Böter i stället för fängelse?

Några anteckningar i anslutning till Nils Jareborgs uppsats

Av doktoranden MAGNUS ULVÄNG

1. Inledning
Nils Jareborg diskuterar i sin artikel möjligheten att låta böter och fängelse överlappa varandra i straffmätningsskalan, varigenom de högsta böterna görs likvärdiga och utbytbara med de kortaste fängelsestraffen. Med hänsyn till att ett bötesstraff idag kan resultera i avsevärda belopp samt att ett fängelsestraff inte sällan kan verkställas genom s.k. elektronisk fotboja eller ersättas med en icke frihetsberövande påföljd i förening med t.ex. samhällstjänst, är det lätt att instämma i kritiken mot de omvända tröskeleffekter i förhållandet mellan böter och fängelse som nuvarande ordning innehåller. Man kan inte undgå tanken att straffskalorna i grunden är felkonstruerade. Jareborgs diskuterade modell (nedan benämnd överlappningsmodellen) strävar efter att åstadkomma ett mer nyanserat synsätt på detta förhållande och det saknas anledning att ifrågasätta hans argument för att det i det svenska påföljdssystemet borde finnas en mindre kategorisk övergång mellan böter och fängelse.
    En reform av det slag som Jareborg diskuterar är emellertid inte oproblematisk att genomföra, vilket författaren givetvis själv är medveten om. I det följande avser jag att ta upp några av de svårigheter som jag ser med överlappningsmodellen.

2. Överlappningsmodellens förutsättningar och konsekvenser
2.1 Något om förutsättningarna för att överlappningsmodellen skall fungera
I avsnittet ”En svensk reform” slår Jareborg fast att en överlappningsmodell endast är meningsfull om man kan åstadkomma ”en minskad användning av fängelse”.1 Eftersom det för överlappningsmodellen relevanta straffmätningsintervallet är fängelse i 14 dagar upp till två månader är det följaktligen de allra kortaste fängelsestraffen som han hoppas kunna ersätta med böter.
    Som framgår av Jareborgs resonemang innebär en sådan överlappning inga problem utifrån olika krav på proportionalitet. Säkerligen är det korrekt att ett bötesstraff i den övre delen av straffskalan är tillräckligt kännbart för att uttrycka det klander som det konkreta brottet förtjänar. Vad gäller relationen mål/medel, så kan man utan tve-

1Nils Jareborg, Böter istället för fängelse? s. 239.

kan hävda att böter kan vara ett tillräckligt ingripande straff för att utgöra ett dugligt medel för att förmedla detta klander. Eftersom böter generellt sett har mindre negativa effekter än ett fängelsestraff, borde straffsystemet följaktligen — helt i enlighet med humanitetsprincipen — företrädesvis utdöma böter istället för fängelse. En sådan reglering skulle väl överensstämma med huvudregeln vid påföljdsbestämning, nämligen privilegiering uttryckt genom en presumtion mot fängelse inom straffmätningsintervallet upp till ett år.
    Vad som däremot gör resonemanget problematisk är att den svenska regleringen om påföljdsval inte vilar på ett renodlat proportionalitets- och humanitetstänkande. Istället präglas den av en komplicerad avvägning mellan skäl för och emot fängelse. Vid vissa särskilt utpekade omständigheter kan nämligen huvudregeln om privilegiering överflyglas av mer eller mindre starka skäl för att bestämma påföljden till fängelse (skäl för kvalificering). Om vi frågar oss varför man i dagsläget utdömer fängelsestraff i det för överlappningsmodellen relevanta intervallet, så blir svaret att det uteslutande sker med hänvisning till brottslighetens art och/eller att det är fråga om återfall (BrB 30:4 andra stycket). En särbehandling på grund av dessa omständigheter motiveras oftast med brottspreventiva argument som t.ex. att det behövs för att markera samhällets ogillande av viss typ av brottslighet eller att det är nödvändigt för att förhindra återfall. En sådan argumentation har sin utgångspunkt i ett antagande om att fängelsepåföljden har någon form av brottspreventiv effekt.
    Därmed är vi framme vid det grundläggande problemet med Jareborgs modell. Det finns nämligen en inneboende konflikt i förslaget genom att överlappningsmodellen möjliggör att korta fängelsestraff inom ett visst intervall får ersättas med böter samtidigt som lagstiftaren och praxis beträffande dessa fall redan har bestämt att påföljden skall bestämmas till fängelse (och i princip inget annat). För att reformen skall kunna medföra en minskad användning av fängelsestraff förutsätts att man först löser motsatsförhållandet mellan å ena sidan omständigheterna som talar för kvalificering och å andra sidan skälen för att välja brottsbalkens lindrigaste strafform.2 I annat fall kommer regleringen att dra åt olika håll.
    Även om inte Jareborg explicit anger det i sin artikel, så torde ett införande av en överlappningsmodell förutsätta att lagstiftaren är beredd att ompröva skälen för fängelse och i praktiken tillse att domsto-

2En möjlighet vore naturligtvis att man ändrade den inbördes graderingen av de olika strafformerna genom att stipulera att böter och fängelse är jämställda samt att böter anses vara mer ingripande än samtliga alternativa icke frihetsberövande påföljder. I så fall skulle det ju inte uppstå några påtagliga problem med att jämföra korta fängelsestraff och höga böter. Båda kan användas i det aktuella intervallet och betraktas som tillräckligt ingripande för att användas vid t.ex. artbrottslighet och i återfallssituationer. Men i så fall talar vi ju i praktiken om att revidera hela synen på de olika påföljderna och att ändra den inbördes rangordningen dem emellan. Jag har inte uppfattat att Jareborg diskuterar en förändring av detta slag, varför en sådan diskussion ligger utanför ämnet för denna artikel.

larna beträffande brott med lägre straffvärden inte tillämpar BrB 30:4 andra stycket på det sätt som sker idag. För att detta skall bli en realitet krävs antagligen att man i lagtext eller förarbeten i det aktuella intervallet minimerar betydelsen av brottslighetens art och återfall. I sin kritik mot praxis nuvarande tolkning av BrB 30:4 andra stycket ger Jareborg oss en fingervisning om hur en sådan reglering skulle behöva se ut. Han konstaterar att vid lägre straffvärden borde det krävas ”utomordentligt starka skäl inom kategorierna återfall och brottets art för att presumtionen mot fängelse skall kunna övervinnas”.3 Konsekvensen av en sådan reform torde bli att det ytterst sällan kommer att finnas skäl att frångå presumtionen mot fängelse. Istället skulle fängelse främst användas som förvandlingsstraff i samband med obetalda böter eller i undantagsfall då brottslighetens art eller tidigare brottslighet gör sig gällande med särskild styrka.
    Även om en förändring av skälen för fängelse naturligtvis är önskvärd av många skäl, så tror jag inte att man skall underskatta de svårigheter som är förknippade med att genomföra en reform av detta slag. Trots att omfattande kritik kan riktas mot såväl brottslighetens art som återfall som skäl för fängelse, tillhör de båda påföljdsbestämningens kanske mest problematiska och kriminalpolitiskt kontroversiella frågor. Det har visat sig vara nästintill omöjligt att nå enighet om hur dessa båda institut bör behandlas. Jareborg tar sig förbi problemet genom att påminna om att all kriminologisk forskning visar att det saknas empirisk grund för antagandet att en särbehandling vid påföljdsvalet av recidivister eller viss brottslighet på grund av dess art, har någon brottspreventiv effekt eller på annat sätt behövs för att hålla kriminaliteten på en godtagbar nivå. Även om jag personligen är förvissad om att den slutsats som Jareborg refererar till är riktig, så löser en sådan argumentation inte problemet såvida man inte också lyckas övertyga lagstiftaren och domstolar om detta. Framgång i denna del förutsätter att det verkligen finns en vilja att minska användningen av korta fängelsestraff.
    Här finns dock anledning till tvivel. Trots det paradigmskifte som 1989 års påföljdsreform innebar, finns det fortfarande kvar seglivade uppfattningar om att olika brottspreventiva hänsyn skall tillmätas betydelse vid valet av påföljd eller att man i vart fall inte bör ändra en sedan gammalt fastlagd praxis. Betydelsen av återfall överbetonas inte sällan i domskäl och mycket talar för att domstolarna har givit brottslighetens art en långt mer framskjuten roll än vad som ursprungligen var avsikten. Av förarbetena framgår klart att någon generell ökning av fängelse inte åsyftades med påföljdsreformen.4 Likväl har möjligheten att utvidga artbrottsinstitutet visat sig populär och floran av utpe-

