Likgiltighetsuppsåt

 

 

Av doktoranden MAGNUS ULVÄNG*

HD har i ett nyligen avgjort mål introducerat ett nytt generellt uppsåtsbegrepp bestående dels av insiktsuppsåt, dels av likgiltighetsuppsåt, där det sistnämnda numera drar den nedre gränsen för uppsåt i förhållande till oaktsamhet. I artikeln diskuteras inledningsvis hur likgiltighetsuppsåt skall förstås samt hur det förhåller sig till andra uppsåtsformer. Vidare undersöks närmare vissa av de olika bevisfakta som kan tänkas ligga till grund för en bedömning att en gärningsman har — eller inte har — en inställning som kan karaktäriseras som likgiltig.

 

1. Inledning
Fram till nu har man i svensk rätt arbetat med ett uppsåtsbegrepp bestående av tre olika uppsåtsformer: direkt, indirekt samt eventuellt uppsåt (med hypotetiskt prov). Den sistnämnda varianten var onekligen den mest kontroversiella och kritiserade. Problemen med eventuellt uppsåt bestod inte så mycket i vad man ville beskriva som uppsåtligt utan snarare hur prövningen av uppsåt skulle göras. Genom att omständigheter som anknöt till gärningsmannens allmänna karaktär, tidigare brottslighet eller liknande kunde vägas in i bedömningen, riskerade resultaten av det hypotetiska provet att bli oförutsägbara, godtyckliga och orättvisa.1 Efter nära nog ett halvsekels diskussioner och reformförslag rörande alternativa uppsåtsbegrepp, har HD nyligen i ett avgörande (NJA 2004 s. 176) slutligen tagit ställning till det eventuella uppsåtets vara eller icke-vara samt bestämt hur det svenska uppsåtsbegreppet skall formuleras. Domen — som är osedvanligt tydlig, välskriven och klargörande — slår fast att uppsåt numera utgörs av insiktsuppsåt, vilket kompletteras av likgiltighetsuppsåt som drar gränsen mot medveten oaktsamhet.
    Nu skulle man kunna tro att HD:s avgörande sätter punkt för den sedan länge omdiskuterade frågan om var uppsåtets nedre gräns går. Jag tror, tvärtom, att det är nu som de egentliga diskussionerna kommer att — och måste — ta vid. HD:s avgörande har redan analyserats

 

* Ett varmt tack riktas till Nils Jareborg och Petter Asp, vilka båda tagit sig tid att läsa texten och lämna mycket värdefulla kommentarer. 1 Angående kritiken av eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov, se bl.a. Nils Jareborg, Handling och uppsåt (1969) s. 316 och 320 ff., Allmän kriminalrätt (2001) s. 215 ff., Per Ole Träskman, ”Kan gärningspersonens uppsåt bevisas med hållpunkter i sinnevärlden?” i Skuld och Ansvar, Straffrättsliga studier tillägnade Alvar Nelson (1985) s. 66 ff., Ivar Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten (1976) s. 115 ff. samt SOU 1996:185 del I s. 109 ff. Kritik har även framförts av HD i tidigare avgöranden, se NJA 2002 s. 449.

utförligt, varför jag inte kommer att redogöra för eller närmare kommentera rättsfallet.2 Min preliminära uppfattning är dock att även om det numera är klart hur uppsåtets nedre gräns definieras, så är det allt annat än klart hur den nya argumentationsmodellen skall förstås, användas, utvecklas samt hur den förhåller sig till tidigare uppsåtsbegrepp. Därav behovet av fortsatt diskussion.

 

