En, två, ett par eller flera? — Föräldraskap i det 21:a århundradet
Av jur.dr ANNA SINGER
Hänsynen till barnets bästa kräver i en tid av ständigt förändrade familjeformer att den rättsliga regleringen rörande tillerkännande av rättslig status som förälder betraktas ur nya synvinklar och i nya sammanhang. Barn i homosexuella familjer aktualiserar en sådan omprövning av den traditionella synen på familj och föräldraskap. Homosexuella pars möjlighet att adoptera under samma förutsättningar som heterosexuella par är för närvarande föremål för riksdagens behandling. En möjlighet till assisterad befruktning för lesbiska par har ansetts kräva ytterligare överväganden innan den kan lagfästas. Med utgångspunkt i betänkandet Barn i homosexuella familjer (SOU 2001:10) diskuteras i denna artikel hur vi ser på samkönat föräldraskap och barnets bästa ur ett rättsligt perspektiv och vilka aspekter som kan tillmätas betydelse vid avgörandet av hur givarinsemination i lesbiska parförhållanden skall regleras.
1. Inledning
I vår tid uppfattas barn som värdefulla — en stor del av livets mening. Föräldraskap har blivit ett allt mer åtråvärt tillstånd. Många söker erkännande och status som föräldrar. Inte bara de som inte kan få egna biologiska barn utan även de som inte lever med sina barn och de som fungerar som föräldrar till barn som inte är deras biologiska barn.1 Eftersom familjer i dagens samhälle kan ta sig många olika uttryck och former är det inte längre givet vem som skall ses som förälder, vare sig ur barnets eller ur de vuxnas perspektiv. Endast en sak är säker: Barnets bästa skall vara ledstjärna för avgörande av vem som skall ges rättsligt erkännande som förälder! Frågan om det vore motiverat att utvidga de rättsliga möjligheterna att erkänna någon som förälder till ett barn — i ett eller flera avseenden — har nyligen varit föremål för utredning. Kommittén om barn i homosexuella familjer (kommittén) lade i början av år 2001 fram sitt betänkande Barn i homosexuella familjer (SOU 2001:10).2 Kommit-
1 Se t.ex. Lundin, S., Längtan efter social och biologisk identitet. Kvinnovetenskaplig tidskrift 1995 s. 34 ff.; Nordborg, G., Konstruktioner av moderskap och faderskap. I: Nordborg, G. (red.) 13 kvinnoperspektiv på rätten, 1995 s. 144. Se också t.ex. motionerna 1996/97:L401, L414, L415, L419 och 1997/98:L401, L408 angående homosexuella pars möjligheter att adoptera och att få tillgång till insemination.2 Homosexuella pars möjligheter att bli föräldrar genom adoption på samma villkor som heterosexuella par har tidigare varit föremål för lagstiftarens överväganden vid flera tillfällen, likaså givarinsemination för lesbiska par. Se t.ex. SOU 1984:63 Homosexuella och samhället; prop. 1986/87:124; bet. 1986/87:LU28;
tén har undersökt och analyserat villkoren för barn i homosexuella familjer.3 På grundval av sina resultat har kommittén funnit att det inte längre finns saklig grund för de rättsliga skillnader som görs beträffande homosexuella respektive heterosexuella pars möjligheter att erhålla samhällets stöd att bli föräldrar genom adoption eller assisterad befruktning.
Kommittén föreslår därför att det införs flera nya möjligheter för samkönade par att erhålla rättslig status som föräldrar. Lagtekniskt har kommittén löst sin uppgift genom att göra de principer som idag gäller för heterosexuella pars möjligheter att adoptera eller få tillgång till assisterad befruktning tillämpliga även när paret är av samma kön. Förslaget antas stå för en tidsenlig syn på föräldraskap och dessutom värna barnets intressen. Det som ser ut som en ny syn på föräldraskap som sätter tillgodoseendet av barnets intressen främst skulle emellertid också kunna ses som ett utslag av en ganska traditionell syn på föräldraskap som — när den appliceras på nya förhållanden — inte nödvändigtvis medför att barnets intressen tillgodoses på ett bättre sätt än tidigare. Tvärtom! Ett lagförslag som jämställer registrerade partner4 med äkta makar vad gäller möjligheterna att adoptera har nyligen underställts lagrådets granskning.5 Däremot föreslås inte tillskapandet av en möjlighet till assisterad befruktning (givarinsemination) vid allmänt sjukhus för lesbiska par. Frågan om hur rättsligt föräldraskap skall regleras i dessa fall anses kräva ytterligare överväganden. Kommitténs förslag om givarinsemination för lesbiska par tas i det följande som utgångspunkt för några reflektioner över synen på samkönat föräldraskap och barnets bästa ur ett rättsligt perspektiv.
