Ordre public, internationellt tvingande rättsregler och kringgåendeläran i EG-domstolens praxis rörande internationell privaträtt

Av professor MICHAEL BOGDAN

Amsterdamfördragets ikraftträdande har medfört att den internationella privat- och processrätten i princip har blivit en fullvärdig del av EGfördragets sakliga tillämpningsområde. Ämnets centrala delar kan bli föremål för reglering genom EG-förordningar och EG-direktiv och hithörande frågor kan förväntas att i framtiden bli vanligt förekommande inför EG-domstolen. En del sådana frågor har dock på olika sätt redan före Amsterdamfördraget aktualiserats i domstolens praxis. Artikeln analyserar hur EGdomstolen har hanterat några av rättsområdets allmänna problem. Denna praxis illustrerar domstolens principiella inställning till problematiken.

1. Inledning
Amsterdamfördragets ikraftträdande den 1 maj 1999 har medfört en smärre revolution i EU-ländernas internationella privaträtt. I fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget), tredje delens avdelning IV (”Visering, asyl, invandring och annan politik som rör rörlighet för personer”) ger de nya artiklarna 61 och 65 rådet behörighet att besluta om åtgärder för civilrättsligt samarbete som skall omfatta bl.a. främjande av förenligheten mellan medlemsstaternas bestämmelser om lagkonflikter och om domstolars behörighet, förbättring och förenkling av internationell rättshjälp med delgivning och bevisupptagning samt erkännande och verkställighet av avgöranden i mål och ärenden av civil och kommersiell natur. Detta innebär att den internationella privat- och processrätten i princip har blivit en fullvärdig del av EG-fördragets sakliga tillämpningsområde och att rättsområdets centrala delar numera kan bli föremål för reglering genom EG-förordningar och EG-direktiv, låt vara att rådets beslutanderätt under en femårig övergångstid är kringgärdad av särskilda procedurregler i artikel 67 och att beslutanderättens utsträckning inte är helt klar (det kan noteras att den ovan citerade rubriken till tredje delens avdelning IV endast talar om fri rörlighet för personer och att artikel 65 tillåter åtgärder endast ”i den mån de behövs för att den inre marknaden skall fungera väl”).
    De nya reglerna har redan utnyttjats av rådet till att utfärda ett antal internationellt privat- och processrättsliga förordningar, såsom för-

ordningen nr 1346/2000 om insolvensförfaranden,1 förordningen nr 1347/2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn,2 förordningen nr 1348/2000 om delgivning i medlemsstaterna av handlingar i mål och ärenden av civil eller kommersiell natur3 och förordningen nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område.4 Ytterligare EG-rättslig reglering förbereds eller övervägs, rörande alltifrån tillämplig lag på utomobligatoriska förpliktelser till tillämplig lag för skilsmässor, domsrätt och tillämplig lag i fråga om arvsrätt och makars förmögenhetsförhållanden samt tillämplig lag beträffande godtrosförvärv av lös egendom.5 Denna utveckling innebär också att internationellt privat- och processrättsliga frågor kan förväntas att i framtiden bli vanligt förekommande inför EG-domstolen.
    Det sagda skall å andra sidan inte förstås så att dylika frågor inte kunde aktualiseras i EG-domstolens praxis redan före Amsterdamfördragets ikraftträdande. En del viktiga internationellt privat- och processrättsliga spörsmål blev då reglerade mellan medlemsstaterna genom från den egentliga EG-rätten åtskilda konventioner, vilka dock i enlighet med särskilda överenskommelser var avsedda att tolkas av EG-domstolen. Det blev dock endast 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område6 som gav upphov till EG-domstolens tolkningsavgöranden (i skrivande stund ungefär 110 stycken), eftersom bestämmelserna om EG-domstolens tolkningsrätt rörande andra konventioner, först och främst tolkningsprotokollen rörande 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser,7 aldrig har trätt i kraft. Redan före Amsterdamfördragets ikraftträdande fanns det dessutom en hel del internationellt privat- och processrättsliga stadganden i den sekundära EG-rätten, alltifrån artikel 2 i förordningen nr 2137/1985 om europeiska ekonomiska intressegrupperingar8 till artikel 6(2) i direktivet 13/1993 om oskäliga villkor i konsumentavtal9 och artikel 12 i direktivet nr 7/1993 om återlämnande av kulturföre-

1 Se EGT 2000 L 160 s. 1.2 Se EGT 2000 L 160 s. 19.3 Se EGT 2000 L 160 s. 37.4 Se EGT 2001 L 12 s. 1.5 Se rådets handlingsplan för att på bästa sätt genomföra bestämmelserna i Amsterdamfördraget om upprättande av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa, EGT 1999 C 19 s. 1, på s. 10–11.6 Se lagen (1998:358) om domstols internationella behörighet och om verkställighet av utländska domar enligt Brysselkonventionen, med konventionstexten som bilaga. Brysselkonventionen skall (utom i förhållande till Danmark) ersättas av den ovannämnda förordningen nr 44/2001, vilken träder i kraft den 1 mars 2002.7 Se lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsförpliktelser, med konventionstexten som bilaga.8 Se EGT 1985 L 199 s. 1.9 Se EGT 1993 L 95 s. 29 och 13 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

mål som olagligen förts bort från en medlemsstats territorium.1 0 Vissa internationellt privaträttsliga spörsmål av familjerättslig beskaffenhet kunde redan före Amsterdamfördraget uppstå prejudiciellt i samband med prövningen av den fria rörligheten för EG-medborgarnas anhöriga och i samband med olika arbetsrättsliga och sociala förmåner för organisationens anställda och deras familjemedlemmar.1 1 Sist men inte minst ålades medlemsstaterna redan före Amsterdamfördragets ikraftträdande genom själva EG-fördraget (den primära EG-rätten) vissa allmänna förpliktelser vilka påverkade och fortsätter att påverka alla rättsområden inklusive den internationella privat- och processrätten, exempelvis det allmänna diskrimineringsförbudet samt förbudet mot olika slags hinder för den fria rörligheten av personer, varor, tjänster och kapital.
    Som alla andra rättstillämpande instanser vilka konfronteras med internationellt privat- och processrättsliga problem kan även EGdomstolen tvingas att ta ställning till olika spörsmål hörande till ämnets ”allmänna del”, såsom begränsningar i tillämpningen av främmande rätt eller i erkännande och verkställighet av främmande avgöranden på grund av ordre public,1 2 förekomsten av s.k. internationellt tvingande regler (regler avsedda att tillämpas oavsett vilken rättsordning som är tillämplig på rättsförhållandet i stort)1 3 och åtgärder mot konstlade anknytningar till visst rättssystem skapade för att undvika den lag som normalt vore tillämplig (kringgåendeläran om s.k. fraude à la loi).1 4 EG-domstolens praxis på dessa punkter har hittills visserligen varit mycket begränsad, men de få avgöranden som finns är intressanta och lärorika eftersom de illustrerar domstolens principiella inställning och antyder hur domstolen kommer att hantera dylika frågor när de som väntat i ökat antal uppstår i framtiden. I denna uppsats diskuteras några ledande prejudikat från EG-domstolen avseende den ovannämnda problematiken.