2. Det nya uppsåtsbegreppet
I princip förekommer två huvudelement i alla uppsåtsbegrepp. Inget av dessa är en nödvändig förutsättning för att uppsåt skall kunna anses föreligga. Likafullt är det svårt att skilja sig från det faktum att samtliga rättsordningar har ett uppsåtsbegrepp som på ett eller annat sätt omfattar dels ett kognitivt element som består i någon form av kunskapsmässig eller intellektuell föreställning hos gärningsmannen, dels ett mer voluntativt eller viljeinriktat element som beskriver gärningsmannens inställning till följden och omständigheterna.3 Underbegrepp som relaterar till det kognitiva elementet är vetskap, visshet och insikt, vilka alla kan elaboreras utifrån begreppet ”att tro”. Till det mer viljebaserade elementet behöver man underbegrepp som vilja, avsikt och syfte, vilka kan relateras till olika former av attityder (däribland likgiltighet och fientlighet).
    Det generella uppsåtsbegrepp som HD introducerar i NJA 2004 s. 176 består av två olika varianter. Inledningsvis betecknas såsom insiktsuppsåt det förhållandet att gärningsmannen inte hyser några egentliga tvivel om att en följd kommer att inträffa som en konsekvens av gärningen eller att en omständighet föreligger. Insiktsuppsåt bygger uteslutande på det kognitiva elementet, vilket fäster avseende vid gärningsmannens föreställning rörande följden och omständigheterna som omger gärningen. Det blir härigenom klart att insiktsuppsåt motsvarar de fall av indirekt uppsåt och direkt uppsåt där gärningsmannen har vad som kallas ”praktisk visshet”.4 Vid sidan av insiktsuppsåtet introduceras vidare likgiltighetsuppsåt, vilket kommer att utgöra uppsåtets nedre gräns. Likgiltighetsuppsåtet består av en kombination av komponenterna viss insikt och inställning. Tonvikten vid likgiltighetsuppsåt ligger — till skillnad från vid insiktsuppsåt — på det voluntativa eller viljeinriktade elementet och det avgörande är gärningsmannens inställning till att något visst skall hända eller att det förhåller sig på ett visst sätt. Med likgiltighet

 

2 Se Petter Asp, ”Uppsåtets nedre gräns — en efterlängtad sequel” i JT 2004/ 2005 s. 385–396. 3 Josef Zila, ”En välkommen dom” i JT 2002/2003 s. 633. 4 Det insiktsuppsåt varmed HD ersätter de uppsåtsformer som svarade mot praktisk visshet är inte identiskt med det av Straffansvarsutredningen förslagna insiktsuppsåtet, vilket även täckte in situationer där det för gärningsmannen framstod som ”klart mera sannolikt” att gärningsinnehållet skulle förverkligas. Se närmare SOU 1996:185 del I s. 123 ff. Om den uppfattade sannolikheten endast är hög (kvalificerad sannolikhet), så fordras att gärningsmannen därutöver är likgiltig.

avses att gärningsmannen har en inställning som i och för sig inte behöver beskrivas som positiv till följdens förverkligande, men konstitueras av ”att förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten, vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen”.5 Även om det avgörande är den attityd som ovan beskrivits som likgiltighet, så är det kognitiva elementet inte irrelevant för frågan om likgiltighetsuppsåt föreligger. Tvärtom är utgångspunkten nu — liksom tidigare (med eventuellt uppsåt) — att gärningsmannen har en viss kognitiv inställning. Det förtjänar att understrykas att ett absolut krav för att det överhuvudtaget skall vara aktuellt att pröva vilken inställning gärningsmannen har till den inträffade (kriminaliserade) följden, är att han åtminstone misstänker att den kan komma inträffa eller att en viss omständighet föreligger.6 Det nu sagda leder oss till åtminstone tre slutsatser: För det första måste prövningen av likgiltighetsuppsåt — precis som det tidigare eventuella uppsåtet — företas i två steg, vilket återspeglar de två olika elementen av uppsåt. Inledningsvis måste gärningsmannen ha en insikt som kan beskrivas i termer av åtminstone ”misstanke”. Detta motsvarar ådagaläggandet av medveten oaktsamhet eller en likgiltighet inför risken. Vidare måste hans inställning till följdens inträde eller förhandenvaron av en omständighet kunna beskrivas som åtminstone likgiltighet, vilket motsvaras av att gärningsmannen inte ser följden eller omständigheten som ett skäl för att avstå från gärningen. Likgiltighetsuppsåt består således av en kombination av faktorerna uppfattad sannolikhet och likgiltighet.
    För det andra står det klart att vad som kommer att skilja uppsåt från oaktsamhet är gärningsmannens inställning eller attityd till följden. För att uppsåt skall föreligga måste gärningsmannen vara likgiltig inför följden (och inte enbart inför risken). Här inser vi att vad man tidigare efterfrågade med det hypotetiska provet var just en sådan attityd i form av likgiltighet som numera är konstitutiv för uppsåtet. Ett positivt utfall på det hypotetiska provet är logiskt ekvivalent med att vara likgiltig inför följden. Ett negativt utfall på det hypotetiska provet är detsamma som att gärningsmannen endast är likgiltig inför risken (medveten oaktsamhet). En tentativ slutsats är således att likgiltighetsuppsåt träffar de fall där det hypotetiska provet besvaras utifrån faktorer med anknytning till likgiltighet som inställning i ett konkret fall. Däremot sorteras argument baserade på likgiltighet såsom hållning eller karaktär bort. Detta talar för att skillnaden mellan eventuellt uppsåt och likgiltighetsuppsåt inte behöver bli särskilt stor. Därmed är inget sagt om betydelsen i det praktiska utfallet av att man