3Den svenska regleringen skulle därigenom få en utformning som i viss utsträckning påminner om den tyska regleringen av påföljdsval i det aktuella intervallet, se Nils Jareborg, Böter istället för fängelse?, s. 238 och 241.4Se t.ex. prop. 1987/88:120 s. 31. Att försiktighet bör iakttas av domstolar med att utpeka nya artbrott har därefter understrukits av HD i NJA 1992 s. 190.

kade ”artbrott” har sedan 1989 vuxit i betänklig takt.5 Praxis har inte varit senfärdig med att acceptera ett sådant utpekande som skäl för att bestämma påföljden till fängelse. Detta är naturligtvis mycket olyckligt eftersom det leder till en ökad användning av fängelse utan att det på något sätt är underbyggt av goda skäl eller av några skäl överhuvudtaget. Slutsatsen av det sagda blir att det inte är okomplicerat att vända denna utveckling.
    Nu skall det mot denna pessimism framhållas att lagstiftaren på senare tid har gjort seriösa försök att minska användningen av korta fängelsestraff genom att utforma olika påföljdskombinationer som under vissa omständigheter får ersätta fängelse. Resultaten har också bitvis varit framgångsrika. Men trots att lagtexten ger stora möjligheter att använda dessa alternativ har en i vissa avseenden oklar vägledning i förarbeten i kombination med en försiktighet i domstolar med att använda alternativen6 resulterat i att problemet med de korta fängelsestraffen i praktiken kvarstår oförändrat.7 Det är mot denna verklighet som överlappningsmodellen måste prövas. Man skulle därför lite tillspetsat kunna fråga sig följande; eftersom det redan idag finns ett antal olika påföljdskombinationer bestående av icke frihetsberövande påföljder i förening med böter, föreskrifter och samhällstjänst — vilka av praxis inte har ansetts vara tillräckliga för att man skall avstå från att utdöma fängelse — vad får oss att tro att det nu skulle vara möjligt att generellt ersätta alla korta fängelsestraff med enbart böter?
Personligen tror jag att en förhoppning om att få politiskt gehör för en reform innebärande att t.ex. narkotikabrott, oprovocerad misshandel m.m. fortsättningsvis skall bestraffas med böter, får betraktas som orealistisk i dagens kriminalpolitiska klimat. Det kan i sammanhanget vara intressant att notera att om man skulle lyckas med att modifiera skälen för fängelse i det nu aktuella intervallet, så har man noga taget löst en gordisk knut som öppnar för en lösning på hela påföljdsbestämningens dilemma i fängelseintervallet mellan

5För några av de brott som i praxis bedöms vara artbrott se t.ex. Västerås tingsrätts dom 1996-08-07, i mål B 1516-96 (skadegörelse), NJA 2002 s. 265 (grovt barnpornografibrott), RH 1999:149 (grov vårdslöshet i trafik), RH 1999:164 (försvårande av skattekontroll, grovt brott) samt RH 1993:85 (sexuellt utnyttjande).6Parentetiskt kan konstateras att det inte är utan viss förvåning som man noterar att då domstolar skall upprätthålla traditioner/föreställningar som resulterar i mer repressiva ingripanden tycks kraven på goda skäl för tillämpningen inte ställas särskilt högt (eller överhuvudtaget), medan det motsatta gäller för möjligheterna att välja icke frihetsberövande — men likvärdigt ingripande — alternativ, där det ofta fordras entydiga förarbetsuttalanden, klara prejudikat eller ”alldeles särskilda skäl” innan möjligheten törs tillgripas. Lite mer tillspetsat uttryckt: att vara human tycks förutsätta goda skäl, medan att vara repressiv inte förutsätter några skäl alls.7Det kan inte uteslutas den bitvis stora användningen av t.ex. kombinationspåföljden samhällstjänst inte åtföljts av en motsvarande minskning av fängelsestraff. Enligt vissa författare synes samhällstjänst tidvis användas som ett sätt att förstärka en ”ren” icke frihetsberövande påföljd trots att detta inte är påkallat eller ens tillåtet. Se Martin Borgeke & Stefan Reimer, ”Straffområdets gränser — ett inlägg” i detta häfte.

14 dagar och omkring ett år. Om betydelsen av art och återfall kan reduceras beträffande brottslighet med lägre straffvärden, så borde principen rimligen gälla i hela straffmätningsintervallet upp till omkring ett år. I annat fall måste man kunna förklara varför omständigheterna art och återfall blir relevanta först vid brottslighet med högre straffvärden. Men varför skulle det vara så?

2.2 Något om konsekvenserna av överlappningsmodellen
Om vi fortsättningsvis ändå utgår från att det vore möjligt att genomföra en överlappningsreform, är det av intresse att studera vilka följder den skulle få för det övriga påföljdssystemet. Jareborg diskuterar på ett övergripande plan vissa av konsekvenserna av hans förslag. Nedanstående anteckningar skall läsas som en kompletterande probleminventering och kommentar till reformbehovet som kan komma att aktualiseras.

2.2.1 Behöver beräkningen av dagsboten revideras?
I sin artikel behandlar Jareborg inte närmare frågan om dagens beräkning av dagsbotsbelopp skulle resultera i tillfredsställande resultat om tillämpningsområdet för böter utsträcks i enlighet med överlappningsmodellen. Det kan därför vara intressant att reflektera något över vilka effekter som nuvarande reglering skulle ge.
    Jareborg pläderar övertygande för att böter i den övre delen av straffskalan kan utgöra ett så ingripande straff att det får betraktas som en rättslig fiktion att fängelse alltid är att anse som svårare straff än böter. En enkel multiplikation av det maximala antalet dagsböter med det högsta beloppet som dagsboten kan bestämmas till, ger vid handen att det teoretiskt är möjligt att ådömas sammanlagt 200 000 kr i böter.8 Med hänsyn till att lagstiftaren stipulerat att böter är lindrigare än samtliga övriga påföljder skall detta jämföras med att verkställa 60 timmars oavlönat arbete på sin fritid eller avtjäna ett sex veckor långt frihetsberövande på en öppen anstalt. Ovanstående exempel avskräcker nog inte någon från att påstå att böter kan vara (åtminstone) likvärdigt med ett kortare fängelsestraff. Tvärtom är det så att man stundtals måste ifrågasätta om inte beräkningsgrunden ofta medför att böterna blir för höga.
    Nu har emellertid många av de människor som ådöms kortare fängelsestraff sällan någon inkomst att tala om och följaktligen blir storleken på dagsboten låg. Detta är helt förenligt med principen om straffvärdeproportionalitet eftersom antalet dagsböter återspeglar brottets svårhet (i straffmätningen), medan storleken på dagsboten anpassas efter den dömdes ekonomiska förhållanden i syfte att göra straffet ”lika kännbart” oavsett hur bemedlad den dömde är. Om man frågar sig vad det faktiska utfallet av detta blir, kan emellertid en viss

8Ett mera realistiskt exempel ger vid handen att en person med en månadsinkomst på 15 000 kr som ådöms 200 dagsböter kan erhålla ett totalt bötesbelopp uppgående till 36 000 kr.