2. Ordre public och den fria rörligheten för tjänster inom EU
Det internationellt privaträttsliga ordre public-förbehållet betyder som bekant bl.a. att ett lands domstolar kan vägra att tillämpa de av domstolslandets kollisionsregler anvisade främmande rättsreglerna när sådan tillämpning skulle stå i (uppenbar) strid med grunderna för domstolslandets rättsordning. I exempelvis EG:s Romkonvention om tilllämplig lag för avtalsförpliktelser kommer detta till uttryck i artikel 16:

1 0 Se EGT 1993 L 74 s. 74 och 6 kap. 17 § lagen (1988:950) om kulturminnen. 1 1 Se t.ex. Kohler, ”Zum Kollisionsrecht internationaler Organisationen: Familienrechtliche Vorfragen im europäischen Beamtenrecht”, IPRax 1994 s. 416–420. 1 2 Se t.ex. Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, 5 uppl., 1999, s. 70–79 med vidare hänvisningar. 1 3 Se t.ex. Bogdan a.a. s. 78–79 och 247–250 med vidare hänvisningar. Civilrättsliga internationellt tvingande regler behandlas inom den internationella privaträtten numera som ett självständigt fenomen, men har historiska rötter gemensamma med ordre public. 1 4 Se t.ex. Bogdan a.a. s. 88–92 med vidare hänvisningar.

”Tillämpning av en regel i den lag som anvisas i denna konvention får vägras endast om en sådan tillämpning är uppenbart oförenlig med grunderna för domstolslandets rättsordning”. Ett sådant ordre publicförbehåll, avsett att skydda domstolslandets grundläggande värderingar, anses för övrigt inte ens kräva uttryckligt lagstöd, eftersom det såsom en allmän rättsgrundsats anses vara underförstått i alla kollisionsregler som inte uttryckligen utesluter det. Det anses också ligga i sakens natur att varje land själv får definiera och avgränsa de principer i sitt rättssystem vilka förtjänar dylikt specialskydd när utländsk rätt är tillämplig på rättsförhållandet. Frågan är dock huruvida användningen i vissa fall av ordre public-förbehållet inte kan tänkas utgöra ett med EG-fördraget oförenligt hinder för den fria rörligheten för varor, personer, tjänster och kapital.
    Den ställda frågan kan förefalla märklig mot bakgrund av att EGfördragets bestämmelser avseende den fria rörligheten faktiskt innehåller uttryckliga förbehåll för undantag föranledda av hänsyn till bl.a. ”allmän ordning” (i den franska texten ”ordre public”).1 5 Med ”allmän ordning” avses i dessa bestämmelser icke blott ordre public i internationellt privaträttslig mening utan även undantag av administrativ och straffrättslig natur, såsom möjlighet att vägra att släppa in asociala personer vilka är medborgare i en annan medlemsstat. Möjligheten för medlemsstaterna att med hänvisning till grunderna för sin rättsordning vägra att tillämpa utländsk civilrätt, dvs. det internationellt privaträttsliga ordre public-förbehållet, kan ses som ett exempel på och ett specialfall av EG-fördragets förbehåll för den allmänna ordningen. Detta besvarar i sig emellertid inte frågan om eventuella gränser för medlemsstaternas handlingsfrihet vid användningen av det internationellt privaträttsliga förbehållet. Den i offentligrättsliga sammanhang ofta diskuterade avvägningen mellan ursprungslandsprincipen och effektlandsprincipen passar inte riktigt på frågan om tillämpning av utländsk privaträtt, exempelvis beträffande ett avtalsförhållande.
    Dessa frågeställningar aktualiserades i EG-domstolens dom den 24 oktober 1978 i målet Société générale alsacienne de banque SA v. Koestler.1 6 Målet rörde vissa spekulativa börsaffärer vilka en fransk bank i Frankrike hade genomfört på uppdrag av en då i Frankrike bosatt tysk kund. Kunden, vilken sedermera flyttat till Tyskland, vägrade att till den franska banken betala skulder härrörande ur dessa affärer. Tyska domstolar, inför vilka banken krävde kunden på betalning, ansåg att skulderna fick jämställas med en vadhållningsskuld och därför inte var exigibla i Tyskland, oavsett att de uppkommit utomlands och oavsett att de fick antas vara giltiga enligt lagen i det främmande land där de uppkommit (dvs. enligt den lag som enligt dåvarande tysk interna-

1 5 Se EG-fördragets artiklar 30 (f.d. 36 om varor), 39 punkt 3 (f.d. 48 om arbetstagare), 46 punkt 1 (f.d. 56 om etableringsrätten), 55 (f.d. 66 om tjänster) och 58 punkt 1 (f.d. 73d om kapital och betalningar). 1 6 Målnr 15/78; REG 1978 s. 1971.

tionell privaträtt var tillämplig på dem). Indrivning av en sådan skuld skulle enligt de tyska domstolarnas uppfattning nämligen strida mot tysk ordre public. Den tyska appellationsdomstolen (Oberlandesgericht Köln) bestämde sig dock att inhämta EG-domstolens uppfattning om huruvida vägran att erkänna skulden inte kunde strida mot EGfördragets regler om fri rörlighet för tjänster.
    EG-domstolen fann att bankens prestationer utan tvekan utgjorde tjänster i EG-fördragets mening och menade att den gemenskapsrättsliga icke-diskrimineringsprincipen kräver att ett tjänsteföretag från en annan medlemsstat skall behandlas på samma sätt som landets egna rättssubjekt. Begränsningar rörande vadhållningskontrakt och liknande är inte diskriminerande om de tillämpas lika, dvs. EG-fördraget ålägger inte medlemsstaterna att behandla utländska tjänsteföretag bättre än de egna. EG-domstolens slutsats blev därför att den restriktiva tyska inställningen till vadhållningsskulder icke strider mot EGfördragets regler om fri rörlighet för tjänster om den inte diskriminerar utomlands uppkomna skulder i förhållande till skulder uppkomna inom landet.
    EG-domstolen skiljer i sitt domslut mellan skulder uppkomna inom och utom landet och inte mellan inhemsk och utländsk rätt. Dessa två gränsdragningar sammanföll dock i målet. Ordre public-förbehållet aktualiseras naturligtvis endast när utländsk rätt är tillämplig. Det är svårt att tänka sig att en medlemsstat med hänvisning till ordre public skulle få vägra att tillämpa en annan medlemsstats rätt trots att man själv tillämpar likadana regler i den egna rättsordningen. I en sådan situation kan man svårligen hävda att tillämpningen av de utländska reglerna skulle vara oförenlig med den egna rättsordningens grunder. En helt annan sak är att redan den omständigheten att olika rättsförhållanden kan vara underkastade olika rättssystem kan tänkas medföra en betydande särbehandling, som dock inte bör anses vara diskriminerande om den tillämpliga lagen fastställs med hjälp av neutrala och objektiva kriterier, såsom när man i enlighet med Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser tillämpar den lag som avtalsparterna har valt eller som avtalet har närmast anknytning till.

