Litteratur

Ny juridisk litteratur
Civilrätt
Adoption — till vilket pris? Betänkande av Utredningen om internationella adoptioner (SOU 2003:49, 398 s., 91 s.). Anders Agell Nordisk äktenskapsrätt. En jämförande studie av dansk, finsk, isländsk, norsk och svensk rätt med diskussion av reformbehov och harmoniseringsmöjligheter (NORD 2003:2, 515 s.). Bertil Bengtsson Speciell fastighetsrätt. Miljöbalken (8 uppl. Iustus 2003, 265 s.). Ny utgåva av denna lärobok om planering, fastighetsbildning, expropriation, allemansrätt, miljöskydd, naturvård och annan markanvändning.
    God man för ensamkommande flyktingbarn. Delbetänkande av Utredningen om förmyndare, gode män och förvaltare (SOU 2003:51, 187 s.).
    Hund i rätta händer — om hundägarens ansvar. Betänkande av Hundansvarsutredningen (SOU 2003:46, 209 s.). Peter Lødrup Nordisk arverett. En sammenlignende studie av dansk, finsk, islandsk, norsk og svensk rett med drøftelser av harmoniseringsmuligheter og reformbehov (NORD 2003:3, 469 s.).
    Lönegaranti vid företagsrekonstruktion (Ds 2003:17, 68 s.). Krister Moberg Bolagsrevisorn. Oberoende, ansvar, sekretess (2 uppl. Norstedts 2003, 270 s.). Mycket omarbetad upplaga, bl.a. på grund av ny revisorslag.
    Semesterlagen och övriga ledighetslagar — översyn och förenklingar. Slutbetänkande av Kommittén för nya arbetstids- och semesterregler (SOU 2003:54, 213 s.).

Ebba Sverne Arvill och Agnetha
Svensson Adoption (Norstedts 2003, 251 s.). Handbok för främst handläggare inom socialtjänsten, domare och adoptionsorganisationer. Den tar upp, förutom de familjerättsliga reglerna, handläggningen hos myndigheterna, namnoch medborgarskapsfrågor, sociala förmåner samt sekretess och offentlighet. Marie Tuula Gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion och konkurs (Norstedts 2003, 199 s.). Boken handlar om avtalen som tillgång och hur de skall hanteras vid insolvens. Reglerna vid företagsrekonstruktion behandlas. För konkursfallet tillämpas bl.a. köplagen och jordabalken analogt. Åtgärder mot missbruk inom associationsrätten (Ds 2003:24, 101 s.).

Straffrätt
Jonas Ring Stöld, våld och droger bland ungdomar i årskurs nio. Resultatet av fyra självdeklarationsundersökningar (Brottsförebyggande rådet rapport 2003:5, 52 s.).

Processrätt
Förstärkt granskning av polis och åklagare. Betänkande av Kommittén om tillsynen över polis och åklagare (SOU 2003:41, 256 s.). Karol Nowak Oskyldighetspresumtionen (Norstedts 2003, 489 s.). I ett inledande avsnitt behandlas oskyldighetspresumtionens innebörd och funktion. Därefter redovisas internationell rätt, främst praxis enligt europakonventionen. Slutligen granskas oskyldighetspresumtionens krav på svensk rätt.

Helena Sutorius och Anna Kaldal
Bevisprövning vid sexualbrott (Norstedts 2003, 485 s.). Boken utgörs av ett akademiskt avhandlingsarbete som fullföljts av Anna Kaldal efter Helena Sutorius frånfälle. En första del behandlar sexualbrott mot vuxna kvinnor och en andra del sådana brott mot barn. Boken beskriver dels gällande rätt och praxis, dels polisarbete och rättslig hantering av ärenden. Vuxendelen anlägger ett könsperspektiv, medan barndelen är mera av handbokskaraktär. Bengt Lindell Civilprocessen (2 uppl. Iustus 2003, 750 s.). Boken behandlar hela civilprocessen inklusive särskilda rättsmedel. Också europarättens betydelse tas upp. Ett kapitel innehåller fallstudier, dvs. hur reglerna bör tillämpas i vissa konkreta fall.

Offentlig rätt
Lars Clevesköld, Anders Thunved och Birgit Thunved Samhället och de unga lagöverträdarna (2 uppl. Norstedts 2003, 315 s.). Till nyheterna i utgåvan hör en ny lag om medling med anledning av brott och ändringar i lagen om unga lagöverträdare. Anna-Lena Dahlqvist Sekretess inom rättsväsendet (Norstedts 2003, 352 s.). Boken är dels en traditionell kommentar, dels en vägledning för praktiska situationer. Även sekretessen inom andra samhällsområden behandlas, t.ex. banker och socialtjänst. Slutligen går boken in på meddelarskyddet och tryckfrihetsbrotten. Eva Friis Sociala utredningar om barn. En rättssociologisk studie av lagstiftningens krav, utredningarnas argumentationer och konsekvenser för den enskilde (Sociologiska institutionen vid Lunds universitet 2003, 290 s.). Akademisk avhandling om föräldrarnas ställning i utrednings- och behandlingsprocessen i mål om vård enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga. Tre utredningar undersöks utifrån dokumentationen i ärendena. Ett reformerat underhållsstöd. Betänkande av Underhållsstödsutredningen (SOU 2003:42, 463 s., 152 s.). Revisorsnämndens praxis 2002 med referat och hänvisningar till domstolsavgöranden (Revisorsnämnden 2003, 175 s.).

Skatterätt
Trängselavgifter. Delbetänkande av Stockholmsberedningen (SOU 2003:61, 271 s.).

Utländsk och internationell rätt
Michael Bogdan Komparativ rättskunskap (2 uppl. Norstedts 2003, 2242 s.). Boken behandlar i sin första avdelning allmänna problem kring komparativ rätt. I den andra avdelningen redovisas rättssystem i England, USA, Frankrike, Tyskland, de förutvarande socialistiska staterna och Kina samt inom islam. Petra Herzfeld Olsson Facklig föreningsfrihet som mänsklig rättighet (Iustus 2003, 647 s.). Akademisk avhandling som behandlar föreningsfrihetens omfattning i de mest centrala rättighetskonventionerna, som antagits av FN, ILO och Europarådet. I boken undersöks hur Sverige uppfyller sina åtaganden enligt konventionerna och hur EU påverkar konventionsuppfyllelsen. EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna analyseras här särskilt. Kandidatländernas anslutning till den Europeiska unionen (Ds 2003:28, 151 s., 179 s.).

Allmän och blandad juridik
Festskrift till Gustaf Lindencrona. Red. Richard Arvidsson, Peter Melz och Christer Silfverberg (Norstedts 2003, 632 s.). Huvuddelen av bidragen gäller svensk, nordisk och internationell. skatterätt.

Dessutom behandlas enstaka ämnen som rör förvaltningsprocess, skadeståndsansvar, aktiebolag, avtal och arbetsrätt. Ivar Strahl Makt och rätt. Rättsidéns gång genom historien — från Babylon till FN. 11 uppl. bearbetad av Stig Strömholm (Iustus 2003, 172 s.). En mera genomgripande omarbetning har skett sedan den förra utgåvan 1994, framför allt i de kapitel som behandlar moderna utvecklingstendenser och allmänna rättsteoretiska frågor.

Göran Regner

MARIE TUULA, IT-bolagen och de immateriella tillgångarna, Norstedts Juridik, Stockholm, 2002, 388 s.

Inledning
Marie Tuula har sedan hon disputerade på hösten år 2000 varit produktiv. Hon har på egen hand och tillsammans med Annina H Persson skrivit såväl böcker som artiklar på det insolvensrättsliga området. Och nu har ännu en bok sett dagens ljus. Tidigare har hon inriktat sig på allmänna frågor kring konkurs och rekonstruktion, inte minst med internationella utblickar och jämförelser. Denna gång är anslaget i viss mån ett annat i det att hon nu har valt ett specifikt materiellt rättsområde (immaterialrätten) och en speciell aspekt av detta område (ITaspekten) som hon har konfronterat med insolvensrätten. Det senare området har efter en lång svensk vinterslummer börjat ruska på sig i sitt ide och kan måhända bli ett dynamiskt ämne under de kommande åren. Immaterialrätten har varit mer dynamisk under senare år och är det alltjämt. Och ITaspekten? Ja, där går det svindlande fort. Immaterialrätt och insolvensrätt har som akademiska discipliner historiskt sett inte precis varit några parhästar. Under senare år har dock kopplingen uppmärksammats, inte minst av uppsalaprofessorn Mikael Möller. Det är alltså en intressant, och samtidigt svår, uppgift Marie Tuula genom den nya boken tagit på sig. Hur lyckas då Marie Tuula med sin uppgift? Jo, bra kan jag meddela redan här.

