Aktuella frågor

Ett par aktuella frågor i familjetvister vid europeiska domstolar
Vid en konferens i Trier i september 2002 diskuterades frågor om hanteringen av familjemål vid europeiska domstolar. Av särskilt intresse för oss svenska jurister var frågorna om medling i skilsmässomål och barns rätt att komma till tals. Jag ger därför i det följande en kort redovisning från konferensen beträffande dessa båda frågor.

Medling i skilsmässomål
Tendensen i Sverige under senare år har ju varit att eftersträva samförståndslösningar, t.ex. genom samarbetssamtal. För mig, liksom sannolikt för de flesta andra svenska domare, kan det betraktas som något av ett nederlag att helt eller delvis behöva bifalla ena partens yrkande i en dom. I syfte att undvika detta används — vågar jag påstå — alla medel som står till buds. Oftast verkar advokater i samma riktning. Min erfarenhet är att det är mödan värt att ägna mycket tid och engagemang åt att förmå parterna att träffa en överenskommelse vid det första sammanträdet. Har man då lyckats utarbeta exempelvis ett umgängesschema för en aldrig så kort period och därigenom hos parterna sått ett litet frö för fortsatt samarbete, så gör oftast tiden sitt för att åstadkomma samförståndslösningar. Det visade sig att ambitionen i samtliga deltagande länder var att på olika sätt söka förmå parterna att komma överens. I England och Wales kan rättegångskostnaderna bli mycket höga. Detta tillsammans med det faktum att det i dessa länder saknas fast praxis om hur ekonomiska frågor löses efter en skilsmässa medför att en snabb överenskommelse är önskvärd. Ett förfarande som tilllämpas i dessa länder, benämnt Financial Dispute Resolution, påminner i allt väsentligt om hur medling brukar bedrivas i Sverige. Domstolar förordnar om sådan medling, varefter en domare tar del av målet vid ett informellt sammanträde och därefter ger parterna sin syn på den sannolika utgången. Om parterna inte träffar en uppgörelse fortsätter målet, och den medlande domaren tar ingen vidare befattning med saken. Denna form av tvistlösning har tillämpats i England och Wales sedan juli 2000, efter att ha införts på försök i vissa områden fyra år tidigare. Så många som 80–90 procent av målen avslutas efter sådan medling. Rätten förordnar om Financial Dispute Resolution i så gott som samtliga familjemål, och parterna uppmanas därvid att anstränga sig för att nå en överenskommelse. Detta har även haft det goda med sig att advokaterna i dessa typer av mål övergått till en mindre stridbar processföring. Sheila Barker, advokat från Edinburgh, berättade att medling i familjetvister förekommit i Skottland sedan 20 år tillbaka. Denna medling, som utförs av advokater, är frivillig men kan också inledas efter förordnande från domstol när som helst under rättegången. Dessa förordnanden, som utgör 22 procent av medlingarna, ökade efter en lagändring år 1995, då något som kan liknas vid vår gemensamma vårdnad blev utgångspunkten i vårdnadstvister. 1995 års reform innebar vidare att barnens uppfattning tillmättes ökad betydelse. Det förekommer att barn i så tidig ålder som sju år är närva-

1128 Aktuella frågor SvJT 2003rande vid medlingen. En frivillig uppgörelse uppnås i 43 procent av de medlingar som förordnas av rätten och i 66 procent av dem som tillkommit efter att parterna självmant anlitat medlingsinstitutet. Till skillnad från England och Wales omfattar denna medling inte finansiella frågor.
    I Tyskland finns ett system som är mycket likt vårt eget med möjlighet att förordna om samarbetssamtal. Över huvud taget kunde jag vid samtal med tyska kollegor konstatera att vårt sätt att hantera vårdnadsmål är mycket likt det tyska. Där, liksom här, försöker även domaren att hitta lösningar så snabbt som möjligt vid sammanträden för muntliga förberedelser.
    Den allmänna uppfattningen var att medling, som tidigare av somliga betraktats som något som utövas i lagens skugga, numera bör lyftas fram som ett slags konfliktlösning tillämpad i ljuset av lagen.