obalans uppstå som jag tror kan leda till problem. Antag t.ex. att en person har en årsinkomst som inte överstiger 60 000 kr och att han skall dömas för ett brott som motsvarar ett fängelsestraff på en månad. I så fall kommer storleken på dagsboten att stanna på 30 kr. Med överlappningsmodellen skulle den tilltalade ådömas ett alternativt bötesstraff på 100 dagsböter å 30 kr, dvs. totalt 3 000 kr. Även om detta helt överensstämmer med teoretiska utgångspunkterna för hur bötesstraffet skall beräknas, måste man betänka att överlappningsmodellen inte skall införas i ett rättsligt vakuum. En fråga som jag vill väcka — eller i vart fall inte vill undvika — är därför om man verkligen kan man hävda att ett bötesstraff på totalt 3 000 kr är likvärdigt med en månads fängelse sett utifrån hur ingripande straffet är? (Liknande jämförelse kan naturligtvis göras beträffande förhållandet en och en halv månad — 4 500 kr och två månader — 6 000 kr). Även om vi har ytterst begränsade möjligheter att mäta graden av lidande hos dem som döms till straff, tror jag att det blir svårt att försvara att detta utgör likvärdigt ingripande bestraffning. Den som döms till fängelse kommer att få ett väsentligt annorlunda straff, trots att straffvärdet är detsamma.9 I så fall aktualiseras frågan om beräkningen av dagsboten måste revideras så att bötesbeloppen inte kan bli för låga, varigenom alltför påtagliga skillnader mellan olika alternativa — och förmodat likvärdiga — påföljder uppstår.
    Enligt mitt förmenande bör man vid tillskapandet av trovärdiga alternativ så långt som möjligt eftersträva att få största möjliga acceptans för systemet bland dem som skall tillämpa reglerna och även hos allmänheten. Beräkningen av böter får av rättviseskäl inte ge upphov till alltför varierande resultat. Om ett bötesstraff uppfattas som avsevärt strängare eller lindrigare än fängelse riskerar förtroendet för systemet att urholkas. Lagstiftaren måste därför i samband med en reform fundera över om de nuvarande beräkningsgrunderna för dagsböter ger ett rimligt utfall i såväl den övre som den undre delen av straffskalan. Detta är förvisso påkallat redan med dagens system, men skulle bli än mer angeläget om böter i viss utsträckning skall jämställas med fängelse.

2.2.2 Minskade möjligheter att beakta tidigare domar vid ny lagföring? En annan komplikation som aktualiseras av överlappningsmodellen är att dagens reglering rörande sammanträffande av brott behandlar bötesbrottslighet betydligt strängare än brottslighet på fängelsenivå.

9Det sagda blir än mer tydligt om man betänker att varken åklagare eller domstolar vanligtvis gör något för att kontrollera de dömdas inkomstuppgifter. Min erfarenhet på området är visserligen blygsam, men jag vågar påstå att många gånger som dagsbotens storlek bestäms till 30 kr, så beror detta på att domstolen helt saknar uppgifter om den tilltalades inkomstförhållanden eller att dennes uppgifter tas för goda. En gissning är att dessa långt ifrån alltid överensstämmer med de faktiska inkomstförhållandena. Detta är naturligtvis ett praktiskt problem som enkelt kan lösas genom att inkomstförhållandena bättre utreds.

När domstolen bedömer flerfaldig brottslighet, utan att mellankommande domar har aktualiserats, skall resultatet i regel bli en mildare bedömning jämfört med om brotten bedömts var för sig. I dessa sammanhang talar man om att den dömde får ”rabatt” vid straffmätningen. Eftersom det ofta är rena tillfälligheter som avgör om flera åtal mot en och samma person handläggs i en eller flera rättegångar, är det viktigt att inte möjligheterna att beakta rabattprincipen i alltför stor utsträckning påverkas av när åtalen väcks. Genom regleringen i BrB 34 kap. ges domstolar därför möjlighet att vid straffmätning och påföljdsval beakta tidigare domar, varigenom intresset av att undvika bl.a. orättvisa resultat i form av dubbelbestraffning tillgodoses. Under vissa förutsättningar kan domstolen förordna att den tidigare utdömda påföljden skall avse även den nya brottsligheten (s.k. konsumtionsdom) och i andra fall vid straffmätningen beakta att straffet inte överstiger vad som med tillämpning av asperationsprincipen hade kunnat ådömas om all brottslighet hade bedömts vid ett och samma tillfälle. Denna möjlighet är tämligen generöst tilltagen och gäller generellt för nyupptäckt (gammal) brottslighet, men även vissa fall av ny brottslighet efter den senaste lagföringen (återfall).
    De i BrB 34 kap. utpekade möjligheterna gäller dock endast den som tidigare har dömts till fängelse, villkorlig dom, skyddstillsyn eller sluten ungdomsvård. I dagsläget omfattas inte tidigare bötesstraff och därigenom saknas det skyldighet/möjlighet att vid ett nytt lagföringstillfälle ta hänsyn till tidigare utdömda böter. Domstolen är istället hänvisad till att vid varje tillfälle utdöma ett särskilt straff. Denna avsaknad av laglig möjlighet att meddela konsumtionsdom eller att ens ge mängdrabatt vid bestämmandet av det nya straffet, ger upphov till en väsentlig skillnad i behandlingen av dem som döms till böter jämfört med dem som döms till fängelse. Det kan på goda grunder ifrågasättas om en sådan skillnad är befogad och enligt mitt förmenande är en förändring påkallad redan i dagsläget. Allmänna rättvisekrav förutsätter att BrB 34 kap. görs tillämpligt även på tidigare utdömda bötesstraff i syfte att undvika att fängelse och böter i konkurrenssituationer behandlas olika. Ett införande av överlappningsmodellen skulle accentuera behovet av förändring. I samband med en sådan reform bör lagstiftaren på rent principiella grunder överväga om man inte — såsom sker i de flesta andra länder — generellt bör skilja mellan nyupptäckt (gammal) brottslighet och återfallssituationer.10 Vad gäller nyupptäckt brottslighet (dvs. brottslighet som är begången före den tidigare domen och som följaktligen skulle ha omfattats av den första straffmätningen under förutsättning att domstolen/åklagaren hade känt till den) är det naturligtvis omotiverat att inte beakta tidigare utdömda straff endast på den grunden att de handläggs i skilda rättegångar. Om mängdrabatt skulle ha givits om åtalen handlagts i samma rättegång, så

10I Danmark görs en uppdelning i sammanstød af forbrydelser och gentagelse, se Knud
Waaben, Strafferettens almindelige del, II Sanktionslæren (København 1999) s. 99 ff. I Norge används motsvarande uppdelning i etterskudddom och lovbrudd forøvet etter domfellelsen, Se Johs. Andenæs, Alminnelig strafferett (Oslo 1989) s. 390 f.

borde inte denna möjlighet upphöra på grund av tillfälligheter. Huruvida detta är befogat även vid återfall är emellertid inte lika klart. I dessa fall är det ju knappast en tillfällighet att målen inte handläggs samtidigt. Tidsmässigt är ju den nya brottsligheten begången efter den tidigare lagföringen. Nuvarande reglering i BrB 34 kap. är följaktligen inte fri från invändningar, men detta är en annan fråga. Huvudsaken är att böter jämställs med övriga påföljder.

2.2.3 Kan upprepade bötesstraff ha negativa konsekvenser? En avslutande fråga är om en förändrad syn på återfall som skäl för fängelse kan resultera i vissa oönskade konsekvenser. Om vi utgår från att betydelsen av tidigare brottslighet med överlappningsmodellen skall reduceras till ett minimum, kommer detta att leda till en situation där att en brottsaktiv person vid ett flertal tillfällen kommer att kunna ådömas bötesstraff innan den tidigare brottsligheten blir så omfattande att den talar för att bestämma påföljden för fängelse. Som angivits ovan torde det bli aktuellt först då ”utomordentligt starka skäl” är för handen.
    Låt oss tentativt anta att med ”utomordentligt starka skäl” förstås fyra–fem återfall.11 Dessförinnan skall det inte finnas skäl att välja fängelse på denna grund. Under förutsättning att det inte rör sig om brottslighet som omgärdas av utomordentligt starka artomständigheter, så kommer en person som vid upprepade tillfällen begår brottslighet med straffvärden under två månader att vid i vart fall fyra-fem tillfällen kunna dömas till 100–200 dagsböter. Om vi antar att den dömde har en blygsam månadsinkomst uppgående till 10 000 kr kommer han efter fyra domar att ha ådömts bötesstraff om sammanlagt 50 000–100 000 kr.
    Exemplet visar att det inte kan uteslutas att för en viss kategori brottslingar, som idag döms till kortare fängelsestraff eller icke frihetsberövande påföljder, kommer överlappningsmodellen att innebära att de under en brottsaktiv period av sitt liv blir djupt skuldsatta efter ett antal höga bötesstraff.12 Om vi därutöver beaktar att flera brottslingar i denna kategori redan är djupt skuldsatta av andra orsa-