Bokens syften
Marie Tuula anger att boken har fyra syften (se s. 46). För det första är syftet att analysera begreppet ”den nya ekonomin” och undersöka om det begreppet har någon betydelse ur ett insolvensrättsligt perspektiv. För det andra är syftet att undersöka de olika immaterialrätternas ställning vid företagsrekonstruktion och konkurs. För det tredje är syftet att beskriva olika frågor som kan aktualiseras i förhållande mellan arbetsgivare, anställda och andra som är involverade i ett IT-bolags verksamhet när ett insolvensrättsligt förfarande inleds. För det fjärde, slutligen, är syftet att kartlägga vilka immaterialrättsliga tillgångar som kan utmätas och vilka som ingår i en konkurs.

Översikt över bokens innehåll
Marie Tuulas bok består i första kapitlet av fyra inledande avsnitt där hon i tur och ordning lämnar en bakgrund för IT och dess påverkan på juridik, företagsorganisation, långivare och näringslivet, redogör för sin metod och forskningsansats, definierar vissa begrepp och redogör för bokens fortsatta disposition. Bokens andra och tredje kapitel utgörs av redogörelser för konkurslagstiftningen respektive lagen om företagsrekonstruktion. Dessa två kapitel kan sägas utgöra ”en bok i boken”. Här kan den som inte är särskilt insatt i insolvensrätt

på ett deskriptivt och koncentrerat sätt ta del av den centrala insolvensrätten för att på så sätt bättre kunna tillgodogöra sig bokens övriga, mer problemorienterade, delar. Av särskilt intresse ur ett immaterialrättsligt perspektiv är här redogörelserna för hanteringen av avtal när konkursgäldenären är ett IT-företag. Bokens fjärde och femte kapitel är immaterialrättsliga. I det fjärde lämnas immaterialrättsliga synpunkter på IT-bolag. Här gås regelverken rörande patenträtt, varumärkesrätt och upphovsrätt igenom. Denna genomgång är tämligen allmängiltig, dvs. inte påtagligt fokuserad just på IT-bolag. Det femte kapitlet behandlar domännamn, datorprogram, databaser och källkoder. I det kapitlet blir fokuseringen på IT-bolagens särskilda juridik tydlig och därför upplever jag detta kapitel som det kanske enskilt mest värdefulla i förhållande till de syften som ställts upp med boken. Det sjätte kapitlet behandlar krediträttsliga synpunkter på kunskapsföretag. Det är återigen ett kapitel som — liksom andra och tredje kapitlet — är av grundläggande deskriptiv natur. I sjunde och åttonde kapitlen presenteras sedan ”upplösningen”. Här återfinner man ett antal ”checklistor” närmast riktade till konkursförvaltare och rekonstruktörer samt en samlad överblick och några synpunkter de lege ferenda.

Mina synpunkter
Jag har ju redan avslöjat att jag anser att Marie Tuula lyckats väl med uppgiften. Jag skall inte korrigera det omdömet. Men jag skall lämna en del synpunkter av varierande slag.
    Den övergripande frågan man i sammanhanget kan ställa sig är om nya företeelser i form av tekniska lösningar, kreditgivningsmodeller, affärsmetoder m.m. ställer krav på a) helt nya lagar, b) justeringar av eller tillägg i gällande lagar, c) nya inslag i prejudikatbildningen, d) nya tillämpningar av gällande rätt och e) nya metoder hos rättstilllämparen. I bokens första mening konstateras att vi för närvarande befinner oss i en samhällsomvandling (min kursivering). Min reaktion mot detta påstående är inte någon kritik mot Marie Tuula utan mer en allmänfilosofisk reflexion. Samhället omvandlas ständigt; inte enbart just för närvarande (jfr t.ex. Marie Tuulas från Industriförbundet hämtade beskrivning av begreppet ”den nya ekonomin”; det är ju inget i den definitionen som utgör något nytt ekonomiskt fenomen). Marie Tuula konstaterar också själv att det är osäkert om det finns någon ny ekonomi (s. 335). Men rent allmänt är vi nog alla mer eller mindre offer för denna närsynthet, som gör att vi brister i vår förmåga att analysera vår samtid i relation till det förgångna och till framtiden. Inom juridiken leder ibland denna närsynthet till att det ropas efter ny lagreglering så snart nya tekniska lösningar, nya finansiella instrument, nya kreditgivningsmodeller eller nya affärsmetoder ser dagens ljus. Det är emellertid inte alltid dessa rop bör hörsammas. Och det gör de inte heller. Den svenska avtalslagen som utfärdades 1915 och som alltså bygger på ”1800-tals-tänkande” har gång efter annan ifrågasatts. Telefonins utveckling, tillkomsten av telex och telefax samt av e-post m.m. har allt tagits till intäkt för att avtalslagen måste reformeras. Flera analyser och undersökningar har gjorts. Något egentligt reformbehov av avtalslagen har inte någon gång kunnat påtalas. Inflikas kan (jfr s. 39) att avtalslagen — klokt och förutseende — t.ex. inte säger något om avtalstolkning. Dessutom kan framhävas att den rättsbildning — något så oerhört mycket mer vid-

sträckt och betydelsefullt än enbart lagreglering — som ägt rum i anslutning till avtalslagen alltjämt är applicerbar och värdefull vid tilllämpningen och lösningen av ”nya” problem.
    Behovet av att ”IT-reformera” insolvensrättsliga lagregleringar torde inte vara av någon större omfattning. Det hävdar inte heller Marie Tuula. Det nu sagda innebär dock inte att nyheter av teknisk och ekonomisk art går juridiken spårlöst förbi. Tvärtom påverkar sådana nya företeelser givetvis den juridiska tillämpningen och det juridiska vardagshantverket på ett mycket ingripande sätt. Det Marie Tuula lyfter fram i denna del (s. 338 f.) är att det krävs en mer samlad insolvensrättslig lagstiftning, en insolvensbalk och att de materiella bestämmelserna i denna bör samordnas vad gäller olika förfaranden (inom ramen för balken) är, som jag ser det, av flera skäl en önskvärd utveckling, som också lär vara på gång. Men detta är inte specifikt betingat av IT-företagens struktur och verksamhet. Det är i stället generellt betingat. Det gäller inte minst frågan om hanteringen av gäldenärens avtal inom ramen för ett insolvensförfarande. Beträffande den frågan är också ett reformarbete igångsatt initierat genom Förmånsrättskommitténs slutbetänkande Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden (SOU 2001:80).
    Tillkomsten, utbyggnaden och den frekventa användningen av IT påverkar emellertid såväl befintliga immaterialrätter som behovet av ny lagreglering eller nya juridiska lösningar av annat slag. Problemets kärna är, som jag förstår det, ”additionsproblemet”. Klassisk upphovsrätt har som objekt ett färdigt verk som inte behöver något tillägg eller några förändringar. IT-tekniken däremot bygger på små, små, ständiga tillägg, vidare utvecklingar, bearbetningar, nya kombinationer. Det är väl detta perspektiv på upphovsrätten som inte till fullo speglas i gällande rätt. Marie Tuula är också inne på att det är inom upphovsrätten bristerna fram för allt finns (s. 335 f.). Det kan alltså mycket väl förhålla sig så att de nya IT-bolagen och deras verksamhet kräver vissa modifikationer av gällande rätt i form av tillägg i befintliga regelverk. Men det är knappast några mer omfattande reformer som krävs enbart av denna anledning. I stället tror jag att det ”nya” mer är frågan om att det krävs nya tillämpningar av gällande regler och nya arbetsmetoder för tillämparen. För t.ex. en konkursförvaltare är det antagligen så att den nya tekniken och dess bolag ställer många nya frågor där han eller hon måste applicera den befintliga juridiken på nya faktiska företeelser. I avsnitt 1.1.2 tar Marie Tuula t.ex. upp några problem med den nya teknologin vid konkurs. Bland annat nämns upphovsrättslagens reglering av vem av arbetstagaren och arbetsgivaren som har upphovsrätt till arbetsresultatet i vissa fall. Här är väl problemet snarast att de inblandade inte känner till reglerna och underlåter att träffa nödvändiga avtal. En annan omständighet hon nämner är distansarbetet (dvs. att de anställda arbetar i hemmet) och att det kan innebära att man i en konkurs måste begära handräckning hos kronofogdemyndigheten för att kunna bereda sig tillträde till de anställdas bostäder. Även här finns regleringen. Men måhända är det en ny situation att en förvaltare vid omhändertagandet måste ”slå till” mot kanske ett stort antal anställdas hem. Bokens hela 7 kap. rör egentligen tillämpningsfrågor. Den koncentrerade framställningen med det kortfattade checklistorna är utmärkt. Här får man ett axplock av frågeställ-