Fråga barnen?
Pamela Bowman, sheriff — dvs. domare i första instans och inget annat — från Skottland, berättade att barnets vilja skall beaktas så långt det är praktiskt möjligt; under alla förhållanden bör en tolvåring kunna ta ställning. Hon pekade på olika svårigheter, bl.a. torde det krävas särskilda kunskaper och färdigheter hos domare som skall höra riktigt små barn. Enligt hennes uppfattning — hon sade sig därvid falla tillbaka på en lång erfarenhet — torde det bli oundvikligt att domare får särskild utbildning för att genomföra dessa samtal med barn. Vidare kan det förtroliga förhållande som måste upprättas mellan domare och barn komma i konflikt med parternas rätt till insyn och rätt att ta del av det underlag som skall läggas till grund för rättens avgörande, således bestämmelsen i artikel 6 i Europeiska konventionen d. 4 nov.


    1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen), om parters rätt till en rättvis rättegång. Vid diskussion med tyska kollegor, som regelmässigt hör barnen i rätten, bekräftades vad Pamela Bowman uppgett om problemet med det förtroliga förhållande till barnet som skall råda. Flera domare hade vid sådana samtal fått del av uppgifter som kunde vara relevanta för målet men som barnet inte avsett skulle komma föräldrarna till del. Det kan tyckas självklart att sanningar skall komma i ljuset. Gränsfall kan dock säkert förekomma, som vållar parterna mer skada än nytta, samtidigt som skada i så fall egentligen redan skett av att det förtroendefulla förhållandet till barnet brutits. Samtidigt uppstår ett dilemma för domaren, något jag anser kan och bör undvikas genom att barnet i stället hörs av socialassistenter, vilka fått utbildning för ändamålet och sedan kan sovra den information de får del av. Under alla förhållanden måste formerna för barns hörande inför rätten tänkas igenom noga och dessutom bör, precis som Pamela Bowman framhöll, domare ges erforderlig utbildning för denna uppgift. Kanske bör det även övervägas om en lämplighetsprövning skall införas (se 25 § första stycket lagen [1964:167] med vissa bestämmelser om unga lagöverträdare). Frågor om parten givits en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen har behandlats i flera rättsfall från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen), i vilka främst tyska domstolar kritiserats.1 I domen Sahin mot Tyskland, meddelad den 11 oktober 2001,

1Europadomstolens domar finns tillgängliga på Internet: www.echr.coe.int.

SvJT 2003 Familjetvister vid europeiska domstolar 1129som gällde umgänge med en femårig flicka, hade den tyska domstolen efterhört med en expert om det skulle innebära en påfrestning för barnet om barnet tillfrågades om sin uppfattning i frågan. Experten svarade att hon rådde domstolen att inte fråga, för att undvika att barnet skulle bibringas uppfattningen att barnets åsikt skulle vara avgörande. Rätten valde att inte efterhöra barnets vilja. Europadomstolen ansåg inte att expertens vaga beskrivning av risken för påfrestning var tillräcklig för att underlåta hörande av barnet.
    Fallet Sommerfeld mot Tyskland, också den domen meddelad den 11 oktober 2001, gällde en tioårig flicka som i princip inte sett sin far sedan hon började skolan. Hon hade inför Jugendamt, en tysk motsvarighet till vår socialnämnd, förklarat att hon saknade intresse av att träffa sin far. Psykolog avstyrkte kontakter mellan far och dotter till dess dottern ville inleda ett umgänge. Fadern lät sig nöja med detta men väckte ny talan när flickan fyllt tretton år. Hon vidhöll sin uppfattning inför den tyska domstolen, som respekterade detta p.g.a. att flickan var tillräckligt gammal för att kunna bilda sig en uppfattning. Här kritiserades den tyska domstolen för att inte ha anlitat psykolog för att närmare klarlägga flickans vilja, detta för att åstadkomma en rättvis balans mellan intressena i rättegången.
    I fallet Elsholz mot Tyskland, dom meddelad den 13 juli 2000, hade regelbunden kontakt förekommit mellan far och son under fem år. Något år senare yrkade fadern att rätten skulle förordna om umgänge. Två gånger avslogs hans yrkande av den tyska domstolen, och vid båda tillfällena hade barnet hörts. Vid ett av dessa tillfällen rekommenderade Jugendamt att ett sakkunnigutlåtande från psykolog skulle inhämtas, men domstolen ansåg inte detta nödvändigt. Här bör framhållas att våld hade förekommit i hemmet. Överrätt avslog ett överklagande utan att höra barnet. Handläggningen kritiserades av Europadomstolen, som konstaterade att den tyska domstolen grundat sitt avgörande på uttalanden av en pojke fyllda fem eller sex år. Expertpsykolog borde ha anlitats. Vidare kritiserades överrätten för att över huvud taget inte ha hört pojken. Den tyska domstolen hade i fallet Kutzner mot Tyskland, dom meddelad den 26 februari 2002, underlåtit att höra två flickor, fyra respektive sex år gamla, vilka sedan år 1997 bott i fosterfamiljer. Detta kritiserades av Europadomstolen, som fann handläggningen av målet stå i strid också med tysk lag, som medger undantag endast om det föreligger allvarliga skäl. I fallet Hoffman mot Tyskland, dom meddelad den 11 oktober 2001, var det åter fråga om ett barn, i detta fall sju år gammalt, som inte ville träffa sin far. Modern hade en ny make, som barnet betraktade som sin far. Jugendamt avstyrkte umgänge. Domstolen tog emellertid initiativ till en medicinsk undersökning av barnet. Av denna framgick att barnet var känsligt men att en kontakt mellan far och dotter försiktigt borde byggas upp gradvis. Vid förhör med barnet erfor domstolen att hon inte önskade träffa sin far. Domstolen konstaterade att flickans stabila situation kunde störas, om hon påtvingades umgänge med fadern mot sin vilja, en vilja domstolen således fann skäl att respektera. Till skillnad från tidigare avgöranden visade Europadomstolen i detta fall förståelse för den tyska domstolens överväganden. Härvid slog Europadomstolen dessutom fast det som möjligen framgår av de nyss refererade fallen, att dess uppgift inte är att ingå i materiell