 

5 NJA 2004 s. 176 (s. 198). 6 Med ”misstanke” förstås att gärningsmannen ser vissa relativt svaga skäl att tro att något kommer att hända eller att det förhåller sig på ett visst sätt. Den som misstänker kan inte sägas tro något i den bemärkelsen att han har accepterat det som sant. Däremot ser han det som praktiskt möjligt.

numera efterfrågar likgiltighet som inställning istället för att uppställa ett hypotetiskt prov. Den nya nedre gränsen är således något snävare än det tidigare eventuella uppsåtet samt såväl vidare som snävare än det tidigare föreslagna sannolikhetsuppsåtet.
    För det tredje kan likgiltigheten sträcka sig längre än att bara utgöra en avsaknad av handlingsskäl (dvs. skäl för att handla eller avstå från att handla i syfte att undvika följden). I vissa fall där gärningsmannen endast tror att det är praktiskt möjligt att följden kommer att inträffa, men där följden är åsyftad, utgör en avsikt eller liknande, kommer gärningsmannens fientliga inställning till följdens inträde att vara tillräcklig för att konstituera likgiltighet. Annorlunda uttryckt: vad som tidigare utgjorde vissa fall av direkt uppsåt kan numera beskrivas som ett specialfall av likgiltighetsuppsåt.
    I praktiken kan vi redan här konstatera att man numera inte bör tala om direkt, indirekt och eventuellt uppsåt.7 Allt som man ville fånga upp såsom uppsåtligt enligt den tidigare terminologin, ryms numera under insikts- respektive likgiltighetsuppsåt. Vad som skiljer är sättet som man når slutsatsen att någon är uppsåtlig och härigenom kan det praktiska utfallet av uppsåtsbedömningar komma att ändras.

 

3. Vad innebär likgiltighet?
Hittills har vi kunnat konstatera att med likgiltighet förstås en avsaknad av ett ”subjektivt” handlingsskäl inför ett föregivet faktum i form av en följds inträde eller förhandenvaron av en omständighet. Det faktum att en följd kommer att inträffa eller att det förhåller sig på visst sätt fungerar inte som ett handlingsskäl för gärningsmannen. Likgiltighet är såtillvida en attityd.
    Attityder kan relatera till en persons inställning i en konkret situation eller till personens allmänna hållning. Poängen med att skilja mellan inställning och hållning är att i det förstnämnda fallet så fäller man omdömen om en persons attityd i en viss föregiven situation inför vissa föregivna fakta [”A är likgiltig inför det faktum att just denna klocka tillhör någon annan samt att just denne person kommer att frånhändas klockan om A tar den”]. Detta är ju något annat än att fälla ett omdöme om någons allmänna hållning eller karaktär, vilket bygger på mer abstrakta typiserade situationer [”A är likgiltig inför andra personers egendom”]. I det senare fallet uttalar man ju sig mer om personens karaktär och allmänna inställning till vissa värden eller intressen.8

 

7 Det skall för tydlighetens skull påpekas att införandet av insikts- och likgiltighetsuppsåt inte ändrar på att det i vissa brottsbeskrivningar krävs att gärningsmannens syfte eller avsikt utrönas samt att det vid negativa rekvisit fortfarande är tillräckligt att gärningsmannen är okunnig om omständigheten för att uppsåtet skall täcka gärningen. Se närmare Jareborg (not 1) s. 336 ff. och 342 ff. 8 Distinktionen mellan attityd som inställning och som hållning benämns med begreppsparet episodisk respektive dispositionell. För en utförlig diskussion rörande attityder och handlingsskäl, se närmare Nils Jareborg, Värderingar (1974) kap. 2– 3 samt densamme i Straffrättsideologiska fragment (1992) s. 192 ff.

