Utgör preskription av huvudfordran hinder mot verkställighet av en tidigare meddelad dom mot en borgensman?

 

Av advokaten ANDERS ISGREN, jur.kand. MATTIAS BJUHR och bolagsjuristen JAN PETTERSSON

Behovet av ökat nyföretagande har på senare år stått högt upp på den politiska agendan. En nödvändig förutsättning för nyföretagande är tillgång på kapital, både krediter i bank och riskkapital. För att särskilt banker skall vara villiga att bevilja kredit är det nödvändigt att de kan lita på den säkerhet som ställts. Ett nystartat företags säkerhet utgörs ofta av en personlig borgen av företagaren. En tillämpning av bestämmelsen om accessorisk preskription ger i vissa fall borgensmannen möjlighet att undgå sitt betalningsansvar på ett sätt som starkt kan ifrågasättas. Mot bakgrund av nämnd bestämmelse kan en dom på betalning enligt borgensåtagandet måhända bli värdelös som exekutionstitel, en obehaglig överraskning för kreditgivaren.

 


Inledning
En lagakraftvunnen dom på betalningsskyldighet skall verkställas av Kronofogdemyndigheten enligt bestämmelserna i utsökningsbalken. Kronofogdemyndighetens primära uppgift är att verkställa domslutet, utan att ha synpunkter på om detta är materiellt riktigt eller ej. Utrymmet för Kronofogdemyndigheten att pröva domslutet är starkt begränsad. Kronofogdemyndigheten skall emellertid vägra verkställighet av en dom om det föreligger någon i 3 kap. 21 § utsökningsbalken uppräknade omständigheter. 2:a stycket i nämnda bestämmelse lyder ”Gör svaranden gällande att annat förhållande som rör parternas mellanhavande utgör hinder mot verkställighet och kan invändningen ej lämnas utan avseende, får verkställighet ej äga rum.” Den citerade bestämmelsens ordalydelse medger stor handlingsfrihet åt Kronofogdemyndigheten vad gäller att bedöma om det föreligger ett ”annat förhållande” som utgör hinder mot verkställighet.
    3 kap. 21 § 2 st. utsökningsbalken skapar således en möjlighet för Kronofogdemyndigheten att i vissa avseenden överpröva domar. Denna artikel behandlar denna möjlighet för Kronofogdemyndigheten att överpröva domar mot bakgrund av bestämmelsen om accessorisk preskription i 8 § 2 st. preskriptionslagen (1981:130).
    De omständigheter som vi utgår från vid vår genomgång av ovanstående problem är följande.

 

926 Anders Isgren, Mattias Bjuhr och Jan Pettersson SvJT 2004 (i) Ett kreditmarknadsbolag (”Borgenären”) beviljar ett lån till ett aktiebolag (”Huvudgäldenären). En person går i borgen (”Borgensmannen”) såsom för egen skuld för det rätta fullgörandet av Huvudgäldenärens förpliktelser. (ii) Efter en tid går Huvudgäldenären i konkurs. Konkursen avslutas sedermera utan överskott. (iii) Borgenären väcker därefter talan mot Borgensmannen och yrkar att denne skall infria sitt borgensåtagande genom att betala lånet. Domstolen bifaller Borgenärens käromål. (iv) När Borgenären vänder sig till Kronofogdemyndigheten för verkställande av domen invänder Borgensmannen att det gått tio år sedan preskriptionsavbrott skedde mot Huvudgäldenären och att huvudfordran därmed är preskriberad i följd varav även fordran p.g.a. borgensåtagandet preskriberats p.g.a. accessorisk preskription enligt 8 § st. 2 preskriptionslagen. (v) Kronofogdemyndigheten konstaterar att preskription inträtt efter domen och att hinder mot verkställighet föreligger.