1130 Aktuella frågor SvJT 2003prövning av de olika fallen utan att, såsom en revisionsdomstol, tillse att de formella krav som Europakonventionen uppställt följts. Det framhölls även att Europadomstolen, till skillnad från de nationella domstolarna, inte haft möjlighet att träffa samtliga parter, vilket bedömdes vara en nackdel.


    Genom dessa avgöranden har Europadomstolen tydligt visat att även små barn bör få möjlighet att komma till tals och ge uttryck för sin vilja, något som således har betydelse också för intresset av att åstadkomma en rättvis rättegång. Lennart Furufors


Replik till Nils Wahl angående Arbetsrätt och konkurrensrätt
Denna replik är disponerad så att jag först bemöter Nils Wahls underkännande av den metod jag valt. Sedan gör jag ett klarläggande om Albanymålet. Därefter redovisar jag tre frågor där jag och Nils Wahl har olika uppfattningar om rättens innehåll. Den första frågan gäller huruvida konkurrensrätten har en självständig målsättning om bekämpning av privat maktkoncentration och maktmissbruk. Den andra frågan är om EG-rättens kollektivavtalssyn ligger närmare statlig sociallagstiftning än den svenska kollektivavtalssynen gör. Den tredje frågan rör kartellbegreppets konstruktion. Kan ett otillåtet kartellsamarbete föreligga i ett fall där endast en avtalspart bryter mot artikel 81 EG? Slutligen diskuterar jag vilka krav man bör ställa på en hypotesprövning som den i avhandlingens andra del.

Metodfrågan
Nils Wahls huvudinvändning mot min avhandling är att han anser att jag borde ha använt en vanlig rättsdogmatisk metod och inte en normativ strukturanalys.1 Avhandlingen borde ha startat med det arbetsrättsliga undantaget i 2 § KL och EG-domstolens Albanyundantag. Konflikten mellan arbetsrätt och konkurrensrätt borde ha reducerats till en fråga om huruvida 2 § KL och Albanyundantaget tolkas extensivt eller restriktivt.
    Min metod innebär istället att konflikten mellan konkurrensrät-

1Wahl, SvJT 2003 s. 395 f.