3. Brysselkonventionens ordre public-förbehåll
Av artikel 27 punkt 1 och artikel 34 st. 2 i den ovannämnda Brysselkonventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, vilka kommer att ersättas av artikel 34 punkt 1 och artikel 45 punkt 1 i den nya förordningen nr 44/2001 i samma ämne, framgår att en dom inte skall erkännas eller verkställas om det skulle strida mot grunderna för rättsordningen (ordre public) i den stat där domen görs gällande. Den nya förordningen är mera restriktiv än konventionen, eftersom den förutsätter att brottet mot grunderna för rättsordningen är ”uppenbart”, men denna ändring utgör en markering snarare än någon verklig skillnad. Liknande ordre

public-förbehåll finns också i bl.a. förordningen om insolvensförfaranden (artikel 26) och förordningen om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn (artikel 15), men dessa har ännu inte blivit föremål för EG-domstolens tolkning.
    Av ordre public-förbehållets syfte kan man dra den slutsatsen att det i princip är varje konventions- resp. medlemsstat själv som får avgöra vilka delar av dess rättsordning som är så viktiga och känsliga att de tillhör grunderna för rättsordningen i stadgandets mening, låt vara att förbehållet är avsett att tillämpas restriktivt, dvs. endast i exceptionella undantagsfall. En begränsning av Brysselkonventionens ordre publicförbehåll framgår för övrigt av själva konventionstexten, närmare bestämt av artikel 28 in fine (motsvaras av den nya förordningens artikel 35 punkt 3): behörighetsreglerna omfattas inte av de åsyftade grunderna för rättsordningen, vilket gör att erkännande resp. verkställighet inte får vägras på den grunden att ursprungslandets domsrätt i målet strider mot domsrättsprinciperna i det land där domen görs gällande. EG-domstolen har vidare slagit fast att det allmänna ordre public-förbehållet är subsidiärt i förhållande till de artiklar vilka tillåter att erkännande och/eller verkställighet vägras av mera specifika och konkreta skäl, så att förbehållet inte kan användas när vägran kan grundas på exempelvis artikel 27 punkt 2 (den nya förordningens artikel 34 punkt 2) om bristande delgivning eller artikel 27 punkt 3 (förordningens artikel 34 punkt 3) om oförenlighet med inhemsk dom.1 7 I skrivande stund föreligger i övrigt endast två domar från EGdomstolen rörande tolkningen av det materiella innehållet av Brysselkonventionens ordre public-förbehåll. Domarna meddelades med blott några veckors mellanrum: domen i målet Krombach v. Bamberski1 8 är daterad den 28 mars 2000 medan Renault SA v. Maxicar SpA1 9 avgjordes den 11 maj samma år. Krombach-målet avsåg verkställighet i Tyskland av en fransk dom, varigenom en i Tyskland hemmahörande svarande (Krombach) ålagts att betala utomobligatoriskt skadestånd till en fransk skadelidande med anledning av ett i Tyskland inträffat dödsfall. Den franska domstolens behörighet synes ha grundats på konventionens artikel 5 punkt 4, som tillåter att talan mot den, som har hemvist i en annan konventionsstat, avseende enskilt anspråk med anledning av brott prövas vid den domstol där brottmålet är anhängigt. Krombach, som i Frankrike stod åtalad för ett uppsåtligt brott, blev visserligen kallad att personligen inställa sig vid den franska rättegången men han infann sig inte, vilket enligt fransk processrätt medförde att han inte heller

1 7 Se EG-domstolens avgöranden i målen Hoffmann v. Krieg, målnr C-145/86, REG 1988 s. 645; och Hendrikman v. Magenta, målnr C-78/95, REG 1996 s. I-4943. 1 8 Målnr C-7/98; REG 2000 s. I- 1935. 1 9 Målnr C-38/98; REG 2000 s. I- 2973.

fick låta sig företrädas av en försvarare. Den franska domstolen avgjorde därför målet utan att höra de försvarare som Krombach givit uppdrag att företräda honom. Till saken hör också att artikel II i Brysselkonventionens protokoll (motsv. artikel 61 i den nya förordningen) skyddar personer med hemvist i en konventionsstat mot dylik behandling vid brottmålsdomstolar i andra konventionsstater där de inte är medborgare, men endast när målet gäller åtal för ett ickeuppsåtligt brott.2 0 I det tyska verkställighetsförfarandet invände Krombach att han inte kunnat på ett effektivt sätt försvara sig i den franska processen, varpå Tysklands Bundesgerichtshof vände sig till EG-domstolen med begäran om tolkningsbesked. Den första frågan som ställdes var huruvida konventionens ordre public-förbehåll i artikel 27 punkt 1 kunde användas med anledning av att ursprungsstatens behörighet gentemot en person med hemvist i en annan konventionsstat grundats enbart på offrets medborgarskap (det var detta som fransk domsrätt i brottmålsdelen synes ha byggt på). Den andra frågan var huruvida förbehållet kunde användas med anledning av att domstolen i ursprungslandet förvägrat den tilltalade, med hemvist i en annan konventionsstat, att låta sig företrädas av advokat beträffande det civilrättsliga anspråket av det skälet att den tilltalade, som stod åtalad för ett uppsåtligt brott, inte har inställt sig personligen.
    Den första frågan besvarade EG-domstolen nekande, vilket knappast var förvånande med hänsyn till att svaret direkt följde av ordalydelsen av artikel 28, som stadgar att behörighetsreglerna inte omfattas av de i artikel 27 punkt 1 åsyftade grunderna för rättsordningen (se ovan).
    Mera intressant är EG-domstolens behandling av den andra frågan, avseende förvägrad försvarare. Domstolen påpekade att artikel 27 punkt 1 endast avser sådana fall där erkännandet eller verkställandet av en dom från en annan konventionsstat på ett oacceptabelt sätt skulle innebära en konflikt med rättsordningen i den stat där domen görs gällande, genom att kränka någon grundläggande rättsprincip. Denna kränkning måste enligt EG-domstolen innebära ett klart åsidosättande av en rättsregel som anses vara fundamental i rättsordningen i den stat där domen görs gällande eller av en rättighet som erkänns som grundläggande i denna rättsordning. Domstolen menade vidare att även om det inte ankommer på den att definiera innehållet i grunderna i en konventionsstats rättsordning, vilka bestäms av konventionsstaten själv, så sätts gränserna för konventionsstaternas handlingsfrihet på denna punkt av konventionen och dess tolkning. Domstolen påpekade också att de grundläggande rättigheterna enligt en fast rättspraxis utgör en integrerad del av de allmänna rättsprinciper

