”Straffområdets gränser — ett inlägg” — kommentar till Martin Borgekes och Stefan Reimers artikel

Av kammaråklagaren PER LINDQVIST

Martin Borgeke och Stefan Reimer har belyst förekomsten av s.k. tröskeleffekter i påföljdssystemet. Artikelförfattarna uppehåller sig vid bl.a. fall med straffvärdesbedömningar vid ettårsgränsen. Bedömningarna kan, beroende på hur de utfaller, resultera i påföljder som mycket starkt skiljer sig från varandra. Finner domstolen att straffmätningsvärdet motsvarar fängelse ett år blir det fängelse av denna längd som döms ut, medan resultatet kan bli villkorlig dom i förening med böter för den som tidigare inte dömts för brott, när straffmätningsvärdet bara är något mindre än ett år. I praktiken står i dessa fall valet mellan en anstaltsvistelse i åtta månader och därefter en prövotid om ett år (sannolikt) med övervakning å ena sidan och en tvåårig prövotid och böter å den andra sidan. Enligt författarna innebär detta en våldsam privilegiering av förstagångsbrottslingen eller kanske snarare en alldeles överdriven verkan av tidigare brottslighet.
    Här tas frågan upp om systemet är att anse som konsekvent vad gäller verkan av tidigare brottslighet. Särskilt kommer återfallets betydelse för påföljdsval, straffmätning och straffverkställighet att beröras. Några avslutande synpunkter på om återfallets tröskeleffekter kan minskas inom ramen för ett förändrat straffsystem lämnas också.

Inledning
Till en början kan det påpekas att en förutsättning för att ett brott skall betraktas som ett återfall i straffsystemet är att gärningsmannen tidigare har begått ett brott vilket lett till en straffrättslig åtgärd i en eller annan form. Man talar alltså inte om återfall när gärningsmannen begått flera brott utan någon mellanliggande lagföring, utan om flerfaldig brottslighet eller brottskonkurrens. Skillnaden kan tyckas något subtil men är av stor praktisk betydelse.
    När det gäller ’rena’ återfall, dvs. när en person tidigare har begått ett brott och dömts för detta, medför den tidigare brottsligheten (eller snarare den tidigare lagföringen) att om personen begår ett nytt brott skall han eller hon kunna behandlas strängare i påföljdshänseende jämfört med en förstagångsbrottsling. Detta framgår bl.a. av förarbetena till påföljdsbestämningsreformen 1988.1 Där anförs:

1Prop. 1987/88:120 s. 52.

”Det kan dock knappast sättas i fråga att det är av väsentlig betydelse för tilltron till påföljdssystemet att återfall kan beaktas vid påföljdsbestämningen. (…) Samhället bör genom gradvis skärpta reaktioner mot återfall kunna markera att man ser allvarligare på upprepad brottslighet än enstaka brott. Sådana mönster, som torde grunda sig på såväl rättviseföreställningar som allmänna erfarenheter av hur normbildning sker, återfinns för övrigt även utanför straffrätten. Genom skärpta reaktioner kommer också inkapaciteringseffekter att erhållas utan att ingripandena i det enskilda fallet sker på sådana grunder.”

Utgångspunkten tycks vara att rättviseföreställningar hos allmänheten och allmänna erfarenheter av hur normbildning sker, leder till ett krav på att återfall i brott skall bedömas strängare än den första förbrytelsen. Denna skärpning bör dock också kunna motiveras med någon viss beprövad straffteori. De teorier som kan åberopas som grund för en strängare behandling av återfall är flera och kommer inte att närmare redovisas här.2 Vid sidan av möjligheterna att vid återfall förklara villkorligt medgiven frihet förverkad ges återfallet störst praktisk betydelse vid valet av påföljd, straffmätningen och straffverkställigheten.