tens marknadsfunktionella kärnvärden och arbetsrättens sociala kärnvärden analyseras tillsammans med rättsreglernas rekvisit. Ett normativt kärnvärde är det samhälleliga mål som har fått bestämma en rättsregels utformning. Här är ett historiskt och komparativt perspektiv belysande. Sedan ett områdes kärnvärden analyserats riktas uppmärksamheten på hur detta område hanterar värderingar från andra områden. För konkurrens- och marknadsrättens del innebär det att de rättsfall och lagförarbeten där tillämpningen av konkurrensoch marknadsrätten anpassats för att ta hänsyn till arbetsrättsliga eller andra sociala värderingar blir särskilt intressanta. Ur sådana rättskällor kan man nämligen identifiera principer för när marknadsrätten — utifrån dess egna värderingar — skall böja sig för sociala regleringar. För arbetsrättens del är de rättsfall och lagförarbeten där fack- och arbetsgivarföreningar förbjudits att i ett kollektivavtal reglera en fråga på ett visst sätt av hänsyn till marknadsfunktionella skäl särskilt intressanta. Ur sådana rättskällor kan man identifiera principer för när arbetsrätten — utifrån dess egna värderingar — skall böja sig för konkurrensrätten och annan marknadsfunktionell lagstiftning. I de fall den normativa analysen visar samma resultat när konkurrensrättens syn på arbetsrätten jämförs med arbetsrättens syn på konkurrensrätten föreligger en

SvJT 2003 Replik till Nils Wahl ang. Arbetsrätt och konkurrensrätt 1131gemensam gränsdragningsprincip som kan uppfattas utgöra en allmän rättsprincip. Två sådana möjliga gränsdragningsprinciper härleds i avhandlingen: 1. Principen om att det arbetsrättsliga undantaget gäller arbetsmarknaden, men inte varu- eller tjänstemarknaden. 2. Den öppna kartellprincipen. Den första principen är lättupptäckt i lagförarbeten m.m. Den andra principen är svårare att upptäcka och framförallt är det svårt att rätt bedöma dess styrka. Det är klart att den som sysslar med marknadsrätt vet att en statlig reglering så gott som alltid underkänns av EG-domstolen om den bygger på en sluten kartellprincip. Men den som enbart sysslar med marknadsrätt lär knappast känna till att kollektivavtal i EG betraktas som en regleringsform som ligger nära rent statliga regleringar och att det därför är sannolikt att EGdomstolen kommer att använda ett liknande synsätt på konkurrensproblem som uppkommer genom kollektivavtal.
    På samma sätt är det klart att varje arbetsrättare känner till att den öppna kartellprincipen varit styrande för Arbetsdomstolen då den bedömt fackliga utestängningsstrategier i olika sammanhang. Men jag tror inte att arbetsrättare också reflekterat över denna praxis i ljuset av konkurrensrätten och då funderat över varför en öppen kartellprincip var vägledande på arbetsrättens område samtidigt som en sluten kartellprincip var helt accepterad på det konkurrensrättsliga området. Så var det före andra världskriget i Sverige och det visar att den öppna kartellprincipen är en genuint arbetsrättslig värdering i Sverige.
    En gemensam gränsdragningsprincip som den öppna kartellprincipen gör det möjligt att be-

skriva gränsen mellan vad som bör tillåtas respektive prövas konkurrensrättsligt i en annan och mer kvalitativ dimension än den enkla frågeställningen om huruvida 2 § KL eller Albanyundantaget skall tolkas extensivt eller restriktivt. Nils Wahl påstår att min metod är subjektiv och godtycklig.2 Det är fel. De gemensamma gränsdragningsprinciperna har stöd i båda områdenas rättskällor. Detta stöd kan utan vidare granskas av utomstående och även gränsdragningsprinciper är styrande för domarens argumentation. Metoden skapar också helt andra förutsättningar för en verklig förståelse av de normativa ställningstaganden som ligger bakom lagreglernas utformning.

Albanymålets betydelse
I sin recension försöker Wahl få det att framstå som om jag nedvärderar Albanymålets3 betydelse.