2 0 Även i dylika fall kan den domstol som handlägger målet föreskriva personlig inställelse, men om en sådan föreskrift inte efterkommes så behöver de övriga staterna varken erkänna eller verkställa den resulterande domen mot parten i fråga.

vilkas iakttagande EG-domstolen skall säkerställa, varvid Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna är av särskild betydelse. Strasbourgdomstolen för de mänskliga rättigheterna har vad gäller brottmål förklarat att den tilltalade i princip har rätt att effektivt försvara sig genom en advokat och att han inte förlorar denna rätt endast av det skälet att han är frånvarande under förhandlingarna. Att artikel II i Brysselkonventionens protokoll uttryckligen begränsar sig till sådana fall där åtalet avser ett icke uppsåtligt brott hindrar enligt EG-domstolen inte att rätten till försvar ”i alla förfaranden” utgör en grundläggande gemenskapsrättslig princip som skall säkerställas.2 1 Av detta följer enligt EGdomstolen att den nationella domstolen i den konventionsstat där domen görs gällande kan, vid tillämpningen av artikel 27 punkt 1, i förhållande till en tilltalad som är bosatt på den statens territorium ta hänsyn till den omständigheten att domstolen i ursprungsstaten, där den tilltalade åtalats för ett uppsåtligt brott, har vägrat den tilltalade rätten att låta sig försvaras av det skälet att denne inte har inställts sig personligen.
    Vid tolkningen av EG-domstolens domslut i Krombach-domen bör uppmärksammas att det enligt sin ordalydelse tillåter (”kan”), men inte ålägger, den konventionsstat där skadeståndsdomen görs gällande att inom ramen för artikel 27 punkt 1 beakta att förfarandet i ursprungsstaten har varit oförenligt med det som EG-domstolen själv betecknar som en grundläggande gemenskapsrättslig princip. Detta kan tänkas bero på att artikel 27 punkt 1 inte talar om grunderna för gemenskapsrätten utan om grunderna för rättsordningen i den konventionsstat där domen görs gällande. Det kan dock hävdas att grundläggande gemenskapsrättsliga principer automatiskt tillhör grunderna för varje medlemsstats rättsordning och i den egenskapen omfattas av artikel 27 punkt 1. Här kan det också påminnas om att artikel 6 punkt 2 (f.d. artikel F) i fördraget om Europeiska unionen stadgar att unionen skall som allmänna principer för gemenskapsrätten respektera de grundläggande rättigheter vilka garanteras i den europeiska människorättskonventionen.2 2 Enligt min mening föreligger vid brott mot sådana rättigheter icke blott en rätt utan även en plikt att använda sig av ordre public-förbehållet. Anses vägran av försvarare utgöra en kränkning av den tilltalades rättigheter enligt Europeiska människorättskonventionen kan erkännande och/eller verkställighet av den resulterande domen för övrigt göra erkännande- resp. verkställighetslan-

2 1 I sin äldre praxis synes EG-domstolen ha intagit en annan ståndpunkt, se fallet Rinkau, målnr C-157/80, REG 1981 s. 1391 (särskilt premiss nr 12). 2 2 Se också artiklar 47 och 48 i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, antagen i Nice i december 2000, EGT 2000 C 364 s. 1. Stadgan utgör emellertid för närvarande inget juridiskt bindande dokument.

det medskyldigt till kränkningen med alla därav följande ansvarskonsekvenser.2 3 Det är också värt att notera att EG-domstolens domslut uttryckligen endast talar om de fall där den ifrågavarande nationella domen har meddelats mot en tilltalad som är bosatt i den konventionsstat där domen görs gällande. Det är i och för sig ganska normalt att ordre public-prövningen blir strängare ju starkare anknytningen är till det land där prövningen sker, men just grundläggande gemenskapsrättsliga principer och rättigheter bör inte hanteras på ett sätt som diskriminerar mot personer hemmahörande i ett annat land. Detta är en självklarhet såvitt gäller personer från andra medlemsstater, men rättighetens bakgrund i den europeiska människorättskonventionen talar för att den även bör upprätthållas när personen i fråga är medborgare och bosatt i ett land utanför unionen. Av samma skäl bör ordre publicförbehållet utnyttjas t.o.m. när domen åberopas mot en person hemmahörande i den stat vars domstol meddelat domen.
    Frågan om EG-rättens eventuella ställning som en del av grunderna för medlemsstaternas rättssystem aktualiserades, låt vara på ett helt annat sätt, också i den andra här diskuterade domen från EGdomstolen (Renault-domen, se ovan). Frågan uppkom med anledning av en tvist mellan det franska företaget Renault och två italienska rättssubjekt vilka av fransk domstol dömts att till Renault betala skadestånd för olaga efterbildning. Renault ansökte om domens verkställighet i Italien. De svarande hävdade bl.a. att den franska domen stred mot ”grunderna för rättsordningen med avseende på näringslivet”. Av särskild betydelse i sammanhanget är att den franska domstolen påstods ha gjort en felaktig tillämpning av vissa gemenskapsrättsliga bestämmelser om fri rörlighet för varor och fri konkurrens, genom att ge innehavaren av en immateriell rättighet till vissa bildelar rätt att förbjuda näringsidkare i andra konventionsstater att där bl.a. tillverka och sälja sådana delar.
    EG-domstolen upprepade sitt uttalande gjort i Krombach-domen, att det inte ankommer på den att definiera innehållet i grunderna för rättsordningen i en konventionsstat, men att det samtidigt är dess uppgift att kontrollera gränserna inom vilka konventionsstaterna kan röra sig vid tillämpningen av detta begrepp. Förutsättningarna för att tillämpa ordre public-förbehållet ändras enligt EG-domstolen inte av att saken gäller eventuella fel rörande gemenskapsrättsliga bestämmelser. Den nationella domstolen är nämligen skyldig att säkerställa att ”rättigheter som är grundade på gemenskapsrätten skyddas lika effektivt som nationella rättigheter”. Att den nationella rätten eller gemenskapsrätten har tillämpats felaktigt räcker i sig inte som skäl att vägra