 

De frågeställningar som vi avser att behandla är (i) betydelsen av domens rättskraft för tillämpningen av 3 kap. 21 § 2 st. utsökningsbalken, (ii) betydelsen av att Huvudgäldenären upphört att existera som juridisk person för tillämpningen av regeln om accessorisk preskription och (iii) kan en invändning om accessorisk preskription lagligen prövas inom ramen för 3 kap. 21 § 2 st. utsökningsbalken.

 

Domens rättskraft
Av förarbetena till 3 kap. 21 § 2 st. utsökningsbalken framgår att omständigheter som omfattas av domens rättskraft inte får beaktas inom ramen för verkställigheten. Det är således endast omständigheter som inträffat efter domen som kan utgöra annat förhållande och därmed hinder mot verkställighet. Det innebär att rättskraften avseende domen på betalningsskyldighet p.g.a. borgensåtagandet måste undersökas.1 Enligt 17 kap. 11 § rättegångsbalken äger dom rättskraft, såvitt därigenom avgjorts den sak varom talan väckts. Rättskraften innebär att någon ny prövning av den sak som avgjorts genom domen inte får ske. Avgörande är således hur själva ”saken” definieras. Enligt Ekelöf är det rättsföljden som är kriteriet för sakens identitet.2 Det är fråga om samma sak när båda processerna avser samma rättsföljd eller rättsföljder som är alternativa och ekonomiskt likvärdiga.3 Utifrån denna definition har Kronofogdemyndigheten i vårt fall prövat den sak som

 

1 Prop. 1980/81:8 s. 331. 2 Ekelöf, m.fl., Rättegång III, sjätte upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm 1994, s. 116. 3 Fitger, P, Processrätt I RB kap. 1–34, Lagbokskommentaren, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2001, s. 227.

SvJT 2004 Preskription och hinder mot verkställighet 927 redan varit föremål för prövning i domstolen dvs. borgensmannens betalningsskyldighet.
    I och med att dom meddelats prekluderas de bakomliggande omständigheterna. Rättsläget mellan parterna bestäms därefter enbart av domen.4 I vårt fall innebär det att den bakomliggande grunden för betalning, borgensförbindelsen, efter domens avkunnande saknar betydelse. Det som härefter grundar betalningsskyldigheten för borgensmannen är domen. Ekelöf jämför detta med ett förlikningsavtal; två avtalsparter har blivit oense om hur ett avtal dem emellan skall tolkas. För att reglera de tvistiga frågorna ersätter de avtalet med ett förlikningsavtal. Detta avtal blir då relevant istället för det ursprungliga.5 I enlighet med detta synsätt skulle Kronofogdemyndigheten inte beakta den bakomliggande borgensförbindelsen vid exekutionen. Det finns en rättskraftig dom som säger att borgensmannen skall betala fordran och det är det enda som är relevant i sammanhanget. Betalningsskyldigheten har redan varit föremål för rättslig prövning och skall således inte bedömas igen, utan Kronofogdemyndigheten skall endast tillse att betalning sker. Ett av syftena bakom rättskraften är att skapa trygghet6 och Borgenären skall, för det fall talan bifalls, kunna lita på domen och kunna agera utifrån vissheten att Borgensmannen inte kan få till stånd en ny prövning avseende samma sak.
    Hur långt rättskraften sträcker sig kan inte besvaras enhetligt för alla situationer.7 Att en dom prekluderar alla bakomliggande omständigheter, rättsfakta, som förelåg, och således hade kunnat åberopas, vid tiden för domstolsprövningen får emellertid anses utgöra huvudregeln8. Omständigheter som inträffat efter domens avkunnande, s.k. factum superveniens, omfattas emellertid inte av dess rättskraft.9 Även om den aktuella saken redan tidigare prövats utgör inte den domen något hinder för att ny talan väcks med åberopande av en sådan efterföljande omständighet. I praxis har exempelvis en bifallen talan om nedsättning av köpeskilling p.g.a. fel i fastighet inte hindrat en ny prövning om ytterligare nedsättning p.g.a. nya fel som uppdagats efter domen.10 Den betydelse som tillkommer ett factum superveniens är beroende av vilka rättsfakta som åberopats i den föregående rättegången. Tidigare åberopade rättsfakta kan läggas till grund för en ny talan om dessa rättsfakta, kompletterade med ett factum superveniens, är omedelbart relevanta i förhållande till domen.11