Val av påföljd
Återfallets betydelse för påföljdsvalet regleras i 30 kap. 4 § brottsbalken. Bestämmelsen innebär att domstolen vid bestämmande av vilken påföljd som skall väljas som skäl för fängelse kan beakta att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Regleringen innebär att rätten i första hand skall välja en annan påföljd än fängelse men att denna presumtion mot ett fängelsestraff kan brytas om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Inte bara domar som föregått återfallet kan vägas in i bedömningen, utan även åtalsunderlåtelser och strafförelägganden. Av lagtexten framgår inte under vilka omständigheter tidigare lagföringar skall kunna leda till fängelsestraff. I förarbetena3 hänvisas till vad som gäller beträffande förverkande av villkorligt medgiven frihet. Det betyder att faktorer som brottens art och svårhet, tiden mellan brotten och gärningsmannens ålder får stor betydelse.
    Om brottsligheten varit likartad eller i båda fallen allvarlig skall således beaktas. Är den nya brottsligheten lindrigare, talar det mot ett strängare påföljdsval. Även tidsfaktorn har betydelse. Ju längre tid som förflutit mellan brotten, desto mindre skäl finns att beakta den tidigare brottsligheten vid valet av påföljd. Sedan några år gått från den tidigare domen eller, i förekommande fall, från frigivningen från ett fängelsestraff bör påföljdsbestämningen för det nya brottet endast i undantagsfall påverkas av den tidigare domen.4

2Se utförlig redogörelse av Träskman, SvJT 1999 s. 200 f.3A. prop. s. 101.4NJA 1991 s. 359.

Möjligen kan det ur systematisk synvinkel framstå som litet svårbegripligt att det är tiden mellan brotten som domstolen skall utgå ifrån vid bedömning av tidsfaktorn, och inte tiden mellan den tidigare lagföringen och det nya brottet. Som ovan påpekats är det en grundförutsättning för att återfall skall kunna beaktas i straffsystemet, att lagföring skett mellan brotten. I annat fall talas inte om återfall utan om flerfaldig brottslighet, och då har den tidigare brottsligheten inte en straffhöjande effekt, tvärtom.5 Förenklat kan man kanske säga att den strängare behandlingen vid återfall beror på den tilltalades bristande vilja att rätta sig av ett tidigare ådömt straff; personen har inte tagit tillräckligt intryck av det straff han eller hon tidigare fått utstå. Eftersom det sålunda är en förutsättning för återfallsbedömningen att tidigare lagföring skett kan man därför fråga sig om det inte vore rimligt att, i stället för att utgå från tidpunkterna mellan brotten, utgå från tidpunkten för lagföringen och tidpunkten för det nya brottet när tidsfaktorn studeras.6 Som exempel på fall där återfallet givits en avgörande betydelse för påföljdsvalet för mycket unga gärningsmän kan från något äldre praxis hämtas NJA 1990 s. 159 och NJA 1990 s. 622.
    Straffsystemkommittén anmärker7 att det i förarbetena till lagstiftningen endast talas om gränsen mellan fängelse och icke frihetsberövande påföljder. Detta, menar kommittén, beror på att alternativen till fängelse inte är graderade i stränghetshänseende, men att tidigare brottslighet har indirekt betydelse även för möjligheten att välja villkorlig dom framför skyddstillsyn och en ”vanlig” skyddstillsyn framför en skyddstillsyn med föreskrift om kontraktsvård.
    Så är säkerligen fallet i praktiken. Återfallets betydelse kan dock ifrågasättas när det gäller övergången från villkorlig dom till skyddstillsyn.8 Svårigheten att från individualpreventiv utgångspunkt motivera en övergång från villkorlig dom till skyddstillsyn med ett konstaterat behandlingsbehov är, att detta behov normalt inte har uppstått genom återfallet i sig utan har ofta funnits redan före återfallet. Ur allmänpreventiv synvinkel blir en sådan övergång också problematisk eftersom det förutsätter att övervakningen verkligen betecknas som, och utgör ett straff. På motsvarande sätt synes en återfallsmotiverad övergång från en ”vanlig” skyddstillsyn till en skyddstillsyn som förenas med föreskrift om kontraktsvård kunna ifrågasättas. En hänvis-