2 3 Se Strasbourgdomstolens dom den 24 oktober 1995 i fallet Iribarne Perez v. Frankrike, avseende verkställighet i Frankrike av en i Andorra meddelad brottmålsdom; Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, Stockholm 1997, s. 116 och 133–134.

att erkänna och verkställa en dom meddelad i en annan konventionsstat. Den ifrågavarande eventuellt felaktiga rättstillämpningen i målet utgjorde enligt EG-domstolen inte ett klart åsidosättande av en rättsregel av särskild betydelse i rättsordningen i den stat där domen gjordes gällande. EG-domstolens slutsats blev därför att Brysselkonventionens artikel 27 punkt 1 skall tolkas på så sätt att en av en domstol i en konventionsstat meddelad dom, vilken erkänner en immateriell rättighet till karosserikomponenter för bilar och vilken ger innehavaren av denna rättighet möjlighet att förbjuda näringsidkare etablerade i en annan konventionsstat att där tillverka, sälja, transitera, importera eller exportera sådana komponenter, inte kan anses strida mot grunderna för rättsordningen.
    Att den omständigheten, att en dom på grund av misstolkning av rättsregler är felaktig, i sig inte räcker för att domen skall förvägras erkännande och verkställighet är naturligt och kan härledas ur bl.a. Brysselkonventionens artiklar 29 och 34 (motsv. 36 och 45 i den nya förordningen), enligt vilka en utländsk dom aldrig får omprövas i sak. Själva huvudsyftet med erkännande och verkställighet av utländska domar skulle förfelas om man i den stat där domen görs gällande fick för sig att ompröva utgången enligt sin egen rättsuppfattning. Ordre public-förbehållet begränsar sig till speciella fall rörande brott mot särskilt betydelsefulla rättsprinciper. Med hänsyn till att EG-rätten anses utgöra en del av medlemsstaternas rättssystem framstår det också som naturligt att det är de nationella domstolarnas uppgift att säkerställa att på gemenskapsrätten grundade rättigheter inte skyddas mindre effektivt än rättigheter grundade på rent nationell rätt. EG-domstolens formulering, att rättigheter som är grundade på gemenskapsrätten skall skyddas lika effektivt som nationella rättigheter, hindrar i sig inte en tolkning enligt vilken gemenskapsrätten måste skyddas minst lika effektivt som nationell rätt, dvs. att det inte finns något som hindrar att en medlemsstat väljer att vid tillämpningen av artikel 27 punkt 1 anse vissa gemenskapsrättsliga regler mera skyddsvärda än liknande rent nationella bestämmelser. Mot en sådan tolkning talar dock att det tillhör EG-domstolens uppgifter att vid tolkningen av Brysselkonventionens resp. Brysselförordningens ordre public-förbehåll se till att det inte används så extensivt att den fria rörligheten för domar, som ju också är ett EG-intresse, opåkallat kommer i kläm. Domstolen måste således göra en avvägning mellan detta intresse och de intressen som ligger bakom den kränkta EG-bestämmelsen. Det är ingalunda långsökt att vid denna avvägning betrakta exempelvis just EG:s konkurrensregler som tillhörande de särskilt skyddsvärda grunderna för rättsordningen. EG-domstolen har faktiskt nyligen i ett mål rörande ogiltigförklaring av skiljedom förklarat att domstolar i en medlemsstat är skyldiga att ogiltigförklara en skiljedom såsom stridande mot grunderna för domstolslandets rättsordning när skiljedomen strider mot EG-fördragets konkurrensrättsliga grundregler i artikel 85 (numera

81).2 4 Detta avgörande avsåg inte tolkning av Brysselkonventionen, som ju inte behandlar erkännande av skiljedomar, men grunderna för rättsordningen torde rimligtvis vara ungefär desamma oavsett om de åberopas som hinder för erkännande av en dom eller av en skiljedom.
    I Renault-domen saknas en närmare förklaring till varför de där aktuella EG-reglerna om fri rörlighet för varor och fri konkurrens inte fick anses vara så betydelsefulla att de kunde tillhöra grunderna för rättsordningen i den medlemsstat där den eventuellt felaktiga domen gjordes gällande enligt Brysselkonventionen.2 5 EG-domstolens praxis synes dock kunna tolkas så att man måste skilja mellan EG-regler av tre olika digniteter: för det första sådana regler vilka skall anses tillhöra grunderna för medlemsstaternas rättsordningar (t.ex. EG-fördragets artikel 85 (numera 81)), för det andra sådana regler vilka medlemsstaterna inte får anse tillhöra grunderna för sina respektive rättsordningar (t.ex. de i Renault-domen aktuella EG-bestämmelserna) samt, för det tredje, en mellangrupp bestående av EG-regler vilka varje medlemsstat enligt eget gottfinnande får kvalificera som tillhörande grunderna för sin rättsordning eller ej (existensen av denna mellangrupp framgår av EG-domstolens uttalanden att det inte ankommer på den att definiera grunderna för en medlemsstats rättsordning, utan endast att sätta gränser för medlemsstatens handlingsfrihet i detta avseende). Att besluta till vilken kategori en viss EG-regel skall hänföras är en uppgift för rättstillämpningen och utgången kan vara svår att förutse, men detta ligger så att säga i ordre public-förbehållets natur.

4. Är EG:s harmoniserade privaträtt internationellt tvingande?
Med internationellt tvingande civilrättsliga regler avses här sådana civilrättsliga bestämmelser vilka, utöver att vara icke-dispositiva i den egna rättsordningen, är avsedda att alltid eller under vissa förutsättningar bli tillämpade och tvingande även när rättsförhållandet egentligen är underkastat en annan rättsordning. Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser räknar med förekomsten av dylika bestämmelser i sin artikel 7, som bl.a. föreskriver att konventionen inte skall begränsa tillämpningen av regler i domstolslandets lag ”när de är tvingande oavsett vilken lag som i övrigt skall tillämpas på avtalet”. Av Romkonventionens specialregler för vissa konsumentavtal (artikel 5) och individuella anställningsavtal (artikel 6) framgår vidare att tvingande civilrättsliga skyddsregler till förmån för konsumenter och arbetstagare under vissa förutsättningar ”slår igenom” och väger över parternas rätt att överenskomma om vilken rättsordning som skall tilllämpas på deras avtal. Liknande internationellt privaträttsligt skydd stadgas i vissa EG-direktiv och de därpå byggande nationella lagreg-

2 4 Se Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV, målnr C-126/97, REG 1999 s. I-3055. 2 5 Se dock premiss nr 67 i generaladvokaten Siegbert Albers yttrande i målet.