ningar som kan aktualiseras i insolvenssituationer hos IT-bolag.
    I 8 kap. lämnas, som nämnts, en samlad överblick och vissa synpunkter de lege ferenda. Som jag också redan nämnt ställer sig Marie Tuula frågande till om det verkligen finns en ny ekonomi. Det känns bra att hon anlägger detta kritiska förhållningssätt, särskilt som jag själv är övertygad om att det inte finns någon ny ekonomi. Men samtidigt finns det, som klart

framgår av framställningen i boken, en mängd nya företeelser som kräver att man kanske ställer nya frågor t.ex. i inledningsskedet av en konkursutredning. Detta tycker jag Marie Tuula väl fångar upp i boken. Däremot, som jag redan antytt, är jag kanske inte lika snar som Marie Tuula att anse att just IT-bolagen och deras verksamhet kräver någon mer omfattande ny lagreglering.
Mikael Mellqvist

HENRIC FALKMAN, Bankrörelse. Risker och riskhantering i banker, Stockholm 2002, 550 s.

Bakgrund
Henric Falkman disputerade i Stockholm den 24 januari 2002 på en avhandling med rubricerade titel. Boken omfattar cirka 500 sidor. Föremålet för Falkmans undersökning är sålunda ”Bankrörelse”, som detta begrepp kommit till uttryck i det bankrättsliga regelverket och i doktrinen. Han har i det perspektivet också gjort en genomgång av en del närliggande frågor som har samband med finansiella marknader och med olika finansiella intermediärer, i första hand banker.
    Underrubriken ”Risker och riskhantering i banker” anger också en av de viktiga frågeställningarna när det gäller finansiell verksamhet, nämligen frågan om risker: Vad är risk i olika sammanhang?, Vilka typer av risker är det fråga om inom detta område? Hur bedöms och behandlas risker?1 Undersökningen inriktar sig på de makroekonomiska riskförhållanden som ligger till grund för lagstiftningen. En grundläggande

1Det bör inskjutas, att det därvid inte är fråga om den riskbedömning som förekommer vid individuell kreditprövning i förhållande till individuella kunder.

fråga är då: Vem vill lagstiftaren skydda genom hithörande lagregler, varför och hur? Ämnet ”bankrörelse” har inte utforskats i någon större omfattning i den svenska juridiska doktrinen. Bankväsendet har i svensk forskning fram till för 10–15 år sedan framför allt behandlats av nationalekonomer och sådana jurister som har arbetat i anslutning till bank- och finansväsendet. Efter den avreglering eller omreglering av de finansiella marknaderna respektive aktörerna på dessa marknader som skett till följd av Single European Act och Maastrichtfördraget har det blivit allt vanligare att berörda regelsystem kommit att uppmärksammas även av jurister som saknar bankbakgrund. Den utveckling som skett inom EGrätten har haft avgörande betydelse bl.a. för utvecklingen av fria kapitalrörelser, för nya finansiella instrument, för olika transaktioner samt för olika aktörer inom området. Som bekant har en följd av utvecklingen av EG/EU varit en ökad juridifiering. På det finansieringsrättsliga området har de stränga regler som tidigare funnits i en del länder nu i stället ersatts av

en motsvarande reglering på det europeiska planet.

Översikt över innehållet i och uppläggningen av boken
Avhandlingen har 10 kapitel med sammanfattningar efter varje kapitel.
    Inledningsvis tar författaren upp vad som kan anses problematiskt med ämnet och här definieras också forskningsuppgiften. Utgångspunkten för undersökningen är alltså ”bankrörelse”, vad som innefattas i bankrörelse och en diskussion om varför just denna sektor kommit att präglas av en speciell rättslig inramning.
    Här vill jag citera vad författaren uttalar på s. 26: ”Forskningsuppgiften i denna avhandling är att med utgångspunkt i gällande rätt undersöka och precisera gränserna för tillståndspliktig bankrörelse.” Han anger här också tre huvudsakliga temata för avhandlingen, nämligen att bestämma och diskutera bankrörelse, de skyddsintressen som motiverar särreglering samt regelsystemets funktion. På s. 29 f. finns en uppräkning av ett antal lagar och föreskrifter som har samband med de finansiella marknaderna. Här finns också en viss diskussion om metod, och författaren anger, att han använt sig av Ekelöfs teleologiska metod.2 Författaren lämnar också en översikt över det bankrättsliga regelsystemet i kap. 1.2. och berör där också frågan om tillståndsgivning och kontroll.
    I kapitlen 2, 3 och 4 diskuterar författaren definitionen av bank-

2Utan att här närmare gå in på metodfrågorna vill jag bara allmänt göra den reflexionen, att det finns vissa delar i avhandlingen, där författaren använt en sådan teleologisk metod, medan intrycket i andra delar av boken snarare är, att han har använt sig av ett normativt resonemang. Jag vill också gärna understryka, att ett sådant angreppssätt är naturligt med tanke på avhandlingens uppläggning.

rörelse från olika utgångspunkter; i det andra kapitlet med historisk utgångspunkt, i det tredje kapitlet med avstamp i den EG-rättsliga primär- och framförallt sekundärrätten, samt i det fjärde kapitlet med utgångspunkt från Bankrörelselagens definition i 1 kap. 2 §. Det historiska avsnittet innehåller kortfattade historiska utblickar, och det är väl huvudsakligen skeendet under de sista decennierna som författaren tar fasta på. Här bör kanske inskjutas, att medan nuvarande bankrörelselag (BRL) daterar sig tillbaka till 1987 (1987:617) så har därefter vissa ändringar genomförts i takt med en successiv anpassning till regler som har sin grund i EG-direktiv m.m. Författaren berör här vad som avses med inlåning och diskuterar betydelsen av att ”allmänhetsrekvisitet” slopats i nu gällande definition. Författaren kommer också in på frågor, som rör närliggande sparformer t.ex. mottagande av kundmedel. Det tredje kapitlet tar som sagt avstamp i ”Credit institution”, som är det begrepp som använts i det för bankerna centrala direktivet, och författaren tar också upp de rekvisit som används i dessa regler. 4 kapitlet omfattar 130 sidor och är, som jag ser det, det mest centrala i avhandlingen. Här görs en genomgång av nu gällande bankrörelsedefinition i BRL 1 kap. 2 § första stycket. Författaren går genom de olika rekvisiten, diskuterar inlåningens rättsliga grund, frågan om terminologi, dvs. inlåning och/eller deposition av pengar osv. jämte försträckning och effekterna av detta. De medel som lånas in till bankerna går in i bankens rörelse för att senare återbetalas liksom alla krediter. Han kommer därvid också in på frågan om skillnaden mellan inlåningsmedel och redovisningsme-

del.3 Författaren går också genom några gränsfall när det gäller tillståndspliktig bankrörelse.
    Vidare berörs mottagandet av kundmedel av värdepappersbolag.
    I kapitlen 5–7 behandlar Falkman olika skäl för bankregleringen. Han redogör i det femte kapitlet för bankernas roll som finansiella intermediärer, främst som omvandlare av inlånade medel från kundkollektivet (bestående av privatpersoner, företag, myndigheter m.m.) till investeringskapital för ett annat tämligen stort antal kunder, i form av låntagare (privatpersoner, företag, myndigheter osv.). Insättarna utgör m.a.o. samma kategorier av bankkunder som kredittagarna.
    Inlåningkundernas behov av att kunna placera penningmedel enkelt och tryggt med möjlighet att omedelbart kunna ta ut pengarna (och omvandla dem till kontanter eller till betalningar genom överföringar) har ansetts vara en anledning till behovet av särskild reglering. Detta beror på den konflikt som kan finnas mellan insättarnas behov av att kunna ta ut sina pengar med kort notis och de finansiella intermediärernas behov av att kunna meddela långsiktiga krediter till låntagare i ett efterföl-

