Den genetiska utvecklingens familjerättsliga implikationer

Av jur.dr EVA RYRSTEDT1

Den genetiska utvecklingen har fått stor betydelse för människors möjlighet att bilda familj. Den kan t.o.m. sägas ha ändrat eller utvidgat själva begreppet familj i det att föräldrar nu inte bara kan vara genetiska utan också kan definieras som biologiska, rättsliga eller sociala. Förändringen har följdriktigt också haft betydelse för juridiska aspekter på familjen. I sammanhanget har frågan om respekt för de olika mänskliga rättigheterna en naturligt plats. Frågorna är emellertid komplexa i det att barnets intressen och rättigheter måste ställas i relation till de olika föräldraparens.

Inledning
Denna artikel handlar om den genetiska utvecklingens betydelse för juridiska aspekter på familjen så som vi känner den, men också dess betydelse för en ny utvidgad ”familj”. I detta sammanhang använder jag mig av flera olika föräldrabegrepp. Föräldrar kan vara genetiska, biologiska, rättsliga och sociala föräldrar. Det genetiska föräldraskapets grund är barnets tillkomst genom personens bidrag med spermier eller ägg. En kvinna kan emellertid också definieras som biologisk moder utan att vara barnets genetiska mamma. Detta är fallet om ett donerat ägg har implanterats i kvinnans livmoder.2 Beteckningen rättslig förälder används på den person som legalt är moder eller fader, alltså den rättsliga konstruktionen av föräldraskap. Sociala föräldrar är de som tar hand om eller avser att ta hand om barnets vård och uppfostran. Socialt föräldraskap är således ett vidare begrepp än rättslig förälder i det att däri inbegrips även exempelvis fosterföräldrar.3 I detta sammanhang har frågan om respekten för olika mänskliga rättigheter också sin givna plats. Ett barn har ansetts ha rätt till två föräldrar.4 Man måste dock också fråga sig om ett barn därmed alltid har rätt att få kännedom om de genetiska respektive de biologiska föräldrarna. En sådan rätt skulle kunna innebära att barnet får mer än två föräldrar. Denna fråga måste också ställas i relation till frågan om vilka rättigheter de rättsliga, sociala, respektive biologiska och ge-

1Denna artikel baseras på ett internationellt samarbete, som i sin tur kommer att resultera i en mera omfattande komparativ artikel. Samarbetspartners i detta projekt är Barbara Hocking med Tamara Walsh som forskningsassistent, Australien.2Jfr SOU 1997:116, Barnets bästa i främsta rummet, s. 212.3Jfr Singer, Anna, Föräldraskap i rättslig belysning, Uppsala 2000, s. 42 f.4Jfr Agell, Anders, Familjebegrepp och lagstiftningsideologi i svensk rätt, i Ármannsbok, Ármælisret helgad Ármanni Snævarr, Reykjavík 1989, s. 45.

netiska föräldrarna har. Det handlar i princip om tre olika grupper av intressen som har påverkat lagstiftningen och därmed lett till den legala situation som vi har idag. För det första har samhället, men också det enskilda barnet, ett intresse av att fastställa ett rättsligt föräldraskap. Detta föräldraskap utgör sedan grund för olika regler om såväl rättsligt som praktiskt ansvar för barnet, liksom om familjerättsliga egendomsförhållanden. För det andra måste vi beakta föräldrarnas intresse av privat- och familjeliv. Det tredje intresset utgörs av det enskilda barnets rätt att få vetskap om sitt genetiska ursprung.
    Mot denna bakgrund undersöker jag den genetiska utvecklingen från tre olika perspektiv.
    Den första frågan rör barns rätt att få kännedom om en donators identitet. Sverige har intagit en progressiv ställning till denna aspekt, där rätten att känna sitt genetiska ursprung går långt. Den andra frågan behandlar olika typer av faderskapsbestämning — med betoning på DNA-analysens betydelse. Detta avsnitt fokuserar på hur man tillgodoser barnets men också den biologiska faderns rätt att få faderskapet fastställt. Dessa rättigheter vägs mot de rättsliga föräldrarnas rätt till privatliv, dvs. deras rätt att förfoga över faderskapsfrågan, vilken samtidigt relaterar till samhällets och barnets behov av ett rättsligt föräldraskap. Den tredje frågan rör den s.k. ”Pater est” presumtionen i Sverige. Denna innebär att en gift man alltid presumeras vara fader till ett barn som föds i äktenskapet. Detta kan leda till en situation där ett barn inte har någon som helst kunskap om att den man som barnet förutsätter var hans eller hennes fader, genetiskt inte är släkt med barnet. Det rättsliga föräldraskapet intar i detta regelverk en särskild ställning vars grund ligger i äktenskapet som samlevnadsform. Samma synsätt har nu applicerats i ett förslag till ny lagstiftning om kvinnliga registrerade partner.

Donation av sperma och ägg — och rätten att få veta sitt genetiska ursprung
Allmänt om donation av sperma och ägg
Barnlöshet kan ha många orsaker och längtan efter barn är ofta djup. Under många år har olika sätt att uppfylla människors dröm om barn utvecklats. En metod att hjälpa barnlösa par att skaffa barn är olika typer av donationer. Spermadonation kan genomföras på två olika sätt. Insemination innebär att sperma införs i kvinnans livmoder. Befruktningen kan också genomföras genom en ”in vitro fertilisation” (IVF), alltså genom att befruktning av moderns ägg sker utanför hennes kropp. Det befruktade ägget införs sedan i kvinnans kropp. En donation kan även ske som en äggdonation, eller som en kombination av dessa behandlingar.

Donation och det legala föräldraskapet
Idag är endast donation av sperma tillåten i Sverige, medan äggdonation under ett flertal år varit ett debattämne. Det faktum, att äggdonation inte har varit tillåten i Sverige har inte hindrat svenska par från att bege sig utomlands för att genomföra åtgärden där. Detta kan i sig medföra intrikata frågor av internationellt privaträttslig karaktär.5 Från årsskiftet 2002/2003 är äggdonation tillåten även i Sverige.
    Donation av sperma är reglerad i lag (1984:1140) om insemination (InsemL). Det är i Sverige endast tillåtet att utföra artificiell insemination på en gift kvinna, eller på en kvinna som bor tillsammans med en man under äktenskapsliknande förhållanden (sambo). Det krävs också att mannen givit sitt samtycke, 2 § InsemL. Detta motiveras i förarbetena framför allt med att ett barn behöver förebilder från både en faders- och en modersgestalt för att ha bästa förutsättningar att utvecklas gynnsamt.6 Det är emellertid inte bara barnets behov av förebilder som tillgodoses genom reglerna om samtycke. Reglerna utgör även grund för fastställandet av det rättsliga föräldraskapet.
    I lagen regleras vidare under vilka förutsättningar insemination av sperma av annan än kvinnans make eller sambo får äga rum. Sådan insemination får endast genomföras vid allmänna sjukhus (från den 1 januari 2003 vid offentligt finansierade sjukhus) under överinseende av läkare med specialistkompetens i gynekologi och obstetrik. Skälet till att givarinsemination endast får genomföras på vissa sjukhus är, enligt förarbetena, att givarinsemination inrymmer såväl frågor av medicinsk art som problem av etisk och psyko-social natur. Det är därför viktigt att det är läkare med erfarenhet av barnlöshetsutredningar som ansvarar för verksamheten. Vidare måste garantier skapas för att verksamheten bedrivs under etiskt godtagbara former och det bör finnas tillgång till psykologisk expertis.7 En tämligen omfattande prövning skall äga rum innan inseminationen godkänns. Denna prövning, som genomförs av läkaren, skall ge svar på frågan om det med hänsyn till makarnas eller de samboendes medicinska, psykologiska och sociala förhållanden är lämpligt att inseminationen äger rum. Vidare får inseminationen bara genomföras om det kan antas att det blivande barnet kommer att växa upp under goda förhållanden, 3 § 1 och 2 st. InsemL.
    Den läkare som genomför inseminationen, skall välja lämplig spermagivare och anteckna uppgifter om denne i en särskild journal. Journalen skall sedan bevaras i minst 70 år, 3 § 3 st. InsemL. Denna journal skall barnet när det uppnått tillräcklig mognad, ha rätt att få tillgång till för att därigenom kunna ta del av de uppgifter om sper-

5Se härför Bogdan, Michael, Internationellt privaträttsliga aspekter av äggdonation och surrogatmoderskap, SvJT 2002, s. 745 ff.6Prop. 1984/85:2 om artificiella inseminationer, s. 10.7Prop. 1984/85:2, s. 9.