11Naturligtvis påverkas betydelsen av återfallet även av andra faktorer som t.ex. tiden, huruvida brottsligheten är likartad, allvarlig m.m. För att ha en utgångspunkt i diskussionen har jag valt att arbeta med endast en parameter; nämligen brottslighetens intensitet. Andrew von Hirsch diskuterar, med anledning av den s.k. toleransteorin, att det kanske finns anledning att visa förståelse för att en person hemfaller till brott vid ett eller några tillfällen. Nils Jareborg och Josef Zila föreslår att en mildare bedömning i påföljdsvalet kan vara rimlig även vid ett andra eller tredje återfall. Med dessa utgångspunkter är det inte orimligt att anta att ”utomordentligt starka skäl” motsvarar en fördubbling. Se Andrew von Hirsch, Proportionalitet och straffbestämning (De lege 2001) s. 73 och Nils Jareborg & Josef Zila, Straffrättens påföljdslära (Stockholm 2000) s. 98.12Nu kan man invända att denna grupp av kriminellt belastade personer inte har inkomster motsvarande dem i exemplet och följaktligen blir bötesbeloppen betydligt lägre varigenom man undviker att den totala skuldbördan blir alltför stor. Men som påpekats ovan under avsnitt 2.2.1 finns det anledning att ifrågasätta dagsbotsberäkningen även för de lägsta bötesstraffen om man avser att delvis jämställa böter med fängelse.

ker, kommer en huvudregel om böter som alternativ till fängelse att innebära att de ytterligare skuldsätts, varigenom deras livssituation försämras i än högre grad. Möjligheterna för en kriminellt belastad person med en omfattande skuldbörda att kunna betala böterna är säkerligen små och efter ett antal domar uppfattas kanske inte ytterligare böter som något egentligt straff. Resultatet av att ytterligare bötesstraff kumuleras till den redan befintliga skuldbördan kan bli att den dömde till slut anser sig vara straffimmun samtidigt som kronofogdemyndigheten genom utförsel successivt beskär honom hans möjligheter att leva ett någorlunda drägligt liv. En sådan ”ryggsäck” av kumulerade bötesstraff skulle — om det alltid skall krävas ett stort antal återfall — regelmässigt byggas upp för särskilt brottsaktiva personer och sedan förfölja dem för överskådlig framtid. I många fall kommer kanske straffet att slutligen verkställas genom att böterna förvandlas till fängelse. Men dessförinnan kan tilltron till straffsystemet komma att undermineras.13 En slutsats som man kan dra av det sagda är att ett system som är baserat på att böter huvudsakligen skall användas som straff vid brott med lägre straffvärden, främst torde vara konstruerat utifrån ett antagande om att en brottsling relativt sällan kommer i kontakt med rättsskipningen. För en sådan kategori brottslingar skulle en överlappningsmodell förmodligen endast ha fördelar och inga påtagliga nackdelar. Däremot kan det diskuteras om böter i längden är ett ändamålsenligt straff för gruppen av brottsaktiva personer med hänsyn till hur det påverkar deras liv. Annorlunda uttryckt; det är inte klart att bötesstraff i längden har mindre negativa verkningar i jämförelse med fängelsestraff eller andra icke frihetsberövande påföljder.
    Det nu gjorda påpekandet skall inte sammanblandas med olika individualpreventivt färgade argument om att påföljden skall anpassas efter den dömdes förutsättningar eller behov i det enskilda fallet. Däremot väcker det tanken att återfall i någon utsträckning måste förbli relevant för påföljdsvalet.

3. Finns det alternativa vägar att gå?
3.1 Skillnader i kritiken mot brottslighets art respektive återfallregleringen
Tills nu har jag i diskussionen om överlappningsmodellens förutsättningar utgått från att det är nödvändigt att modifiera skälen för fängelse avseende såväl brottslighetens art som återfall. Mot bakgrund av vad som sagts i föregående avsnitt blir det intressant att fråga sig om kritiken mot dessa institut gör sig gällande i samma utsträckning och — om detta inte är fallet — om det skulle vara en framkomlig väg att modifiera utgångspunkten. Låt oss pröva detta.

13Det kan väl inte uteslutas att domstolar som ändå vill beakta återfallet kringgår kravet på ”utomordentligt starka skäl inom kategorin återfall” genom att dessförinnan tillgripa straffskärpningsmöjligheten i BrB 29:4. Härigenom kan återfall komma att påverka såväl straffmätningen som valet av påföljd. Det principiellt och systematiskt olämpliga i en sådan ordning behöver kanske inte kommenteras.

Som framgått ovan delar jag helt den kritik som har framförts mot särbehandlingen vid påföljdsval på grund av brottslighetens art och idén om expressiv allmänprevention. Ett avskaffande av presumtionen för fängelse på denna grund skulle med största sannolikhet endast ha positiva effekter genom att straffsystemet blev mer rättvist, sammanhängande och logiskt.
    Om vi däremot riktar blicken mot återfallsregleringen framstår detta inte som lika självklart. Sett utifrån ett teoretiskt perspektiv kan visserligen lika starka invändningar riktas mot återfall som den som har framförts mot brottslighetens art. Likaså kan man ifrågasätta den inkonsistenta synen på återfall som finns i BrB.14 Emellertid finns det vissa betydande praktiska skillnader.
    Medan vi endast har en mycket vag uppfattning om vad brottslighetens art är, så gäller det motsatta för återfall. Vi kan faktiskt med någorlunda precision definiera ett återfall. Vidare kan lagstiftaren ställa upp ett begränsat antal någorlunda begripliga kriterier för när ett återfall skall anses vara relevant, medan det motsatta tycks gälla för brottslighetens art. Mest väsentligt är dock att det — till skillnad från vad som gäller för artbrotten — inte är givet att ett avskaffande av återfallsinstitutet skulle ha enbart positiva konsekvenser om man betraktar det utifrån ett praktiskt perspektiv. I det följande skall jag i korthet utveckla denna tanke närmare.
    Påföljdsbestämningens struktur utgår idag från att den som begår ny brottslighet efter tidigare lagföring skall kunna få en strängare påföljd på grund av återfallet. Detta kan motiveras på olika sätt. Inledningsvis finns i alla rättssystem en lång tradition av att se tidigare dokumenterad brottslighet som något försvårande. Oftast motiveras detta med att återfall ger uttryck för ”trots” eller ”olydnad” gentemot rättssystemet, vilket i sig utgör en orättsgärning som förtjänar ytterligare bestraffning.15 Denna uppfattning kan på goda grunder ifrågasättas.16 Att återfall efter hand bör tillmätas betydelse kan emellertid förklaras på ett annat sätt. Man kan nämligen hävda att det i det nuvarande systemet finns inbyggt som en oundviklig konsekvens att den som vid upprepade tillfällen återfaller i brott till slut inte skall få förmånen av att ådömas en lindrigare påföljd. Eftersom icke frihetsberövande påföljder inte innehåller några tillräckligt repressiva moment för att återspegla det klander som domen avser att förmedla, är det inte rimligt att i längden upprätthålla principen om privilegiering. I så fall

14Se Nils Jareborg, Böter istället för fängelse? s. 231.15Sådana resonemang bygger ytterst på en brottsideologisk uppfattning som förespråkar att ett brotts allvarlighet avgörs utifrån en bedömning av gärningsmannens attityd i form av likgiltighet eller avståndstagande från samhället. Ett återfall indicerar ett större mått av avståndstagande och därför en större skuld eller straffvärdhet.16För en ingående kritik av återfallsinstitutet, se Nils Jareborg, Straffrättsideologiska fragment (Uppsala 1992) s. 108 ff.

förlorar ju prövotid och domens varnande funktion all betydelse och kriminaliseringens hot om bestraffning förlorar sin trovärdighet. Av detta skäl måste samhället, då den dömde fortsätter att begå brott, efter hand visa att kriminaliseringens hot om bestraffning är reellt. Det sagda kan enkelt uttryckas på följande vis: att successivt ta hänsyn till återfall vid val av påföljd är priset vi får betala för att kunna ha en huvudregel som föreskriver privilegiering och lindrigare alternativ inom straffmätningsintervallet upp till omkring ett år. Denna förklaringsmodell — som ligger nära vad Andrew von Hirsch kallar toleransteorin — visar att ett återfallets plats i påföljdsbestämningen kan motiveras på rent praktiska grunder.17 För att undvika missförstånd skall det understrykas att vad jag nu diskuterar inte är om det finns goda skäl för strängare bestraffning på grund av återfall eller inte. Jag vill endast framhålla att det finns vissa skillnader i kritiken mot brottslighetens art respektive återfallsregleringen. Även om dessa observationer inte bygger på några särskilt starka eller teoretiskt övertygande argument om varför återfall skall vara relevant, förefaller det som om problemen med (a) att överhuvudtaget få en kriminalpolitisk acceptans för en ändrad syn på skälen för fängelse, (b) att det nuvarande påföljdssystemets uppbyggnad av trovärdighetsskäl tycks förutsätta att en reell påföljd förr eller senare ådöms samt (c) att kumulerade bötesstraff i längden kan ha negativa praktiska konsekvenser för den dömde, utmynnar i slutsatsen att det är mest realistiskt att acceptera att återfall måste spela en viss roll vid påföljdsvalet.18