3Det finns en fundamental skillnad mellan den transaktionen, att kunden lämnar in en sigillerad låda som innehåller sedlar och mynt och som ska förvaras och sedan återställas till den som är berättigad. Detta är en typisk deposition. Redovisningsmedel avser medel som avskiljs hos kunden, dvs. hålls på ett särskilt konto jämlikt lagen 1944:181 om redovisningsmedel. Avskiljandet får till följd att sådana medel kan separeras ur mottagarens konkurs. Däremot finns, vad jag känner till, ingen motsvarighet på banksidan, dvs. att banken automatiskt då medlen blir insatta på ett redovisningskonto, därmed skulle separera dem och hålla dem avskilda från andra tillgångar i banken med mindre ett särskilt avtal skulle ha träffats därom.

jande led. Här har vi att göra med risken för s.k. ”mismatching”. Vidare diskuteras bl.a. frågor om riskhantering, betalningsförmedling, uttagsanstormning (s.k. ”runs”) och andra störningshot. I det 6 kapitlet diskuteras det finansiella systemets sundhet och effektivitet som skäl för reglering av banker. Författaren tar också upp behovet av skydd för insättare, behovet av skydd för låntagare, skydd av kunder med avseende på betalningsförmedling men även kortfattat skydd av kunder med avseende på finansiell rådgivning och allmänna frågor om konsumentskydd. Här kan uppmärksammas, att nuvarande bankrörelselag egentligen inte är konsumentinriktad utan tar sikte på systemrisken, en fråga som också aktualiserats i vissa privaträttsliga tvister. Vid sidan av det fjärde kapitlet är det sjunde kapitlet det mest omfattande. Här vill författaren sätta in det bankrättsliga systemet i ett rättssystematiskt perspektiv. Han behandlar här begränsningarna i bankernas möjlighet att ta risker, begränsningar av vissa verksamheter, frågor om kapitalkrav och kapitalbas, stora exponeringar, vad som avses med sund bankverksamhet och förutsättningarna för att oktroj ska beviljas, tillsyn, sanktioner, åtgärder mot penningtvätt, Riksbankens roll som ”lender of last resort” samt insättningsgarantin. Det är med andra ord frågan om ett flertal företeelser som har betydelse i olika avseenden. Det 8 kapitlet ägnas åt en kritisk granskning av bankrörelsebegreppet i förslaget till ny bankrörelselag (SOU 1998:160 respektive Ds 2002:5). Slutligen ges i 9 kapitlet en återblick med sammanfattande synpunkter samt i det 10 kapitlet en ”Summary”.

Allmänna synpunkter på avhandlingen
Valet av ämne för undersökningen är gott. Det finns inte mycket juridisk doktrin inom detta område i skandinavisk rätt. Den växer däremot successivt i alla de nordiska länderna liksom i många andra länder. Den finansiella sektorn är viktig både i ett kommersiellrättsligt och i ett konsumenträttsligt perspektiv, och det bankrättsliga området är ekonomiskt betydelsefullt. Det är en sektor som har genomgått betydande förändringar under den senaste 20-årsperioden dels till följd av omregleringar inom området, dels beroende på omstruktureringar, dels ock som en effekt av olika finansiella kalamiteter.4 Alla dessa omständigheter har haft sin betydelse vid framtagande av nya regler.
    Som framgår av ovanstående sammanfattning står riskfrågor i centrum och behandlas i olika delar av avhandlingen, framförallt i den senare delen (kap. 5–7). Frågan om risker, riskbedömning och riskhantering utgör en central fråga i den ekonomiska litteratur som förekommer inom området. Denna fråga är av fundamental betydelse, när det gäller de finansiella institutionernas agerande, se t.ex. s. 405 ff. Den belyses t.ex. i Afrell, Klahr & Samuelsson, Lärobok i kapitalmarknadsrätt, den återfinns i de olika förarbeten som tillkommit i samband med det lagstiftningsarbete som sker, t.ex. SOU 1998:160 avseende förslag till ny bankrörelselag och i Ds 2002:5. Frågan har också förekommit till diskussion i SOU 1999:82 om Vårdslös

4Just i det senare avseendet kan konstateras, att den svenska finanssektorn i början av 1990-talet genomgick en sällsynt dramatisk period, som fick till följd stora förändringar när det gäller aktörerna inom området. Av denna dramatik märker man inte mycket i boken (och i en juridisk avhandling ska man kanske inte heller göra det).

kreditgivning, dock här huvudsakligen i ett kundperspektiv. Riskfrågan är särskilt betydelsefull när kreditinstitutionerna fullgör sin traditionellt viktigaste uppgift som finansiella intermediärer, dvs. där de tar hand om inlåning och förvandlar dessa medel till utlånade medel. Härvid är det systemrisken som kommer i förgrunden, dvs. den risk, som kan aktualiseras för banksystemet i sin helhet. Målet är bl.a., att systemrisken skall undvikas för att banksystemet skall fungera inte minst när det gäller dess andra funktioner t.ex. betalningsförmedlingen. Riskfrågan är annorlunda när det gäller den off balance sheet verksamhet som vissa banker kommit att syssla med i allt högre grad under senare år, där bankerna inte på samma sätt agerar för egen räkning och risk. Här kommer i stället det konsumenträttsliga perspektivet i förgrunden. Den senare frågan lämnar författaren huvudsakligen utanför, även om han också i någon mån uppmärksammar konsumenträttsliga frågor, t.ex. frågan om rådgivning. Noteras kan i sammanhanget, att konsumentaspekterna förefaller att ha en mera framskjuten position i det nya lagförslaget. Jag saknar i detta sammanhang en grundläggande diskussion av vad som kan förstås med ”risk”. Risk är inte något entydigt begrepp utan kan ha skiftande innebörd i olika sammanhang. Författaren behandlar i och för sig olika slags diskuterade risktyper, som ligger till grund för den särskilda regleringen inom området, men den fundamentala frågan om varför det finansiella området behöver regleras tar han aldrig riktigt tag i. Man kan ju fråga sig varför bankerna bör särskilt regleras? En följdfråga är då den, att om det nu är så att det är ”bankverksamhe-

ten” som behöver regleras, varför ska då även andra finansiella verksamheter regleras? När tillståndsgivning och tillsyn finns, varför behövs då en insättningsgaranti? Sådana frågor skulle ha kunnat belysas och skapat en bättre bas för författarens reflektioner. Man kan möjligen då också konstatera, att insättningsgarantin egentligen inte har med banksystemet som sådant att göra utan mera med konsumentskydd. Dock kan denna garanti medverka till ökad tillit till banksystemet. Samtidigt ökar dock även risken för ”moral hazard”, dvs. risken att kunderna inte själv i tillräcklig grad tar tillvara sina intressen. En motsvarande moral hazard-diskussion finns f.ö. även på banksidan, där centralbankens roll som ”lender of last resort” kan påverka bankernas riskhantering. Falkman berör endast kortfattat i slutet av boken denna senare fråga. Dessa kommentarer förringar dock inte värdet i det arbete som författaren gjort när det gäller olika riskfrågor som förekommer i sammanhanget.
    Härvid kan också nämnas, att den finansiella sektorn belyser en utveckling där samspelet mellan olika delar av rättsordningen och kvasirättslig verksamhet blivit alltmer påtaglig. Avreglering parad med omreglering, privatisering, avtalsrättsliga lösningar, kollision mellan privaträttsliga regler och förvaltningsrättsliga ramregler, central lagstiftning och speciella förvaltningsrättsliga föreskrifter och råd, etiska riktlinjer osv. går hand i hand. Mera konkret finns ett samspel mellan det europeiska regelverket, Bankrörelselagens ramverk och Finansinspektionens särskilda föreskrifter, råd och rekommendationer samt olika principer av soft law-karaktär, som framskymtar i avhandlingen men som skulle ha kunnat få ett tydligare uttryck. Denna utveckling är vis-

serligen inte unik för det finansieringsrättsliga området, men den förefaller vara speciellt mångfacetterad här.