magivaren som har antecknats i journalen.8 Om barnet begär hjälp med att skaffa fram uppgifterna är socialnämnden skyldig att lämna biträde, 4 § InsemL.
    Från den 1 januari 2003 är även äggdonation tillåten i Sverige. Naturens orubblighet kan sägas ersättas med föränderlighet.9 Tidigare ansågs det alltid vara säkert vem som var mor till ett barn, ”mater semper certa est”, även om också detta var en sanning med modifikation. Barnet kunde ju exempelvis ha kommit till utomlands, med hjälp av äggdonation och befruktning utanför kroppen. Nu tillkommer det alltså från årsskiftet 2002/2003 en reglering i FB av det legala föräldraskapet även när det gäller barn, som har kommit till genom äggdonation. Föräldrabalkens 1 kap. 7 § får därmed ny lydelse. Förändringen innebär, att det inte spelar någon roll vems ägg som efter befruktning har förts in i kvinnans kropp, kvinnan skall alltid anses som barnets moder. Som rättslig moder kommer alltså även fortsättningsvis, enligt svensk rätt, den kvinna anses som föder barnet, ”mater est quam gestatio demonstrat”.10 Ett krav för att äggdonation skall få genomföras i Sverige är, att kvinnan är gift eller sambo och maken eller sambon skriftligen har samtyckt till åtgärden. I det fall att ägget inte är kvinnans eget, skall ägget ha befruktats av maken eller sambons sperma, 3 § lag (1988: 711) om befruktning utanför kroppen (BefrL). Genom denna begränsning får barnet ett delvis bevarat genetiskt samband med föräldrarna.11 Samtidigt som äggdonation blir tillåten i Sverige ändras också lagstiftningen, så att en kvinnas ägg genom IVF får befruktas inte bara med sperma från make eller sambo utan också med sperma från en givare. Även enligt BefrL gäller emellertid en begränsning i vem som får utföra befruktningen, i det att den bara får utföras vid ett offentligt finansierat sjukhus om inte socialstyrelsen har givit sitt tillstånd till behandling vid annan vårdinrättning. Om inte ägget kommer från kvinnan och sperman från kvinnans make eller sambo får befruktning och införande av ägg endast ske vid de sjukhus som upplåtit enhet för utbildning av läkare enligt avtal mellan de universitet som bedriver läkarutbildning och berörda landsting, 4 § BefrL.

8När regeln om rätt att känna till donatorns identitet infördes, förändrades kretsen av donatorer. De nya donatorerna var oftare äldre, gifta män. Nielsen, Linda, Artificial Procreation in the Nordic Countries, i Biomedicine, the Family and Human Rights, Meulders-Klein, Marie-Thérèse/Deech, Ruth/Vlaardingerbroek, Paul, (eds.), The Hague 2002, s. 567.9Lundin, Susanne, Guldägget; Föräldraskap i biomedicinens tid, Lund 1997, s. 16.10Se för en vidare utredning av dessa begrepp Saldeen, Åke, Barn och föräldrar, 4:e uppl. Uppsala 2001, s. 36, samt Saldeen, Åke, Barnets rätt till sitt ursprung, i Rättsvetenskapliga studier tillägnade Carl Hemström av professorskolleger i Uppsala, Jareborg, Nils, (red.) Uppsala 1996, s. 251 ff.11Prop. 2001/02:89 Behandling av ofrivillig barnlöshet, s. 38.

På motsvarande sätt som gäller givarinsemination, skall en läkare pröva om det med hänsyn till makarnas eller de samboendes medicinska, psykologiska och sociala förhållanden är lämpligt att en befruktning utanför kroppen äger rum, när befruktning skall ske av ett annat ägg än kvinnans eget eller med sperma från annan man än kvinnans make eller sambo, 5 § BefrL. Den läkare som genomför befruktningen utanför kroppen väljer ägg och sperma från en lämplig givare. Uppgifterna om donatorn skall antecknas i en särskild journal, som skall bevaras i minst 70 år, 6 § BefrL.
    Det legala föräldraskapet är reglerat i Föräldrabalken (FB). Om insemination har utförts på modern med samtycke av hennes make eller sambo, och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats genom inseminationen, skall mannen anses som barnets rättsliga far vid tillämpning av de allmänna reglerna om fastställande av faderskap, 1 kap. 6 § FB. Ett krav för att insemination skall tillåtas är, enligt InsemL, som ovan sagts, också att den man som kvinnan är gift eller sambo med är beredd att acceptera det faktiska — sociala och rättsliga — faderskapet till det blivande barnet.12 Själva acceptansen är det rättsfaktum som ger rättsföljden rättsligt faderskap enligt FB. Motsvarande krav ställs enligt BefrL. Mannen måste alltså ge sitt samtycke för att befruktning av kvinnans ägg med hans eller från årsskiftet annan mans sperma skall få ske utanför kroppen, liksom till att annan kvinnas ägg befruktas med hans sperma och sedan införs i hustruns eller sambons kropp, 3 § BefrL. På motsvarande sätt som gäller för insemination är det just acceptansen av befruktning utanför moderns kropp som leder till det rättsliga faderskapet, 1 kap. 7 § FB (från den 1 januari 2003 1 kap. 8 §). Regleringen av det rättsliga föräldraskapet är emellertid mer extensiv än regleringen av de olika åtgärdernas tillåtlighet. En man kan exempelvis redan idag bli rättslig fader till ett barn som har tillkommit genom IVF-behandling som avser befruktning av kvinnans ägg med annan mans sperma, vilket alltså inte förrän vid nästkommande årsskifte blir tillåtet i Sverige.
    Det rättsliga faderskapet innebär att barnet får samma rättsliga ställning i förhållande till mannen som om paret hade skaffat barnet på naturlig väg. Det är alltså den här nämnda mannen som skall anses som barnets rättslige far.13 Han kan därmed inte föra talan om att han inte är barnets verkliga fader.14 Detta innebär också, att talan efter en givarinsemination inte kan föras mot spermagivaren om att han är far till barnet.15 Givaren själv kan dock frivilligt ta på sig faderskapet. Ett sådant erkännandes rättsliga verkan är dock bl.a. beroende av att det inte finns samtycke till inseminationen från make eller sambo.16 Mot-

12Prop. 1984/85:2, s. 11.13Jfr Prop. 1984/85:2, s. 114Prop. 1984/85:2, s. 14.15Prop 1984/85:2, s. 20 f. Se även Jönsjö, Linda, Barnets rätt till ekonomisk trygghet, JT 2001–02, s. 796 f.16Prop. 1984/85:2, s. 20 f.

svarande torde gälla vid IVF av ett donerat ägg eller donerad sperma, liksom vid en kombination av dessa båda. I förstone tillgodoser man härigenom förstås barnets rätt till en förälder med legal skyldighet att ansvara för barnet. Även samhället har emellertid starka intressen av en sådan ordning.

Den legala möjligheten att få vetskap om sitt genetiska ursprung
Registrering av donatorns identitet
Den läkare som utför en givarinsemination respektive, efter årsskiftet, en befruktning utanför kroppen med donerad sperma eller donerat ägg, skall alltså välja lämplig donator och anteckna uppgifter om denne i en särskild journal. Journalen skall sedan bevaras i minst 70 år, 3 § InsemL, samt 6 § BefrL. Det är viktigt att man bevarar uppgifter om givarens identitet, om barnet exempelvis skulle lida av en ärftlig sjukdom och kunskapen om det biologiska ursprunget behövs för att kunna bota sjukdomen. Vidare skall barnet, när det uppnått tillräcklig mognad, kunna få tillgång till journalen för att därigenom ha möjlighet att ta del av de uppgifter om en donator av sperma eller ägg som har antecknats, 4 § InsemL, respektive 7 § BefrL.17 Uppgifterna om donatorn är belagda med sekretess. Uppgifterna får dock lämnas ut på begäran av barnet — men bara alltså på barnets begäran18 och därutöver brytas i speciella fall, som exempelvis i ett faderskapsmål, 5 § InsemL respektive 8 § BefrL.19 Reglerna utgör därmed en kompromiss mellan donatorns rätt till skydd för sitt privatliv och barnets rätt att få vetskap om sitt genetiska ursprung.