lerna, huvudsakligen på konsumenträttens område.2 6 I många situationer är det däremot ovisst vilka civilrättsligt tvingande bestämmelser som även skall anses vara internationellt tvingande. Frågan har såväl i svensk rätt som i andra rättssystem i huvudsak överlämnats åt rättstillämpningen.2 7 Vissa civilrättsligt tvingande bestämmelser i EU-ländernas rättssystem är resultat av civilrättslig lagharmonisering genom EG-direktiv, utan att man ur direktivens text kan utläsa huruvida bestämmelserna är avsedda att vara internationellt tvingande eller ej. Som exempel kan nämnas reglerna om handelsagenters rätt till ersättning vid agenturavtalets upphörande i artiklar 17-18 i rådets direktiv nr 86/653/EEG om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter.2 8 Är dessa direktivregler (och de därpå byggande nationella bestämmelserna) internationellt tvingande eller ger de vika för den lag som är tillämplig på avtalet, exempelvis när parterna i ett internationellt handelsagenturavtal kommit överens om att lagen i en icke-medlemsstat skall tillämpas? Denna fråga har ställts på sin spets i målet Ingmar GB Ltd. v. Eaton
Leonard Technologies Inc.,2 9 som avgjordes av EG-domstolen den 9 november 2000. Frågan, vilken till EG-domstolen hänskjutits av Englands Court of Appeal, hade uppstått i en tvist mellan ett brittiskt bolag och ett bolag i Kalifornien. De två bolagen ingick 1989 ett avtal varigenom det brittiska bolaget utsågs till det kaliforniska bolagets handelsagent i Storbritannien. Avtalet innehöll en lagvalsklausul enligt vilken avtalet reglerades av kalifornisk rätt. När avtalet i slutet av 1996 upphörde att gälla, krävde det brittiska bolaget icke desto mindre betalning i enlighet med de direktivgrundade tvingande engelska bestämmelserna. Enligt det brittiska bolagets uppfattning var direktivreglerna nämligen avsedda att vara internationellt tvingande och tilllämpliga på alla handelsagenter etablerade i en medlemsstat, oavsett var huvudmannen var etablerad och oavsett parternas lagval.
    EG-domstolen noterade att det rådde enighet om att avtalsparters frihet att välja vilken lag som skall reglera deras kontraktuella förbindelser är en grundläggande princip i den internationella privaträtten och att denna frihet upphör endast i fråga om internationellt tvingande bestämmelser. Åsikterna skilde sig däremot åt om vilka regler som skall kvalificeras som tvingande i internationellt privaträttslig mening. Av handelsagenturdirektivet framgår enligt EG-domstolen att de åtgärder för harmonisering som direktivet föreskriver syftar bl.a. till att upphäva hindren för utövandet av yrket som handelsagent, att

2 6 I svensk rätt har dylika EG-direktivstadganden införlivats genom t.ex. 13 § i lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden; 18 § lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende; 23 § lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal. 2 7 Se Bogdan a.a. s. 78 och 249. 2 8 EGT 1986 L 382 s. 17. 2 9 Målnr C-381/98.

förenhetliga konkurrensvillkoren inom gemenskapen och att öka skyddet för affärsuppgörelser. Genom att skydda handelsagenter syftar de aktuella direktivreglerna således till att skydda etableringsfrihet och en sund konkurrens på den inre marknaden. Enligt EGdomstolen är det därför väsentligt för gemenskapens rättsordning att en huvudman som är etablerad i ett tredje land, vars handelsagent utövar sin verksamhet i gemenskapen, inte kan kringgå dessa bestämmelser med hjälp av en enkel lagvalsklausul. Dessa bestämmelser fyller nämligen en funktion som förutsätter att de tillämpas när situationen har ett nära samband med gemenskapen, särskilt när handelsagenten utövar sin verksamhet på en medlemsstats territorium, oavsett vilken lag parterna underställt avtalet. EG-domstolens slutsats blev därför att direktivets artiklar 17 och 18 skall tillämpas när en handelsagent utövar sin verksamhet i en medlemsstat även om huvudmannen är etablerad i ett tredje land och även om avtalet, enligt en lagvalsklausul däri, regleras av lagen i detta land.
    Vid läsningen av detta avgörande bör först och främst uppmärksammas att det handlade om tolkningen av handelsagenturdirektivet och inte om tolkningen av Romkonventionen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. Romkonventionen var till att börja med inte tillämplig eftersom det aktuella avtalet hade ingåtts före konventionens ikraftträdande år 1991 (se konventionens art 17). EG-domstolen har dessutom inte rätt att tolka Romkonventionen, eftersom protokollen om EG-domstolens tolkningsrätt beträffande denna konvention inte har trätt i kraft. Man kan dock spekulera om hur EG-domstolen skulle ha argumenterat om den även fick ta ställning till Romkonventionens betydelse i sammanhanget. Skulle den bygga sitt avgörande på konventionens artikel 7 om internationellt tvingande regler? Vid ytligt påseende kan det ligga nära till hands att besvara denna fråga jakande, men det svaret är ingalunda givet. Anser EG-domstolen att de berörda direktivreglernas internationellt tvingande natur tolkningsvis kan härledas ur själva direktivet, så följer det ju redan av gemenskapsrättens företräde, fastställt i konventionens artikel 20, att konventionens regler om bl.a. avtalsparternas rätt att välja tillämplig lag måste ge vika, helt oberoende av om artikel 7 kan användas eller ej.
    Den huvudsakliga innebörden av Ingmar-domen kan måhända beskrivas så att EG-domstolen i fråga om handelsagenter genom direktivtolkning har åstadkommit ungefär detsamma som för vissa konsumentavtal uttryckligen stadgas i olika konsumenträttsliga direktiv, nämligen att de genom dessa direktiv harmoniserade tvingande skyddsreglerna inte kan avtalas bort genom val av en icke-medlemsstats rättsordning när rättsförhållandet har en viss kvalificerad anknytning till EU-området (såsom att handelsagenten är etablerad där). Samtidigt kan man fråga sig om Ingmar-domens prejudikatverkan inte kan anses gå utöver handelsagenturreglerna och inbegripa alla eller nästan alla genom EG-förordningar införda eller genom EG-