3.2 Vi har redan ett (halvt) överlappningssystem
3.2.1 Ett försök att bygga på det redan befintliga systemet
Om vi summerar den hittills förda diskussionen framkommer följande bild. Ett införande av överlappningsmodellen skulle kräva ett inte obetydligt lagstiftningsarbete samt i slutändan leda till ett påföljdssy-

17Det bör dock noteras att von Hirschs toleransteori är uppbyggd på en etisk premiss om att man bör visa tolerans inför mänsklig svaghet samt respekt för brottslingens förmåga att ta intryck av moraliskt grundat klander. Se närmare Andrew von Hirsch, Proportionalitet och straffbestämning (De lege 2001) s. 71 ff. och 89 ff. samt Andrew von Hirsch, Past or Future Crimes (Manchester 1985) s. 77 ff. Huruvida denna förklaringsmodell är förenlig med den svenska återfallsregleringen och proportionalitetsideologin (i strikt bemärkelse) har ifrågasatts, se bl.a. Per Ole
Träskman, ”Om återfall i brott”, SvJT 1999 s. 214 ff. Min diskussion om hur den svenska återfallsregleringen är beskaffad kan — men behöver inte — konstrueras utifrån hur von Hirsch förklarar återfall. Det är fullt möjligt att uppfatta den omständigheten att samhällets tolerans för upprepad brottslighet gradvis avtar som en ren praktiskt konsekvens av straffsystemets konstruktion utan att lagstiftaren ursprungligen avsett eller avser att basera det på von Hirschs etiska argument om tolerans för mänsklig svaghet.18Därmed inte sagt att detta på något sätt rättfärdigar den övriga regleringen där återfall tillåts påverka påföljdsbestämningen: vid t.ex. straffmätning (BrB 29:4), fastställandet av en strängare straffskala (BrB 26:3) samt förverkande av villkorligt medgiven frihet (BrB 34:4). För en ingående diskussion huruvida denna reglering är förenlig med proportionalitetsideologin, se Per Ole Träskman, ”Om återfall i brott”, SvJT 1999 s. 200 ff.

stem som i stora delar bygger på en undantagsreglering, vilken i vissa delar är mer komplicerad än den nuvarande. Med hänsyn till vad som i föregående avsnitt sagts om behovet av att på något sätt behålla återfallsregleringen närmar vi oss slutsatsen att överlappningsmodellen som arbetshypotes måste överges. Om en bötesreform ändock på allvar skall prövas, inställer sig då frågan om det då finns några alternativ. Härifrån är inte steget långt till att pröva om inte överlappningsmodellens grundprinciper lika väl — och kanske bättre — skulle kunna införas inom ramen för den överlappning som redan finns inbyggd i den nuvarande påföljdsstrukturen.
    Genom att böter för närvarande fungerar såsom tilläggsstraff vid de icke frihetsberövande påföljderna (främst villkorlig dom), finns redan idag ett visst system med överlappning, vilket — om man ville — skulle kunna ge de eftersträvade effekterna. Som Jareborg också påpekar är detta en omständighet som i och för sig talar emot att det finns ett direkt behov av överlappningsmodellen. Min tanke är därför att om man istället för en överlappningsmodell modifierar det befintliga systemet, skulle man kunna minska användningen av de korta fängelsestraffen och samtidigt undvika vissa av de ovan påpekade negativa konsekvenserna. Låt oss skissa på hur en sådan modell skulle se ut.
    Precis som enligt Jareborgs överlappningsmodell skulle ett modifierat överlappningssystem utgå ifrån att de högsta bötesstraffen är likvärdiga med de kortaste fängelsestraffen och att böter således kan ersätta fängelse. En reform skulle emellertid inte ske genom att böter självständigt skall kunna ersätta fängelse utan genom att man — helt i enlighet med den nuvarande regleringen — låter böter såsom tilläggsstraff spela motsvarande roll. Istället för att skapa nya alternativa påföljder låter man reformen syfta till att avskaffa eller minimera de utpekade skälen för fängelse. I detta arbete läggs tonvikten på att försöka begränsa betydelsen av brottslighetens art. Eftersom prövotid kommer att löpa kan dock återfall efter hand medföra att påföljden bestäms till fängelse. Härigenom undviker man att de mest flagranta recidivisterna riskerar att erhålla alltför många bötesstraff och åläggas en alltför stor skuldbörda.
    För att en reform av detta slag skall kunna genomföras och bli trovärdig måste lagstiftaren inledningsvis omvärdera uppfattningen om hur ingripande ett bötesstraff kan vara, dvs. acceptera att böter som tilläggsstraff är jämförbart med korta fängelsestraff. Vidare måste tröskeleffekterna mellan straffmätningen av enbart böter respektive böter som tilläggsstraff jämnas ut. Om detta var möjligt skulle man kunna få den nuvarande regleringen att i allt väsentligt fungera på samma sätt som Jareborgs diskuterade modell.

3.2.2 Vilka skäl finns för att behålla villkorlig dom?
Med överlappningsmodellen skulle möjligheten att använda skyddstillsyn kvarstå oförändrad, medan man enligt Jareborg inom det aktuella intervallet helt borde kunna utmönstra villkorlig dom som påföljdsalternativ.19 Enligt det överlappningssystem som jag ovan tagit upp till diskussion, gäller motsatsvis att för brottslighet på fängelsenivå skall en icke frihetsberövande påföljd alltid utdömas om inte fängelse väljs. Den praktiska skillnaden mellan de olika förslagen består således i synen på huruvida man i överlappningsintervallet skall utdöma en villkorlig dom eller inte vid sidan av ett bötesstraffet.
    I dagsläget innehåller en villkorlig dom i förening med böter två huvudsakliga moment; nämligen prövotid och böter. I praktiken utgör själva bötesstraffet den kanske mest ingripande åtgärden för den dömde och i princip den enda märkbara sanktionen förutsatt att någon fortsatt brottslighet inte aktualiseras. Personligen har jag svårt att se att man gör några egentliga vinster med att ersätta villkorlig dom kombinerat med böter med ett system där man endast utdömer böter. Det skulle i praktiken endast bli fråga om att ta bort den prövotid som normalt skulle löpa i två år. Jag är inte övertygad om att detta är en fördel. (I) För det första kan jag inte undvika slutsatsen att man med överlappningsmodellen skapar en otydlighet i systemet genom att avstå från att använda villkorlig dom trots att brottsligheten i straffmätningen ligger på fängelsenivå. Eftersom Jareborg — såvitt jag förstår — inte föreslår att straffskalorna skall ändras så att en reell överlappning mellan böter och fängelse tillskapas, kommer överlappningsmodellen att resultera i en beslutsstruktur där domstolen vid brottslighet med straffvärden på fängelsenivå skall göra sitt påföljdsval utifrån BrB 30 kap., men som huvudregel utdöma enbart ett bötesstraff. Detta möjliggörs genom en ändring i BrB 25:1 av innebörd att böter (inom ett begränsat intervall) får ersätta fängelse. En sådan ordning blir ur en systematisk synvinkel något svårbegriplig eftersom fängelse enligt BrB 1:5 alltid är att anse som svårare än böter och att böter i övrigt inte utgör något alternativ till fängelse samt ofta inte ens ingår i straffskalan för det aktuella brottet. ”Huvudregeln” inom överlappningsintervallet blir noga taget ett ytterligare undantag i påföljdsbestämningens struktur.
    Att skapa undantag i ett system förutsätter att det finns goda skäl härför. Det är möjligt att man av rent praktiska eller kriminalpolitiska skäl måste införa överlappningsmodellen som ett undantag för att reformen skall kunna bli verklighet. Likväl innebär en sådan ändring att man delvis försämrar överskådligheten i påföljdsbestämningen. Den dolda strukturen bakom regleringen om straffmätning och påföljdsval är redan i dagsläget avsevärt komplicerad. Vid reformer bör man därför undvika att skapa ytterligare undantag om samma resultat kan nås