 

4 Ekelöf, s. 107. 5 Ekelöf, s. 108. 6 NJA 1984 s. 733. 7 NJA 1984 s. 733. 8 Ekelöf, s. 109, Prop. 1980/81:8 s. 323 och 329, jfr Ekelöf, s. 116 ff. 9 Ekelöf, s. 124. 10 NJA 1984 s. 733. 11 Ekelöf, s. 126.

928 Anders Isgren, Mattias Bjuhr och Jan Pettersson SvJT 2004 Hur är situationen i vårt fall? Omfattas Borgensmannens invändning om accessorisk preskription av borgensåtagandet av domens rättskraft eller är den accessoriska preskriptionen ett factum superveniens? Det råder ingen tvekan om att preskription av Huvudfordran har inträffat efter domen och att accessorisk preskription därmed inte kunde åberopas vid tidpunkten för domen på betalningsskyldigheten enligt borgensåtagandet. Mycket talar därför för att den accessoriska preskriptionen utgör ett factum superveniens. Det som talar för att Borgensmannens invändning om accessorisk preskription ändå skall anses omfattas av domens rättskraft i vårt fall är att den accessoriska preskriptionen i sig grundar sig på omständigheter som förelåg före domen på betalningsskyldighet, dvs. borgensåtagandet. Borgen för huvudfordran var det som låg till grund för domen, dvs. betalningsskyldigheten, och borgensmannens invändning baseras på att denna huvudfordran numera är preskriberad. Enligt huvudregeln är de bakomliggande omständigheterna prekluderade och därmed betydelselösa. Domen är det som hädanefter grundar betalningsskyldigheten och inte borgen för huvudfordran. Eftersom accessorisk preskription hänför sig till den prekluderade omständligheten, borgensåtagandet, utgör invändningen om accessorisk preskription inte ett factum superveniens, trots att den inträffat efter utslaget. Den stora fördelen med denna bedömning är att trygghetssyftet bakom rättskraftsinstitutet uppfylls. Borgenären kan lita på att domen kommer att verkställas av Kronofogdemyndigheten i och med att han har fått rätt i domstol. Med denna tolkning av innebörden av ett factum superveniens såvitt avser accessorisk preskription har Kronofogdemyndigheten, i strid med 17 kap. 11 § rättegångsbalken, gjort en överprövning av domen.
    Det som talar mot att den accessoriska preskriptionen skall omfattas av domens rättskraft är — förutom att den inträtt efter domen — att syftet bakom accessorisk preskription skulle undergrävas. Syftet med accessorisk preskription synes vara att skydda Huvudgäldenären från att tvingas betala (regress)anspråk för fordringar som har preskriberats gentemot Huvudgäldenären. Om inte fordran på Borgensmannen skulle preskriberas samtidigt med huvudfordran skulle Borgenären kunna vända sig mot Borgensmannen för att få betalt. I och med att Borgensmannen betalar får han en regressfordran på Huvudgäldenären som varit förvissad om att huvudfordran varit preskriberad. En preskriptionen av huvudfordran skulle därmed kunna kringgås, vilket accessorisk preskription förhindrar.12 Bestämmelsen om accessorisk preskription skulle således bli verkningslös om rättskraften hade ovanstående omfattning. Borgensmannen skulle inte nå framgång med sin invändning p.g.a. rättskraften, utan blir skyldig att betala och istället få en regressfordran på Huvudgäldenären, vilket skulle innebära att ett kringgående skett av preskriptionen. I vårt fall

 