2. Ett föräldrapar blir norm
2.1 Ett barn kan bara ha två föräldrar
Kommitténs förslag till reglering av givarinseminationer i lesbiska parförhållanden präglas av en strävan att åstadkomma en könsneutral reglering. Det finns enligt kommittén inte längre någon anledning att hålla fast vid den traditionella inställningen att ett barn har rätt till två föräldrar av olika kön. Kommittén slår fast följande: ”För att ett barn
mot. 1991/92:L425; SOU 1993:98 Partnerskap; bet. 1993/94:LU28; bet. 1997/98: LU28.3 Bruket av termerna ”homosexuella familjer” och ”homosexuella par” kan ifrågasättas. Det synes mig vara mer rättvisande att i detta sammanhang tala om samkönade familjer respektive par eftersom det är omständigheten att det vuxna paret i familjen är av samma kön som är föremål för intresse, inte primärt deras sexuella läggning. I det följande används dock uttrycken homosexuella familjer respektive par i överensstämmelse med kommitténs terminologi.4 Lag (1994:1117) om registrerat partnerskap (partnerskapslagen).5 Lagrådsremiss Partnerskap och adoption den 7 februari 2002. Lagrådsremissen innehåller också ett förslag om att homosexuella par som registrerat partnerskap eller lever i samboförhållanden skall ges möjlighet att gemensamt utses till särskild vårdnadshavare för barn.
skall utvecklas väl spelar det alltså ingen roll om föräldrarna är av samma eller olika kön.”6 Huvudsaken är tydligen att de är ett par! I samarbete med Statistiska Centralbyrån har kommittén genomfört en undersökning om homosexuellt föräldraskap och homosexuellas inställning till barn och familjebildning.7 En femtedel av de som deltagit i studien är föräldrar till biologiska eller adopterade barn. Sammanlagt har dessa föräldrar 653 barn, varav 372 är omyndiga och i huvudsak hemmaboende hos föräldern.8 Undersökningen visar att många av de barn som idag föds av mödrar i lesbiska parförhållanden har tillkommit genom insemination.9 Faderskapet till dessa barn fastställs ofta genom faderskapsbekräftelse. Barnets rättsliga far — ”donatorn” — fungerar i varierande omfattning också som social far till barnet. Av de barn som tillkommit genom insemination hade 43 procent båda sina biologiska föräldrar som vårdnadshavare.10 Hälften av dem som har hemmaboende barn lever tillsammans med en partner.11 Många av barnen lever således med en biologisk förälder och en styvförälder men har kontakt med den andra biologiska — och i många fall rättsliga — föräldern.12 Kommitténs förslag innebär att denna familjeform inte längre kan få rättsligt erkännande om den födande kvinnans partner eller sambo skriftligt eller muntligt samtyckt till inseminationen. Den samtyckande kvinnan blir i dessa fall alltid rättslig förälder till barnet jämte den födande kvinnan, oberoende av om barnet tillkommit genom privat insemination eller genom insemination som utförts på sjukhus.13 Mannen (donatorn) kan erhålla rättslig ställning som far endast i de fall samtycke saknas eller barnet avlats genom samlag.14 Kommittén av-
6 SOU 2001:10 s. 333–334.7 SOU 2001:10 s. 253 ff. Undersökningen baseras på 2 150 enkätsvar från homosexuella och bisexuella personer.8 SOU 2001:10 s. 254.9 Enligt undersökningen var 63 procent av de barn som föddes i sådana förhållanden mellan åren 1994–1999 tillkomna genom insemination, SOU 2001:10 s. 254. För de äldre barnen var andelen tillkomna genom insemination lägre ju äldre barnen är.10 SOU 2001:10 s. 255.11 SOU 2001:10 s. 254.12 Kommitténs undersökning visar att drygt 62 procent av respondenternas barn har kontinuerlig kontakt med den andra biologiska föräldern. Motsvarande siffra för alla barn i befolkningen är 61 procent. De äldre barnen umgås inte med den frånlevande föräldern lika ofta som de yngre barnen. Umgängesvanorna för andra barn med frånskilda föräldrar är desamma. SOU 2001:10 s. 255.13 Den samtyckande kvinnans rättsliga status som förälder fastställs enligt förslaget genom tillämpning av en s.k. moderskapspresumtion i de fall hon har ingått partnerskap med den födande kvinnan. Regeln motsvarar den nuvarande faderskapspresumtionen i FB 1:1 och innebär att den födande kvinnans partner direkt från barnets födelse är rättslig mor till barnet (jämte den födande kvinnan). Har den födande kvinnans partner inte samtyckt till inseminationen hänvisas hon till att föra talan om hävande av moderskapet om hon inte vill ha rättslig status som mor till barnet. Är den samtyckande kvinnan inte partner men sambo med den födande kvinnan fastställs hennes rättsliga status som förälder genom en skriftlig moderskapsbekräftelse. Hennes moderskap kan också fastställas genom dom.14 Har den födande kvinnans partner inte samtyckt till inseminationen kommer hon enligt den föreslagna moderskapspresumtionen ändå att registreras som rätts-
färdar betonandet av barns behov av en mor och inte minst en far som en förlegad syn på föräldraskap. En sådan inställning går åtminstone delvis stick i stäv med utvecklingen på andra områden inom barnrätten.15. Frågan inställer sig dock om barnet verkligen har ett intresse av att den biologiska fadern på detta sätt utesluts från möjligheten att bli rättslig far.