Barnets rätt att få vetskap
Barnet har genom registreringen av donatorns identitet i en särskild journal en teoretisk möjlighet att få kunskap om hans, respektive hennes identitet. För att detta skall bli en praktiskt möjlighet krävs dock också, att barnet känner till att han eller hon har kommit till med hjälp av donerad sperma eller donerat ägg, dvs. som framhålles i propositionen om föräldrarna väljer att berätta. I en tämligen nygenomförd undersökning20 framgår att barn sällan får veta att de tillkommit genom givarinsemination. Endast cirka 10% av de föräldrar som hade svarat, hade berättat för barnet att det hade tillkommit på detta sätt. Cirka 40% avsåg dock att berätta detta i framtiden. Det var endast cirka 20% som var uttalat negativa till att ge barnen denna information.21 I förarbetena till InsemL, framhålls vikten av öppenhet och av att ett barn känner sitt ursprung. Det framhålles därför vara betydelse-

17Prop. 1984/85:2, s. 26.18Prop. 1984/85:2, s. 27.19Jfr även prop. 1984/85:2, s. 16.20Får barnen veta? Barn som fötts efter givarinsemination, SoS-rapport 2000:6, Linköping 2000.21Prop. 2001/02:89, s. 47.

fullt att föräldrar ger sitt barn upplysning om att det har tillkommit genom givarinsemination.22 Motsvarande framhålles i propositionen till BefrL där det poängteras att barnets rätt att få vetskap om sitt ursprung är väletablerad och att det inte finns skäl att behandla äggdonation och donation av sperma för befruktning utanför kroppen på något annat sätt än donation av sperma vid insemination.23 Man torde vidare kunna dra vissa slutsatser av de erfarenheter som finns på adoptionsområdet. En anledning till att det är föräldrarna som bör berätta för barnet om dess ursprung, är att det är viktigt för barnet att ha ett ärligt och tillitsfullt förhållande till föräldrarna.24 Det har vidare framhållits i propositionen till BefrL, att det skulle innebära en kränkning av barnets personliga integritet, om inte barnet får en möjlighet att grunda livet på sanningen om sitt genetiska ursprung.25 Barnets behov av att uppleva ett sammanhang i sitt liv, beror i mångt och mycket på förståelse för hur dess eget och föräldrarnas liv hänger samman.26 Barnet kan alltså behöva veta var det kommer från för sin identitet eller självkänsla.27 Samtidigt framhålles dock, i propositionen till InsemL, att barnet inte får påtvingas upplysningar som det inte har tillräcklig mognad för att ta emot.28 Till syvende och sist blir det därför föräldrarna som måste avgöra vid vilken tidpunkt barnet bör få informationen. Förarbetena vill inte heller utesluta, att det kan finnas fall där det inte skulle vara förenligt med barnets bästa att upplysa det om att det har tillkommit genom givarinsemination. Av dessa skäl har det inte befunnits lämpligt, att reglera frågan i lag.29 Denna fråga berördes dock inte i propositionen till BefrL.
    Barnets rätt att få kännedom om vem som är givare följer som en naturlig konsekvens av upplysningen att barnet har tillkommit genom givarinsemination eller IVF med donerad sperma eller donerat ägg. Även om många barn, som har tillkommit på detta sätt, synes sakna intresse av att få veta vem givaren är, bör barn som har ett uttalat önskemål om att få kännedom om donatorns identitet, ha rätt att få del av de uppgifter som finns om denne. Denna rätt bör inträda när barnet har tillräcklig mognad för att tillgodogöra sig uppgifterna utan att ta skada av dem, 4 § InsemL respektive 7 § BefrL.30 Det är inte bara gi-

22Prop. 1984/85:2, s. 15.23Prop. 2001/02:89, s. 46.24Prop. 2001/02:89, s. 46 f.25Prop. 2001/02:89, s. 23.26Jfr Barnets rätt till båda föräldrarna, FN:s konvention om barnets rättigheter, Rädda Barnens skriftserie om Barnkonventionen, Falun 1998, s. 12.27Saldeen, i Rättsvetenskapliga studier tillägnade Carl Hemström, s. 250. Se för rätten att få vetskap om sitt genetiska ursprung också Saldeen, Åke, Assisted reproduction, i The International Survey of Family Law 2002 Edition, Bainham, Andrew (ed.), Bristol 2002, s. 431.28Prop. 1984/85:2, s. 15.29Prop. 1984/85:2, s. 15.30Jfr prop. 1984/85:2, s. 16.

varens identitet som barnet på detta sätt kan få kunskap om, utan också om exempelvis kroppskonstitution, hårfärg eller yrke. 31 Ett barn kan antingen vända sig till sjukhuset eller till socialnämnden för att få hjälp med identifikation av en donator.32 Om barnet begär hjälp med att skaffa fram uppgifterna är socialnämnden skyldig att lämna biträde, 4 § InsemL. Från årsskiftet gäller denna rätt till biträde så snart en person har anledning att anta att han eller hon har avlats genom givarinsemination eller IVF med donerad sperma eller donerat ägg och det finns sådana uppgifter antecknade, 4 § InsemL respektive 7 § BefrL. Det är bara barnet som kan begära att få ut uppgifterna om givaren. Även om barnet alltså är under 18 år, får inte uppgifterna lämnas ut på begäran av vårdnadshavaren.33 Socialnämnden kan dock få ut de angivna uppgifterna om barnet har vänt sig till nämnden för att få hjälp. Det blir i ett sådant fall socialnämndens sak att bedöma det underåriga barnets mognad.34 Barnets faktiska möjlighet att få vetskap om att någon typ av donation har ägt rum, är alltså helt och hållet avhängig av föräldrarnas vilja att berätta. Rätten att få veta finns där, men kan bli verklighet bara i de fall där information ges till barnet. I propositionen till InsemL framhölls, att man inte fann någon anledning att föreskriva att sjukhuset skulle anmäla till pastorsämbetet (numera folkbokföringsmyndigheten), att ett barn hade kommit till genom givarinsemination.35 Även propositionen till BefrL var negativ till att införa en anmärkning i folkbokföringen om att ett barn hade tillkommit genom donation. Det huvudsakliga skälet, är att donatorn inte är att betrakta som förälder i rättslig mening. Att en registrering eventuellt skulle vara till gagn för barnet, ansågs inte heller tillräckligt för att föra in en sådan uppgift i folkbokföringen, eftersom ett barn själv kan efterforska sitt ursprung. Barnets rätt att få hjälp av socialnämnden poängterades i stället särskilt.36 I propositionen till BefrL, menar man dock, att socialstyrelsen bör medverka till att rutiner och metoder, för att ge de blivande föräldrarna hjälp med hur de skall informera barn, utarbetas.37

Föräldrarnas eller barnets rätt
När ett barn har kommit till genom givarinsemination eller IVF med donerad sperma eller donerat ägg, föreligger en familj där de rättsliga föräldrabanden inte är desamma som de genetiska. Som ett resultat av donation kommer barnet att sakna genetiska band åtminstone till någon av sina rättsliga föräldrar. De band som ersätter de genetiska är av rättslig och social natur. Idag synes emellertid det genetiska

31Prop. 1984/85:2, s. 27.32Jfr prop. 1984/85:2, s. 16.33Prop. 1984/85:2, s. 27.34Prop. 1984/85:2, s. 27.35Prop. 1984/85:2, s. 17. En sådan anmälningsplikt hade alltså föreslagits i betänkandet, SOU 1983:42 Barn genom insemination, s. 146.36Jfr prop. 2001/02:89, s. 47.37Prop. 2001/02:89, s. 45.

ursprungets betydelse stå klar, vilket har lett till en teoretisk rätt för barn som har tillkommit genom en donation av sperma eller ägg, att kunna få kännedom om sitt genetiska ursprung. Regleringen bygger uppenbarligen på att avvägningen mellan barnets rätt till kunskap och de rättsliga föräldrarnas respektive donatorns rätt till privatliv i detta avseende har utfallit till barnets favör. Barnets rätt bygger emellertid på föräldrarnas skön. Först om föräldrarna finner för gott att upplysa barnet om dess tillkomstsätt, finns ett incitament för barnet att gå vidare med undersökningar. Det finns idag varken någon upplysningsskyldighet för föräldrarna eller någon anmärkning i ett för barnet synbart register, som exempelvis folkbokföringssystemet. Slutsatsen måste därför vara, att avvägningen måhända lagtekniskt och teoretiskt har utfallit till förmån för barnet, men att det i praktiken fortfarande är föräldrarnas önskemål och vilja som är utslagsgivande. Ovilligheten att införa en anmärkning i folkbokföringen om att ett barn har tillkommit genom donation, angavs alltså vara att donatorn inte är att betrakta som förälder i rättslig mening. Den svåra avvägningen mellan sekretess och barnets rätt att få vetskap, är visserligen en avvägning mellan donatorns rätt till privat- och familjeliv och barnets rätt till vetskap, men är samtidigt en funktion av samhällets uppfattning om den rättsliga föräldern som den primära och viktigaste aktören i situationer där ett val uppkommer mellan rättslig och genetisk förälder.