12 Lindskog, S, Preskription, 2:a uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2002, s. 505.

SvJT 2004 Preskription och hinder mot verkställighet 929 bör emellertid beaktas att huvudgäldenären upphört att existera genom konkurs, se nedan.
    Förutom syftet bakom accessorisk preskription finns även andra argument som talar mot att rättskraften skulle begränsa en borgensmans möjligheter att åberopa accessorisk preskription som inträffat efter domen. Ponera att Huvudgäldenären betalar huvudfordran efter det att dom har avkunnats mot Borgensmannen, men innan verkställighet har skett. Är Borgensmannen p.g.a. domen förhindrad att nå framgång med en sådan invändning? Det som grundar Borgensmannens betalningsskyldighet är domen och inte det bakomliggande borgensåtagandet. Invändningen grundar sig på att huvudgäldenären uppfyllt sin förpliktelse och att hans borgensåtagande därmed har fallit. Enligt ovanstående resonemang avseende vad som utgör ett factum superveniens skulle en sådan invändning inte utgöra något factum superveniens och skulle således inte beaktas. Detta synes vara en orimlig konsekvens. De nämnda konsekvenserna uppstår inte för det fall preskriptionen av huvudfordran skall anses utgöra ett factum superveniens. Preskriptionen inträffade efter domen och Borgensmannen hade således ingen möjlighet att åberopa denna omständighet i processen. Hade han kunnat göra det hade domen fått en annan utgång, nämligen att han inte skulle ansetts skyldig att betala fordran. Med en sådan bedömning uppstår heller ingen konflikt mellan rättskraftsinstitutet och syftet bakom accessorisk preskription. Det som däremot kan ifrågasättas är om trygghetssyftet bakom rättskraftsinstitutet uppfylls. Ett äldre avgörande av Högsta domstolen talar emellertid också för att preskriptionen av huvudfordran utgör ett factum superveniens.13 Borgenären hade erhållit en dom från underrätt som fastställde att borgensmannen var betalningsskyldig. Vid tidpunkten för verkställighet invände borgensmannen att huvudfordran preskriberats efter domen. Utmätning genomfördes, men upphävdes av underrätten p.g.a. preskriptionen. I HovR anförde borgenären att betalningsskyldigheten grundade sig på domen och inte enbart på den bakomliggande skuldförbindelsen. Hovrätten ansåg emellertid inte att det var något skäl för att ändra underrättens beslut att upphäva utmätningen. Högsta domstolen fastställde hovrättens dom. Avgörandet tyder således på att en doms rättskraft inte utgör något hinder för Borgensmannen att åberopa accessorisk preskription.14 Sammanfattningsvis tyder det mesta på att domens rättskraft inte utgör hinder mot att åberopa en senare inträffad accessorisk preskription. Vilket i sin tur medför att Kronofogdemyndigheten inte skulle vara förhindrad att pröva preskriptionsfrågan av detta skäl.

 

 