Kommittén har noterat problemet. Det är inte säkert, säger kommittén, ”att det alltid är till barnets bästa att inte få tillgång — rättsligt och faktiskt — till en biologisk far som vill ta detta ansvar”.16 En man som vill axla det rättsliga ansvaret för ett barn tillkommet genom hans spermadonation kan, om kommitténs förslag skulle antas, inte medverka vid en insemination vid allmänt sjukhus eftersom samtycke från den födande kvinnans partner eller sambo då alltid krävs. Han får därför kommitténs råd att genomföra inseminationen utan medverkan av sjukvården samt att skriftligen dokumentera ett ”ickesamtycke” från den födande kvinnans partner eller sambo!17 På så sätt kan man undvika att den födande kvinnans sambo eller partner träder i mannens ställe som förälder. Men vad är det som säger att en förälder skall ersättas av en annan; att barnet bara kan ha två föräldrar? Kommitténs förslag utgör inte en rättslig lösning avpassad efter barnets intressen i denna situation utan speglar snarare kommitténs syn på parförhållandet som en grundläggande förutsättning för rättsligt föräldraskap. Barn födda i lesbiska parförhållanden har de facto ofta fler än två föräldrar: en biologisk mor, en biologisk far och en eller flera medföräldrar. Varför inte ge möjlighet att rättsligt erkänna detta faktum?
2.2 Ett barn har två föräldrar men inte alltid ett par
Insemination enligt inseminationslagen 1 § är idag tillåten i parförhållanden bestående av en man och en kvinna som är gifta med varandra eller samboende under äktenskapsliknande förhållanden. Insemination kan ske med sperma från mannen i parförhållandet (make- eller samboinsemination) eller med sperma från en utomstående givare (givarinsemination). I båda fallen blir kvinnans make eller sambo rättslig far till barnet. Kommitténs förslag utgår ifrån att givarinsemination enligt nu gällande ordning — dvs. att barnets biologiska far (donatorn) inte skall ha rättslig status som förälder — är den enda tillgängliga möjligheten vid insemination för lesbiska par,.
Ett lika möjligt alternativ skulle kunna vara att slopa kravet på samboende eller äktenskap i ett heterosexuellt förhållande som förutsättlig mor till barnet. Hon kan i dessa fall godkänna ”spermagivarens” faderskapsbekräftelse. Han får därigenom rättslig status som far till barnet. Se vidare SOU 2001:10 s. 342.15 Inte minst gäller detta för diskussionen om betydelsen av barns umgänge med den föräldern barnet inte bor med. Men samma synsätt är märkbart också på andra områden, se t.ex. Ds 2001:53 Föräldrars samtycke till adoption, m.m. s. 81 ff.16 SOU 2001:10 s. 341.17 SOU 2001:10 s. 342. ”Icke-samtycket” berörs närmare nedan i avsnitt 4.
ning för s.k. makeinsemination. Uttryckt på ett annat sätt: Insemination där ”donatorn” blir rättslig far. Den man som donerar sperma axlar i dessa fall det rättsliga ansvaret för barnet trots att han inte är make eller sambo med den födande kvinnan. Kravet på äktenskap eller samboende som förutsättning för tillgång till assisterad befruktning har inte tidigare särskilt motiverats.18 Vad är det som säger att föräldrar måste ha sexuellt umgänge med varandra för att vara lämpliga som föräldrar? Det är inte osannolikt att man ansett att barnalstring av moraliska skäl skall ske i parförhållanden; att det varit heterosexuella par som avsetts behöver inte särskilt nämnas. Kravet på heterosexuellt parförhållande har inte ansetts värt att behålla. Kravet på äktenskapsliknande parförhållande skulle dock fortfarande kunna ha ett värde genom att det tillförsäkrar barnet två föräldrar som tack vare sitt inbördes förhållande kan tänkas hålla ihop med varandra under barnets uppväxt; barnet tillförsäkras därmed två sociala föräldrar. Något krav på att gifta par faktiskt sammanbor uppställs dock inte som förutsättning för insemination, inte heller finns hinder för föräldrar att skilja sig. Frågan är väl om inte själva beslutet att bli förälder är av en sådan betydelse för individen att det är vad som mänskligt kan krävas för att skydda barnets intressen i sammanhanget.
Ett slopande av kravet på äktenskapsliknande samlevnad som förutsättning för insemination skulle innebära att en man och en kvinna ges möjlighet att tillsammans bli föräldrar till ett barn även i de fall de inte är ett par. Mot bakgrund av att reglerna rörande förhållandet mellan barn och föräldrar i övrigt, exempelvis vad gäller vårdnadsansvaret, kontinuerligt anpassas till en verklighet där allt fler föräldrapar skiljs åt innan barnet blivit vuxet, är ett sådant synsätt kanske inte så sällsamt som det i förstone kan tyckas. En fördel med att tillåta insemination i fall där ”donatorn” skall erhålla rättslig status som far vore att män gavs möjlighet att förverkliga sin önskan att bli förälder utan ett heterosexuellt — äktenskapsliknande — förhållande, på samma sätt som en sådan möjlighet, enligt kommitténs förslag, ges lesbiska kvinnor. Därtill skulle överensstämmelse mellan rättsligt och biologiskt faderskap uppnås i fler fall, något vars önskvärdhet inte utan vidare kan avfärdas. Givarinsemination för lesbiska par enligt kommitténs förslag, med anonym donator, skulle fortfarande kunna vara ett alternativ i de fall det inte finns en känd donator som också önskar axla det rättsliga ansvaret för barnet. Sker inseminationen vid allmänt sjukhus garanteras
18 I sammanhanget kan noteras att kravet på äktenskap eller partnerskap bibehållits för ansökan om gemensam adoption. Kravet på äktenskap som förutsättning för rätt att adoptera har för heterosexuella par motiverats med hänvisning till krav som uppställs för adoption i de länder som lämnar barn för adoption. Att dessa länder skulle kräva registrering av partnerskap för att tillåta samkönade par att adoptera framstår som långsökt. Grunden för kravet på registrering som villkor för rätten att adoptera gemensamt enligt kommitténs förslag är därför oklar. Frågan om samboende, heterosexuella och homosexuella, pars möjligheter att adoptera har uttryckligen hållits utanför kommitténs uppdrag, se dir. 1999:5 s. 13.