direktiv harmoniserade civilrättsligt tvingande regler, vilka i så fall också bör anses vara internationellt tvingande. Det som EG-domstolen sa om handelsagenturdirektivets syften kan nämligen sägas om nästan vilken annan sådan reglering som helst.
    I Ingmar-målet ställdes en engelsk domstol inför frågan om användningen av engelska, EG-harmoniserade skyddsregler beträffande en handelsagent etablerad i England. Det är dock tänkbart att samma tvist i stället prövas i ett annat EU-land, exempelvis i Sverige om den engelska handelsagenten stämmer den kaliforniska huvudmannen inför svensk domstol med stöd i 10 kap. 3 § första stycket, första meningen i den svenska rättegångsbalken samt Brysselkonventionens resp. Brysselförordningens artikel 4. I en sådan situation betyder Ingmar-domen tydligen att också den svenska domstolen är skyldig att trots lagvalsklausulen tillämpa de EG-harmoniserade skyddsreglerna (uppenbarligen de engelska sådana eftersom avtalet genom agentens etablering har starkast anknytning till just England). Situationen påminner om Romkonventionens artikel 7 punkt 1, men avgörandet fälls även i detta fall snarare av konventionens artikel 20 i kombination med Ingmar-domens tolkning av handelsagenturdirektivet.
    Det sagda föranleder osökt vissa funderingar om Romkonventionens artikel 3 punkt 3, som beträffande avtal vars samtliga anknytningar pekar på ett och samma land (avtal utan internationell karaktär) föreskriver att parternas val av en utländsk lag inte skall hindra tillämpningen av tvingande regler i den stat som alla anknytningar av betydelse pekar på. Denna bestämmelse åsyftar alla civilrättsligt tvingande regler och inte bara de internationellt tvingande sådana. Bestämmelsen bör måhända omformuleras eller kompletteras så att hela EU-området vid dess tillämpning skall framstå som ett enda land såvitt gäller den EG-harmoniserade privaträtten. En sådan ändring skulle dock sakna betydelse för situationer av den typ som var aktuell i Ingmar-målet, där avtalsförhållandet genom ena avtalsparten faktiskt hade en naturlig och relativt stark anknytning till ett land utanför EUområdet (Kalifornien, vars lag för övrigt av parterna valdes som tilllämplig på avtalet).

5. EG-rätten och den internationellt privaträttsliga kringgåendeläran
Den 9 mars 1999 meddelade EG-domstolen sin dom i målet Centros
Ltd. v. Erhvers- og Selskabsstyrelsen,3 0 avseende tolkningen av EG-fördragets artiklar 52, 56 och 58 (numera artiklar 43, 46 och 48) om etableringsrätten inom gemenskapen. Tolkningsfrågan ställdes av Danmarks Højesteret i samband med en tvist mellan det brittiska bolaget Centros och den danska myndighet som hade avvisat bolagets registreringsanmälan för en filial i Danmark. Centros ägdes av ett i Danmark bosatt danskt äkta par, men var registrerat i England där det även hade sitt säte i bostaden hos en vän till ägarna. Bolaget, ett s.k.

3 0 Målnr C-212/97; REG 1999 s. I-1459.

private limited company, har inte bedrivit någon egentlig verksamhet sedan det bildats och det var ostridigt att det bildats just för att slippa den danska rättsordningens krav på ett minsta aktiekapital om 200 000 danska kronor för liknande bolag med begränsad ansvarighet för ägarna. Den danska myndighetens vägran att registrera bolagets filial i Danmark motiverades med att ansökan i själva verket avsåg att i Danmark upprätta ett huvuddriftställe och inte en filial och att det rörde sig om ett sätt att undandra sig danska bestämmelser avsedda att skydda borgenärer och medkontrahenter. Centros bestred som sagt inte att det bildats i syfte att undgå den danska lagstiftningen men menade icke desto mindre att det enligt EG-fördraget hade rätt att etablera sig genom en filial i Danmark, eftersom det rättsenligt bildats i en annan medlemsstat.
    EG-domstolen erinrade om att den etableringsfrihet, som enligt fördragets (dåvarande) artikel 52 tillerkänns medborgare inom gemenskapen, innefattar en rätt för dem att starta och utöva verksamhet som egenföretagare samt att bilda och driva ett företag på samma villkor som etableringslandets egna medborgare. Med EG-medborgare likställs genom (dåvarande) artikel 58 bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen. EGdomstolen medgav, med hänvisning till sina tidigare avgöranden, att en medlemsstat har rätt att vidta åtgärder som syftar till att förhindra att vissa av dess medborgare genom att använda sig av de möjligheter som ges i fördraget på ett otillbörligt sätt försöker undandra sig den nationella lagstiftningen och att medborgarna inte har rätt att stödja sig på fördraget när det är fråga om missbruk eller bedrägeri. Vid bedömningen av ett sådant agerande måste de nationella domstolarna emellertid beakta de ifrågavarande gemenskapsbestämmelsernas syften. EG-domstolen påpekade att de nationella bestämmelser, som de berörda i målet hade försökt undgå, inte avsåg bedrivande av näringsverksamhet utan bolagsbildning och att fördragets bestämmelser om näringsfrihet syftar just till att göra det möjligt för bolag som har bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning, och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet inom gemenskapen, att driva sin verksamhet i andra medlemsstater genom ett kontor, en filial eller ett dotterbolag. Att den som önskar att bilda ett bolag väljer att göra det i den medlemsstat som för honom förefaller ha de minst restriktiva bolagsrättsliga reglerna för att sedan bilda filialer i andra medlemsstater kan enligt EG-domstolen under dessa omständigheter inte i sig anses utgöra ett missbruk av etableringsrätten. Domstolen medgav att den danska registreringsvägran likväl kunde godtas om den uppfyllde fyra krav: den skulle tillämpas på ett icke-diskriminerande sätt, motiveras av tvingande hänsyn till allmänintresset, vara ägnad att säkerställa förverkligandet av sin målsättning, och inte gå utöver vad som var nödvändigt för att uppnå denna mål-