13 NJA 1904 s. 135. 14 Se Lindskog, s. 648.

930 Anders Isgren, Mattias Bjuhr och Jan Pettersson SvJT 2004 Accessorisk preskription
För det fall rättskraften inte utgör ett hinder mot Borgensmannens invändning finns vissa andra betänkligheter med att tillämpa bestämmelsen om accessorisk preskription i vårt fall mot bakgrund av att Huvudgäldenären gått i konkurs, som avslutats utan överskott.
    Accessorisk preskription innebär att fordran p.g.a. borgen preskriberas samtidigt som huvudfordran, 8 § 2 st. preskriptionslagen. Det innebär således att Borgenären för att bevara sin rätt mot Borgensmannen inte enbart måste åstadkomma preskriptionsavbrott mot denne, utan även gentemot Huvudgäldenären.15 Har tiden för preskription inträtt för Huvudfordran har det ingen betydelse att tiden för preskription av borgensåtagandet inte löpt ut; det preskriberas i samma stund som huvudfordran.
    När ett aktiebolags konkurs avslutats utan överskott är bolaget upplöst enligt 13 kap. 49 § aktiebolagslagen (1975:1385). Den juridiska personen Huvudgäldenären har sålunda upphört att existera vid denna tidpunkt. Det betyder att det inte längre finns någon juridisk person för Borgenären att verkställa preskriptionsavbrott mot. Regeln om accessorisk preskription tar enligt sin ordalydelse inte hänsyn till detta förhållande utan innebär att när Huvudgäldenären varit upplöst i 10 år inträder preskription av Huvudfordran och därmed även av Borgenärens fordran mot Borgensmannen. I en situation där Borgensmannen endast kan betala enligt sitt borgensåtagande genom mindre successiva betalningar under en längre tid innebär regeln om accessorisk preskription att Borgensmannen befrias från sitt borgensåtagande när tio år har förflutit från Huvudgäldenärens upplösning. Mot bakgrund av att Borgenären inte kan verkställa preskriptionsavbrott mot en Huvudgäldenär som inte längre existerar kan det ifrågasättas om regeln om accessorisk preskription skall tillämpas i en sådan situation. Även syftet med bestämmelsen om accessorisk preskription talar mot att bestämmelsen skall tillämpas när Huvudgäldenären inte längre existerar.
    Syftet med bestämmelsen om accessorisk preskription är att skydda Huvudgäldenären från att behöva infria ett regressanspråk från en Borgensman som betalt en fordran som varit preskriberad i förhållande till Huvudgäldenären. Skyddsobjektet vid accessorisk preskription är således Huvudgäldenären och inte Borgensmannen. Bestämmelsen är inte till för att Borgensmannen skall undgå att uppfylla sitt borgensåtagande. Borgensmannens skyddsintresse är tillgodosett genom den självständiga borgenspreskriptionen; den accessoriska borgenspreskriptionen är endast en indirekt effekt av Huvudgäldenärens skyddsintresse.16 I vårt fall har Huvudgäldenären genom konkursens avslutande utan överskott upphört att existera. När det rättssubjekt som regeln

 

15 Lindskog, s. 351 f. 16 Lindskog, Preskription, 2:a uppl., Norstedts Förlag, Stockholm 2002, s. 505.

SvJT 2004 Preskription och hinder mot verkställighet 931 om accessorisk preskription avser att skydda, Huvudgäldenären, inte längre existerar saknas skäl för att tillämpa regeln om accessorisk preskription. Anledningen härtill är att när skyddsobjektet inte längre finns kan preskription av huvudfordringen inte kringgås genom att Borgensmannen utövar sin regressrätt mot Huvudgäldenären. Det enda en tillämpning leder till är att Borgensmannen undgår att betala sin skuld i en situation där den icke existerande Huvudgäldenären saknar behov av skydd. Det måste starkt ifrågasättas mot bakgrund av att Borgensmannen gått i proprieborgen, såsom för egen skuld, för Huvudgäldenärens åtagande i förhållande till Borgenären. Det vore stötande om Borgensmannen med åberopande av bestämmelsen om accessorisk preskription skulle undgå betalningsskyldighet i en situation där Huvudgäldenärens upplösning ytterst betingats av dess betalningsoförmåga.
    Ett annat skäl som har åberopats för accessorisk preskription i doktrinen är att Borgenären har en skyldighet att bevara Borgensmannens regressrätt. Lindskog har uppmärksammat frågeställningen om accessorisk preskription bör åsidosättas för det fall borgensmannens regress är värdelös t.ex. genom att huvudgäldenären är insolvent.17 Resonemanget bygger på den rimliga frågan: Varför skall en Borgenär behöva verkställa preskriptionsavbrott hos en insolvent Huvudgäldenär? I det fallet kan tyckas att Borgensmannens regressintresse faller som motivering för den accessoriska borgenspreskriptionen. Lindskog kommer emellertid fram till att det inte finns skäl oavsett insolvensen att befria Borgenären från följden av att inte ha låtit verkställa preskriptionsavbrott hos Huvudgäldenären.18 Lindskog behandlar inte problemet ur synvinkeln att sedan konkursen är avslutad utan överskott finns ingen Huvudgäldenär kvar att verkställa preskriptionsavbrott mot. Lindskogs slutsatser är därför av begränsat värde i den föreliggande situationen.
    En tillkommande invändning mot Lindskogs resonemang är att hans argumentation bygger på tesen att syftet med regeln om accessorisk preskription är dels att skydda Huvudgäldenären, se ovan, och dels att skydda Borgensmannens regressrätt mot Huvudgäldenären. Vi delar inte Lindskogs uppfattning att regeln om accessorisk preskription har till syfte att skydda Borgensmannens regressrätt mot Huvudgäldenären av de skäl som utvecklas nedan.
    Borgenären har en långtgående skyldighet att tillvara borgensmannens regressrätt, vilket framgår av etablerad rättspraxis.19 Hur långt denna skyldighet sträcker sig beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Den är t.ex. mer långtgående för en bank än för enskilda borgenärer. För det fall Borgenären inte gjort vad som rimligen kan begäras av honom går Borgensmannen fri från betalningsansvar i