barnet tillgång till information om den biologiska fadern. Vid privat insemination får barnet två rättsliga föräldrar om samtycke finns, däremot ges inte något skydd för barnets rätt till kännedom om sitt biologiska ursprung. Detta är en omständighet som måste beaktas vid utformningen av reglerna för fastställande av rättsligt föräldraskap efter privat insemination.
3. Barnets rätt till kännedom om sitt ursprung
Barnets intresse av kännedom om sitt biologiska ursprung har under senare år fått allt större uppmärksamhet. I FN:s konvention om barnets rättigheter, artikel 7, slås fast att barnet har rätt till vetskap om föräldrarna. Sin största betydelse har artikeln fått vid adoption. Rätten till vetskap om föräldrar innebär i dessa fall en rätt till kunskap om biologiskt ursprung.19 Bestämmelsen har sina rötter i kunskapen om betydelsen av kännedom om ursprunget för individen i psykologiskt avseende. En lagreglerad möjlighet till rättslig status som mor för samtyckande partner eller sambo skulle med stor sannolikhet få till följd en ökning av antalet barn för vilka rättsligt och biologiskt föräldraskap inte till fullo överensstämmer. Med tanke på den betydelse som idag tillmäts barnets intresse av kännedom om biologiskt ursprung finns det anledning att dels granska det rättsliga skydd intresset givits i kommitténs förslag, dels diskutera hur det skulle kunna skyddas. Rätten till kännedom om biologiskt ursprung oberoende av familjerättslig status finns i viss utsträckning erkänd i svensk rätt. Adopterade barn kan få uppgift om adoptionen och i förekommande fall uppgift om sina biologiska föräldrar från folkbokföringens register. Har det biologiska faderskapet inte fastställts men varit föremål för utredning kan barnet få tillgång till de uppgifter som finns i socialnämndens akt rörande faderskapsutredningen. Adopterade barn anses också ha möjlighet att föra talan om fastställande av faderskap enligt reglerna i föräldrabalken (FB).20 Barn tillkomna genom givarinsemination i enlighet med inseminationslagens bestämmelser har enligt lagens 4 § rätt att få ta del av sjukhusets uppgifter om donatorn. En förutsättning för utövandet av denna rätt är förstås att barnet in-
19 I sammanhanget används ofta uttrycket genetiska föräldrar, se t.ex. SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet s. 212 ff. I svensk rätt har man länge talat om biologiska föräldrar och biologiskt ursprung. I och med utvecklingen av metoderna för äggdonation har termen biologisk förälder visat sig otillräcklig eftersom både den kvinna som föder barnet och den kvinna som donerat ägget kan sägas vara biologisk mor till barnet. Beteckningen genetisk förälder används numera för att beskriva den som med sina celler bidragit till ett barns uppkomst. Termen biologisk förälder används enligt denna terminologi endast för den kvinna som föder barnet. Se vidare Statens medicinsk-etiska råd, Assisterad befruktning. Synpunkter på vissa frågor i samband med assisterad befruktning utanför kroppen 1995-04-19 s. 11. I denna artikel används uttrycken biologisk förälder och biologiskt ursprung även för den eller det som enligt den gjorda distinktionen skulle betecknas som genetisk.20 Ds Ju 1971:12 s. 66–67; prop. 1971:143 s. 81.