”[I] sammanhanget kan noteras att samtidigt med Albany avgjordes Brentjes och Drijvende Bokker, vilket då uppenbarligen är fler än ett fall och därmed kan förmodas uttrycka en mer allmän princip, jfr not 603 s. 292 där det sägs något annat.”4 Det är denna text i fotnot 603 i avhandlingen som Wahl grundar sin anklagelse på:

”I nuvarande läge, när det bara finns en dom och den dessutom är vagt formulerad, går det knappast att angripa en annan rättsvetenskaplig uppfattning om hur konflikten mellan konkurrensrätt och arbetsrätt faktiskt löses de lege lata.” Detta yttrande innebär inte att jag behandlar slutsatserna i Albanymålet som osäkra eftersom de bara ut-

2Wahl, SvJT 2003 s. 397.3C-67/96, C-115-117/97 samt C-219/ 97, Albany v Stichting Bedrijjfspensioenfonds, samt ytterligare två tvister mellan företag och pensionsfonder, 1999 ECR 5751.4Wahl, SvJT 2003 s. 395 f.

1132 Aktuella frågor SvJT 2003talats vid ett tillfälle av EG-domstolen, om än i tre samtidigt avhandlade mål. Varje gång Albany refererats framgår av fotnoterna att det gäller tre sammanslagna mål. Redan i inledningen av avsnitt 8.6.1 sägs att Albany är det ledande rättsfallet på området. Vi vet genom Albanydomen att konkurrensrätten i vissa fall kan tillämpas på kollektivavtal. Vi vet också att domen ger en konkurrensrättslig immunitet för kollektivavtal mellan arbetsgivarorganisationer och arbetstagarorganisationer som reglerar ”conditions of work and employment.” Men all den oklarhet som finns kring de svenska begreppen lön och anställningsvillkor finns också kring begreppen ”conditions of work and employment.” I min behandling av Albany redovisar jag min syn på hur de oklarheter som domen efterlämnar avseende rättsläget kan förtydligas. Jag lyfter fram principiella likheter i EG-domstolens dom och generaladvokatens yttrande. Jag för också fram åsikten att dessa likheter är så framträdande, att på de punkter där EG-domstolen varit vag men generaladvokaten mer detaljerad är det sannolikt att generaladvokatens yttrande ger uttryck för gällande rätt. Därefter uppmärksammar jag läsarna på att det finns flera andra sätt att uppfatta EG-domstolens dom. Jag väljer då ut rättsvetenskapsmän som fört fram juridiska analyser som lyfter fram skillnader mellan generaladvokaten och EG-domstolen och som menar att dessa skillnader är så stora att EG-domstolen får sägas ha tagit avstånd från generaladvokaten.
    I detta sammanhang är det rätt att behandla Albany som en enda dom eftersom den innehåller en enda domskrivning från EG-domstolen och ett enda yttrande från generaladvokaten. Det är också korrekt att säga att ingenting hänt

sedan Albany. Det har visserligen kommit flera domar från EG-domstolen där Albanyundantaget bekräftats som gällande rätt. Ingen av de domar som kommit senare har dock utvecklat resonemanget i Albany på en mer detaljerad nivå så att man med ledning från dem kan avgöra om min värdering eller den andra värderingen av generaladvokatens yttrande i förhållande till gällande rätt är korrekt.

Är bekämpande av maktkoncentration ett kärnvärde i konkurrensrätten?
Jag påstår att bekämpandet av privat maktkoncentration är ett kärnvärde i konkurrensrätten och stödjer detta påstående även med rättsfall som behandlar fri rörlighet och blandadministration. Konflikten mellan konkurrensrätt och kollektivavtal hade inte prövats av EGdomstolen före Albanymålet. För att kunna få ett större rättsfallsmaterial var jag tvungen att leta efter rättsfall som liknar denna konflikt men gäller andra områden. Jag gör en ingående redogörelse för likheterna mellan kollektivavtal och statlig lagstiftning i EG-rätten, men framförallt för kollektivavtalens likhet med den blandadministrationspraxis som EG-domstolen utvecklat i mål som rört lagstiftning som tillkommit i samarbete mellan privata rättssubjekt och staten. Jag gör också en ingående beskrivning av likheterna mellan EG:s regler kring den fria rörligheten och konkurrensrätten när det gäller normativa kärnvärden. Nils Wahl hävdar att dessa likheter är subjektiva påhitt från min sida.5 Jag skall nu bemöta den kritik som riktas mot parallellen mellan regleringen av den fria rörligheten och konkurrensrätten. Min argumentation för parallellen grundas på att både reglerna om fri rörlighet och konkurrensrätten

5Wahl, SvJT 2003 s. 396 f.

