyllas. Denne kan då exempelvis välja mellan att installera ytterligare reningsutrustning, förändra processen eller sammansättningen av råvaror.
    Genom att föreskriva en rättslig standard av typen bästa möjliga teknik anges en ekonomisk ram inom vilken kraven på skyddsåtgärder skall ligga.14 Lagstiftarna anger således det ekonomisk utrymme som verksamhetsutövaren som mest måste använda för att skydda miljön och människors hälsa. Verksamhetsutövaren är fri att välja teknisk lösning under förutsättning att resultatet (skyddet för människors hälsa och miljön) motsvarar vad som skulle åstadkommits med den bästa möjliga tekniken.

13 Ett exempel är ansvaret för producenter av vissa produkter att samla in en viss del av avfallet som härrör från dessa produkter (förordning [1997:788] om producentansvar för bilar, förordning [1994:1236] om producentansvar för däck, förordning [1997:185] om producentansvar för förpackningar, förordning [1994: 1205] om producentansvar för returpapper och förordning [2000:208] om producentansvar för elektriska och elektroniska produkter). Det finns också möjlighet enligt miljöbalken (16 kap. 8 §) att pröva flera verksamheter gemensamt och även föreskriva gemensamma villkor för dessa verksamheter.14 Vanligen avses sådan teknik som används någonstans i världen och som utifrån en objektiv värdering är ekonomiskt möjlig för ett normalt välskött företag i en bransch att använda (se exempelvis Staffan Westerlund, Delkommentar till miljöbalken¸ Miljörättslig tidskrift 1999:2–3, s. 405 ff.). I EG-rätten används det snarlika begreppet bästa tillgängliga teknik, se exempelvis definition i IPPC-direktivet (96/ 61/EG om samordnade åtgärder för att förebygga och begränsa föroreningar), art. 2 p. 11.

SvJT 2001 Miljörätten 285Miljö-/reaktörsrelaterad lagstiftning är inte knuten direkt till aktörer utan till tillstånd i miljön där reaktioner på mänskligt agerande kan ske, t.ex. avseende effekter i miljön eller på människors hälsa, miljökvalitet eller förekomst av naturresurser. Det är dessa faktorer som begränsar den samlade mänskliga påverkan och därmed utrymmet för handlande och förändrat sådant. Exempel på denna typ av rättsregler är miljökvalitetsnormer och bubblor (dvs. gränser för total belastning eller uttag av naturresurser inom ett geografiskt eller sektoriellt avgränsat område). Lagstiftarnas uppgift är i det här fallet att ange ambitionsnivån för miljöns kvalitet eller tillgången på naturresurser samt tillhandahålla medel för att kunna upprätthålla dessa.15 Eftersom denna typ av reglering inte pekar ut enskilda adressater, måste någon form av omformning ske till regler som anger vilket utrymme för handlande de enskilda aktörer har som kan komma att påverka miljökvaliteten eller den totala belastningen. Detta kan åtminstone delvis ske genom generell lagstiftning som efter vad som beskrivs ovan kan vara mer eller mindre precisa. Det kan dock även finnas behov av att utifrån en lokal situation, t.ex. vattenkvaliteten i ett vattenområde, kunna ställa ytterligare och mer specifika krav.
    Ett alternativ och i vissa fall komplement till utifrån kraven på miljökvalitet föreskrivna förhållningsregler, kan vara att låta aktörer själva ansvara för att exempelvis en miljökvalitet upprätthålls inom ett visst område under en viss angiven tidsperiod. Genom detta miljörelaterade beting får aktörerna utrymme att själva välja hur kraven skall uppfyllas och hur det utrymme för påverkan som kan tillåtas skall fördelas. En väsentlig skillnad jämfört med aktörsrelaterade beting är att aktörerna här även måste beakta den naturliga påverkan och förändring som kan komma att ske. Så länge miljökvaliteten uppnår den nivå som föreskrivits, finns det ingen anledning från miljösynpunkt att reglera hur normerna uppfylls och utrymmet för belastning fördelas. Det kan däremot finnas en rad andra anledningar att mer eller mindre ingående reglera denna situation. Exempelvis kan det finnas skäl att minimera störningar även i de fall miljökvaliteten är god och därigenom motverka framtida överskridande och hindra resursslöseri.16 Ett annat skäl kan vara att förhindra att några aktörer utnyttjar en mycket stor del av utrymmet och därmed skapar en ogynnsam konkurrenssituation.
    Således finns det med båda regleringsteknikerna möjlighet att överlåta genomförandet av generella krav till andra organ eller aktö-