5När en person vid ett och samma tillfälle lagförs för flera brott leder den omständigheten att flera brott förövats i sig inte till någon straffskärpning. Den samlade straffrättsliga reaktionen för exempelvis fem inbrottsstölder skiljer sig därför bara ytterst marginellt från sju sådana stölder. Denna ”mängdrabatt” har dock skäl för sig, bl.a. därför att i annat fall skulle den ovannämnde inbrottstjuven riskera att dömas till ett väsentligt strängare straff än en person som gjort sig skyldig till ett mycket allvarligt våldsbrott (något som många förmodligen skulle anse vara en mindre rättvis straffbestämning).6Mot detta talar möjligen att den tilltalade kan ha svårt att styra över lagföringstidpunkten.7SOU 1995:91 s. 176.8Träskman, SvJT 1999 s. 209.

ning till individualpreventionen skorrar litet falskt, eftersom behovet av kontraktsvård normalt sett knappast uppstått genom återfallet. Övergången till kontraktsvård kan med allmänpreventiv utgångspunkt godtas endast om kontraktsvården ses som ett verkligt straff.

Straffmätning
När domstolen bestämt sig för att döma till böter eller fängelse aktualiseras straffmätningsbestämmelsen i 29 kap. 4 § brottsbalken. Av lagrummet framgår9 att domstolen vid straffmätningen, om förhållandet inte tillräckligt kan beaktas genom påföljdsvalet (se ovan) eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, utöver brottets straffvärde i skälig utsträckning skall ta hänsyn till om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott.
    Bestämmelsen skall förstås så att återfall endast undantagsvis skall beaktas vid straffmätningen om den tilltalade inte tidigare dömts till fängelse eller om det finns utrymme för förverkande av villkorligt medgiven frihet. Härvid skall särskilt beaktas vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft, vilken tid som förflutit mellan brotten samt om den nya brottsligheten är likartad den tidigare eller om brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig. Även åtalsunderlåtelser och strafförelägganden kan beaktas. På samma sätt som vid påföljdsvalet är tidsfaktorn av central betydelse, och även här är det tiden mellan brotten som är avgörande. Hur stor betydelse tiden skall tillmätas beror på vilken form av brottslighet som är aktuell. Vid allvarlig brottslighet eller brott som normalt begås med relativt långa intervaller, t.ex. bokföringsbrott eller skattebrott, är tidsaspekten av mindre betydelse än vid andra brott.
    Den praktiska betydelsen av denna bestämmelse torde ha minskat väsentligt genom senare års lagstiftningsåtgärder10 (här bortses från återfall i bötesbrott). Endast ett av de typfall där departementschefen uppmuntrade tillämpning av bestämmelsen är alltjämt relevant. Det avser fall där förverkande av villkorligt medgiven frihet i och för sig

9För undvikande av missförstånd kan det påpekas att brottets straffvärde inte påverkas av att den som begått brottet är en återfallsbrottsling jämfört med om det begåtts av någon som aldrig tidigare begått något brott.10Exempelvis anförde departementschefen (prop. 1987/88:120 s. 56 f.) att bestämmelsen kan användas i fall där ett tidigare straff inte fört med sig villkorlig frigivning, t.ex. när fängelsestraffet varit alltför kort. När bestämmelserna infördes kom villkorlig frigivning inte i fråga vid fängelsestraff som var två månader eller kortare. Reglerna om villkorlig frigivning har därefter ändrats så att det numera endast är vid fängelsestraff som är en månad eller kortare som någon villkorlig frigivning inte kommer i fråga. Ett annat typfall där enligt departementschefen återfall borde inverka på fängelsestraffets längd är när den tilltalade frigivits villkorligt från ett fängelsestraff men förverkande ändå är uteslutet, t.ex. när återfall skett inom prövotiden men åtal inte hunnit väckas inom samma tid. Efter förändringar i förverkanderegleringen, innebärande att åklagarens tid att väcka åtal utsträckts till ett år efter prövotidens utgång kan exemplet sägas sakna aktualitet. Ett annat typfall ansåg departementschefen vara det där den nya brottsligheten begåtts efter den vid den tiden gällande ettåriga prövotiden och förverkande inte kunde ske. Numera kan även detta typfall i allt väsentligt föras åt sidan genom att prövotiden numera motsvarar den strafftid som återstår, dock minst ett år.