formeras av sina föräldrar om sättet för tillkomsten, något som inte alltid är fallet.21 Övriga barn för vilka rättsligt och biologiskt föräldraskap inte överensstämmer är hänvisade till en omprövning av familjerättslig status för att få det biologiska ursprunget fastställt på rättslig väg. Är barnet tillkommet genom privat insemination har dock detta inte ansetts möjligt i praxis.22 Barn som föds i lesbiska parförhållanden är ofta tillkomna genom givarinsemination. I motsats till vad som är fallet vid givarinsemination i heterosexuella parförhållanden kan man utgå ifrån att dessa barn kommer att informeras om sättet för tillkomsten.23 Här ges därför ett utmärkt tillfälle att åtgärda en brist i nuvarande reglering för att på ett tydligt sätt markera att kännedom om ursprunget är ett skyddsvärt intresse. Kommittén har i sitt förslag tyvärr inte gjort det utan istället överfört den tvehågsna attityd till barnets rätt till kännedom om ursprunget som präglat inseminationsverksamheten i heterosexuella parförhållanden. En uppmaning till mödrarna att i socialnämndens akt rörande faderskaps- och moderskapsutredningen göra en anteckning om donatorns identitet är inte mycket av ett skydd för barnets intresse av kännedom om biologiskt ursprung! Skyddet för barnets intresse skulle kunna stärkas på flera sätt. Vid inseminationslagens tillkomst år 1985 föreslog Inseminationsutredningen att uppgift om den biologiska faderns (donatorns) identitet skulle antecknas i folkbokföringen register efter barnets födelse.24 Förslaget lades inte till grund för lagstiftning bland annat med hänvisning till att en sådan registrering ”inte skulle fylla någon egentligt funktion”.25 En anteckning i folkbokföringen om den biologiska fadern borde dock kunna bedömas ha ett annat värde och funktion i de fall barnet från födelsen har två rättsliga mödrar varför möjligheten till en sådan anteckning borde övervägas. Principiellt sett har dock alla barn tillkomna genom givarinsemination samma skyddsvärda intresse av att deras biologiska ursprung inte hålls dolt. Någon grund för att göra skillnad mellan barn tillkomna i samkönade eller olikkönade parförhållanden borde därför inte föreligga varför en sådan anteckning om ursprung alltid borde ske. Skyddet för kännedom om biologiskt ursprung hos barn tillkomna genom privat insemination låter sig inte lika lätt förstärkas. En närmast självklar lagstiftningsåtgärd är att klart ange att faderskap kan fastställas enligt reglerna i FB kap. 1
21 En undersökning Socialstyrelsen genomfört bland föräldrar som fått barn genom givarinsemination visade att 10 procent av föräldrarna berättat för sina barn att de tillkommit genom givarinsemination. Socialstyrelsen, Får barnen veta? SoSrapport 2000:6 s. 23.22 Detta hänger samman med att en talan om fastställande av faderskap bedöms enligt FB 1:5, en regel som för sin tillämpning förutsätter att samlag förekommit. Jfr RH 1998:103. Se vidare Singer, A., Föräldraskap i rättslig belysning, Iustus 2000 bl.a. s. 209 ff. och s. 335 ff. samt SOU 2001:10 s. 178 ff. och s. 341–342.23 SOU 2001:10 s. 335.24 Jfr SOU 1983:42 Barn genom insemination s. 145 ff.25 Se vidare prop. 1984/82:2 s. 17.
även om barnet tillkommit genom insemination och inte samlag. En fråga i sammanhanget som måste diskuteras är i vilken utsträckning privata inseminationer över huvud taget skall ges rättsligt stöd. En möjlig väg vore att ange att det endast är vid inseminationer utförda vid allmänt sjukhus som en samtyckande make, sambo eller partner kan få rättslig ställning som förälder. I dessa fall har barnet rätt till information om sitt ursprung. I andra fall skall rättsligt faderskap fastställas i överensstämmelse med biologisk släktskap oavsett sättet för befruktning. Införs en möjlighet att fastställa den födande kvinnans parter eller sambo som rättslig förälder även vid privat insemination bör rätten till kännedom om ursprung ges särskilt skydd. Ett sätt vore att ge barnet rätt att föra talan om fastställande av biologiskt faderskap utan att en sådan talan påverkar barnets familjerättsliga status. En sådan möjlighet skulle kunna vara av värde även för andra barn för vilka rättsligt och biologiskt föräldraskap inte överensstämmer och som inte kan eller vill väcka talan om omprövning av familjerättslig status.
4. Olika befruktningssätt har olika rättsföljder
Vad händer enligt förslaget om den man som donerar sperma till insemination vill få rättsligt erkännande som barnets far? I dessa fall kan det enligt kommittén vara ”en god idé att parterna redan vid inseminationstillfället sluter ett avtal med sådant innehåll att det framgår att det inte föreligger något samtycke från kvinnans partner eller sambo (i den meningen att hon avser att ta på sig det rättsliga föräldraskapet) utan att avsikten är att spermagivaren skall vara barnets rättsliga förälder”.26 Denna goda idé aktualiserar frågan om vad som egentligen läggs, och bör läggas, till grund för rättslig status som förälder — biologisk släktskap, samtycke, samlag eller äktenskap? Kommitténs resonemang om vem som skall ges rättslig status som förälder till ett barn tillkommet genom givarinsemination — och på vilken grund — framstår inte som helt övertygande. Det är inte helt och hållet kommitténs fel. Redan i existerande reglering rörande faderskap efter givarinsemination finns otydligheter vid valet av grund för föräldrarättslig status. Där stadgas att om barnet tillkommit genom en insemination med samtycke från den födande kvinnans make eller sambo, skall mannen på grundval av sitt samtycke anses vara barnets far.27 Har barnet tillkommit genom en insemination utan samtycke från kvinnans make eller sambo förefaller faderskapet för närvarande inte kunna fastställas på annat sätt än genom en faderskapsbekräftelse av donatorn.28 I de fall barnet tillkommit genom samlag med ”donatorn” skall denne enligt huvudregeln vid fastställande av faderskap erhålla rättslig status som far, oavsett om kvinnans make eller sambo samtyckt
26 SOU 2001:10 s. 342.27 FB 1:6 anger att den samtyckande mannen skall anses som barnets fader vid tilllämpning av föräldrabalkens övriga regler om fastställande av faderskap.28 Jfr ovan not 22.