19Nils Jareborg, Böter istället för fängelse? s. 240.

inom ramen för det redan befintliga systemet. Mot denna bakgrund vill jag ställa frågan om det inte är mer konsekvent att behålla nuvarande ordning, varigenom man får en enhetlig struktur på påföljdsbestämningen i hela straffvärdeintervallet upp till omkring ett år. Att beslutsstrukturen är konsekvent utformad kan ibland ha ett egenvärde. (II) För det andra tror jag att en villkorlig dom kan fylla flera inte helt oväsentliga funktioner. Redan med dagens reglering kan en prövotid tillskrivas en pedagogisk eller kommunikativ funktion genom att den dömde upplyses om att han — utöver föreskriven skyldighet att iaktta skötsamhet och efter förmåga försörja sig — vid ett eventuellt återfall riskerar en strängare påföljd. En prövotid kan sägas fungera som en varning för den dömde utan att den är förknippad med några egentliga repressiva moment.20 En skärpning av påföljden framstår därför som mer rättvis om den dömde i en tidigare dom har fått en erinran om vad ny brottslighet kan komma att innebära.
    I framtiden skulle en prövotid dessutom kunna fylla en vägledande och begränsande funktion. Som jag tidigare hävdat i denna artikel torde man i samband med en bötesreform av praktikabilitetsskäl vara nödgad att i någon utsträckning behålla återfall som ett skäl för fängelse. Oavsett hur återfallsregleringen kan/skall förklaras de lege lata,21 så bör en återfallsreglering de lege ferenda uttryckligen konstrueras utifrån von Hirsch toleransteori.22 Att som utgångspunkt hävda att samhället skall visa en respekt för en brottslings förmåga att kunna ta intryck av moraliskt grundat klander samt att förklara en begränsad skärpning av påföljden som en gradvis avtagande tolerans för mänsklig svaghet, är tvivelsutan den mest tilltalande lösningen på hur en återfallsreglering kan förenas med ett påföljdssystem baserat på proportionalitet och humanitet. Om denna utgångspunkt accepteras och domstolarnas återfallsresonemang dessutom på något sätt knyts till en prövotid, ger regleringen en förklaring till hur och varför ett återfall får beaktas. Därutöver tror jag att en prövotid kan innebära en begränsning av situationerna när ett återfall blir relevant. Av denna anledning tillåter jag mig en mindre exkurs i ämnet.
    I nuläget är varken en pågående prövotid eller det förhållandet att tidigare lagföring avsett brottslighet på fängelsenivå någon nödvändig förutsättning för att domstolen skall få åberopa återfallssituationen vid påföljdsvalet. En prövotid är endast en indikation på att återfall kan bli relevant vid påföljdsbestämningen. Utifrån von Hirschs för-

20Detta gäller oavsett om man vill beskriva återfallsregeln i BrB 30:4 som en positiv särbehandling av förstagångsförbrytare eller som en negativ särbehandling av recidivister.21Se Nils Jareborg, Straffrättsideologiska fragment s. 112 f. och Andrew von Hirsch, Proportionalitet och straffbestämning (De lege 2001) s. 91. Jfr Prop. 1987/88:120 s. 49 och 52 ff., SOU 1995:91 s. 183 samt Per Ole Träskman, ”Om återfall i brott”, SvJT 1999 s. 214 ff.22Se närmare Andrew von Hirsch, Proportionalitet och straffbestämning (De lege 2001) s. 71 ff. och 89 ff.

klaringsmodell borde en sådan ordning delvis kunna ifrågasättas. Jag vill nämligen hävda att toleransteorin, för att bli logiskt sammanhängande, rimligtvis måste härleda en avtagande tolerans enbart till tidigare brottslighet som ligger på fängelsenivå. I annat fall får man problem att hävda teorins förklaringsvärde. För att förtydliga mitt argument delar jag upp toleransteorin i två beståndsdelar. Den första avser den del av teorin som består i en etisk premiss som säger att det finns skäl att visa förståelse för att människor kan begå misstag och att samhället måste ha respekt för individers förmåga att ta intryck av det klander som domen innehåller. Den andra stadgar att toleransen inte är obegränsad och att den dömde inte kan påräkna fortsatt mildare behandling, varför ny brottslighet innebär att den dömde efter hand förverkar möjligheten att få ”en ny chans”.
    Vad gäller den första delen av teorin, så torde inte straffmätningsnivån på den tidigare brottsligheten påverka möjligheten att betrakta den tilltalades gärningar som relevanta ”felsteg”. Dvs. efter tillräckligt många återfall i brott (oavsett dess svårhet) visar den dömde att det inte är fråga om enstaka felsteg från hans sida eller att hans beteende inte kan anses vara okaraktäristiskt för honom. Således borde all tidigare brottslighet — inklusive brottslighet på bötesnivå — kunna läggas till grund för att tillbakavisa skälen för att visa ytterligare förståelse för gärningsmannens svagheter.
    Vad däremot gäller den andra beståndsdelen, så är det inte oväsentligt att det den tidigare brottsligheten och bestraffningen är av viss beskaffenhet. När samhället upphör att visa tolerans och det ”rätta” straffet verkligen döms ut, så måste det finnas en tidigare särbehandling i positiv riktning att relatera en minskad tolerans till. I annat fall kan vi svårligen tala om en toleransteori. Detta förklarar varför det är angeläget att skilja mellan situationen då den tidigare brottsligheten avser brott på fängelsenivå och respektive brott på bötesnivå. En positiv särbehandling har endast aktualiserats i det förra fallet genom att den dömde har erhållit en icke frihetsberövande påföljd (privilegierats). Vad gäller brott på bötesnivå finns inte någon överlappning mellan straffskalorna för böter och fängelse och därför inga påföljdsalternativ till böter. Den dömde har inte visats någon tolerans utan istället vid varje tillfälle ådömts det ”rätta” straffet utmätt i böter. Om man i dessa situationer ändå skulle låta återfall verka straffskärpande vid ett senare lagföringstillfälle, har vi ju i praktiken omvandlat toleransteorin till en straffskärpningsgrund. Av denna anledning anser jag att återfall fortsättningsvis inte bör kunna relateras till tidigare brottslighet på bötesnivå och därigenom leda till att påföljden bestäms till fängelse. Man skulle kunna påstå att detta av rättviseskäl blir

en konsekvens av att böter inte kan bli föremål för någon mildare behandling vid påföljdsvalet.23 Utifrån denna ståndpunkt ser jag det som en fördel att behålla villkorlig dom för brottslighet på fängelsenivå, eftersom det då av belastningsregistret alltid klart kommer att framgå om den tidigare brottsligheten är sådan att återfallet kan få relevans. Överlappningsmodellen måste istället kompletteras med en möjlighet att i belastningsregistret kunna skilja tidigare domar där böter ersatt ett fängelsestraff från domar där enbart böter utdömts för att kunna avgöra om ett återfall är relevant.
    En annan fördel med villkorlig dom är att en utsatt prövotid dessutom kan utgöra en rimlig tidsbegränsning för hur gamla brott som kan tas med i bedömningen. Det är visserligen oklart från vilken tidpunkt som man skall utgå då man avgör om ny brottslighet utgör återfall (tiden från det senaste lagförda brottet, tiden från den tidigare domen eller alternativt tiden från det att frigivning från det senaste straffet ägde rum) samt hur lång tid som kan löpa för att ett relevant återfall skall anses föreligga. Av doktrin framgår emellertid att då tre år förflutit efter den tidigare domen borde det vara uteslutet att låta återfall föranleda en strängare sanktion.24 Om man i samband med en reform primärt binder upp återfallsregleringen till en prövotid kan man därigenom i vissa avseenden begränsa återfallets betydelse.25 Sammanfattningsvis anser jag att det finns vissa skäl att behålla det nuvarande systemet med att utdöma villkorlig dom i det aktuella intervallet samt att man begränsar domstolens möjligheter att åberopa återfall som straffskärpande grund till tidigare brottslighet som ligger på fängelsenivå. Eftersom en villkorlig dom inte innehåller några repressiva moment, kan jag i vart fall inte se några nackdelar — vare sig för den dömde eller för domstolen — med att bevara en prövotid till vilket återfallet kan relateras.