kan ske, men inte i en sådan utsträckning att straffskärpningsintresset tillgodoses fullt ut. Departementschefen strök under att det visserligen i allmänhet saknas anledning att vid sidan av ett förverkande av villkorligt medgiven frihet också bestämma straffet med hänsyn till återfallet. Hon menade dock att i det kan finnas vissa situationer där detta bör kunna komma i fråga. Det kan dock påpekas att beträffande flera av de fall som departementschefen hänför sig till, skulle återfallet användas så att tröskeleffekter i påföljdssystemet skulle minska, låt vara genom ökad repression.

Straffverkställighet
Återfallets betydelse stannar dock inte vid påföljdsval och straffmätning. När det gäller verkställighet av straff finns det flera exempel på hur återfallet kan beaktas i för den dömde ofördelaktig riktning.11 Det gäller bl.a. frågan om placering i sluten eller i öppen anstalt. Även om utgångspunkten är att ingen skall placeras under mer slutna former än säkerheten i varje enskilt fall kräver, skall sluten anstalt normalt väljas om det finns risk för att den intagne fortsätter med brottslig verksamhet. Vid den riskbedömningen kan tidigare brottslighet vägas in [7 § lagen (1974:203) om kriminalvård i anstalt]. Även när det gäller om den dömde skall få ta emot besök torde återfallet kunna beaktas (29 § lagen om kriminalvård i anstalt) eftersom det finns möjlighet att vägra besök av säkerhetsskäl.12 Återfallet kan också påverka möjligheterna till straffverkställighet med s.k. fotboja. I 2 § lagen (1994:451) om intensivövervakning med elektronisk kontroll stadgas att om den dömde tidigare undergått sådan verkställighet, får en ansökan bifallas endast om det efter verkställigheten förflutit minst tre år under vilken den dömde inte begått något brott som föranlett strängare påföljd än böter. Ny brottslighet kan också leda till upphävande av sådan verkställighet (14 § samma lag). Härtill kan återfall vägas in vid bedömningen av om en villkorligt frigiven person skall underställas övervakning (26 kap. 11 § brottsbalken).

Övriga bestämmelser
Av andra bestämmelser av intresse vid återfall kan nämnas att enligt 26 kap. 3 § brottsbalken får straffbestämning ske inom en förhöjd straffskala i vissa fall då den tilltalade tidigare har dömts till fängelse i lägst två år,13 och av 34 kap. 4 § brottsbalken framgår att villkorligt medgiven frihet helt eller delvis kan förklaras förverkad på grund av ett nytt brott under prövotiden.

11Träskman, SvJT 1999 s. 205.12KBrB, KvaL:35 f.13Om någon exempelvis dömts till fängelse 3 år för våldtäkt och begår därefter ett grovt narkotikabrott som normalt kan leda till fängelse 10 år, kan personen med tillämpning av 26 kap. 3 § brottsbalken, dömas till fängelse 14 år.