Av NJA 2004 s. 176 framgår klart att den för uppsåtsbegreppet relevanta formen av likgiltighet är den förstnämnda — likgiltighet som inställning i det konkreta fallet. Att blanda in argument rörande gärningsmannens allmänna hållning eller karaktär i denna bedömning torde vara lika diskutabelt som att vid besvarandet av det hypotetiska provet lägga vikt vid det faktum att gärningsmannen tidigare begått brott eller allmänt sett är en kriminell person. Det är ovidkommande hur gärningsmannen är disponerad. För uppsåt krävs att han faktiskt manifesterat denna likgiltighet i det konkreta fallet.
    Även om vi nu vet vilken form av likgiltighet vi efterfrågar samt har en någorlunda hanterlig definition på vad som utgör likgiltighet, så är inte problemet löst. För att begreppsbildningen skall fungera måste vi också dels kunna operationalisera likgiltighet genom att precisera dess innebörd, dels kunna bevisa likgiltighet som inställning.
    Vad inledningsvis gäller precisering av gärningsmannens inställning till ett faktum, kan vi konstatera att denna kan betecknas som positiv, negativ eller likgiltig. Att t.ex. ha en positiv inställning till följdens förverkligande kan betecknas som att man ser med gillande på dess inträde och är således helt förenligt med att gärningsmannen åsyftar den, har avsikt att den skall inträffa eller liknande. Motsatsvis gäller att om gärningsmannen har en negativ inställning till följdens inträde eller förhandenvaron av en omständighet, så vill han inte att det kriminaliserade tillståndet skall inträda; han skulle inte ha företagit gärningen om han varit säker på att detta tillstånd skulle uppstå etc. Likgiltighet indicerar att gärningsmannen har en inställning till följden eller vissa omständigheter på det sättet att de inte påverkar honom i valet av handlande.9 Det centrala i likgiltighet är således att han accepterar eller godtar följden och omständigheterna.
    Men när och hur accepterar eller godtar man följder eller omständigheter? Måste man t.ex. ha kalkylerat med varje tänkbar alternativ följd av ett handlande? Måste gärningsmannen ha värderat de olika intressena (intresset av gärningen och intresset av att undvika fara, skada eller kränkning)? Jag tror att vi nu har nått de kritiska frågorna med det nya uppsåtsbegreppet.

 

4. Utgångspunkter för bedömningen av likgiltighet
Om vi utgår från HD:s definition av likgiltighet såsom ”avsaknad av handlingsskäl”, så torde en första och okontroversiell situation som är tillräcklig för att konstituera likgiltighet vara att gärningsmannen — inför en viss uppfattad risk — faktiskt har tagit ställning och valt att handla utan hänsyn till att följden inträder. Själva ställningstagandet

 

9 Att gärningsmannen är likgiltig kan i och för sig betecknas som att han ställer sig positiv till effekten eller omständigheterna i den bemärkelsen att han accepterar dem, se bl.a. Zila (not 3) s. 633. Men det bör förtydligas att detta inte innebär att gärningsmannen — precis som tidigare vid direkt uppsåt — inte uppriktigt kan beklaga att följden inträder eller att omständigheten föreligger. Se Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil. Band I. (1992) s. 279 f.