 

17 Lindskog, s. 513. 18 A.a. s. 513. 19 Se bl.a. NJA 1992 s. 351.

932 Anders Isgren, Mattias Bjuhr och Jan Pettersson SvJT 2004 den mån Borgenärens försummelse orsakat skada i fråga om Borgensmannens regressrätt.20 Borgensmannen har, genom Borgenärens principiella skyldighet att vidmakthålla Borgensmannens regressrätt, ett tillräckligt skydd för sin regressrätt. Det finns därför ingen anledning att utsträcka Borgensmannens skydd genom att även beakta hans regressintresse inom ramen för den accessoriska preskriptionen. Om så sker får Borgensmannen ett anmärkningsvärt långtgående skydd med beaktande av att han faktiskt åtagit sig att betala fordran för det fall Huvudgäldenären inte gör det. Starka ändamålsskäl talar således för att bestämmelsen om accessorisk preskription inte skall tillämpas när Huvudgäldenären upphört att existera. En sådan tillämpning torde utgöra en mer lämplig avvägning mellan Borgenärens intresse av att få betalt och Borgensmannens regressintresse.
    För det fallet man anser att bestämmelsen även har till syfte att skydda Borgensmannen bör påpekas att Walin intagit en annan inställning än Lindskog beträffande värdelös regress. Walin ger stöd åt den ovan redovisade uppfattningen att accessorisk preskription inte skall tillämpas när Huvudgäldenären inte längre existerar, fast av skälet att Borgensmannens regressrätt i ett sådant fall saknar värde. Walin för visserligen sitt resonemang kring värdelös regress inom ramen för reduktionsregeln i 9 § 2 st. preskriptionslagen, men det synes inte finnas några skäl för att det resonemanget inte skulle kunna beaktas även beträffande proprieborgen. Reduktionsregeln tillämpas i de fall där flera gäldenärer svarar solidariskt för en skuld. Om preskription inträffar mot någon av gäldenärerna får borgenären stå risken för den andel som fallit bort, dvs. de övriga gäldenärernas betalningsskyldighet reduceras i motsvarande mån. Motivet bakom bestämmelsen är att kvarstående gäldenärer berövas regressrätt mot den gäldenär som blivit befriad.21 Walin framhåller att motivet inte utgör någon saklig grund till reduktion när regressrätten mot en medgäldenär skulle ha varit värdelös, t.ex. därför att vederbörande var klart insolvent. Walin menar tvärtom att det är stötande att låta en borgenär lida ekonomisk förlust enbart därför att han försummat, eller inte lyckats, genomföra preskriptionsavbrytande åtgärd i ett fall där inget stått att vinna.22 Lindskog anför att det måste finnas starka ändamålsskäl för att åsidosätta den lagfästa principen om accessorisk preskription.23 Ett starkt skäl borde rimligtvis vara att regelns skyddsobjekt, Huvudgäldenären, inte längre existerar. Bestämmelsen om accessorisk preskription fyller i en sådan situation inte längre något syfte och borde därför inte heller tillämpas i en situation där Borgenären har utverkat en dom mot Borgensmannen innan borgensåtagandet självständigt preskriberats. På grund av att huvudgäldenären gått i konkurs har det inte funnits

 

20 NJA 1992 s. 351. 21 Walin, G, Borgen och tredjemanspant, 3:e uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm 2002, s. 306. 22 A.a. s. 306 f. 23 Lindskog, s. 513.