till arrangemanget eller inte. Kommitténs förslag påverkar inte denna ordning, bortsett ifrån tillägget att också en kvinna kan erhålla rättslig status som förälder på grundval av sitt samtycke. Däremot innebär introduktionen av avtal om icke-samtycke att grunden för föräldrarättslig status ytterligare fördunklas. Ett avtal av här angivet slag är inte rättsligt bindande i den meningen att spermagivaren på grund av avtalet kan hävda någon rätt till faderskapet.29 Däremot antas det kunna tjäna som bevismedel för det fall modern och hennes partner eller sambo hävdar att samtycke förelegat. Inte ens som bevismedel för icke-samtycket torde dock avtalet ha något större värde; dess förekomst skulle lika gärna kunna ses som ett bevis för att inseminationen skett med den ”icke-samtyckande” kvinnans samtycke. Fastställandet av barnets familjerättsliga status kan i dessa fall bli en förhandlingsfråga som ytterst görs beroende av att samtycken (eller ickesamtycken!) kan styrkas. Ordningen framstår inte ändamålsenlig, i synnerhet med beaktande av att det inte finns anledning anta att privata inseminationer kommer att minska i omfattning i framtiden.30 Donatorerna vid privat insemination kan också ha ett större intresse än andra donatorer av att få sitt faderskap erkänt. Spermadonation kan för dessa män, som kanske själva lever i samkönade förhållanden, vara det självklara sättet att bli far. Även i framtiden får man därför räkna med en privat inseminationsverksamhet i vilken endast de direkt berörda parterna har inblick och där intresset av ”ickesamtycken” är utbrett. Detta är en omständighet som ställer krav på klara regler rörande fastställande av barns familjerättsliga status. Frågan måste därför ställas om metoden för ”inseminationen” på det sätt som är fallet skall vara avgörande för hur familjerättslig status fastställs. Om det är barnets intressen som skall tillgodoses bör andra hänsyn än rent ”konceptionstekniska” läggas till grund för fastställandet av vem som skall tillerkännas rättslig status som förälder. Viljan att bli förälder har en given plats i ett regelsystem som skall tillgodose barnets bästa, men kan inte utan vidare ersätta biologisk släktskap som grund. Inte heller framstår det som önskvärt att biologisk släktskap alltid går före viljan att bli förälder vid utpekandet av den som skall ha rättslig status som förälder till ett barn. Om barnets intressen skall tillgodoses på bästa sätt är det nödvändigt att noga överväga vad det är som skall tillmätas betydelse och på vilket sätt.
29 SOU 2001:10 s. 342.30 I betänkandet redovisas att många lesbiska kvinnor, även vid en möjlighet att erhålla assisterad befruktning vid sjukhus, föredrar en känd man som spermagivare. I en enkät rörande hur man helst skulle vilja skaffa barn har 30 procent av kvinnorna angivit att de föredrog privat insemination, 33 procent att de föredrog assisterad befruktning vid sjukhus med vald givare, 17 procent assisterad befruktning vid sjukhus oavsett givare och 2 procent har angivit att de föredrog assisterad befruktning vid sjukhus utomlands. SOU 2001:10 s. 335–335. Till jämförelse kan nämnas att det antas att, trots att insemination i heterosexuella parförhållanden funnits tillgänglig inom sjukvården under lång tid, ett flertal av de barn som föds efter givarinsemination tillkommit efter privat insemination. Jfr Singer, A., Fastställande av faderskap efter ”privat” insemination. JT 1995–96 s. 1061 not 7.
5. Barnets bästa som målsättning för fastställande av familjerättslig status
5.1 Barnets bästa enligt nu gällande reglering
Barnets bästa — bättre uttryckt som tillgodoseendet av barnets behov och intressen — är idag en given målsättning för allt lagstiftningsarbete som berör barn. Målsättningen saknar emellertid en för alla situationer gällande konkret innebörd. Olika behov och intressen hos barn har lyfts fram vid olika tillfällen beroende på vilka regler som varit föremål för bedömning. Beroende på hur barns intressen definierats varierar innehållet i barnets bästa som målsättning för reglerna för etablerande av familjerättslig status — dvs. avgörandet av vem som skall ges rättslig ställning som förälder. Minst tre olika intressen kan identifieras bakom den gällande regleringen rörande fastställande av faderskap, givarinsemination och adoption.31 Ett syfte med regelsystemet, och historiskt sett det primära, är att tillgodose barnets intresse av att få rättslig familjetillhörighet, dvs. att vara någons barn i formell mening. Ett annat syfte är att tillförsäkra barnet någon med ansvar för exempelvis omsorgen om och försörjningen av barnet. Ett tredje syfte är att ge barnet kännedom om sitt biologiska ursprung. Vid fastställande av rättsligt föräldraskap är målsättningen att alla dessa intressen skall tillgodoses. Om barnets biologiska föräldrar ges rättslig status som föräldrar får barnet familjerättslig tillhörighet, någon med ansvar för barnet (släktskapen antas ofta garantera att omsorgen också blir den bästa tänkbara) samt kännedom om sitt biologiska ursprung. Barnets intressen — barnets bästa — är därmed tillgodosedda.