Komparativa aspekter.
Utgångspunkten för undersökningen är förhållandena i svensk rätt, men författaren har också beaktat den viktiga EG-rättsliga utvecklingen, som även inom det finansieringsrättsliga området haft stor betydelse. Författaren beaktar också vad som skett inom ramen för den s.k. Baselgruppen, där exempelvis reglerna om kapitaltäckning gradvis skärpts och sedermera tagits upp i det EU-rättsliga regelverket, för att sedan ”slussas” vidare till nationell rätt i medlemsstaternas tappning. Avhandlingen innehåller därutöver rudimentära utblickar på vissa likartade förhållanden i tysk, fransk och engelsk rätt, medan utblickar på nordisk rätt saknas helt och hållet. Frågan kan ställas om inte behandlingen av vissa EGrättsliga aspekter borde ha föranlett åtminstone frågan hur dessa regler har implementerats i de olika nordiska länderna. En ytterligare anledning till behovet av ett nordiskt perspektiv är även av praktisk natur, nämligen den högre graden av samarbete mellan och sammanslagningar av nordiska banker. Det är dock möjligt att en sådan diskussion skulle ha krävt en betydande utvidgning av den redan omfattande undersökningen.

Vissa centrala frågeställningar
En central frågeställning i avhandlingen rör bankernas traditionella funktioner och grunden för oktroj och kontroll av bankväsendet. Falkman har gjort det till sin uppgift dels att skärskåda vilka rekvisit som uppställs för att en verksamhet skall anses vara bankrörelse och därmed i behov av tillstånd (oktroj), dels vilka krav och rättig-

heter som följer med det givna tillståndet. I detta sammanhang vill jag framhålla, att avhandlingen enligt min mening skulle ha tjänat på om författaren redan inledningsvis tagit upp en diskussion av och kring den nya föreslagna bankrörelselagstiftningen (SOU 1998:160 och Ds 2002:5) för att mot den bakgrunden vidare följa sina huvudspår. Med den uppläggning Falkman valt framstår det nya förslaget snarare som ett appendix än som den centrala företeelse det rör sig om i sammanhanget. Det är denna nya reglering som vi i en eller annan form inom ett eller annat år kommer att ha som aktuellt regelverk inom området.
    Genom att i avhandlingen tidigarelägga en diskussion av det nya förslaget skulle det ha blivit möjligt för författaren att i högre grad göra djupjämförelser mellan nuvarande regler och dem som kommer.
    Målet för den nya regleringen är ”att skapa ett stabilt finansiellt system med goda förutsättningar för konkurrens och god effektivitet”.
    Låt mig här bara skjuta fram vissa centrala lösningar som nu föreslagits jämfört med nuvarande regler.
    Den första frågan gäller, som nämnts, definitionen av bankrörelsebegreppet. Med bankrörelse avses enligt förslaget sådan verksamhet där det ingår såväl betalningsförmedling via generella betalsystem som mottagande av medel som är tillgängliga för fordringsägare med mindre än 30 dagars varsel. Frågan diskuteras i avhandlingens 8. kap., och författaren uttrycker enligt min mening på goda grunder tveksamhet till om den nya definitionen av bankrörelse är kompatibel med det aktuella EG-direktivet.
    Frågan om bankrörelsebegreppet har genomgått en något sorg-

lustig historia i svensk rätt under de senaste 15 åren. Utvecklingen har skett från den definition som infördes i 1987 års bankrörelselag. Denna definition hade viss likhet med den definition som det senare genomförda EG-direktivet gav uttryck för. Härefter genomfördes en viss ändring i den svenska bankrörelselagen innebärande en avvikelse från det gällande EG-direktivet. Genom den nu i Ds 2002:5 föreslagna definitionen läggs ett helt nytt förslag som vänder upp och ner på begreppen, och som i grunden skiljer sig från den EGrättsliga definitionen. Nuvarande svenska definition har i bankrörelselagen 1.2 följande utformning: ”Med bankrörelse avses i denna lag verksamhet i vilken ingår inlåning på konto om behållningen är nominellt bestämd och tillgänglig för insättaren med kort varsel. Bankrörelse får drivas endast efter tillstånd (oktroj). Tillstånd får ges endast till banker….” Definitionen fick denna lydelse efter ändring 1997, då bl.a. det s.k. ”allmänhetsrekvisitet” togs bort. Anledningen till denna ändring var att man ville fånga in vissa andra verksamheter än de traditionella bankerna. Redan då gjordes ett avsteg från den definition som gällde enligt tillämpliga EGrättsliga regler. EG-direktivet 2002/12/EG innehåller i art. 1 följande definition om kreditinstitut: ”I detta direktiv avses med 1. kreditinstitut a) ett företag vars verksamhet består i att från allmänheten ta emot insättningar eller andra återbetalbara medel och att bevilja krediter för egen räkning, eller ...” Denna definition tar sålunda sikte på den risk som finns för mismatching.

I det nya lagförslaget (Ds 2002: 5) lämnas följande förslag till definition av bankrörelse i 1:3: ”Med bankrörelse avses rörelse i vilken ingår 1. betalningsförmedling via generella betalsystem, och 2. mottagande av medel som är tillgängliga för fordringsägaren med mindre än 30 dagars varsel. Med generella betalsystem avses system för förmedling av betalningar från ett stort antal från varandra fristående betalare avsett att nå ett stort antal från varandra fristående slutliga betalningsmottagare.” Man kan förundra sig över att ett förslag till ny lagstiftning läggs, där lagstiftaren helt sonika bortser från den europeiska regeln. Visserligen är direktivet ett s.k. minimidirektiv, och detta påtalas också i utredningen dock utan att man förklarar vilken betydelse detta skulle kunna ha för det nu lagda förslaget. Vi har inom EU nu en ordning med hemlandskontroll, där tillstånd till och kontroll över den verksamhet som banken utövar ska ske i det land där banken har sitt säte och inte i det land där filialen ska verka (värdlandskontroll). Detta innebär, att ingen särskild prövning ska ske av bankens verksamhet i det land där filialverksamheten ska bedrivas. Det är givet att en central fråga därvid blir vilken konsekvensen kan bli av att vi i Sverige laborerar med ett annat bankrörelsebegrepp än det etablerade? Vad jag kan förstå har utredningen valt att inte beakta denna fråga. Detta borde, enligt min mening, lagstiftaren ta hänsyn till, även om utredningen är övertygad om den egna definitionens förträfflighet.
    Detta är också en uppfattning som uttryckts av flera remissinstanser utan att invändningarna hittills lett till något omtänkande. Falkman har också uppmärksammat och diskuterat den berörda diskrepansen. I anslutning därtill kan

man ju också fråga sig i vilken mån den svenska lagstiftaren diskuterat denna fråga med kollegerna i övriga nordiska länder? Normalt brukar införande av regler baserade på ett direktiv föregås av en diskussion mellan berörda nordiska myndigheter för att någon grad av samordning ska uppnås när det gäller implementeringen av direktiven till nationell lag. Några sådana diskussioner tycks inte ha föregått det nu liggande lagförslaget. Jag delar författarens uppfattning att den nu föreslagna definitionen av bankrörelse inte är i samklang med direktivet och att den skulle kunna orsaka problem för svenska bankers möjlighet att etablera eller möjligen bibehålla rörelse i andra EU-länder. Ett annat spörsmål rör bankmonopolet, som nu upphör när det gäller inlåning. Även andra företag ska få ta emot inlåning utan att de behöver oktroj. Visserligen finns därvid i vissa fall en beloppsbegränsning. Tankegången bakom denna ändring är att ett ökande antal marknadsaktörer ska leda till att konkurrensen inom området stärks sannolikt till konsumenternas fördel. Det är möjligt att denna positiva effekt också uppnås, men en något komisk sidoeffekt uppstår. För de företag som står under Finansinspektionens tillsyn (t.ex. banker) gäller insättningsgarantin som säkerhet för kunderna, för vissa andra däremot inte. Logiskt skulle man kunna tycka, att de kunder som har inlåning hos en välkontrollerad bank inte har något större behov av en insättningsgaranti, medan däremot kunder som lämnar sina pengar till en okontrollerad verksamhet verkligen har behov av en sådan garanti. Vidare kan en konkurrenseffekt uppstå därigenom att vissa företag befrias från kostnader för premien för insättningsgarantin. Frågan skulle kunna ställas vilken betydel-