3.2.3 Hur kan man undvika bötesstraffets omvända tröskeleffekter?
För att en alternativ bötesreform skall kunna bli ett realistiskt alternativ till överlappningsmodellen, måste man göra något åt de omvända tröskeleffekter vid övergången från bötesnivå till fängelsenivå som finns i dagsläget, dvs. skillnaden i straffmätningen då enbart böter utdöms respektive då domstolen använder böter som tilläggsstraff till en icke frihetsberövande påföljd.
    Ett belysande exempel kan vara att den som stjäl egendom till ett värde alldeles under beloppsgränsen för stöld döms för snatteri, var-

23Ett alternativ är att man inför ett system med villkorligt bötesstraff. En sådan ordning finns i dansk rätt även om det synes vara ovanligt att möjligheten används, se Gorm Toftegaard Nielsen, Strafferet 2 Sanktionerne, (København 2002), s. 36 f.24Nils Jareborg & Josef Zila, Straffrättens påföljdslära (Stockholm 2000) s. 129. Se även NJA 1995 s. 35.25Därmed inte sagt att ett sådant antagande inte kan vederläggas om det visar sig att den gamla brottsligheten ligger långt tillbaka i tiden, men att prövotid löper på grund av att brottet upptäcktes och lagfördes sent.

vid påföljden enligt praxis bestäms till 120 dagsböter, medan den som stjäl egendom till ett värde som precis överstiger beloppsgränsen döms för stöld och normalt erhåller villkorlig dom i förening med ett betydligt lägre bötesstraff.26 Om vi bortser från rubriceringsfrågan och att den dömde underkastas en prövotid, så kan det för den dömde ur bestraffningssynpunkt framstå som lindrigare (och därmed en fördel) att dömas för stöld jämfört med att dömas för snatteri. Denna konsekvens är naturligtvis redan i dagsläget en olägenhet om man vill upprätthålla ett system baserat på proportionalitet, där graden av samhällets reaktion ger uttryck för hur klandervärt/straffvärt den dömdes beteende är. Om det nuvarande systemet skall ändras så att böter som tilläggsstraff skall kunna ersätta korta fängelsestraff, måste denna tröskel jämnas ut.
    Ett sätt att komma till rätta med detta problem är naturligtvis att införa överlappningsmodellen, varvid problemen delvis löses inom intervallet för de kortaste fängelsestraffen. Jareborg avstår visserligen i sin artikel från att ta ställning till hur böter som tilläggsstraff skall utformas, men såvitt jag kan se kommer tröskeleffekten att finnas kvar med hans förslag. I och med att antalet dagsböter ”slår i taket” vid ett straffvärde som motsvarar fängelse i två månader, kommer det för den som begår brott med ett straffvärde däröver inte att finnas utrymme för att utdöma ytterligare böter. Den enda skillnaden blir att tröskeleffekten förskjuts till överlappningsmodellens övre gräns. Ett alternativt sätt som — till skillnad från överlappningsmodellen — eliminerar tröskeleffekten, är att fördela det maximala antalet dagsböter utifrån principen om straffvärdeproportionalitet längs med en enda straffskala för böter utan att man drar någon gräns vid övergången från bötesnivå till fängelsenivå. Något förtydligat innebär detta att domstolar inte får använda hela bötesstraffskalan på bötesbrottslighet för att därefter på nytt använda hela latituden då böter används som tilläggssanktion. Istället reserveras ett begränsat antal böter i den nedre delen av straffskalan som utgör straffmaximum för brottslighet på bötesnivå. När straffvärdet sedan övergår till fängelsenivå — och böter används som tilläggssanktion — kan den resterande delen av strafflatituden användas. Minimum för böter som tilläggssanktion utgörs av steget närmast efter straffmaximum för enbart böter.

3.2.4 Böter som tilläggsstraff i ett nygammalt överlappningssystem Det finns flera tänkbara varianter på hur en strikt proportionell differentiering av bötesstraffet skulle kunna genomföras. Man skulle t.ex. kunna tänka sig att kraftigt utöka straffskalan för böter så att det finns ett större antal dagsböter att sprida ut, varigenom böter kan göras till ett trovärdigt alternativ till fängelse även vid höga straffvärden. En sådan lösning är emellertid förknippad med flera problem.

26Beloppsgränsen ligger idag omkring 800 kr, se Georg Sterzel, Studier rörande påföljdspraxis (Stockholm 2001) s. 72 och NJA 1994 s. 699.

Den enligt min mening mest tilltalande lösningen är att man behåller en rimlig straffskala för böter och istället inriktar sig på att minska utrymmet för att använda böter som tilläggsstraff. Användningen av en icke frihetsberövande påföljd i förening med tilläggsböter skall därvid koncentreras till brottslighet med lägre straffvärden. En sådan lösning skulle nämligen ha flera fördelar. (I) Genom att använda ett snävare utrymme skulle man inledningsvis göra det enklare att differentiera det maximala antalet dagsböter utan att det kan ifrågasättas huruvida böter är ett trovärdigt alternativ. I ett sådant system skulle böter såsom tilläggsstraff kunna ha sin huvudsakliga betydelse för brott med ett straffvärde upp till förslagsvis sex månader. Det är möjligt att man kommer att behöva en något utsträckt straffskala för att fylla intervallet från bötesminimum till straffvärden på sex månader. Man skulle förslagsvis kunna uppställa en bötesstraffskala för flerfaldig brottslighet med maximalt 300 dagsböter. För brott på bötesnivå skulle som mest t.ex. 75 dagsböter kunna utdömas.27 När brottslighetens straffvärde når upp till fängelsenivå utdömer man en icke frihetsberövande påföljd (huvudsakligen villkorlig dom) och låter minimigränsen för böter som tilläggsstraff börja vid maximigränsen då enbart böter utdöms. Därefter kan antalet dagsböter stegras proportionellt med straffvärdet upp till sex månader.
    En direkt konsekvens av ett liknande system skulle bli att ren bötesbrottslighet skulle resultera i ett något lägre antal dagsböter jämfört med vad som sker idag. På motsvarande sätt skulle ett något högre antal dagsböter utdömas, då böter används som tilläggsstraff för brottslighet på fängelsenivå. Antalet dagsböter som skall ersätta de allra kortaste fängelsestraffen är med detta förslag något lägre jämfört med det alternativ som Jareborg diskuterar, vilket kanske gör min modell mindre trovärdig. Å andra sidan är jag för min del inte övertygad om att det verkligen behövs så höga böter som Jareborg diskuterar i sin artikel, för att kunna påstå att böter är jämförbara eller tillräckligt ingripande för att kunna ersätta fängelse.
    Vad som är viktigt att understryka är att med denna modell skulle man lösa problemet med de omvända tröskeleffekterna. Eftersom en diskussion om de praktiska konsekvenserna av en ändrad bötesskala är helt avhängig av hur beräkningen av dagsboten utformas, avstår jag från att närmare ange hur straffskalan bör se ut. Men helt klart är att

27Med dagens beräkningsmetod för dagsboten är detta maximum tillräckligt för att återspegla svårheten hos de flesta bötesbrotten. En person med en månadsinkomst på 15 000 kr skulle således för enkel brottslighet (t.ex. snatteri) kunna ådömas maximalt närmare 15 000 kr i böter. Vid flerfaldig brottslighet kan man med fördel arbeta med en utsträckt straffskala motsvarande vad som idag gäller enligt BrB 25:2. Om fängelse ingår i straffskalan finns möjlighet att vid omfattande brottslighet på bötesnivå att övergå till en icke frihetsberövande påföljd i förening med böter. Eftersom det i stort är godtyckligt när flerfaldig bötesbrottslighet har ett straffvärde som ligger på fängelsenivå finns inga hinder mot att så småningom välja t.ex. villkorlig dom i kombination med böter, varvid ett högre antal böter kan utdömas.