15 Gränsernas ambitionsnivå kan variera exempelvis för att motsvara vad normala människor klarar utan att skadas eller för att motsvara även vad känsliga människor (t.ex. barn och astmasjuka) klarar utan att skadas.16 En liknande argumentation kan föras angående EU:s gemensamma miljölagstiftning. Ur miljösynpunkt skulle kunna hävdas att det är tillräckligt att föreskriva miljökvalitetsnormer och liknande miljörelaterade regler. Mer aktörsrelaterade regler har ändå ansetts ändamålsenliga för att främja andra intressen, exempelvis för att motverka konkurrenshindrande lagstiftning.

286 Lena Gipperth SvJT 2001rer. Används enbart en aktörsrelaterad lagstiftning ligger dock ansvaret för att kraven är tillräckliga för att upprätthålla en viss miljökvalitet eller resurstillgång på lagstiftarna. Genom miljörelaterad lagstiftning kan detta ansvar delvis lyftas över på andra organ och aktörer. Dock är lagstiftarna ansvariga för att det finns genomförandeinstrument, dvs. möjlighet att omforma de generella krav på t.ex. miljökvalitet, till förhållningskrav som kan adresseras enskilda personer.

Något om svensk miljölagstiftning
Generellt kan sägas att olika länder i huvudsak valt olika regeltekniker. Inom EU har valet av angreppssätt varit en källa till konflikt och i olika perioder har olika regeltekniker använts. Under senare år har dock ett tredje angreppssätt utvecklats ”combined approach” som kombinerar de olika rättsliga teknikerna.
    Den svenska lagstiftningen har framförallt inriktats på de aktörerna som orsakat eller befarats komma att orsaka olika typer av störningar eller misshushållning. Mindre sällan har miljöns tillstånd eller människors hälsa, varit ensamt avgörande för kravens ambitionsnivå i svensk miljölagstiftning. Miljöbalken som trädde i kraft 1999 har inneburit en samordning av både hänsynskrav, prövningsförfarande och tillsyn men behåller i stor utsträckning den tidigare regleringstekniken med generella hänsynskrav vars ambitionsnivå bestäms genom en avvägning mellan kostnader och nytta. I stor utsträckning är det prövningsoch tillsynsmyndigheternas uppgift att fastställa hur denna avvägningen skall utfalla i det enskilda fallet. Det finns således ett utrymme för att ta hänsyn till individuella förhållanden, samtidigt som kraven är flexibla i förhållande till teknisk utveckling. Dessutom finns mer eller mindre specifika hänsynskrav både i miljöbalken och annan miljölagstiftning. Som tidigare lämnas verksamhetsutövare ett relativt stort utrymme för självreglering vad gäller kontrollen över verksamheters överensstämmelse med lagstiftning, tillstånd m.m. Den s.k. egenkontrollen har medfört att tillsynsmyndigheternas uppgift allt mer har utvecklats till att kontrollera verksamhetsutövarnas egna kontrollsystem.
    En nyhet är möjligheten för regeringen att föreskriva miljökvalitetsnormer. För att genomföra dessa normer tillhandahåller miljöbalken dock i stort sett inga ytterligare redskap utan det är genom genomdrivande av de allmänna hänsynskraven som nivåer för miljökvalitet skall kunna uppnås och bibehållas. Det utrymme för självreglering och flexibla lösningar för aktörerna som denna lagstiftningsteknik kan ge möjlighet till, är än så länge begränsat och illa utvecklat. Här finns dock ett embryo till nytänkande. Nya (inte befintliga) verksamheter som skall etableras i ett område där miljökvalitetsnormer överskrids och som därför normalt inte kan tillåtas, kan ändå til låtas om man vidtar åtgärder som medför inte obetydliga förbättringar av miljökvaliteten inom det område där normerna överskrids. Därmed kompenseras (egentligen överkompenseras) för de försäm-