Faderskapsbestämning
Allmänt om faderskapsbestämning
En man presumeras vara fader till de barn som föds inom hans äktenskap. Denna presumtionsregel kan sägas visa äktenskapets starka ställning i Sverige. Om inte denna s.k. ”pater est” regel är tillämplig, eller om det presumerade faderskapet har upphävts genom dom,38 samt om inte någon man på giltigt sätt bekräftar faderskapet, måste detta istället fastställas av domstol. Bekräftelse av faderskap sker emellertid först efter viss utredning. Tillvägagångssättet sätter en ackurat bestämning av faderskapet i fokus, vilket kommer till synes i att även en bekräftelse kräver viss utredning. Socialnämnden är ansvarig för att frågan om faderskap utreds39 och måste, liksom modern eller en särskilt för barnet förordnad vårdnadshavare, skriftligen godkänna en bekräftelse. Om barnet är myndigt och inte heller annars i enlighet med 6 kap. 2 § FB, står under någons vårdnad, skall barnet i stället godkänna bekräftelsen.Socialnämnden får godkänna bekräftelsen endast om det kan antas att mannen är fader till barnet.40 Omfattningen av utredningen är därför beroende av omständigheterna i det enskilda fallet.

38Se för ”pater est” presumtionen vidare nästa kapitel.392 kap. 1 § FB.401 kap. 4 § FB.

Vid bekräftelse liksom när faderskapet skall fastställas genom dom måste flera olika rekvisit vara uppfyllda.41 Ett är det s.k. samlagsrekvisitet, vilket innebär att det skall vara utrett att mannen har haft samlag med barnets moder under konceptionstiden.42 Vidare skall det med hänsyn till samtliga omständigheter vara sannolikt att barnet har avlats av mannen — detta är det s.k. sannolikhetsrekvisitet.43 Samtidigt som tillförlitligheten av bekräftelsen utgör ledstjärna i utredningen, krävs mindre av utredningen om den man som bekräftar faderskapet lever tillsammans med modern, än om mannen haft en kortvarig relation med henne. Ett rättsligt faderskap fastsälls ju då och samhällets behov, liksom barnets, av en ansvarstagande förälder tillgodoses. När faderskapet skall fastställas genom dom, torde än högre krav ställas på sannolikhetsrekvisitet än när faderskapet bekräftas frivilligt. Bedömningen av om det är sannolikt att barnet har avlats av en viss man kan genomföras med hjälp av olika metoder. Idag används huvudsakligen DNA-analys — dvs. undersökning av genetiska markörsystem, vilket oftast genomförs genom en blodundersökning.44 Även socialnämnden kan verka för en sådan undersökning beträffande modern, barnet och den som kan vara fader till barnet, om mannen begär det eller det finns anledning att anta att modern har haft samlag med mer än en man under konceptionstiden.45 Socialnämnden kan dock inte tvinga fram en sådan undersökning. Är frågan om faderskapet emellertid tvistig och som sådan förelagd rättens avgörande, kan rätten, enligt 1 § lagen (1958:642) om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap (BlodUL) förordna om blodundersökning. Rätten kan också förordna om annan undersökning av ärftliga egenskaper som kan ske utan nämnvärda men. Rättens förordnande kan avse såväl modern, barnet, mannen i äktenskapet om det är ett mål om förklaring att en viss man inte är far, annan man mot vilken talan om fastställande av faderskap förs, som någon annan man som det finns anledning att anta har haft samlag med modern under konceptionstiden.
    Om faderskapet har fastställts genom bekräftelse eller genom lagakraftvunnen dom måste, för att rätten skall kunna förordna om en sådan undersökning som anges ovan, omständigheter som ger anledning till antagande att någon annan man än den som har fastställts vara far har haft samlag med modern under konceptionstiden ha framkommit först efter bekräftelsen eller domen. I ett sådant fall kan

41Socialstyrelsen har utgivit råd om förfaringssättet vid faderskapsbestämning, Att fastställa faderskap. Socialstyrelsens allmänna råd 1988:6. Dessa är dock föråldrade, särskilt med beaktande av den tekniska utvecklingen på området. Nya allmänna råd är därför under utarbetning.42Beräkning av konceptionstiden sker på särskilt sätt. Se härför Walin, Gösta/Vängby, Staffan, Föräldrabalken, En kommentar. Del I 1–13 kap., Göteborg 2001, s. 1:19 f.431 kap. 5 § FB.44Jfr Saldeen, s. 52.452 kap. 6 § FB.

förordnandet avse den som har fastställts vara far, modern, barnet eller den andre mannen, 1a § BlodUL.
    När faderskapet har fastställts genom dom som har vunnit laga kraft är det emellertid samtidigt så att en omprövning kan bli aktuell bara genom resning.46 Förordnandet om blodundersökning blir alltså aktuellt i själva resningsärendet. Walin framhåller att det för resning inte torde vara tillräckligt att vetenskapen rörande blodundersökning har gått framåt sedan faderskapet fastställdes. Om däremot en ny blodundersökning som utesluter det i domen bestämda faderskapet har genomförts, kan detta resultat leda till att resning beviljas. När det gäller faderskap genom bekräftelse är situationen annorlunda. I det fallet finns inte någon begränsning vad gäller faderskapsfrågans omprövning av domstol.47 I den förefintliga regleringen återfinns olika bestämmelser som tillgodoser de rättsliga föräldrarnas, barnets, men också samhällets behov. Det finns dock inte någon rätt för en man att själv väcka talan om att han är fader till ett visst barn.48 Talan kan emellertid alltid väckas av barnet. Det omyndiga barnet kan i sin tur företrädas av modern som vårdnadshavare, en särskilt förordnad vårdnadshavare, eller av socialnämnden.49 En man som vill ha ett faderskap fastställt måste alltså gå via barnet. I det fall modern inte vill godkänna en faderskapsbekräftelse blir det i stället socialnämnden som bedömer om den skall företräda barnet mot mannen (som ju rimligen i ett sådant fall kommer att medge talan).50 Socialnämnden har ju, som ovan sagts, en skyldighet att försöka utreda vem som är far till ett barn som har hemvist i Sverige.51 Socialnämnden har emellertid även möjlighet att lägga ner en påbörjad utredning om faderskap i vissa fall. En anledning kan vara att modern eller en särskilt förordnad vårdnadshavare har lämnat samtycke till adoption av barnet enligt 4 kap 5a § FB. I det fallet får ju någon det rättsliga ansvaret för barnet, ett intresse som alltså här tycks sättas före intresset av att ”rätt” fader utpekas. En annan situation är där en fortsatt utredning eller en rättegång skulle var till men för barnet eller utsätta modern för påfrestningar som innebär fara för hennes psykiska hälsa.52 När väl bekräftelsen gjorts kan

4658 kap. 1 § 1 st. 3 p RB, samt Walin/Vängby, s. 3:35.47Walin/Vängby, s. 3:35.48Se härför också NJA 1970 s. 347. HD klargjorde där att en man inte har rätt att föra en fristående s.k. positiv fastställelsetalan. Se även prop. 1975/76:170 om ändring i föräldrabalken, m.m., s. 140 och Saldeen, s. 45.493 kap. 5 § FB.502 kap. 1 § FB.512 kap. 1 § FB. Ett exempel på när en utredning kan antas leda till sådan psykisk ohälsa kan vara där barnet är ett resultat av incest eller våldtäkt. Det kan emellertid inte uteslutas att även mindre extrema omständigheter skulle kunna leda till en sådan psykisk påfrestning, att utredningen inte bör föras vidare. Prop. 1969:124 med förslag till lag om ändring i ärvdabalken, m.m., s. 105.522 kap. 7 § 1 st. 3 och 4 pp FB.

endast den man som bekräftat faderskapet, samt barnet väcka talan om hävande av bekräftelsen.53