om tillämpningsområdet för böter såsom tilläggsstraff minskar, så ökar möjligheterna att undvika uppenbara tröskeleffekter. (II) Vidare tror jag att om man skall genomföra en reform av nu aktuellt slag, så måste man uppmärksamma att böter endast utgör en av ett stort antal tilläggsanktioner till villkorlig dom och skyddstillsyn. Vid sidan av böter finns som bekant samhällstjänst, vård/behandlingsföreskrifter, kontraktsvård, s.k. 28:3-fängelse, etc., vilka kan kombineras på en mängd olika sätt. I likhet med Jareborg är jag av den uppfattningen att det nuvarande påföljdssystemet präglas av en alltför hög grad av komplexitet, vilket till viss del beror på att antalet påföljdsvarianter (och kombinationsmöjligheter) är för många. En säkerligen lika viktig förklaring är att det saknas klara riktlinjer för hur/när dessa skall tillämpas, vilket i sin tur beror på att vissa tilläggssanktioner utgör kombinationspåföljder till ”rena” icke frihetsberövande påföljder medan andra utgör ett särskilt skäl till att avstå från att utdöma fängelse (trots att presumtionen mot fängelse egentligen är bruten). En osäkerhet i domstolar om hur dessa kombinationspåföljder förhåller sig till varandra bidrar till att praxis blir oenhetlig och svåröverskådlig.
    Det finns således all anledning att ”städa upp” bland påföljdsalternativen. Om man tydligt ordnade tilläggsstraffen i en inbördes rangordning efter dess ingripandegrad, och gjorde dem tillämpliga i takt med att straffvärdet stiger, skulle man få en mer begriplig och värderingsmässigt sammanhängande struktur på alternativen till fängelse.28 Genom att minska tillämpningsområdet för att använda böter som tilläggsstraff till att avse brott med lägre straffvärden, kan man förbehålla de övriga tilläggssanktionerna brottslighet med högre straffvärden. Eftersom flertalet av dessa påföljder utgör ”särskilda skäl att avstå från fängelse” framstår det som mer naturligt att de används vid allvarligare brottslighet.29 Bortsett från de inte obetydliga problemen med att ändra straffmätningspraxis för böter, skulle det nu diskuterade förslaget rent lagtekniskt vara relativt okomplicerat att genomföra. I syfte att inte vidta alltför stora förändringar i den nuvarande utformningen på påföljdsbestämningens struktur, skulle nämligen den nu föreslagna ordningen enkelt kunna införas genom att man sänker den stundom i rättskällorna utpekade gränsen för när straffvärdet utgör skäl för fängelse från omkring ett år till sex månader. Dvs. vid straffvärden

28Det är ur ett proportionalitetsperspektiv obegripligt varför det beträffande en tilltalad som gjort sig skyldig till t.ex. bokföringsbrott med ett straffvärde på sex månader med dagens system krävs att alldeles särskilda skäl för att få utdöma en villkorlig dom i kombination med samhällstjänst (och därigenom överhuvudtaget kunna undvika fängelse), medan det regelmässigt skall utdömas en villkorlig dom i förening med böter då en tilltalad har gjort sig skyldig till grovt bedrägeri med ett straffvärde på elva månader.29Det ovan diskuterade förslaget innebär inte att man inte kan överväga att ha kvar de förstärkta kombinationspåföljderna som ett alternativ om ett kortare fängelsestraff aktualiseras på grund av återfallssituationen eller förvandlingsstraff.

över sex månader bryts presumtionen mot fängelse, men då aktualiseras en frikostig användning av de alternativa kombinationspåföljderna som utgör särskilda skäl för att avstå från fängelse.30 Med en modell av ovan skisserat slag skulle en icke frihetsberövande påföljd i kombination med böter vara en mycket stark huvudregel i intervallet upp till sex månader, varvid flertalet av de korta fängelsestraffen skulle kunna undvikas. Hur långt en sådan presumtion skall sträcka sig kan naturligtvis diskuteras, men jag är personligen inte främmande för att acceptera en nästintill undantagslös huvudregel med icke frihetsberövande påföljd i förening med tilläggsböter i hela intervallet upp till sex månader.
    I syfte att verkligen åstadkomma en reell förändring skulle, som understrukits ovan, betydelsen av brottslighetens art behöva avskaffas eller reduceras till ett absolut minimum. Böter (i form av tilläggssanktion) måste accepteras som den högst ingripande påföljd den faktiskt kan vara och tillåtas ersätta korta fängelsestraff såvida inte tillräckliga skäl inom kategorin återfall talar för att välja fängelse. Huruvida detta verkligen är realistiskt har jag berört ovan i kritiken mot överlappningsmodellen. Mitt alternativa system skall endast ses som en variant på hur en reform skulle kunna utformas om det verkligen finns en vilja att åstadkomma en förändring.

4. Avslutning
Som jag inledde denna artikel med att påpeka, utgör mina synpunkter ingen kritik mot de grundläggande tankarna bakom Jareborgs diskussion om att det borde finnas en mer nyanserad syn på förhållandet mellan böter och fängelse. Vad jag däremot har sett som problematiskt är att överlappningsmodellen inte utan ett omfattande lagstiftningsarbete kan infogas i det rådande påföljdssystemet. Innan en sådan reform initieras bör lagstiftaren betänka att orsaken till de korta fängelsestraffen i Sverige är den särbehandling som idag förekommer på grund av brottslighetens art eller förekomsten av tidigare brottslighet. En förutsättning för överlappningsmodellen är därför att man lyckas åstadkomma en kategoriskt förändrad syn på skälen för fängelse. Som framgått ovan är jag inte särskilt optimistisk vad gäller utsikterna för att lyckas med detta. Härifrån är inte steget långt till Jareborgs egen slutsats: nämligen att ”saken nog inte är värd allt besvär den skulle innebära”.
    Bortsett från detta grundläggande problem har jag ändå i denna artikel försökt att skissera en bild av hur det befintliga påföljdssystemet med böter som tilläggssanktion skulle kunna fungera på i princip samma sätt som överlappningsmodellen samtidigt som man skulle eliminera vissa av de problem som jag sett vara förknippade med

30Liknande idéer om en sänkt tröskel för då straffvärdet bryter presumtionen mot fängelse samt en differentiering av påföljdsalternativen i en påföljdstrappa har diskuterats bl.a. i SOU 1995:91 s. 130 ff. och av Petter Asp, ”Brottslighetens art — kommentar till Dag Victors och Andrew von Hirsch uppsatser”, s. 149.

denna. Fördelen med den modell som jag har diskuterat är att den fordrar mindre ingrepp i påföljdsbestämningens grundläggande struktur. Det handlar mer om att försöka justera skälen för fängelse och acceptera att böter (som tilläggsstraff) kan vara tillräckligt ingripande för att kunna ersätta korta fängelsestraff. Härigenom kan påföljdsregleringen komma att tillämpas på det sätt som det från början var avsett.
    En sådan förändring är naturligtvis förknippad med samma problem som jag tidigare diskuterat beträffande förutsättningarna för överlappningsmodellen. Det är säkerligen föga sannolikt att det finns ett politiskt intresse av att dels minska användningen av korta fängelsestraff genom att reducera betydelsen av brottslighetens art som skäl för fängelse, dels sänka straffmätningen av böter vid brott med lägre straffvärden samt att huvudsakligen förbehålla kombinationspåföljderna samhällstjänst m.fl. för brottslighet med straffvärden över sex månader. Av denna anledning är ”mitt” modifierade överlappningssystem lika kriminalpolitiskt orealistiskt som överlappningsmodellen och därför knappast värt allt besvär som det skulle innebära.
    Jag tror ändå att eftersom en rad påföljdskombinationer tillkommit sedan BrB 29–30 kap. introducerades samt att det existerar en rad — både medfödda och senare tillkomna — defekter i påföljdsbestämningens struktur, finns det starka skäl för lagstiftaren att överväga vilka påföljdsbestämningsprinciper som skall gälla i framtiden. I detta arbete bör ett förstärkande av gällande huvudprinciper prioriteras framför tillskapandet av nya undantag. Ett steg i rätt riktning skulle vara att tydligare ange när och i vilken ordning som de alternativa påföljderna med alla dess kombinationsmöjligheter bör användas. Med en sådan förändring uppstår en möjlighet att skapa en mer nyanserad syn på förhållandet mellan böter och fängelse, där den tidigare kan ersätta den senare i större utsträckning än vad som sker i dag.