SvJT 2001 Miljörätten 287ringar den nya verksamheten kan komma att medföra.17 Området kan därmed jämföras med en s.k. bubbla inom vilken det endast är möjligt att starta ny verksamhet om åtgärder vidtagits som förbättrar miljökvaliteten.18 Hur den praktiska överföringen och kontrollen av utsläppsutrymmen skall fungera samt vilka civilrättsliga och straffrättsliga konsekvenser detta system kommer att medföra, är däremot oklart.
    Även om lagstiftningen givetvis har varit ett viktig styrmedel i den svenska miljövården har även andra styrmedel använts, både som alternativ och komplement. Förutom ekonomiska styrmedel (skatter och avgifter) har det även förekommit miljööverenskommelser av olika slag.19 Offentliga organ har slutit avtal med olika grupper av aktörer om särskilt hänsynstagande, ofta under ett mer eller mindre uttalat hot om lagstiftning. I stor utsträckning har det varit fråga om ensidiga åtagande från aktörerna som vunnit det offentligas gillande.20 I Sverige är miljööverenskommelser inte ett rättsligt reglerat instrument, vilket kan medföra att frågor vad gäller exempelvis myndigheters kompetens att sluta avtal, förhållandet till befintlig lagstiftning samt möjligheten att tillvarata rättssäkerhetsintressen, kan uppkomma.

Exempel på konsekvenser av viss självreglering
Många verksamhetsutövare och säkert även tillsynsmyndigheter upplever troligen att gränsen för hur omfattande och detaljerad lagstiftningen kan bli har nåtts. Inte på grund av att det skulle vara omöjligt med fler detaljerade regler, utan för att handlingsfriheten och utvecklingsmöjligheterna i en verksamhet blir så begränsade att detta hämmar kreativiteten och den tekniska utvecklingen. En ökad detaljeringsgrad av tekniskt relaterad lagstiftning kan medföra behov av tätare lagändringar, vilket är negativt för verksamhetsutövares möjligheter till framförhållning. Ett exempel som kan illustrera denna situation är regleringen av jordbruksverksamhet för att begränsa kväveläckage.
    1989 meddelade länsstyrelsen i Halland generella föreskrifter avseende bl.a. gödsling och vintergrön mark för jordbruksverksamhet inom Laholmsbuktens tillrinningsområde.21 Trots att efterlevnaden av föreskrifterna uppfattats som god har förbättringar i Laholmsbuktens vattenkvalitet låtit vänta på sig. Detta kan ha många olika orsaker men

17 16 kap. 5 § miljöbalken.18 Bubblor som ett rättsligt instrument är ämnet för en kommande avhandling av Birgitta Leyser, Juridiska institutionen i Uppsala.19 Begreppet miljööverenskommelser använts i flera olika sammanhang och med olika betydelser, se Naturvårdsverkets rapport 5064 ”Miljööverenskommelser — en möjlighet i miljöarbetet?”¸ Naturvårdsverkets förlag 2000 s. 16. I denna rapport redogörs även för sådana överenskommelser som slutits i Sverige under senare år samt för vissa utländska erfarenheter.20 A.a. s. 43.21 Idag gäller i princip dessa föreskrifter för en stor del av södra Sverige, enligt förordningen (1998:915) om miljöhänsyn i jordbruket och SJVFS 1999:79.