sättning. Dessa förutsättningar var enligt EG-domstolen inte uppfyllda. Registreringsvägran var inte ägnad att uppnå den målsättning att skydda borgenärerna som den antogs eftersträva, eftersom filialen utan svårigheter skulle ha registrerats i Danmark om bolaget hade drivit verklig verksamhet i Storbritannien, trots att de danska borgenärernas ställning i ett sådant fall kunde ha varit lika osäker. Bolaget uppträdde vidare som ett bolag bildat enligt engelsk rätt och dess borgenärer upplystes om att det omfattades av en annan lagstiftning än den som gällde i Danmark för bildande av bolag med begränsad ansvarighet. Danmark kunde istället ha vidtagit mindre ingripande åtgärder och var för övrigt oförhindrat att ingripa mot bedrägeri när det fastställts att delägarna bildat bolaget för att undandra sig sina skyldigheter gentemot borgenärerna. EG-domstolens slutsats blev därför att den danska vägran att registrera Centrosfilialen var oförenlig med EG-fördragets dåvarande artiklar 52 och 58.
    EG-domstolens tolkning av etableringsfrihetens gränser faller som sådan utanför den internationella privaträtten och behöver därför inte närmare diskuteras här. En omständighet som gör domen intressant ur internationellt privaträttslig synvinkel är domstolens påpekande att de bestämmelser, vars tillämpning de berörda i målet försökte att undgå, avsåg bolagsbildning och inte bedrivande av viss näringsverksamhet. Här är det viktigt att komma ihåg att Centros var berättigat att driva näring i Danmark helt oavsett om det var ett brittiskt eller ett danskt bolag och att ägarna således inte behövde och inte heller försökte att kringgå de näringsrättsliga bestämmelserna om etableringsfrihet, vilka är av offentligrättslig karaktär. Det som ägarna ville slippa var vissa privaträttsliga regler i den danska bolagsrätten. För detta ändamål utnyttjade de den danska internationellt privaträttsliga regeln om erkännande av främmande juridiska personer; denna icke lagfästa regel bygger på den också i den svenska internationella privaträtten rådande inkorporationsteorin, dvs. ett utländskt bolag erkänns i Danmark om det har bildats i enlighet med lagen i registreringslandet.3 1 Den danska myndigheten försökte att som motåtgärd beröva det brittiska bolaget dess EG-rättsliga etableringsfrihet, dock uppenbarligen utan att samtidigt förneka att bolaget ur dansk internationellt privaträttslig synvinkel var ett erkänt utländskt rättssubjekt med rättskapacitet och partshabilitet även i Danmark. Man kan måhända uttrycka saken så att myndigheten valde att bekämpa kringgående av en privaträttslig regel med en offentligrättslig sanktion. EGdomstolen ansåg däremot att Danmark inte hade rätt att på detta sätt beröva ett brittiskt bolag dess etableringsfrihet.
    En helt annan fråga är emellertid om detta också innebär att Danmark inte heller hade rätt att reagera inom den internationella privaträttens ram, exempelvis genom att, med hänvisning till att anknyt-

3 1 Se Nielsen, International privat- og procesret, Köpenhamn 1997, s. 629–635. Beträffande svensk internationell privaträtt se Bogdan a.a. s. 150–152.

ningen till Storbritannien var konstlad, formell och skapad just för att undvika den lag som normalt vore tillämplig, vägra att överhuvudtaget erkänna bolagets existens som brittiskt bolag, vilket i så fall hade lett till ett underkännande av bolagets rättskapacitet och partshabilitet i Danmark.3 2 En sådan internationellt privaträttslig sanktion, grundad på den internationellt privaträttsliga kringgåendeläran, synes inte vara uttryckligen förbjuden eller på annat sätt uttryckligen reglerad av EGrätten. En tänkbar invändning mot användningen av kringgåendeläran i den i Centros-domen aktuella situationen kan dock vara att EGfördragets art. 58 (numera 48), trots att den direkt handlar endast om den offentligrättsliga etableringsrätten, kan tänkas innehålla en underförstådd associationsrättslig kollisionsregel, enligt vilken varje bolag som bildats i överensstämmelse med en medlemsstats lagstiftning och som har sitt säte, sitt huvudkontor eller sin huvudsakliga verksamhet i gemenskapen måste tillerkännas rättskapacitet och partshabilitet i samtliga medlemsländer.3 3 Utan ett dylikt erkännande kan bolaget nämligen inte komma i åtnjutande av den i fördraget föreskrivna etableringsrätten. En sådan underförstådd gemenskapsrättslig kollisionsregel, vilken i så fall tränger undan medlemsstaternas internationella privaträtt på denna punkt, kan dock bara avse erkännande av den juridiska personen för etableringsändamål och torde inte kunna utvidgas till associationsrättsliga spörsmål i stort, exempelvis avseende den juridiska personens inre angelägenheter.3 4 Mot existensen av en underförstådd kollisionsregel av beskriven innebörd talar att EG-fördragets artikel 293 (f.d. 220) alltjämt stadgar att medlemsstaterna, i den utsträckning det är nödvändigt, skall inleda förhandlingar med varandra i syfte att till förmån för sina medborgare säkerställa bl.a. ömsesidigt erkännande av ”bolag som avses i artikel 48 andra stycket”. Av detta kan synas framgå att dylikt ömsesidigt erkännande inte automatiskt följer av artikel 48 (f.d. 58),3 5 men det kan å andra sidan också hävdas att den omständigheten, att artikel 293 (f.d. 220) hittills inte har resulterat i en reglering av ömsesidigt erkännande av bolag,3 6 snarare tyder på att sådan reglering inte är nödvändig eftersom erkännandeplikten redan framgår av artikel 48 (f.d. 58). För egen del lutar jag åt att anse att artikel 48 förpliktigar medlemsstaterna att erkänna varandras juridiska personer i den mån det är nödvändigt för att upprätthålla den i artikeln stadgade etable-

3 2 ”Omgåelseslæren” förefaller inte ha en stark ställning i den danska internationella privaträtten, se Nielsen a.a. s. 75–80, men den här aktuella frågan handlar inte därom utan om huruvida användningen av denna lära i Centros-fallet skulle strida mot EG-rätten. 3 3 Se t.ex. Behrens, ”Das internationale Gesellschaftsrecht nach dem Centros-Urteil des EuGH”, IPRax 1999 s. 323–331, särskilt på s. 324–325. 3 4 Annorlunda Behrens a.a. s. 329. 3 5 En sådan slutsats finner visst stöd i EG-domstolens resonemang i det s.k. Daily
Mail-målet, målnr 81/87, REG 1988 s. 5483, premisserna 19–23. 3 6 De ursprungliga medlemsstaterna skrev 1968 under en konvention om ömsesidigt erkännande av bolag och juridiska personer, men denna har aldrig trätt i kraft.

ringsfriheten. Denna erkännandeplikt gäller oberoende av den aktuella medlemsstatens kollisionsregler på associationsrättens område och oberoende av dess inställning till kringgåendeläran och andra allmänna internationellt privaträttsliga frågeställningar.
    Det måste medges att frågan om kringgåendelärans tillämpning i Centros-fallet i viss mån är blott teoretisk, eftersom bekvämlighetsregistrerade brevlådebolag, i likhet med bekvämlighetsflaggade fartyg, numera till den grad är accepterade i det internationella näringslivet att det förefaller föga praktiskt och realistiskt att underkänna registreringarnas privaträttsliga verkningar (detta gäller t.o.m. i fråga om bolag vilka bekvämlighetsregistrerats i ett land utanför EU). Centrosdomen kan icke desto mindre få stor praktisk betydelse för exempelvis svenska näringsidkare, i första hand som en bekräftelse på att de numera kan välja lämplig associationsrättslig etableringsform ur ett rikt smörgåsbord bestående av såväl svenska som andra EU-länders associationsformer, detta även när näringsverksamheten är avsedd att bedrivas uteslutande inom Sveriges gränser.