SvJT 2003 Replik till Nils Wahl ang. Arbetsrätt och konkurrensrätt 1133vid sidan om målet ekonomisk effektivitet också har som mål att motverka maktkoncentration och maktmissbruk. Reglerna om fri rörlighet begränsar statlig marknadsmakt i vissa avseenden medan konkurrensreglerna begränsar privat marknadsmakt.
    På konkurrensrättens område är frågan om privat maktkoncentration skall bekämpas som ett fristående värde i förhållande till ekonomisk effektivitet livligt omdebatterad de lege ferenda. Mycket grovt förenklad står debatten mellan dem som anser att konkurrensrätten bör:
1. Ha ekonomisk effektivitet som enda mål och därmed uppställa ett krav på konkurrensskada i betydelsen samhällsekonomisk välfärdsförlust som ett nödvändigt rekvisit för att konkurrensreglerna skall vara tillämpliga. 2. Ha bekämpande av privat maktkoncentration (och eventuellt andra sociala mål) som självständiga mål vid sidan av ekonomisk effektivitet. Det innebär att konkurrensskada i betydelsen samhällsekonomisk välfärdsförlust inte är ett nödvändigt rekvisit i konkurrensreglerna. Nils Wahl är (liksom många andra) en stor företrädare av det första synsättet de lege ferenda. Men jag tror mig ännu inte ha mött någon som de lege lata påstår att EGdomstolen nu uteslutande avdömer konkurrensrättsliga mål enligt den första linjen. Låt oss då gå över till mina belägg för att EGdomstolen faktiskt har begränsandet av privat maktutövning som ett självständigt normativt kärnvärde i förhållande till ekonomisk effektivitet.
    För det första talar artikel 81.1 EG om att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Det uppställs inget krav på att begränsningen skall leda till en konkurrensskada i betydelsen samhällsekonomisk välståndsförlust. Det framstår dessutom som orimligt att tolka in i sådant krav mot bakgrund av de individuella undantagen som regleras i artikel 81.3 EG. Ett företag kan få ett individuellt undantag om ett konkurrensbegränsande avtal bidrar till att förbättra produktion eller distribution av varor eller tjänster och ett antal andra krav uppfylls. Skulle artikel 81 bara förbjuda konkurrensbegränsningar som leder till konkurrensskada i betydelsen samhällsekonomisk välfärdsförlust skulle alla avtal som förbättrar produktion eller distribution av varor vara tillåtna. Undantagsförfarandets uppbyggnad visar att även andra sociala kriterier ryms under konkurrensreglerna än ekonomisk effektivitet. I kapitel 4 i avhandlingen beskriver jag konkurrensrättens framväxt i EG. Både den och marknadsrätten hade sin ideologiska grund i ordoliberalismen. Genom en analys av Tysklands historia under mellankrigstiden drogs riktlinjerna upp för såväl en handelspolitik byggd på frihandel som en konkurrenspolitik byggd på förbudsprincipen. Det kom sedan att överföras till EG. I ordoliberalernas tänkande var ekonomisk effektivitet inte det enda motivet för frihandel och för en kartellagstiftning byggd på förbudsprincipen. Begränsandet av såväl privat som statlig maktkoncentration var ett värde i sig och skulle kunna upprätthållas fristående från målet om ekonomisk effektivitet. I avhandlingen presenteras flera rättsfall som inte gärna kan förklaras på ett annat sätt än att bekämpandet av privat maktkoncentration fortfarande är ett kärnvärde i EG-rätten. Continental Can6 och Hiltifallet7 är två exempel. Vill Nils Wahl hävda att dessa rättsfall visar

66/72, Continental Can v. Commission, 1973 ECR 215.7T-30/89, Hilti v. Commission, 1991 ECR II-1439 och C-53/92 P, Hilti v. Commission, ECR 1994 I-667.

1134 Aktuella frågor SvJT 2003något annat eller att EG-domstolen de senaste åren ändrat uppfattning i denna fråga så välkomnar jag en sådan debatt. Nils Wahl kan också hävda att en sådan debatt finns och att jag borde ha hänvisat till den, men i så fall måste Wahl visa på artiklar eller rättsfall som hävdar att t.ex. Hiltifallet nu är överspelat. Artiklar som bara kritiserar EG-domstolens domar i detta eller liknande mål kan stärka Nils Wahls argument de lege ferenda men stärker samtidigt mina argument de lege lata.