288 Lena Gipperth SvJT 2001i samband med den debatt som uppkom när detta förhållande blev känt i slutet av 90-talet, ifrågasattes föreskrifternas ändamålsenlighet. Visserligen var det riktigt att man kunde minska kväveläckaget med de åtgärder som föreskrevs men åtgärderna visade sig vara alldeles för generella och hade egentligen endast avsedd effekt på en mindre del av åkermarken. För att kunna minska kvävebelastningen krävdes en mer individuell bedömning, vilket skulle kunna uppnås genom att de befintliga föreskrifterna blev ännu mer detaljerade. Detta var något som både tillsynsmyndigheter och jordbrukare var tveksamma till. Alternativa lösningar som diskuterades var att ge en grupp lantbrukare (eller verksamhetsutövare generellt) en form av beting att uppfylla en viss belastningsminskning. Det generella hänsynskravet och ambitionsnivån för dessa skulle dock gälla oförändrat. Förhoppningen var att dessa aktörer tillsammans skulle kunna utveckla och utnyttja mer kostnadseffektiva lösningar än vad föreskrifter skulle kunna ange.
    Med hjälp av simulerad lagstiftning och händelseförlopp testades denna idé i en forskningsstudie under vintern 1998/99 av Vattenstrategiska forskningsprogrammet (VASTRA) tillsammans med länsstyrelse, kommuner, lantbrukare, miljöorganisationer m.fl.22 Kravet på samarbete och därmed en viss form av beroendeförhållande till de kollegor i området som omfattades av betinget, avskräckte dock de jordbrukare som deltog i studien från att i någon större utsträckning använda sig av de mer flexibla lösningarna. Detta kan ha för studien eller branschen specifika orsaker men generellt finns ett problem med s.k. friåkare (eng. free riders) vilka kan komma att åka snålskjuts på majoritetens ansträngningar. För den enskilde aktören måste sannolikt motivet för att delta i ett samarbete om ett beting vara så starkt att de nackdelar detta kan medföra övervägs.23 Exempelvis måste de ekonomiska fördelar ett samarbete kan ge, överväga sådana saker som möjlighet att själv bestämma över verksamheten. Av betydelse för samarbetet om ett beting är naturligtvis även de rättsliga förutsättningar under vilket ansvaret för betinget överlämnats. Vilket ansvar har exempelvis aktörerna, både enskilt och gemensamt, om betinget inte uppfylls?24 Vilka konfliktlösningsmekanismer tillhandahåller lagstiftningen gruppen? Ett annat mer principiellt problem är att den tekniska utveckling som ett samarbete förhoppningsvis ger upphov till, kan medför att det

22 H B Wittgren, Staffan Westerlund och Reinhold Castensson (red.), Genevadsåstudien. Ett aktörspel om genomförande av miljökvalitetsnormer för kväve i ett avrinningsområde, VASTRA Report 1, Tema Vatten, Linköpings universitet 2000.23 I Genevadsåstudien var samarbete om ett beting utformat som en möjlighet. Frågan är dock om denna typ av ansvar kan åläggas även dem som inte frivilligt åtar sig detta.24 Detta är frågor som varit aktuella när det gäller producenters ansvar för att samla in och omhänderta avfall (t.ex. förpackningar). Enskilda producenter har slutit avtal med ett producentbolag om att hantera deras del av ansvaret. Oklarheter har sedan uppkommit avseende ansvar i det fall det föreskrivna betinget om insamling inte uppnås.

SvJT 2001 Miljörätten 289generella kravet på bästa möjliga teknik inom den aktuella branschen, förändras. Samarbetet kan i bästa fall leda till en teknisk utveckling som därmed kan leda till att det generella kravet för alla verksamhetsutövare i branschen, höjs. Detta krav kommer därigenom att kunna genomdrivas genom individuell prövning eller genom tillsyn.
    En liknande situation kan uppkomma då en grupp verksamhetsutövare slutit ett frivilligt miljöavtal om skyddsåtgärder med en myndighet. Under det bakomliggande hotet om en strängare lagstiftning åtar sig en grupp verksamhetsutövare t.ex. inom en bransch, ett visst hänsynstagande, t.ex. en viss utsläppsminskning. När ambitionsnivån för detta åtagande skall bestämmas kommer sannolikt hänsyn att tas till rådande branschekonomi. Motivet för att få till stånd ett miljöavtal kan vara dels möjligheten att bestämma detaljerna själva men vanligen även en möjlighet att komma billigare undan än vid en befarad lagstiftning. Skulle det visa sig att teknikutvecklingen inom branschen medför att ambitionsnivån kan upprätthållas billigare än vad som tidigare angivits och det fortfarande är miljömässigt motiverat att vidta ytterligare åtgärder, har således miljön förlorat på detta miljöavtal. Hade motsvarande utveckling skett utan ett avtal hade nämligen det generella kravet motsvarat denna högre ambitionsnivå. Syftet med avtalet var att driva på utvecklingen men när detta sker, får det konsekvenser som sannolikt ses som negativa för de verksamhetsutövare som drivit på denna. Detta visar på de inte helt okomplicerade konsekvenser som denna typ av instrument kan medföra samt på vikten av att använda ett relevant beslutsunderlag.25