Endast i två fall ger lagen uttryckligen möjlighet för icke-biologiska föräldrar att få rättslig status som föräldrar, nämligen vid adoption och vid givarinsemination. Barnets rätt till god omsorg skyddas i dessa fall genom en föreskriven prövning av den blivande förälderns lämplighet som förälder. Rätten till kännedom om ursprunget oberoende av familjerättslig status har i dessa fall också givits visst erkännande. I övrigt finns i svensk rätt sedan lång tid tillbaka en skepsis mot ickebiologiska föräldrar som rättsliga föräldrar. Vid bristande överensstämmelse mellan rättsligt och biologiskt föräldraskap är målsättningen bakom det nuvarande regelsystemet att det rättsliga föräldraskapet skall bringas i överensstämmelse med det biologiska — eller i vart fall likna detta —för att barnets samtliga intressen skall tillgodoses. Biologiskt föräldraskap, och därmed ett heterosexuellt föräldrapar, antas vara barnets bästa och utgör sedan lång tid tillbaka normen för den rättsliga regleringen av föräldraskap. Homosexuella, dvs. samkönade, föräldrapar utgör mot denna bakgrund en formidabel utmaning av själva grunden för nuvarande reglering. Kan något sådant vara förenligt med barnets bästa?
31 För en utförligare redogörelse för det rättsliga föräldraskapets olika syften hänvisas till Singer, A., Föräldraskap i rättslig belysning, s. 381 ff.
5.2 Barnets bästa och samkönade föräldrapar
Trots att utgångspunkten för kommitténs överväganden är ”barnets bästa” har den inte närmare analyserat eller försökt ange vad som avses med barnets bästa vid bedömningen av frågor rörande föräldraskap och barn i homosexuella familjer. Med tanke på att de förslag som lagts innebär ett principiellt avsteg från vad som tidigare uppfattats vara grundbulten i barnets bästa — två föräldrar av olika kön — hade en redogörelse för kommitténs syn på barnets bästa varit värdefull. Möjligen har formuleringen av kommitténs uppgift — att undersöka om det finns saklig grund för att inte låta homosexuella par adoptera — medfört att kommittén inte funnit anledning att närmare tampas med innebörden i barnets bästa som en positivt formulerad rättslig målsättning. Barnets bästa som vägledning för kommitténs ställningstaganden kan dock mot denna bakgrund ifrågasättas. Frånvaron av en tydlig innebörd av barnets bästa när det gäller bedömningen av samkönat föräldraskap har medfört att diskussionen rörande förslagets eventuella förtjänster och tillkortakommanden har blivit ganska ofokuserad. Diametralt motsatta uppfattningar om önskvärdheten av samkönade föräldrapar kan motiveras med hänvisning till barnets bästa. Det finns en uppenbar risk att barnets bästa som rättslig målsättning reduceras till en allmän programförklaring utan påtaglig innebörd; en stämpel som sätts på olika åsikter helt enkelt för att de rör barn. Arbetet med att förbättra barns rättsliga ställning, ett arbete som lagförslaget får antas vara del i, reduceras därmed till en skendebatt utan återverkningar på barns faktiska levnadsvillkor. Frånvaron av ett resonemang om vad som avses med barnets bästa i sammanhanget innebär också att de lesbiska mödrarnas position blir onödigt svag och i mycket framstår som en eftergift åt det politiskt korrekta när det istället handlar om rättsliga lösningar som bör kunna motiveras av hänsyn till barnets intressen.
5.3 Barnets bästa som vägledande målsättning
Ett flertal barn växer idag upp i familjer med två vuxna ”de facto”föräldrar av samma kön.32 Detta är ett viktigt skäl för att uppmärksamma barn i homosexuella familjer och deras föräldrar. Frågan rör emellertid inte enbart individers önskan att bli rättsligt erkända och bekräftade som föräldrar. Här är också fråga om att stärka barns ställning och rätt till skydd — att uppnå barnets bästa. Samhällsutvecklingen visar att barnets bästa som rättslig målsättning måste hållas ”à jour”. Målsättningens innebörd är inte en gång för alla är given eller så självklar att den inte behöver utvecklas. Barnets bästa måste prövas och omprövas i förhållande till alla de olika frågor som rör barn. När
32 Enligt vissa uppskattningar har 40 000 personer i Sverige en eller två homosexuella föräldrar. Uppgiften är mycket osäker. Helt klart är dock att den biologiska kärnfamiljen inte längre är den allenarådande familjeformen; alternativa familjebildningar blir allt vanligare förekommande företeelser. Den homosexuella familjen är ett exempel på detta. SOU 2001:10 s. 73–74.
fråga är om att rättsligt erkänna samkönade föräldrapar blir detta uppenbart. Biologiskt föräldraskap, och därmed det heterosexuella paret, kan inte längre utan diskussion tjäna som modell för lagstiftningen. Utgångspunkten måste istället vara tillgodoseendet av barnets intressen.