se detta skulle kunna få ur konkurrenssynpunkt? Även i denna del innebär förslaget en avvikelse i förhållande till direktivet.
    Nya allmänna regler införs för bankrörelse, när det gäller möjligheten för bankerna att fullgöra sina skyldigheter avseende kravet på sundhet samt när det gäller att identifiera, mäta och kontrollera risker. I detta sammanhang kan också nämnas, att synen på beviljande av kredit kommer att ändras och att den gamla regeln (nuvarande bankrörelselagen 2:13) om låntagarens återbetalningsmöjlighet och kravet på säkerhet försvinner. Idén är att kreditportföljens sammansättning ska vara avgörande så att den totala risken inte leder till problem med avseende på bankens möjlighet att fullgöra sina skyldigheter. Man kan ju fråga sig hur en enskild banktjänsteman ska kunna ledas av dessa regler. Tanken är kanske att detta ska ske genom bankens interna instruktioner och att sådana ”compliance” program i framtiden kommer att bli än viktigare. På denna senare punkt har jag inte egentligen någon invändning, eftersom systemreglerna kanske inte ska användas som pedagogisk pekpinne i förhållande till de anställda. Ett bestående intryck är, att lagstiftaren i vissa delar av förslaget borde ha visat lyhördhet för de framförda invändningarna, och det minsta vore att en konsekvensanalys av de slag som Finansinspektionen efterfrågat genomfördes beträffande den föreslagna definitionen.
    Det må nu vara som det vill med den saken, men i sammanhanget kan konstateras, att författaren skulle ha fått ytterligare ammunition i sin analys av bankrörelse, av risker och kontroll om han i ett tidigare skede i avhandlingen diskuterat några huvuddrag i det nya förslaget. Jag är klar över att förfat-

taren utgått från nu gällande regler, och vad jag åsyftar är inte att författaren skulle ha ändrat inriktningen på avhandlingsarbetet. Däremot är jag övertygad om att ett ökat beaktande av de överväganden som finns i det nya förslaget skulle ha gett författaren ytterligare parametrar att beakta i sin behandling.

Några speciella frågor
En fråga som i detta sammanhang kan beröras något, i första hand eftersom författaren har gjort den till föremål för en diskussion, är den som diskuteras på s. 84 och i kap. 4.5 avseende bl.a. koncernkonton inom företag och huruvida dessa skulle kunna anses vara att se som inlåning i bankrörelselagens mening. Här baserar sig författaren delvis på en utredning av Bert Lehrbergs genomgång i Bankrättsliga uppsatser. Författaren kommer också fram till att man sannolikt inte skulle komma att se ett koncernkonto som inlåning i bankrörelselagens mening. Han har härvid gjort en genomgång av bestämmelsens funktion genom en ändamålstolkning i Ekelöfs anda, en tolkningsmetod, som författaren också har sagt sig vilja använda. När författaren i 4.5. diskuterar denna fråga skulle jag dock gärna ha velat se en återkoppling till s. 84, där regeringens uttalande från prop. 1995/96:74 s. 106 citeras. Detta uttalande innebär, att koncerninterna transaktioner inte ses som något problem i sammanhanget. På den aktuella punkten är lagen i och för sig tydlig, men i stället för ett klargörande i lagtexten görs en insnävning i förarbetena. Detta skulle ha kunnat föranleda en diskussion av hur lagstiftning bör utformas. Hur uttömmande skall lagstiftningen vara och vad kan gömmas i förarbetena? Finns det inte anledning att så långt möjligt skriva lagtexten, så att

det går att förstå och tillämpa den utan att anlita förarbeten. Att i förarbeten förklara att innebörden i lagtexten inte är korrekt i något avseende är knappast i samklang med de krav som kan ställas på lagstiftaren, i synnerhet inte när det gäller reglering som stammar från EG.
    Jag skulle också vilja ta upp en annan fråga av något speciell karaktär. Den hänger samman med terminologiska spörsmål. I 1734 års lag finns regler om deposition, saklån, saklega m.m. Dessa tar sikte på speciella företeelser som inte har samband med pengar. Ett annat uttryck som möter i juridisk terminologi är försträckning, i grunden en benefik transaktion mellan två privatpersoner. I skuldebrevslagen möter vi uttryck som förskrivning och skuldebrev och uttrycket skuld återkommer i olika lagregler. Privaträttsligt saknas specifika lagregler om ”penninglån”, ”kredit”, ”konton”, ”insättning” etc. Författaren har diskuterat hithörande frågor på flera ställen (t.ex. s. 63, s. 133 — inlåningens rättsliga grund —, s. 146, s. 155 ff. och s. 169). På denna punkt efterlyser jag en mera klargörande diskussion om huruvida en från 1734 års lag stammande terminologi är användbar på moderna (relativt moderna) bankrörelserelaterade operationer och bankmedel. Här får kanske i stället ledning hämtas från modernare regler från andra delar av rättsordningen beträffande hur terminologin har utvecklats i praktiken. Detta nämner jag här, eftersom författarens diskussion om terminologin tenderar att bli onödigt statisk. Spörsmålen kan förvisso förtjäna att diskuteras,

men samtidigt är det nödvändigt att passa in de företeelser som faktiskt finns i en ändamålsenlig rättslig apparat.

Avslutande anmärkningar
Allmänt vill jag konstatera, att avhandlingen är välskriven och väldokumenterad men att den blivit väl lång i förhållande till sitt innehåll. Det finns en hel del upprepningar, något som sannolikt hänger samman med bokens uppläggning. Vissa frågor måste beröras i olika omgångar beroende på perspektivförskjutningarna. Några ord bör i sammanhanget också nämnas om Rättskällorna, som är tämligen omfattande såvitt avser svenska källor. Några saker kan därvid ändå beaktas. Det finns en del litteratur av icke rättsdogmatiskt slag som skulle ha kunnat beaktas för att belysa bankväsendets roll och utveckling, inte minst flera böcker av Lars-Erik Thunholm. Jag hade i sammanhanget förväntat mig att finna en hänvisning till Bergström, Englund och Thorell, Securum & vägen ut ur bankkrisen, Stockholm 2002 och det finns också en del litteratur angående finansiell rådgivning som borde ha beaktats. Oavsett dessa kommentarer och till någon del kritiska synpunkter är det min uppfattning, att Falkmans studie är i flera avseenden välgjord och intresseväckande. Det är glädjande, att ämnesområdet uppmärksammats i den juridiska forskningen, och det är min övertygelse, att boken även kommer att tjäna som avstamp för vidare forskning inom området. Lars Gorton

GUNNAR PERSSON, Exklusivitetsfrågan. Om förhållandet mellan tryckfrihet, yttrandefrihet och annan rätt, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2002, 495 s.