Faderskapsbestämning genom DNA
DNA-analyser har använts sedan 1991 för att fastställa faderskap i Sverige. Till en början användes de enbart i s.k. utvidgade faderskapsundersökningar. Från och med 1994 har DNA-tester emellertid använts i alla faderskapsärenden och från den 1 april 1995 utförs blodundersökningar i faderskapsärenden huvudsakligen bara med DNA-teknik.54 Enligt 1 § i förordningen (1969:624) om blodundersökning m. m. vid utredning av faderskap, skall sådana blodprov som avses i BlodUL undersökas vid statens rättsserologiska institut inom rättsmedicinalverket. Annan undersökning än blodundersökning skall utföras av sakkunnig som godkänns av rättsmedicinalverket.
    Rättsmedicinalverket upplyste i rättsfallet NJA 1998 s. 184 att: ”Med DNA-baserade analyser kan genetisk variation påvisas direkt i arvsmassan. De DNA-markörer som används vid faderskapsundersökningar består av olika långa repeterade DNA-sekvenser. De har stor variation och därmed stor förmåga att utesluta en icke biologisk far. Vanligen ingår fyra markörsystem i en undersökning men den kan kompletteras med ytterligare DNA-markörer, om detta bedöms nödvändigt för att uppnå garanterad uteslutningskapacitet eller för att styrka påvisad oförenlighet mellan mannen och barnet. Rättsgenetiska institutet garanterar en lägsta uteslutningskapacitet på 99,9%; dvs. analyserna i ett ärende skall medge att teoretiskt minst en oförenlighet kan påvisas hos 999 av 1000 felaktigt utpekade män. För att en man ska betraktas som utesluten krävs oförenlighet i minst tre DNA-system. Införandet av DNA-baserade analyser har medfört att i huvudsak alla män som felaktigt utpekats som biologisk far till ett barn nu utesluts.”55 Den nu använda metoden att genomföra analyser med hjälp av DNA-teknik har alltså en mycket hög grad av sannolikhet, såväl vad gäller att fastställa att en viss man är fader till ett barn, som vad gäller den motsatta situationen, dvs. att utesluta att en viss man kan vara fader till ett visst barn. Detta har också lett till en viss förändring av rättstillämpningen. I NJA 1998 s. 184 hade en rättsgenetisk utredning gjorts med DNA-teknik. Resultatet uteslöt i praktiken att någon annan än svaranden skulle kunna vara far till barnet. HD framhöll, att tidigare avgöranden (majoriteten)56 funnit, att trots att den muntliga bevisningen för samlag inte varit fullt tillräcklig, det ändå varit möjligt att fastställa faderskap med tillämpning av allmänna bevisprinciper.

53Walin/Vängby, s. 1:15, som menar att 1 kap. 4 § skall tillämpas i en jämförelse med 3 kap. 1 § FB. Se även RH 1997:21.54Rättsmedicinalverkets yttrande den 1 augusti 1997, i NJA 1998 s. 184, s. 187.55NJA 1998 s. 184, s. 187. Se vidare för DNA-analysen; Om faderskap och rättsgenetiska undersökningar — teknikutveckling, organisation och resultat, RMVrapport 2001:2, Stockholm 2001, s. 24.56NJA 1984 s. 49, NJA 1985 s. 236.

Även i detta senare fall vägdes den muntliga bevisningen rörande samlag, det rättsgenetiska undersökningsresultatet och övriga omständigheter samman. HD framhöll, att den muntliga bevisningen inte räckt till för att styrka att samlag ägt rum under konceptionstiden i det förevarande fallet. Eftersom emellertid den rättsgenetiska utredningen gav till resultat att det var i det närmaste uteslutet att någon annan än den utpekade mannen skulle vara biologisk far till barnet i fråga och det inte heller förelåg någon särskild omständighet som skulle kunna dra faderskapet i tvivelsmål, ansåg HD det utrett att mannen var fader till barnet. HD har alltså givit avkall på bevisningen avseende samlagsrevisitet, dock utan att detta rekvisit formellt förlorat i betydelse.57

Annan typ av faderskapsbestämning
I tiden innan DNA-analyser blev så utvecklade att de allmänt har kommit till användning, tillämpades andra typer av metoder för att fastställa faderskap. En sådan metod var en analys baserad på blodgrupps-, serumprotein- och enzymsystem.58 Denna metod användes uteslutande fram till år 1991. Den teoretiska uteslutningsfrekvensen — att en felaktigt utpekad man utesluts som fader — är i denna metod cirka 90%.59 En annan metod var den s.k. rättsantropologiska. Denna metod innebär att man undersöker andra arvsanlag än blodgrupper. Man kan således genom denna metod jämföra exempelvis näsans eller munnens form. Ett annat viktigt jämförelseobjekt är hudfärg. Under mitten av 1970-talet upphörde dock jämförelsen av andra arvsanlag än hudfärg.60

Rätt till en fader eller rätt till rätt fader
Barnets rätt att få sin börd fastställd har under lång tid ansetts grundläggande och viktig. Den kontext som regelsystemet har utvecklats i präglar fortfarande regleringen, liksom tillämpningen. Socialnämnden har en långtgående utredningsskyldighet, där det övergripande målet är att fastställa ett genetiskt korrekt faderskap. Reglernas funktion är emellertid utvecklade för en tvist — den bakomliggande situationen synes utgå från att moderskapet är känt, medan den utpekade fadern nekar och försöker undgå faderskapet. Som en konsekvens av DNA-analysens utveckling, följer emellertid också en justering av regelsystemets tillämpning. Reglerna utgår fortfarande från ett samlagsoch ett sannolikhetsrekvisit. Samtidigt måste beaktas att DNA-analys-

57Saldeen argumenterar för förekomsten av en generell, primär faderskapsregel, enligt vilken faderskapstalan skall bifallas om käranden lyckats styrka faderskapet, oavsett bevisningen i i samlagsfrågan. Se Saldeen, Åke, DNA-teknik och fastställande av faderskap, JT 1998–99, s. 174. I denna artikel diskuteras det ovan angivna rättsfallet in extenso.58Walin/Vängby, s. 1:22.59Saldeen, s. 53.60Saldeen, s. 54 f.

en möjliggjort faderskapsbestämningar med en sådan sannolikhetsgrad, att rätten har funnit det möjligt att ställa mindre krav på bevisningen vad gäller samlagsrekvisitet än vad annars skulle ha varit fallet.61 Faderskapet har vidare alltmer kommit att framstå som betydelsefullt för barnets möjlighet att identifiera sig med fadern och också blivit en inkörsport till barnets rätt till umgänge med denne. Samtidigt kan man emellertid inte bortse från samhällets och också barnets intresse av att någon bär ansvaret för barnets försörjning och uppfostran och ibland synes det intresset få ta över det mera humanitära intresset av att veta sitt ursprung. Ett exempel på detta är att socialnämnden kan lägga ner en faderskapsutredning om modern har lämnat sitt samtycke till adoption, vilken åtgärd alltså innebär att det på annan väg fastställs ett rättsligt föräldraskap för barnet.
    Som en följd av att tvist utgör själva grundvalen för regelsystemet är talerätten begränsad så att en man aldrig har självständig rätt att väcka talan eller egentligen ens att bekräfta eller erkänna faderskapet. Detta kan i vissa fall innebära att ett rättsligt faderskap prioriteras på bekostnad av det genetiska. Begränsningen av talerätten kan innebära att den man som avlat barnet inte har någon möjlighet att göra sitt faderskap gällande. Den rätt barnet har att få det genetiska faderskapet fastställt och därigenom känna sitt ursprung blir då mindre. Systemet kunde lättare förstås tidigare, då inte dagens möjlighet till DNA-analys förelåg och faderskapet således inte med samma höga sannolikhet som idag kundesäkerställas. Frågan är emellertid inte begränsad till barnets rätt att få ett faderskap fastställt utan avser barnets rätt att få det genetiskt korrekta faderskapet fastställt och den härmed sammanhängande frågan om den mans rätt, som har avlat barnet. Däremot står moderns och den rättsliga faderns rätt till det faderskap de önskar. Att detta många gånger väger tyngre än barnets rätt till det genetiskt korrekta faderskapet kommer tydligt till uttryck i regelsystemet.