SvJT 2004 Preskription och hinder mot verkställighet 933 någon möjlighet att därefter åstadkomma ytterligare preskriptionsavbrott avseende huvudfordran.
    I den mån Borgensmannen skall anses vara fri från sin betalningsskyldighet får en sådan bedömning ske inom ramen för prövningen av borgenärens förpliktelser. Att detta skydd finns för Borgensmannen talar för att ett åsidosättande av bestämmelsen kan ske i ett fall som detta. Det är nämligen rimligt att låta Borgensmannen bära risken för att den Huvudgäldenär denne gått i god för har gått i konkurs och sedermera har upplösts. Ovanstående genomgång har visat att en tillämpning av ordalydelsen av 9 kap. 2 § preskriptionslagen om accessorisk preskription leder till att en Borgensman med automatik befrias från sin skyldighet att infria sitt borgensåtagande, senast tio år efter det att Huvudgäldenärens konkurs avslutades utan överskott. Oavsett om regeln om accessorisk preskription skall skydda både (i) Huvudgäldenären från att behöva infria en preskriberad huvudfordran bakvägen genom att Borgensmannen utövar regressrätt och (ii) Borgensmannens regressrätt mot Huvudgäldenären finns det inga övertygande ändamålsskäl som berättigar en tillämpning av regeln om accessorisk preskription när Huvudgäldenären har upphört att existera.
    En lösning vore att inte tillämpa regeln om accessorisk preskription när Huvudgäldenären har upphört att existera. En sådan lösning skulle harmoniera med syftet med accessorisk preskription. En annan mer balanserad lösning som ger ett visst skydd åt Borgensmannen och som dessutom harmonierar med Borgenärens allmänna skyldighet att tillvarata Borgensmannens intressen är den lösning som valts i den finländska lagen om borgen och tredjemanspant och som återfinns i 16 § nu nämnd lag. Enligt denna bestämmelse befrias Borgensmannen från sitt åtagande till den del som Borgenären genom att bevaka sin fordran i Huvudgäldenärens konkurs hade kunnat få betalt. I de fall där Huvudgäldenärens konkurs avslutas utan överskott reduceras således inte Borgensmannens ansvar.

 

Prövning enligt 3 kap. 21 § 2 st. utsökningsbalken
I princip kan vilken form av invändning, som rör parternas materiella mellanhavande, beaktas inom ramen för rubricerad bestämmelse. Av förarbetena framgår emellertid att om mellanhavandet mellan parterna har blivit komplicerat så bör tvistefrågan avgöras av domstol eller annan behörig myndighet.24 Uttalandet kan inte gärna uppfattas på annat sätt än att komplicerade tvistefrågor skall lösas genom att part väcker talan därom. Frågan om accessorisk preskription skall beaktas inom ramen för det exekutiva förfarandet blir därmed beroende av den grad av komplexitet som man tillskriver frågan. Mot bakgrund av att frågan innehåller både komplicerade rättsfrågor och i de flesta fall även svårbedömda bevisfrågor torde en invändning om accesso-

 

24 Prop. 1980/81:8 s. 328.

934 Anders Isgren, Mattias Bjuhr och Jan Pettersson SvJT 2004 risk preskription från Borgensmannen inte lagligen kunna prövas inom ramen för det exekutiva förfarandet med stöd av 3 kap. 21 § 2:a stycket utsökningsbalken, utan Borgensmannen är hänvisad till att väcka talan därom i domstol.