Parallellen mellan kollektivavtal och statlig sociallagstiftning i EGrätten
Den andra viktiga parallellen som Nils Wahl anser vara godtyckligt vald är den mellan kollektivavtal och sociallagstiftning i EG-rätten.8 I kapitel 7 beskrivs skillnaden mellan den kontinentala synen på kollektivavtal och den svenska synen. Enligt den kontinentala synen står kollektivavtalet betydligt närmare offentliga regleringar än i Sverige. Allmängiltigförklarade kollektivavtal är en offentlig reglering för en bransch. Detta institut finns i de flesta europeiska länder och en motsvarighet finns i EG för tillskapandet av direktiv. Jag citerar flera rättsvetenskapsmän (t.ex. Birgitta Nyström och Ruth Nielsen) som skiljer mellan kollektivavtalsmodeller byggda på (med Pierre Rodières ord) en ”conception reglementaire” och en ”conception contractuelle”.9 Att EG-rättens kollektivavtalssyn bygger på en ”conception reglementaire” och således har ett nära sammanhang med offentliga regleringar medan den svenska kollektivavtalssynen ligger närmare ”conception contractuelle” och därmed har ett mindre normativt släktskap med

8Wahl, SvJT 2003 s. 396 f.9Rodière, P. Droit Sociale de l’Union Européenne, Paris 1998.

offentliga regleringar och en större likhet med den allmänna avtalsrättens normativa värderingar är inget jag hittat på själv. Nils Wahl hade bara behövt läsa fotnoterna i avsnitt 7.1 och 7.2 för att upptäcka det.

Kartellbegreppets konstruktion
Nils Wahl menar att kartellbegreppet bygger på att en kartell per definition är skadlig och att ett brott mot kartellagstiftningen alltid innefattar att minst två avtalsparter handlat felaktigt. Frågan är viktig, inte minst då stuverimonopolet behandlas. Om artikel 81 EG har det innehåll Nils Wahl påstår, måste en fackförening och en arbetsgivare eller arbetsgivareförening samarbeta för att genom ett kollektivavtal åstadkomma en konkurrensbegränsning (det som brukar kallas konspirationsfallet). Har de inte samarbetat kan ett brott mot kartellförbudet inte föreligga. Med Nils Wahls egna ord: ”Även om det skulle vara så att en fackförening är ett företag, besvarar ju inte detta frågan om stuverimonopolet är förbjudet. För att nå en sådan slutsats måste även konstateras att facket agerar i samförstånd med befintliga företag, alternativt att facket har en dominerande ställning på någon — ännu inte bestämd — marknad.”10 Jag menar att Nils Wahls uppfattning om kartellförbudets konstruktion är felaktig även från rent konkurrensrättsliga utgångspunkter. Därför blir hans analys av stuverimonopolet oriktig. Kartellförbudet k a n vara tillämpligt även utanför konspirationsfallet, t.ex. då arbetsgivarsidan böjt sig för ett hot om fackliga stridsåtgärder. Om flera företag skapar en tillåten kartell som är villkorad av att vissa regler som uppställts i ett gruppundantag eller ett individuellt undantag uppfylls och ett av dessa företag sedan bryter mot

10Wahl, SvJT 2003 s. 400.

SvJT 2003 Replik till Nils Wahl ang. Arbetsrätt och konkurrensrätt 1135villkoren, kan detta enda företag fällas för ett brott mot kartellförbudet. Detta visas i avhandlingen på sidorna 270–272 och det centrala rättsfallet är Aer Lingus.11 Det finns anledning att tro att det arbetsrättsliga undantaget kommer att följa samma mönster som gruppundantag och individuella undantag i dessa fall.
    Enligt min uppfattning har Nils Wahl två alternativ:
1. Visa att kommissionen fattat ett
felaktigt beslut när den i Aer Lingusfallet bötfällt endast ett företag bland annat för ett brott mot kartellförbudet, och att jag därför gjort ett misstag då jag bedömt detta rättsfall vara ett uttryck för gällande rätt i denna fråga.
2. Medge att Aer Lingusfallets bety
delse för frågan om ett företag genom eget handlande kan ådra sig böter enligt kartellförbudet inte varit allmänt känd, trots att samma rättsfalls betydelse för förståelsen av artikel 82 EG länge varit allmänt känd. Väljer Nils Wahl denna väg måste han dock erkänna ett betydande nyhetsvärde i min avhandling.