Rättssäkerhetsaspekter
Inom miljövården ser vi försök till att skapa nya tillvägagångssätt och instrument som inte följer den traditionella lagstiftningstekniken där krav ställs på enskilda aktörers förhållningssätt. Bland annat ställs krav som relaterar till miljöeffekter och krav som adresserar grupper av verksamhetsutövare. Dessutom prövas olika former av miljööverenskommelser mellan olika offentliga organ och grupper av aktörer. Syftet anges ofta vara att skapa mer flexibla och innovativa sätt att hantera gemensamma miljöproblem. Med hänsyn till omfattningen både i tid och rum av flera av de hot mot miljön och framtida generationers hälsa och välbefinnande som vi nu konfronteras med, finns det självklart behov av en sådan utveckling. Frågan är dock om och på vilket sätt sådana rättssäkerhetsaspekter som förutsebarhet, kontrollerbarhet och likabehandling tillgodoses i denna utveckling. Är det överhuvudtaget möjligt att tillgodose sådana intressen? En lagstiftning som exempelvis i större utsträckning relaterar till faktorer som den enskilde aktören enbart till viss del kan påverka, medför svårigheter för denne att förutse vilka krav som faktiskt kom-

25 I detta fall skulle en begränsad avtalstid kunna begränsa förlusterna för miljön utan att den utvecklingspotential som kan finnas genom ett dylikt avtal äventyras.

290 Lena Gipperth SvJT 2001mer att ställas på honom, oavsett om det är myndigheter eller en grupp aktörer som skall fördela ansvaret att genomföra kravet. Här är regleringen i miljöbalken av miljökvalitetsnormer ett tydligt exempel. Förutom de allmänna hänsynsreglerna anger balken att en enskild skall bedriva sin verksamhet så att miljökvalitetsnormerna inte överträds.26 För den enskilde kan det vara omöjligt att veta vad detta krav medför, eftersom dennes handlingsutrymme står i relation till alla övriga aktörer och naturliga förhållanden som vind och väder som skapar en viss miljösituation. Här saknas regler som tydliggör detta ansvar.27 Miljöavtal som instrument är som tidigare nämnts inte rättsligt reglerade och saknar den demokratiska förankring som lagstiftningen har. Det betyder att sådan aspekter som legitimitet, öppenhet och insyn inte är tillförsäkrade den som önskar insyn i processen för att ta fram ett sådant avtal. Det kan vara svårt att få information om att ett miljöavtal överhuvudtaget är förestående, om innehållet i ingångna avtal och om hur ingångna avtal följts. Vidare är det inte säkert att det finns möjligheter för dem som inte är direkt inblandade, att påverka exempelvis beslutmaterialet eftersom det varken finns direkta krav på samråd eller remissförfarande.28 Att ett sådant förfarande ändå sker kan bero på att öppenhet och insyn kan vara av intresse för både myndigheter och exempelvis branschorganisationer.

Slutsatser
Om framtida generationer skall kunna ta del av samma möjligheter till försörjning och utveckling som dagens generationer och om sådana svåra framtidsfrågor som t.ex. fördelning av vattenresurser, bevarande av biodiversitet och växthuseffekten, skall kunna hanteras, krävs att människors förhållningssätt anpassas så att de gränser då irreversibla skador kan uppkomma i ekosystemen inte överskrids. Miljörätten är därför ett område där självreglering endast kan accepteras inom de ramar som de ekologiska systemen sätter.29 Lagstiftarna har möjlighet att direkt relatera lagstiftningen till ekosystemens gränser (miljörelaterad lagstiftningsteknik) men kan också välja att operationalisera dessa och ställa direkta förhållningskrav i lagstiftningen (aktörsrelaterad lagstiftningsteknik). Om syftet är att uppnå miljökvalitetsmål kräver det senare angreppssättet mycket aktiva lagstiftare som kontinuerligt korrigerar kraven i förhållande till lokala förhållanden och till utvecklingen av miljöns kvalitet.

26 2 kap. och 5 kap. 4 § miljöbalken (1998:808).27 Se vidare Lena Gipperth, Miljökvalitetsnormer. En rättsvetenskaplig studie i regelteknik för operationalisering av miljömål, Uppsala universitet 1999, s.168 ff.28 Detta är aspekter som Naturvårdsverket pekar på i rapporten Miljööverenskommelser: en möjlighet i miljöarbetet?, Rapport 5064, Naturvårdsverket, Stockholm 2000, s. 32 och 43.29 Dessa gränser är sällan exakta i naturvetenskapliga termer men med en viss säkerhetsmarginal kan i många fall klargöras vilken påverkan en viss organism eller ett visst ekosystem kan klara utan att dess långsiktiga överlevnad hotas.