Tillgodoseendet av barnets behov och intressen som utgångspunkt för bedömningen av vem som skall tillerkännas rättslig status som förälder skapar utrymme för en välbehövlig diskussion om föräldraskap i dagens samhälle. Andra frågor än dem kommittén (begränsad av sina direktiv) beaktat borde tas upp till behandling. Vilka behov och intressen har barnet som skall tillgodoses genom den rättsliga regleringen av föräldraskap? Hur skall regelsystemet konstrueras för att tillgodose dessa? Det är först när barnets behov och intressen identifierats som det är möjligt att avgöra vem som skall ges rättsligt erkännande som förälder och om det finns skäl att utesluta vissa människor från den potentiella föräldraskaran. I den debatt som nu förs fokuseras intresset på de homosexuella parens ”rätt” att bli föräldrar. Det som egentligen borde uppmärksammas är frågor om hur vi kan stärka barns ställning och rätt till skydd och, inte att förglömma, barns rätt till sina ”föräldrar”, oavsett i vilken typ av familj barnet lever.
6 Föräldraskap — ett pluralistiskt begrepp i en mångfacetterad värld
Frågan om att ge homosexuella par samma rättsliga möjligheter att bli föräldrar som heterosexuella par handlar ytterst om att erkänna nya familjeformer och att anpassa en gammal lagreglering till en ny verklighet.
Mot denna bakgrund är det lite överraskande att finna att den syn på föräldraskap som präglar det framlagda förslaget har sin grund i den ”gamla” traditionella familjen. Det heterosexuella paret får paradoxalt nog tjäna som modell för regleringen rörande nya former av familjer trots att det är fråga om att erkänna en annan typ av parbildning. Homo- och heterosexuella par likställs mekaniskt beträffande möjligheterna att bli föräldrar för att ge de båda parbildningarna samma status. Gott så, men önskan att erkänna den homosexuella familjen som likställd den heterosexuella är i sig utslag av en förändrad syn på familjen. Det är därför inte givet att den traditionella familjen skall tas till utgångspunkt. Det homosexuella paret skulle lika gärna kunna tjäna som modell för en förändrad syn på föräldraskap i rättsliga sammanhang! Strävan att åstadkomma ett likställande mellan homo- och heterosexuella par är inte heller någon given utgångspunkt för ett rättsligt övervägande av insemination i lesbiska parförhållanden. En annan utgångspunkt, möjligen mer ändamålsenlig, är det faktum att sådana inseminationer redan idag förekommer i icke ringa omfattning. Barn i homosexuella familjer har familjer och föräldrar som i vissa avseenden avviker från den gängse normen. De lever i familjeförhållanden
som inte kan få rättslig bekräftelse. Barnets intressen kan därför vara i behov av ett starkare rättslig skydd, exempelvis vid förälders död eller vid separation. Men det finns inte något eget värde i att söka rättsliga lösningar för dessa barn som efterliknar den heterosexuella familjen. Genom att likställa homo- och heterosexuella familjer försvinner möjligheten till de mer nyanserade bedömningar av föräldraskap som är nödvändiga om barnets intressen skall tillgodoses med den nya ordningen. Den föreslagna regleringen om rättsligt fastställande av föräldraskap efter donatorinsemination i lesbiska parförhållanden skulle kunna ses som ett exempel på hur det heterosexuella paret som norm för rättslig reglering av föräldraskap tillåts förhindra ett beaktande av barnets situation. Hänsynen till barnets bästa kräver i en tid av ständigt förändrade familjeformer kanske rättsliga lösningar som tillåter ett bekräftande av den familj barnet har. Behovet av ett förstärkt rättsligt skydd för barnet är inte något som är specifikt för den homosexuella familjen; alla barn som lever i familjer som inte motsvarar den traditionella, biologiska, kärnfamiljen kan ha samma behov av skydd för sina intressen. Om dessa barns behov tas till utgångspunkt för ett reformarbete blir det uppenbart att andra frågor än dem kommittén kunnat beakta måste besvaras. Det räcker inte heller med att regleringen om familjerättslig status reformeras. Här krävs förändringar i föräldraskapets rättsföljder, exempelvis vad gäller möjligheterna för en icke rättslig förälder att kunna få del i det rättsliga vårdnadsansvaret för barnet.
I en verklighet där många barn växer upp med två ”föräldrar” varav den ena inte är rättslig förälder finns det anledning att fundera över vem som skall ges ansvar som förälder för att barnets intressen skall tillgodoses på bästa sätt. Lösningen förutsätter inte nödvändigtvis ett fasthållande av parförhållandet som grund för rättsligt föräldraskap, och en modell där barnet bara kan ha två föräldrar, utan kräver kanske ett mer förutsättningslöst betraktande av hur den rättsliga regleringen skall utformas. Grunden för våra regler om föräldraskap lades i början av det förra århundradet och byggde på den syn på barn och familj som då fanns i samhället. Regleringen av föräldraskap i det 21:a århundradet måste stå på en annan grund. Barnets bästa som rättslig målsättning uppnås inte på ett bättre sätt än tidigare genom att vi ersätter biologisk släktskap med socialt föräldraskap som grund för familjerättslig status. Istället för att sträva efter ett system som är entydigt på så sätt att ett barn bara kan ha två föräldrar måste systemet tillåta olika lösningar, avpassade efter det enskilda barnets situation och behov. Den bästa lösningen kan ligga i ett erkännande av att ett barn kan ha biologiska, adopterade, sociala och rättsliga föräldrar och att några av barnens föräldrar också kan vara av samma kön, föräldrar som sida vid sida och på olika sätt tar ett ansvar för barnet.