Avslutande synpunkter
Som framgår kan återfall leda till bl.a. strängare typ av påföljd, längre straff och fortsatt verkställighet av ett tidigare utdömt fängelsestraff. Artikelförfattarnas exempel belyser en, åtminstone för den oinvigde, något svårförklarligt sträng behandling av personer som återfaller i brott. För att konkretisera artikelförfattarnas exempel kan man kanske fråga sig om straffet för en återfallsbrottsling som stjäl en jacka värd 2 000 kr i ett varuhus står i proportion till det straff som väntar en tidigare ostraffad verkställande direktör vid samma varuhus som döms för förskingring för 1 000 likadana jackor. Återfallsbrottslingen döms i normalfallet till fängelse, medan vd:n normalt kan vänta sig en villkorlig dom i förening med böter.14 Skillnader av detta slag riskerar att minska trovärdigheten i straffsystemet.
    När det gäller återfall15 öppnas fältet fritt för de korta fängelsestraff som många, ofta i samband med diskussionen kring artbrottsproblematiken, kritiserar. Dessa korta fängelsestraff anses allmänt vara kostsamma för samhället och leder ofta till en radikal försämring av den dömdes sociala ställning. En social utstötning kan ta vid eftersom det blir svårare för den dömde att upprätthålla kontakten med familj och arbetsliv. Till detta kan läggas att de korta fängelsestraffen inte tycks ha någon avgörande preventiv effekt eller inkapaciteringseffekt.
    Ett tilltalande förslag till lösning som Martin Borgeke och Stefan Reimer lägger fram för att komma till rätta med tröskeleffekter i straffsystemet är institutet villkorligt fängelse. Institutet att en domstol dömer till fängelse, men att verkställigheten villkoras på ett eller annat sätt. Straffet skall kunna kombineras med exempelvis böter, övervakning, samhällstjänst eller behandling.
    En tänkbar nackdel med ett sådant system är självfallet att den som återfaller i brott riskerar att straffet verkställs. Det skulle kunna leda till en kraftigt ökande repressionsgrad och svåröverskådliga effekter på sikt, bl.a. ökad fångpopulation. Det förslag till lösning som Martin Borgeke och Stefan Reimer anvisar i sin artikel, där villkorat fängelse skulle kunna innebära halva strafftiden jämfört med ett ordinärt fängelsestraff, dvs. åtta månaders villkorligt fängelse svarar mot fyra månaders ovillkorligt fängelsestraff, skulle kunna råda bot på detta problem. Möjligen kan det förslaget kombineras med Fredrik Wersälls förslag16 till villkorligt fängelse, innebärande ett slags successiv ökning av graden av ingripande inom ramen för det villkorliga fängelsestraffet vid återfall. Sålunda skulle man för den som dömts till åtta

14NJA 1992 s. 470 och Andersson i SvJT 1993 s. 288.15Återfallsfrågan har på senare år tilldragit sig ett visst politiskt intresse, inte minst efter en motion till riksdagen om att en person som för tredje gången gjort sig skyldig till ett grovt våldsbrott skall dömas till maxstraff om den dömde fyllt 18 år och domstolen inte finner att särskilda skäl talar emot ett sådant straff (se 2001/02:m183). Förslaget tycks ha hämtat mönster från ”Three strikes”-lagen från 1994 i Kalifornien, USA, enligt vilken obligatoriska fängelsestraff på 25 år till livstid skall följa på tredje domen avseende brott på ’medelnivå’, t.ex. inbrottsstöld.16Se Fredrik Wersälls artikel Villkorade påföljder — lagstiftarperspektiv här intill.

månaders villkorligt fängelse vid återfall i brott kunna tänka sig att en månad (av fyra) skall verkställas, och att detta kan förenas med exempelvis övervakning och föreskrifter om drogavvänjande behandling eller samhällstjänst. De negativa effekter som ett kort fängelsestraff har, får i exemplet givetvis ställas mot effekterna av det längre fängelsestraff som annars skulle utdömts. Under alla förhållanden borde Martin Borgekes och Stefan Reimers förslag kunna utgöra en bra utgångspunkt för den fortsatta diskussionen om hur tröskeleffekter vid återfall borde kunna minska.