Vilka krav bör ställas på hypotesprövningen i del 2 i avhandlingen
De läsare som accepterat min metod och som ger mig rätt på de punkter där jag och Nils Wahl tolkar rättsläget olika kommer att acceptera min slutsats i del 1, nämligen att det finns två härledda normativa kärnvärden som är gemensamma för arbetsrätten och konkurrensrätten. Det är de två gränsdragningsprinciperna, den öppna kartellprincipen och att kollektivavtalen får reglera arbetsmarknaden men inte varu- och tjänstemarknaderna. Vid sidan av de argument jag bemött synes Nils Wahl inte ha några andra egentliga invändningar så här långt.
    Jag går dock längre än så när jag påstår att dessa två gränsdragningsprinciper också utgör a llmänna rättsprinciper i EG-rätten och

11Commission Decision 92/213/EEC. OJ nr L 96, 10.4.1992, s. 34.

i den svenska rätten. Att ett normativt kärnvärde finns inom två rättsområden innebär inte med nödvändighet att detta värde också utgör en allmän rättsprincip. Frågan om en gemensam normativ värdering hos både arbetsrätten och konkurrensrätten även utgör en allmän rättsprincip kan inte besvaras med rättsfallsstudier och litteraturstudier. Jag uppställer därför hypotesen att de gemensamma gränsdragningsprinciperna också är allmänna rättsprinciper och undersöker hållbarheten av denna hypotes i del 2. I denna del blir avhandlingen mer rättsdogmatisk. Målet är att undersöka om en förfördelad part kan använda de möjliga allmänna rättsprinciper som tidigare härletts för att genomdriva sin rätt inom den ram som den klassiska rättsdogmatiken utgör. Detta upplägg är tydligt beskrivet i avhandlingen. Fokus ligger alltså fortfarande på de allmänna rättsprincipernas inverkan på rekvisiten i diverse lagregler. Fokus ligger inte på lagreglerna i sig själva. Jag reagerar lika starkt mot icke belagda kontroversiella påståenden i en vanlig rättsdogmatisk avhandling som någon annan rättsvetenskaplig forskare. Icke belagda kontroversiella påståenden som är bärande beståndsdelar i en ”prövbar” och välgrundad hypotes är däremot något helt annat. Det är en allmänt accepterad del av forskning byggd på hypotesprövning. Nils Wahls kritik av del 2 i min avhandling består av en mängd påståenden om att jag skulle vara subjektiv och komma med kontroversiella obelagda påståenden. Ett typiskt exempel på vad Nils Wahl uppfattar som subjektivitet är följande: ”Istället anförs en rad plattityder om att Transportarbetareförbundet går utöver det arbetsrättsliga undantaget (s. 470)

1136 Aktuella frågor SvJT 2003etc., självfallet utan angivande av källor för dessa påståenden.”12 Detta är den hypotes som prövas. O m det är sant att de två gränsdragningsprinciper som härletts verkligen är allmänna rättsprinciper, då går Transportarbetareförbundet utanför de gränser som finns inneboende i det arbetsrättsliga undantaget. Verifiering eller falsifiering av detta påstående kan endast ske i efterhand. Utöver den hypotes som prövas har jag inte fört in några nya fakta i avhandlingens del 2 som jag inte har belagt.

Slutord
Jag föreslog själv Nils Wahl som opponent, men motsatte mig att han skulle få sitta i betygsnämnden eftersom jag vet att han är starkt kritisk till min forskningsmetod. Skälet till att jag ändå föreslog honom som opponent var att jag trodde att han skulle vara intresserad av att föra en saklig diskussion kring de centrala punkter där vi värderar rättsläget olika. Nils Wahls invändningar till trots, är det ett faktum att en enhällig betygsnämnd godkände min avhandling för juris doktorsexamen. Kan Nils Wahl bara övervinna sitt motstånd mot min metod kommer vi att kunna föra många givande rättsvetenskapliga diskussioner i framtiden.
Per Norberg

12Wahl, SvJT 2003 s. 400.