Presumtionen för att barnet föds i äktenskapet
”Pater est” presumtionen
I Sverige föreligger, som sagts i föregående kapitel, en presumtion för att en gift man är fader till de barn som föds i äktenskapet. Reglerna är ett uttryck för äktenskapets starka ställning. Denna presumtion gäller även där modern är änka, men barnet föds inom sådan tid efter mannens död att det kan vara avlat dessförinnan.62 Har emellertid änkan gift om sig innan barnet föds, presumeras den nye maken vara fader oavsett hur kort tid makarna varit gifta vid barnets födelse.63 Regeln — Pater est quem nuptiae demonstrant — dvs. fader är den som äk-

61NJA 1998 s. 184.621 kap. 1 § FB.63Prop. 1975/76:170, s. 164.

tenskapet utvisar,64 kallas allmänt ”pater est” regeln. Är däremot kvinnan skild föreligger inte någon faderskapspresumtion längre, även om barnet är avlat inom en sådan tidsperiod att den förre mannen skulle kunna vara fader. Denna förändring trädde i kraft den 1 januari 197765 och motiverades i förarbetena med att i dessa fall oftast en annan man än den förre maken är far till barnet. Faderskap till barn som föds efter en skilsmässa skall nu i stället bedömas på samma sätt som när det gäller barn vars mor inte är gift.66 Det bör dock observeras, att ett barn som föds innan skilsmässan har vunnit laga kraft, föds inom äktenskapet.
    Grunden för faderskapspresumtionens existens anges i förarbetena vara att regeln i det övervägande antalet fall leder till ett materiellt riktigt resultat. I förarbetena framhålles vidare, att barn i äktenskap länge har haft en mera gynnad ställning än andra barn. Bördsreglerna skall alltså ses som ett skydd för barnet.67 Det är dock tänkbart att det presumerade förhållandet är inkorrekt för så mycket som 10% av alla barn. Uppgifterna bygger på uppskattningar gjorda inom transplantationsverksamheten och är osäkra.68 ”Pater est” regeln är som ovan framhållits en presumtionsregel och kan som sådan genombrytas i vissa fall. En sådan situation är där det är utrett att modern har haft samlag med en annan man under konceptionstiden och det med hänsyn till samtliga omständigheter är sannolikt att barnet har avlats av den andre mannen. En annan situation är där det på grund av barnets arvsanlag eller annan särskild omständighet kan hållas för visst att mannen ej är barnets fader. Vidare kan presumtionen genombrytas om barnet har avlats före äktenskapet eller medan makarna levde åtskilda och det inte är sannolikt att makarna har haft samlag med varandra under konceptionstiden. Presumtionen kan också brytas om mannen i äktenskapet skriftligen godkänner annan mans bekräftelse av faderskapet och bekräftelsen har givits med iakttagande av bestämmelserna i 1 kap 4 § FB. I detta fall måste dock bekräftelsen alltid vara skriftligen godkänd av modern.69 En begränsning av möjligheten att genombryta presumtionsregeln ligger vidare i att kretsen av taleberättigade personer är snäv.

Talerätt
En viktig del av ”pater est” regeln är den begränsning av talerätten som FB föreskriver. Härigenom får ”pater est” regeln en långt större genomslagskraft än den annars skulle ha haft. Det är nämligen endast den presumerade fadern, alltså den äkta mannen, och barnet, som har rätt att väcka talan om hävande av faderskapet. Bara om den äkta

64Saldeen i Rättsvetenskapliga studier tillägnade Carl Hemström, s. 258.65Lag (1976:612) om ändring i föräldrabalken.66Prop 1975/76:170, s. 132.67Prop 1975/76:170, s. 131 f.68Saldeen i Rättsvetenskapliga studier tillägnade Carl Hemström, s. 258 f.691 kap. 2 § FB.

mannen dör, utan att varaktigt ha sammanbott med barnet och utan att efter barnets födelse ha bekräftat att barnet är hans, har den avlidnes maka samt var och en som tillsammans eller näst efter barnet är berättigad till arv efter mannen rätt att väcka talan om att mannen inte är fader till barnet. Barnet har, å sin sida, motsvarande rätt att väcka talan mot mannens arvingar om mannen är död.70 Det omyndiga barnets talan förs av förmyndaren eller god man, om sådan enligt 11 kap. FB skall förordnas, 3 kap. 4 § FB.
    I det fall att en gift kvinna får barn, har alltså inte någon annan man än maken talerätt varken om hävande eller fastställelse av faderskap. Genom presumtionsregeln är samhällets och också barnets behov av att en rättslig fader kan utpekas uppfyllt. Därmed finns det inte något samhällsbehov av en utökad talerätt. För att en annan mans faderskap skall kunna aktualiseras, måste först den äkta mannens faderskap upphävas. Därefter måste antingen den andra mannens faderskapsbekräftelse godkännas, eller talan väckas mot honom. Det föreligger alltså inte någon möjlighet för en utanför äktenskapet stående man, att väcka talan om sitt faderskap.71 Socialnämnden har som huvudregel en utredningsskyldighet vad gäller faderskap till barn. Denna utredningsskyldighet är dock begränsad vad gäller barn som fötts i äktenskap. Socialnämndens utredningsskyldighet måste nämligen i dessa fall initieras av vårdnadshavaren, någon av vårdnadshavarna eller mannen och det skall också vara lämpligt att utreda om någon annan man kan vara far till barnet.72 Socialnämnden får alltså inte på eget initiativ utreda ett faderskap där en viss man enligt ”pater est” presumtionen skall anses som far till ett barn. En påbörjad utredning kan vidare läggas ner och då på grunden att det visar sig omöjligt att få erforderliga upplysningar för bedömning av faderskapsfrågan eller att det av särskilda skäl finns anledning att anta att fortsatt utredning eller rättegång skulle vara till men för barnet eller utsätta modern för påfrestningar som innebär fara för hennes psykiska hälsa. Utredningen får också läggas ned, om det annars är lämpligt.73

Den föreslagna regeln om ”moder est”.
I betänkandet SOU 2001:10 Barn i homosexuella familjer, ingick en föreslagen ”moder est” regel med direkt förebild i den sedan länge gällande ”pater est” regeln. Den i betänkandet föreslagna regeln har inte influtit i propositionen. Regeringen avser dock att ta upp frågan senare.74 Om en kvinna som lever i ett registrerat partnerskap med en annan kvinna blir gravid, föreslås ”pater est” regeln tillämpas i ny kontext.

703 kap. 1, 2 och 4 §§ FB.7111 kap. 15 § 1 st. FB.722 kap. 9 § FB.732 kap. 9 § 2 st. FB.74Prop. 2001/02:123 Partnerskap och adoption, s. 34.

Regeln föreslås innebära att den registrerade partnern presumeras vara förälder — en andra moder. Denna presumtion skulle utesluta den genetiska faderns möjligheter att påta sig faderskapet. Talerätten föreslås begränsas på motsvarande sätt som gäller ”pater est” regeln, alltså i det här fallet till moder nummer två och barnet.75 Inte heller skulle socialnämnden kunna ta upp frågan — det finns redan en rättslig förälder. Den registrerade partnern skulle emellertid utan begränsning i tiden kunna väcka talan om förklaring att hon inte är barnets moder. Förslaget skulle därför att innebära, att moderskapet endast består så länge som moder nummer två eller barnet så önskar på samma sätt alltså som ”pater est” regeln fungerar. Det föreligger dock en avsevärd skillnad mellan de olika reglerna. ”Pater est” presumtionen bygger på att regeln oftast leder till ett materiellt riktigt resultat.76 Detta kan aldrig vara fallet vad gäller den föreslagna ”moder est” regeln.

Äktenskapet som grund för ett rättsligt föräldraskap
Äktenskapet var länge den enda socialt accepterade samlevnadsformen. Som en följd härav gjordes en viktig åtskillnad mellan det som kallades äkta och oäkta barn. Detta är dock en distinktion som inte längre till sina begrepp existerar. Det var tidigare alltså av stor vikt att barn föddes äkta — som en konsekvens av den rättsliga relationen äktenskap. Det var vidare inte möjligt att med någon större säkerhet avgöra faderskapsfrågor. Eftersom också det större flertalet barn som föddes av en gift kvinna, genetiskt var en avkomma till hennes make, var ”pater est” presumtionen då logisk. ”Pater est” presumtionen kan visserligen genombrytas, men möjligheterna är begränsade, framför allt då talerätt bara föreligger för barnet och den äkta mannen. Dessa två är samtidigt de som i normalfallet torde ha minst kunskap och därmed incitament att väcka en sådan talan. Den man som har avlat barnet däremot, besitter möjligen denna vetskap, men han är betagen talerätt.
    Fortfarande idag synes detta vara ett uttryck för äktenskapets starka position och ger varken barn eller den genetiska fadern någon egentlig rätt att känna sitt ursprung respektive sin avkomma. När nu nyligen ett förslag — som visserligen inte har blivit verklighet — lades fram i Sverige om en på ”pater est” presumtionen byggande ”moder est” presumtion för registrerade partner, ger detta uttryck för en ideologisk överbyggnad. Framför allt är barnet förloraren i avvägningen mellan barnets rätt att känna sitt ursprung och de rättsliga föräldrarnas rätt till ett barn. I processen förlorar även den biologiska fadern rätten till sin avkomma.
    Det långtgående skydd för de rättsliga föräldrarnas rätt att disponera över faderskapfrågan som kommer till uttryck i reglerna om ”pater

75Se härför föregående avsnitt.76Prop. 1975/76:170, s. 132.

est” bygger på äktenskapet. Det är dock inte endast äktenskapets traditionella grund med religiösa övertoner, som torde utgöra fundamentet för reglerna, utan också samhällets behov av ”ordning och reda”. Genom faderskapspresumtionen är detta samhällsbehov uppfyllt. Äktenskapet utgör inte bara grund för det ansvar för individen som faller på familjen, utan är också en viktig del av egendomsordningen.