Var och en som har sysslat med frågor som rör tryckfrihetsförordningens (TF:s) och yttrandefrihetsgrundlagens (YGL:s) tillämpningsområden vet att man rör sig på svårnavigerat vatten. Exklusivitetsfrågan, dvs. spörsmålet när de tryckfrihetsrättsliga grundlagsreglerna skall tillämpas och inte ”vanlig lag”, har varit aktuell sedan vår första TF:s tillkomst och den har fått större betydelse under senare år, inte minst i takt med att TF fått både ökat och minskat tillämpningsområde i olika avseenden, men också efter införandet av YGL som vid sidan av de problem som redan TF erbjuder har medfört nya avgränsningssvårigheter.
    Ett tecken på den ökande aktualiteten i nu berörda frågeställningar är att Högsta domstolen på sista tiden allt oftare har mål där dessa frågor kommer upp. NJA 2000 innehåller ett rättsfall (s. 355) och NJA 2001 tre stycken (s. 319, 445 och 673). Det senaste året har det förekommit ännu fler fall. I NJA 2002 s. 314 bedömdes frågan om ett i Sverige producerat TV3-program kunde anses ha utgått från detta land och därför falla under YGL:s regler i 1–9 kap. om ensamansvar för ”svenska sändningar” och därmed sammanhängande föreskrifter om bl.a. meddelarfrihet. Frågan besvarades nekande. I rättsfallet NJA 2002 s. 583 hade domstolen att ta ställning till om vissa filmer spritts till allmänheten i Sverige och därmed föll under YGL:s skydd. Det gällde exemplar av filmer som framställts i ett så begränsat antal exemplar (som mest sju stycken) att något skydd enligt YGL inte ansågs ha uppkommit. Fallet kan jämföras med NJA 2002 s. 281 där det rörde sig om ett tiotal exemplar av en film,

samtidigt som det fanns en beredskap att framställa ytterligare exemplar på beställning, och där YGL tillämpades. Den 29 januari 2003 meddelade Högsta domstolen två beslut av intresse i detta sammanhang. Det ena, i mål NJA 2003 s. 31, avsåg frågan om den s.k. bilageregeln i 1 kap. 7 § andra stycket TF var tillämplig på artiklar som publicerats genom en databas hos Pressens Bild och som tidigare funnits i Expressen. Ordet ”radioprogram” i denna regel ansågs av tre justitieråd inte omfatta tillhandahållande av artikelmaterialet ur databasen, medan två justitieråd kom till motsatt slutsats utifrån en analogi med hur YGL skall tillämpas i ett motsvarande fall. Det andra beslutet av HD, i mål NJA 2003 s. 25, handlade om huruvida TF:s och YGL:s skydd inbegrep en tidnings marknadsföring som utnyttjade namnet på och skådespelarna i en TV4-serie. Den marknadsföring som skett i tidningen ansågs omfattad av grundlagsskyddet men motsatsen gällde den som förekommit i en lokalradiokanal. HD konstaterade i beslutet (med en lätt underdrift) att gränsdragningen mellan fall som skyddas av grundlagarna och dem som inte ryms inom deras tillämpningsområde inte är helt klar. De grundlagsändringar som vid senaste årsskiftet skett i TF och YGL har delvis också samband med frågor kring TF:s och YGL:s tillämpningsområden. Bl.a. infördes vissa hotbrott i TF:s s.k. brottskatalog (7 kap. 4 §) som en efterbörd till rättsfallet NJA 1999 s. 275 (det s.k. Aftonbladsmålet). Vidare utvidgades den s.k. databasreglen i 1 kap. 9 § YGL och även den grundlagens definition på radioprogram (1 kap. 6 §). Den i NJA

2002 s. 583 aktuella spridningsregeln i 1 kap. 10 § YGL gavs en lydelse som närmare överensstämmer med TF:s motsvarande regel (1 kap. 6 §). Däremot innefattade grundlagsändringarna inte den ändring i bilageregeln i 1 kap. 7 § TF som föreslagits av Mediegrundlagsutredningen i SOU 2001:28 och som tog sikte på att undanröja den oklarhet som ledde till skilda meningar i HD:s ovannämnda beslut angående Pressens Bilds databas. Det är mot den här bakgrunden glädjande att Gunnar Persson har ägnat sin doktorsavhandling åt exklusivitetsfrågan. Det skall genast sägas att den kommer att vara till stor nytta för dem som skall ge sig i kast med denna fråga, eftersom den innehåller en grundlig genomgång av många av de viktigaste problemen.
    Den som skall skriva om ämnet i hela dess vidd stöter på svårigheten med det stora antal problem som kan sägas tillhöra ämnet. Han gör därför klokt i att som Gunnar Persson begränsa sig, men det medför oundvikligen att den ”praktiske tillämparen” som söker svar på sina frågor om TF:s och YGL:s exklusivitet i något avseende lämnas i sticket ibland. Man kan kanske säga att Persson har ägnat sig åt de mera ”klassiska” exklusivitetsfrågorna kring TF, medan de som är speciella för YGL och som illustreras av en del av de ovannämnda rättsfallen inte tas upp. Inte heller behandlar Persson sådana TF-frågor som gäller den s.k. stencilregeln (1 kap. 5 § andra stycket), utgivningsbegreppet (1 kap. 6 §), bilageregeln (1 kap. 7 § andra stycket) eller den grundläggande frågan om innebörden av ”skrift, som framställts i tryckpress” (1 kap. 5 § första stycket). Inriktningen på avhandlingen är — som antyds i dess undertitel — TF:s förhållande till rättsordningen i

övrigt. Främst handlar det om brottsbalken, upphovsrätten, marknadsföringslagstiftningen, avtalsoch arbetsrätten samt processrätten. Det är ofrånkomligt att mycket utrymme i avhandlingen ägnas exklusivitetsfrågans historiska utveckling från 1766 års TF fram till 1949 års grundlag med efterföljande grundlagsändringar och rättspraxis. Däri ligger också att tyngdpunkten finns i deskriptiva avsnitt om olika delområden, t.ex. upphovsrätten, reklamfrågan, företagshemligheter samt barnpornografin, hotbrotten och den ”vanliga” straffrätten i övrigt. Ett kapitel tar upp yttrandefrihetsbegreppet i regeringsformens (RF:s) 2 kap. om grundläggande fri- och rättigheter. Ett annat behandlar ”det allmänna” som subjekt i TF. Två kapitel ägnas åt fysiska ingrepp mot tryckta skrifter och tvångsmedel i övrigt, t.ex. telefonavlyssning som inskränkning i källskyddet. De olika kapitlen upptas till stor del av redogörelser för rättsutvecklingen men avslutas regelmässigt med författarens synpunkter i ett slutord e.d. Slutkapitlet utgör en summering och mynnar också det ut i ett slutord där Perssons kritiska inställning till mycket — för att inte säga det mesta — av vad som har redovisats i form av förarbeten till olika lagstiftningsärenden m.m. kommer till uttryck. Förutsägbarhet, enhetlighet och överskådlighet efterlyses av honom för en framtida diskussion om hur tryckoch yttrandefrihetslagstiftningen bör vara utformad. Man kan lätt hålla med Gunnar Persson om mycket av den kritik han riktar mot det som har förevarit och om svårigheten att finna en hållbar lösning på exklusivitetsfrågan. Dessvärre kan han väl själv knappast sägas ha fört saken så mycket närmare det önskade målet. Det finns en hel del att disku-

tera bland Perssons synpunkter. Jag skall ta upp några saker.
    Ett grundläggande problem är att man i ett lagstiftningsärende oftast på en begränsad tid skall lösa en avgränsad fråga och att det är hart när omöjligt att ta ett sådant helhetsgrepp på ämnet som egentligen kan vara motiverat. Man måste också försöka nå ett resultat, där det inte alltid är den tryckfrihetsrättsliga principfastheten som är det viktigaste. Det kan också hända att olika aktörer kan ha skilda utgångspunkter i lagstiftningssammanhang vilket kan påverka deras sätt att resonera och resultatet av deras arbete. Ett möjligt exempel på detta är det som Persson återger under rubriken Möte i supertungvikt (avsnitt 8.4) angående förhållandet mellan upphovsrätten och TF och som utspelade sig mellan, i ena ringhörnan, Offentlighetskommittén (med bl.a. Björn Kjellin, Yngve Pers, Nils Stjernqvist och Erik Holmberg) och, i andra ringhörnan, tre ”upphovsrättare” (justitierådet Torvald Hesser och professorerna Svante Bergström och Stig Strömholm). Ett annat, senare exempel är diskussionerna kring den s.k. scientologibibeln och förhållandet mellan offentlighetsprincipen enligt 2 kap. TF och upphovsrätten (se avsnitt 8.9 i boken).
    Men även där tryckfrihetsrättens principer avsetts vara mera uttalat grundläggande för ett lagstiftningsärende kan det uppstå problem, vilka kan bero på otydlighet i lagtext eller förarbeten. Ett exempel är det som Gunnar Persson skriver om ”1986 års lagrådsremiss” (s. 258 ff.) som på grundval av Yttrandefrihetsutredningens förslag i SOU 1983:70 skulle leda till en gemensam grundlag på TF:s och YGL:s områden. Närmare bestämt handlar det om frågan huruvida avtalade tystnadsplikter generellt innebär begränsningar av