SvJT 2001 Miljörätten 291En miljölagstiftning som inriktas på att uppfylla miljökvalitetsmål ställer delvis helt nya krav på rättssystemet, framförallt vad gäller genomförandeinstrument men ger också ökade möjligheter att utveckla rättsliga instrument som ger större utrymme för aktörerna att själva bestämma hur målen skall uppfyllas.30 Det utrymme för självreglering och flexibla lösningar som en miljörelaterad lagstiftningsteknik kan ge möjlighet till, är än så länge begränsat och outvecklat i svensk lagstiftning. Här återstår mycket rättsligt utvecklingsarbete för att kunna tillvarata de fördelar som denna typ av regler kan ge att kunna hantera många utsläppskällor gemensamt, exempelvis genom handel med utsläppsrätter och beting av den typen som beskrivits ovan.31 Det bör exempelvis vara angeläget att utreda vilka grupper av aktörer ansvar för ett beting kan överlämnas till, vilka möjligheter dessa har att lösa interna konflikter samt vilka civilrättsliga, straffrättsliga och förvaltningsrättsliga sanktioner som skall knytas till ansvaret att uppfylla denna typ av krav.
    Möjligheten till utrymme för flexibilitet och självreglering gäller inte endast i förhållande till enskilda verksamhetsutövare, utan även i förhållande till myndigheter och kommuner som ansvarar för att genomföra de uppställda målen. Genom en lagstiftning vilken anger och upprätthåller gränser för miljökvalitet och tillgången till naturresurser finns ett utrymme för att överlämna utvecklingen innanför dessa gränser till en mer lokal förvaltning. Detta kan således vara ett sätt att kombinera ett tydlig top-down-perspektiv med en möjlighet till bottom-up-agerande, vilket ligger i linje med subsidiaritetstanken. Möjligheten att finna lokala lösningar kan underlättas om beslut fattas nära de berörda. Målsättningarna för vad som skall åstadkommas sätts däremot utifrån ett mer övergripande perspektiv. På samma sätt som aktörer kan ges företräde att inom en viss tidsperiod hantera ett beting eller liknande, kan en lokal förvaltning ges samma företräde. I båda fallen förutsätts dock att det finns möjligheter att hantera situationen om dessa försök fallerar.32 Det återstår således ett stort arbete för att fortsätta utveckla instrument som inte bara är ändamålsenliga för att genomföra miljömål, utan som även i möjligaste mån säkerställer sådana allmänna intressen som rättssäkerhet och kostnadseffektivitet. För detta krävs sannolikt att olika styrmedel kombineras. Det finns därför behov av sådan styrmedelsforskning som inte bara bedrivs inom enskilda discipliner

30 Vidden av denna utmaning har jag beskrivit i min avhandling Miljökvalitetsnormer. En rättsvetenskaplig studie i regelteknik för operationalisering av miljömål, Uppsala universitet 1999.31 För att exempelvis introducera handel med utsläppsrätter och liknande system kan grundlagen behöva ändras, se Handla för att uppnå klimatmål! Slutbetänkande från utredningen om möjligheterna att utnyttja Kyotoprotokollets flexibla mekanismer i Sverige. SOU 2000:45 s.183.32 Detta är frågeställningar som ligger till grund för forskning inom bl.a. de tvärvetenskapliga forskningsprogramment SUCOZOMA (Sustainable Coastal Zone Management) och VASTRA (Vattenstrategiska forskningsprogrammet).

292 Lena Gipperth SvJT 2001såsom rättsvetenskap, nationalekonomi och beteendevetenskap, utan som syftar till att utveckla de olika styrmedlens gemensamma potential. Även om inte rättsvetenskapligt utvecklingsarbete och reglering är en tillräcklig förutsättning för att uppnå miljökvalitetsmål, är det en nödvändig sådan. Frågan om lagstiftning eller självreglering kan därför besvaras med: lagstiftad självreglering.