Vad säger konventionerna?
De konventioner som är aktuella för de frågor som behandlas i denna artikel är FN:s konvention om mänskliga rättigheter,77 FN:s konvention om barnets rättigheter,78 den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter,79 den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter,80 den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna,81 samt EU-chartern om grundläggande rättigheter inom den europeiska unionen.82 Av dessa är bara den europeiska konventionen införlivad i svensk rätt och därmed gällande som nationell lag. Dessutom finns det bestämmelser om biomedicin och etikfrågor i en konvention om biomedicin83 utarbetad av det europeiska rådet. Denna behandlar jag dock inte vidare.
    Enligt artikel 3 i FN:s konvention om barnets rättigheter — den s.k. Barnkonventionen — skall barnets bästa komma i första rummet vid alla åtgärder som rör barn. Genom detta stadgande sätts barnet i fokus på ett helt nytt sätt. Detta är en av de fyra huvudprinciperna i konventionen — och skall dessutom utgöra den vägledande principen.84 FN-kommittén om barnets rättigheter har därvid betonat att denna huvudprincip tillsammans med konventionens andra grundläggande principer, skall användas där konventionens artiklar inte ger tillräcklig vägledning.85 Det poängteras särskilt att barn behöver respekt för sin integritet och däri ligger respekt för den egna identiteten.86 Enligt FN-kommitténs länderrapport om Sverige skall barnets liv och integritet respekteras även av föräldrarna.87 Vidare skall, enligt artikel 7, barn så långt det är möjligt få vetskap om sina föräldrar och

77The Universal Declaration of Human Rights.78The United Nations Convention on the Rights of the Child.79The International Covenant on Civil and Political Rights.80The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights.81The European Convention on Human Rights.82The Charter of Fundamental Rights of the European Union.83Convention for the Protection of Human Rights and Dignity of the Human Being with concern to the Application of Biology and Medicine: Convention on Human Rights and Biomedicine.84SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet — FN:s konvention om barnets rättigheter förverkligas i Sverige, s. 127.85SOU 1997:116, s. 130.86SOU 1997:116, s. 136, med hänvisning till SOU 1996:115.87Second periodic reports of States parties due in 1997: Sweden. 11/02/98. CRC/ C/65/Add.3. (State Party Report), www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CRC. C65.Add.3.En.OpenDocument 2002-08-26, s. 31.

bli omvårdat av dem. Artikeln synes vid sin tillkomst ha inriktat sig på adoptivbarns rätt att få kännedom om sina biologiska föräldrar.88 Artikeln torde dock enligt sin lydelse ge utrymme för tolkningen att ett barn har rätt att känna sitt genetiska ursprung.89 Det finns alltså inte någon entydig tolkning av artikel 7 i Barnkonventionen när det gäller rätten att få vetskap om sitt genetiska ursprung.90 Det förekommer olika uppfattningar i länderna om vilken rätt barn har att få vetskap om sina genetiska föräldrar. Sverige är ett av de länder där lagstiftningen innebär att sekretessen för spermadonatorns identitet får vika för barnets intresse av att få vetskap om sina genetiska föräldrar.91 Artikel 8 i Barnkonventionen om barnets rätt till respekt för sin identitet kanske kan ses som ett tydligare stöd för barnets rätt till vetskap om sitt ursprung.92 Ursprunget kan ses som en förutsättning för individens identitetsuppfattning.93 Detrick framhåller, att eftersom artikel 8 skall tolkas i sken av artikel 3 om barnets bästa, bör den genetiska utvecklingen falla in under artikel 8 vad gäller att bevara barnets identitet.94 Vidare uttrycker artikel 16 ett skydd för privat- och familjeliv, hem och korrespondens i det att barnet inte får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i denna sfär. Detta kan sägas vara en grundläggande princip i en rättsstat.95 I FN:s generella deklaration om mänskliga rättigheter från 1948, framgår i artikel 12 principen om rätten till privatliv. Där stadgas att ingen får utsättas för godtyckliga ingripanden i fråga om privatliv, familj, hem eller korrespondens. Ingen får heller utsättas för angrepp på heder och anseende. Begreppet privatliv är svårdefinierat. Ett sådan ingrepp torde i alla fall föreligga när en persons rätt till respekt för sitt hem kränks. Sådana ingrepp föreligger också i andra fall när

88SOU 1997:116, s. 212. Se även Detrick, Sharon, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Haag 1999, s. 153.89Se dock SOU 1997:116, s. 213, som framhåller att FN-kommittén har noterat att vissa länders brist vad gäller möjlig vetskap om donator av sperma eller ägg, kan strida mot konventionens bestämmelser, men samtidigt noterar att flera länder har haft uppfattningen att sådana inhemska regler inte står i strid med bestämmelserna i artikel 7.90Singer, s. 402, med vidare hänvisning till Freeman, M., The new birth right? s. 283 f., Bainham, A., Parentage, Parenthood and Parental Responsibilitys, s. 36 ff., and Hodgson, D., The International Legal Protection of the Child’s Right to a Legal Identity and the Problem of Statelessness, s. 257.91SOU 1997:116, s. 213.92Singer, s. 402 f., med vidare hänvisning till Stewart, G., Interpreting the Child’s Right to Identity in the U.N. Convention on the Rights of the Child, s. 223 ff.; Van Bueren, G., Children’s Access to Adoption Records, s. 47 ff. Jfr dock Detrick, s. 163 med vidare hänvisning till Hodgson, som poängterar det förvånande i att artikel 8 inte uttryckligen angår frågor om faderskap och släktskapsförhållande. Hodgson, D, The International Legal Protection of the Child’s Right to a Legal Identity and the Problem of Statelessness, i International Journal of Law and the Family (1993) s. 265.93Singer, s. 403.94Detrick, s. 163.95SOU 1997:116, s. 223.

privatlivet kränks.96 I den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter, stadgas i artikel 17 rätten till privatliv. Enligt denna artikel skall varje individ skyddas från olagliga eller godtyckliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, heder eller anseende. Denna artikel är således i princip likalydande med den ovan angivna. I artikel 23, samt i artikel 10 i den internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter stadgas ett generellt skydd för familjen. Artikel 16 i FN:s generella deklaration om mänskliga rättigheter har också en likartad innebörd.
    Hänsyn måste också tas till rätten till privat- och familjeliv enligt artikel 8 i den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Var och en har enligt denna artikel rätt till respekt för sitt privat och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rätten till privatliv och rätten till familjeliv sammanfaller i stort. De är nära förbundna med varandra och kan egentligen inte särskiljas.97 Artikel 8 innebär som huvudregel en rätt för familjemedlemmar att leva tillsammans och på andra sätt upprätthålla och utveckla sina relationer utan ingripande från staten.98 Det primära blir då att definiera begreppet familj. Begreppet får sitt innehåll av praktiken i samhället. Danelius framhåller, att såväl äktenskap som samboförhållanden räknas som familjer. Däremot är det inte alltid säkert att det föreligger ett familjeband mellan en fader och ett utomäktenskapligt barn om någon samlevnad aldrig har förelegat mellan föräldrarna. Om en familj skall anses föreligga beror på omständigheter som förhållandet mellan föräldrarna och faderns engagemang i barnet.99 Vidare har inte någon familjerelation ansetts ha uppkommit mellan en man som donerat sperma och det barn som blev följden av donationen, trots att mannen hade haft viss kontakt med barnet under den första levnadstiden.100 Enligt Danelius kan artikel 8 grunda en rätt för barnet att få fastställt vem som är dess far. Europadomstolen har funnit det vara ett brott mot artikel 8 att en ”pater est” presumtion varit så stark att bara den äkta mannen själv kunde föra en negativ fastställelsetalan, trots den biologiska och sociala verkligheten.101 Det har däremot inte ansetts som ett brott mot artikel 8, att en man inte kunde få till stånd en blodundersökning i förhållande till ett barn som fötts efter en affär med en gift kvinna, eftersom detta