meddelarfriheten (se prop. 1986/ 87:151 s. 115 ff.). Persson skriver att det uttalande i lagrådsremissen som han återger på s. 258 f. är något av det märkligaste som finns när det gäller tolkningen av TF. Vad uttalandet handlar om är hur man skall se på det fallet att en person själv har ”avtalat bort” sin yttrandefrihet, inbegripet i tryckt skrift, t.ex. genom en tystnadsplikt i ett anställningsavtal. När det på det textstället talas om att tryckfriheten bara skyddas gentemot det allmänna torde avses att TF inte hindrar en enskild person från att begränsa sin yttrandefrihet, däremot inte att TF saknar tillämplighet över huvud taget på civilrättsliga relationer. Av 1 kap. 3 § TF framgår ju helt klart att TF förbjuder utdömande av skadestånd för missbruk av tryckfriheten, om stöd saknas i grundlagen. En regel som begränsar yttrandefriheten i tryckt skrift i förhållandet mellan enskilda måste därför vara tillåten i TF, även om regeln bara är sanktionerad med skadestånd. Den parallell som Persson drar med vad som sades i förarbetena till 2 kap. RF (prop. 1975/76:209 s. 140 f.) om att t.ex. yttrandefrihetsskyddet där inte berör civilrättsliga regler är alltså oriktig. En annan sak, som kunde ha framgått tydligare i lagrådsremissen, är att skadeståndsrättsliga regler som rent allmänt sanktionerar avtalsbrott och inte specifikt t.ex. en tystnadsplikt inte bör ses som en begränsning av tryckfriheten. Av det sagda följer att en skadeståndstalan på grund av ekonomiskt förtal, som Persson ger som exempel på något som enligt uttalandet i lagrådsremissen skulle vara möjligt vid sidan om TF, faller innanför TF:s exklusiva tillämpningsområde så länge inte den förtalande själv åtagit sig att inte lämna ut uppgifterna i fråga. Generellt tror jag — till skillnad mot Gunnar Persson (s. 217 f. och

s. 232 f.) — att man skall vara försiktig att dra slutsatser utifrån 2 kap. RF och dess förarbeten när man diskuterar TF:s tillämpningsområde och särskilt brottskatalogen. Det kan påpekas att det i det utredningsförslag som föregick den lydelse av 2 kap. RF som antogs av riksdagen (SOU 1975:75) fanns en inledande paragraf i kapitlet som kan sägas ge en gräns för det skyddade området för bl.a. yttrandefriheten (se a. bet. s. 185) och som har en viss motsvarighet i uttrycket ”missbruk av tryckfriheten” i 1 kap. 3 § TF. Den paragrafen fick ingen motsvarighet i prop. 1975/76:209 även om dess förarbeten hänvisar till TF:s yttrandefrihetsbegrepp (a. prop. s. 140 f.). Saken har vidare kommit i ny dager genom den senare rättsutvecklingen beträffande hotbrotten (se nedan). Jag är också tveksam till om man i vart fall numera kan anse att TF på något sätt ”hierarkiskt” är underordnad RF; snarare utgör TF ”lex specialis” i förhållande till RF:s regler om yttrandefriheten.
    Ett av de nyare HD-avgörandena som Gunnar Persson berör (på s. 178) är NJA 2001 s. 319, som gällde frågan i ett resningsärende om tillämpning av TF:s ”reklamundantag” i 1 kap. 9 § på ett s.k. blandat meddelande. Han ser det som ett tecken på ett förändrat synsätt hos HD angående förhållandet mellan TF och marknadsföringslagstiftningen. Det bör dock noteras att det var fråga om en ansökan om resning av en dom av Marknadsdomstolen, vars avgörande HD:s majoritet inte fann uppenbart strida mot TF eller annan lag. Man skall nog vara försiktig att dra särskilt långtgående slutsatser av detta fall.
    Beträffande Aftonbladsmålet (NJA 1999 s. 275) är Gunnar Persson kritisk mot HD:s avgörande (s. 371 ff.). Detta innebar att över-

lämnande till en journalist av fotografier med sikte på offentliggörande som illustrationer till en tidningsartikel med hänsyn till meddelarfriheten enligt TF inte kunde föranleda straff för olaga hot eller hot mot tjänsteman. Han tycks mena att HD borde ha diskuterat huruvida brotten olaga hot och hot mot tjänsteman till sin art faller under TF:s exklusivitet och inte huruvida omständigheterna i det enskilda fallet gjorde att TF hindrade tillämpning av brottsbalken.
HD:s avgörande kan naturligtvis sägas vålla oklarheter i tillämpningen, eftersom man inte direkt kan ”se” på ett visst slags brott om det kan lagföras vid sidan av TF eller inte. En domstol har emellertid alltid att bedöma ett enskilt fall och ta hänsyn till omständigheterna i detta. Brott kan förekomma i sammanhang som har viss anknytning till t.ex. en tidnings verksamhet och då ibland tillhöra sådant som TF skyddar och ibland falla utanför skyddsområdet. Omständigheterna i det enskilda fallet blir då avgörande, och det är inget konstigt med det. Med utgångspunkt i sina synpunkter på Aftonbladsmålet diskuterar Gunnar Persson den utvidgning av TF:s brottskatalog som nu skett genom att olaga hot och tre andra brott med hot i rekvisiten tagits med i 7 kap. 4 § TF. Han menar att en sådan utvidgning inte varit nödvändig om man tolkat HD:s avgörande i målet på ett annat sätt än Mediegrundslagsutredningen gjort (s. 418 ff.) och som skulle innebära att man inte kan dra någon slutsats om straffbarheten för det fall att ett sådant hotbrott skett genom en publicering i tidningen. Det skall erkännas att man inte kan vara helt säker på hur ett publiceringsfall skulle bedömas, men det ligger mycket nära till hands att anse att det skulle prövas som en parallell till medde-

landefallet i målet. Övervägande skäl har därför talat för att ett hot framfört i tryckt skrift skulle kunna bli straffritt på grund av exklusivitetsprincipen, om brottskatalogen inte utvidgades, jfr prop. 2001/02: 74 s. 60. (Sedan kan man som i utredningen ha olika åsikter om det reella behovet av en sådan utvidgning, men det är en annan sak.) När Mediegrundlagsutredningen mot denna bakgrund skulle göra en genomgång av de brott som aktualiserades i sammanhanget visade det sig att det fanns många straffbestämmelser i brottsbalken där hot ingick som ett rekvisit. Att införa alla dessa i TF:s brottskatalog tedde sig orimligt. Samtidigt fanns det kanske andra brott där en situation liknande den som Aftonbladsmålet gav exempel på kunde tänkas uppkomma. Utredningen gick därför igenom också de brottsbalksbestämmelser som inte hade hot med bland rekvisiten. Den genomgång av alla brottsbalksbrotten som alltså var aktuell skulle naturligtvis ske utifrån de principer som låg bakom gällande rätt. Dessa principer visade sig dock vara svårfångade för utredningen — lika väl som för Persson. Någon tidigare systematisk genomgång av den existerande brottskatalogen kunde inte utnyttjas och det var svårt att se några egentliga genomgående grundtankar bakom de brott som fanns där. Dessa tycktes ingå i katalogen mera på grund av en historisk utveckling än som resultatet av en tillämpning av vissa principer. De framstod med andra ord som ”klassiska” yttrandefrihetsbrott utan att man kunde se något helt avgörande kriterium som skilde dem från andra brott. Utredningen anlade därför ett visst synsätt på tryckfrihetsbrotten för att lösa sin uppgift (se SOU 2001:28 s. 416 f.). Det skall gärna erkännas att utredningen inte hade ett lika omfat-

tande underlag för sitt arbete som Persson haft, men jag tror inte att slutresultatet hade blivit annorlunda även om hans bok varit tillgänglig. Det kan tilläggas att riksdagen beställt en översyn av brottskatalogen (bet. 2001/02:KU21 s. 38 ff.), så vi får se hur frågan utvecklar sig. Jag har gjort några axplock bland de ställen i Gunnar Perssons avhandling där det finns skäl att diskutera det han skrivit. Jag vill dock slutligen understryka att de synpunkter jag torgfört inte skall undanskymma min uppfattning att boken är ett oundgängligt verktyg för den som skall tränga in i exklusivitetsfrågan.
Göran Regner