96Rehof, Lars Adam, Article 12, i The Universal Declaration of Human Rights — A common standard of achievement, Alfredsson, Gudmundur/Eide Asbjørn, (eds.), Haag 1999, s. 261.97Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis — En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Stockholm 2000, s. 221. Se dock Kilkelly, Ursula, The Child and the European Convention on Human Rights, Vermont 1999, s. 90.98Danelius, s. 241.99Danelius, s. 239, med hänvisning till Europakommissionens praxis, exempelvis mål 22920/93 mot Storbritannien, D:R.77-A s. 108.100Danelius, s. 239 med hänvisning till mål 16944/90 Maassen mot Nederländerna, Yb 36 s. 43, D.R. 74 s. 120.101Danelius, s. 240, med hänvisning till Kroon m.fl. mot Nederländerna.

ansågs stå i överensstämmelse med barnets bästa. Kilkelly ansåg emellertid, att utfallet också var beroende av att kommissionen ansåg att det bara existerade privatliv inte familjeliv mellan mannen och barnet.102 Det är således uppenbart att ifrågavarande artikel inte kan användas för att kräva talerätt för en man som inte har levt med barnets mamma eller på annat sätt har skapat en närhet med henne eller barnet och som anser sig vara barnets genetiska fader. Artikeln torde däremot kunna användas såväl som argument för barnets rätt att känna sitt genetiska ursprung som för föräldrarnas och donatorns rätt att hemlighålla detsamma. Kilkelley framhåller emellertid, att det inte är mycket som tyder på att konventionen garanterar ett barns rätt att få tillgång till information om sitt ursprung.103 Det råder dock en djup oenighet om vilken rätt konventionen ger i detta avseende, vilket leder till att den europeiska domstolen får svårt att avgöra dessa fall.104 I EU-chartern om grundläggande rättigheter inom den europeiska unionen, återfinns skydd för personlig integritet i artikel 3. Artikeln framhåller individens rätt till respekt för sin fysiska eller mentala integritet. I artikel 7 regleras skydd för privatliv. Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, hem och kommunikationer. Denna artikel motsvarar artikel 8 i Europakonventionen. Termen kommunikation har ersatt korrespondens, i samklang med den teknologiska utvecklingen.105

Barnets intresse contra föräldrarnas
I denna studie är det tydligt hur olika intressen står mot varandra och därmed försvårar lösningar på de problem som uppstår när fler än två olika aktörer är inblandade i tillkomsten av ett barn. Å ena sidan står de rättsliga och sociala föräldrarnas rätt till privat och familjeliv — å andra sidan barnets rätt till sitt genetiska ursprung. Härtill kommer samtidigt ibland den genetiske faderns möjliga rätt att känna sitt barn. Överordnat dessa intressen står emellertid också samhällets och barnets behov av att fastställa ett rättsligt föräldraskap för att därigenom få en klar ansvarsfördelning och också en tydlig utgångspunkt för egendomsfördelning. Mitt i denna konflikt finner vi även barnets rätt till ett livsvarigt föräldraskap — dvs. barnets rätt att känna en trygghet i att en förälder förblir en förälder. I studien har tre olika situationer tagits upp.
    Den första delen behandlar det rättsliga respektive genetiska föräldraskapet till barn som kommit till genom donation av sperma eller

102Kilkelly, s. 90, med hänvisning till No 22920/93 MBv UK, Dec 6.4.94, DR77A, p. 108.103Kilkelly, s. 101.104Kilkelly, s. 102.105Council of the EU, Charter of Fundamental rights of the European Union, Explanations relating to the complete text of the Charter, December 2000, http://ue.eu.int/df/docs/en/EN_2001_1023.pdf 2002-10-21, s. 17 och 25.

ägg. De sociala och rättsliga föräldrarnas rätt till privat- och familjeliv, respektive donatorns rätt till privatliv står här mot barnets rätt att få vetskap om sitt genetiska ursprung. Denna del är kanske, trots det synbarligen kontroversiella i utvecklingen av assisterad befruktning, den minst komplicerade. Relationerna är vanligen tydliga och de rättsliga förhållandena klara. Frågan är därför egentligen bara huruvida barnets rätt till vetskap skall gå före föräldrarnas och donatorns intressen. I Sverige har det officiella svaret varit att barnet prioriteras. Eftersom emellertid vetskapen om själva åtgärden är beroende av föräldrarnas skön, blir verkligheten en annan. Det är här inte heller fråga om samhällets och barnets behov av att få ett rättsligt föräldraskap fastställt. Reglerna om det rättsliga föräldraskapet är klara och förändras inte av att barnet får vetskap om donatorns identitet.
    Andra delen av studien avser faderskapsbestämning. Här blir de intressen som står mot varandra barnets rätt att få vetskap om sitt genetiska ursprung, de rättsliga föräldrarnas rätt att förfoga över faderskapet och sitt familjeliv, samt samhällets och barnets behov av att ett rättsligt föräldraskap fastställs. I en situation där en ogift kvinna får barn, måste faderskapet fastställas. Genom den nu utvecklade DNAanalysen, är det möjligt att göra detta med stor säkerhet. Trots denna utveckling av den s.k. sannolikhetsbedömningen, kan faderskap fastställas genom en s.k. faderskapsbekräftelse, där normalt inte någon blodundersökning genomförs. Detta innebär att i fall där en man och en kvinna är eniga om mannens bekräftelse av faderskapet, någon ytterligare utredning ofta inte vidtas, om inte socialnämnden har anledning att anta att bekräftelsen inte stämmer med verkligheten. Det därmed bekräftade faderskapet stämmer inte alltid med det faktiska förhållandet, varvid mannen har möjlighet att långt senare väcka talan om hävande av sitt faderskap. Det rättsliga faderskapet har visserligen svarat mot både barnets och samhället praktiska och ekonomiska intressen av att få ett faderskap fastställt, men detta kan senare omkullkastas. Barnet förlorar därmed det livsvariga föräldraskap han eller hon har haft anledning att förlita sig på.
    Vidare, begränsningen i kretsen av taleberättigade personer betar den genetiska fadern i fråga hans möjlighet till ett familjeliv med barnet. Det har dock i Europadomstolen fastslagits att någon familj i ett fall där fadern aldrig har levt med modern och inte känner barnet, knappast föreligger. Genom att fadern inte har en absolut rätt att erkänna barnet får han ju emellertid heller aldrig någon möjlighet att skapa detta familjeliv.
    I den tredje delen behandlas den s.k. ”pater est” regeln. Här framstår det i andra delen delvis belysta problemet med än större tydlighet. Den enda faktum att en man är gift med en kvinna, innebär nämligen att han presumeras vara far till det barn som hon föder. I detta fall spelar det alltså inte ens någon roll om barnets hudfärg är en annan än mannens och/eller kvinnans. Äktenskapets grepp om vår fö-

reställningsvärld är starkt och styr våra handlingsmöjligheter, inte bara så att mannen presumeras vara fader, utan också så att envar annan man saknar talerätt. Det är bara barnet och den äkta mannen som kan väcka talan om att häva faderskapet. Samtidigt är denna möjlighet inte begränsad i tiden, vilket kan innebära att mannen som ursprungligen — med kunskap om den genetiska situationen — avsåg att ta hand om och fostra barnet i framtiden kan ensidigt frånsäga sig denna skyldighet. Mannen kan alltså välja att vara pappa så länge som han själv önskar det. Samhället har visat sig ha ett starkt behov av att barnet tas om hand — praktiskt och ekonomiskt — i en familjebildning. Denna rättsliga familjebildning kan dock av flera skäl skilja sig från den genetiska och biologiska situationen. Den trygghet och det behov av omsorg som barnet har, kan ”sägas upp” av den rättslige fadern bl.a. i ”pater est” sitationen. Det sagda innebär att vi inte bara här talar om barnets rätt till sitt genetiska ursprung respektive de rättsliga föräldrarnas rätt till privat- och familjeliv utan också om barnets rätt till ett livsvarigt föräldraskap. Den situation som föreligger i Sverige i dag innefattar därmed ett långt svagare skydd än adoptionsinstitutet. De rättsliga föräldrarnas rätt till privat- och familjeliv skyddas visserligen, men på bekostnad av såväl barnets rätt att känna sitt genetiska ursprung och rätt till ett livsvarigt föräldraskap, som den genetiska faderns rätt att känna sitt barn och ge henne eller honom en möjlighet till ett familjeliv.