utgör mer ett resultat av likgiltigheten än ett bevisfaktum för den. Av naturliga skäl är det inte alltid enkelt att bevisa att gärningsmannen verkligen har fattat ett sådant beslut. Man kan tänka sig situationer där gärningsmannen i förhör eller på annat sätt vidgår att han inte såg riskens förverkligande som ett skäl för att avstå från handlandet eller att denne vid ett flertal tillfällen inför handlandet har hotat med att realisera en viss följd eller på annat sätt deklarerat sin inställning.
    Även om ett konstaterande av ett sådant ställningstagande är tillräckligt för att påvisa uppsåt, så har bevisproblemen varit ett av skälen till att faktiskt eventuellt uppsåt inte har ansetts böra vara avgörande för gränsdragningen mot oaktsamhet.10 Det finns emellertid alternativ till hur kravet på ett faktiskt ställningstagande skall formuleras. Som HD konstaterar i diskussionen rörande val av beteckning på den nedersta uppsåtsformen, skall den ge uttryck för att gärningsmannen ”har funnit sig i att effekten förverkligas”, att han ”tagit med effekten på köpet” eller att han ”godtagit effekten”. Det krävs inte mer än att gärningsmannen misstänker att följden kan komma att inträffa eller att något förhåller sig på ett visst sätt, men han måste acceptera följdens inträde eller omständighetens förhandenvaro. Likgiltighet i denna form kommer därmed att mycket starkt påminna om faktiskt eventuellt uppsåt eller vad man i tysk rätt benämner dolus eventualis (von Hippels formel) och som i princip kräver att gärningsmannen dels sett kränkningen av ett skyddsintresse som påtagligt möjlig (”ernstlich für möglich hält”), dels finner sig i att följden inträder (”sich damit abfindet”).11 Bevissvårigheterna rörande frågan om gärningsmannen har tagit med följden på köpet löses i tysk rätt ofta genom att man använder sig av olika varianter på sannolikhetsuppsåt.12 Om gärningsmannen har sett den uppfattade risken som tillräckligt allvarlig (övervägande sannolik) och ändock väljer att handla, så har han accepterat följden.
    Inriktningen på sannolikhetsbedömningar leder oss till nästa situation. HD har vid ett flertal tillfällen avvisat försök att införa sannolik-

 

10 Se bl.a. SOU 1996:185 del I s. 119 ff. och Jareborg (not 1) s. 317 ff. Jfr Westin som menar att faktiskt eventuellt uppsåt är en uppsåtskonception som sträcker sig längre ned mot gränsen för medveten oaktsamhet eftersom det är lättare att konstatera att någon varit likgiltig än att fastslå att det hypotetiska provet skall utfalla positivt. Enligt min uppfattning förhåller det sig inte på detta vis. Jfr Håkan Westin, ”Sannolikt intet nytt” i JT 2002/2003 s. 626 f. 11 Det finns emellertid en rad olika teorier om hur gränsen mellan eventuellt uppsåt och oaktsamhet skall dras, vilka i olika utsträckning lägger vikt vid de voluntativa (Billigungs-, Einwilligungs- och Gleichgültigkeitstheorie) respektive de kunskapsmässiga momenten (Möglichkeits-, Wahrscheinlichkeits- och Risikotheorie), se Urs Kindhäuser, Strafrecht — Allgemeiner Teil (2005) s. 125 ff. och Roxin (not 9) s. 275 ff. Den ovan gjorda formuleringen av ett faktiskt eventuellt uppsåt anses dock vara den dominerande uppfattningen (i tysk praxis). Se Walter Krey, Deutsches Strafrecht — Allgemeiner Teil (2003) s. 118 ff. och Roxin (not 9) s. 278. 12 Krey (not 11) s. 118 ff. och Jareborg (not 1) s. 328.

hetsuppsåt som uppsåtsform i svensk rätt.13 Detta innebär nu inte att sannolikhetsbedömningar är irrelevanta för uppsåtsbedömningen. Tvärtom är den av gärningsmannen uppfattade sannolikheten en av de viktigaste hållpunkterna för att avgöra om gärningsmannen har haft uppsåt i form av insikt och/eller genom att visa likgiltighet.14 Om gärningsmannen har uppfattat sannolikheten för följdens inträffande eller omständigheternas förhandenvaro som hög/mycket hög, kan man nästintill presumera att gärningsmannen har haft uppsåt.15 Ju högre den uppfattade sannolikheten är, desto närmare kommer man gränsen för vad som kan beskrivas som insikt och där gärningsmannen i princip har förstått eller antagit att följden skulle komma att inträda. Hög/mycket hög uppfattad sannolikhet (men inte nödvändigtvis insikt) utgör således ett starkt bevisfaktum för likgiltighet.
    Om man skulle stanna här och konstatera att antingen ett faktiskt ställningstagande till den uppfattade risken konstituerar likgiltighet eller att en hög uppfattad sannolikhet utgör bevis för likgiltighet, så skulle likgiltighetsuppsåt vara ekvivalent med utfallet av ett (kvalificerat) sannolikhetsuppsåt och faktisk dolus eventualis. Detta leder till en viktig insikt, nämligen att det inte råder alternativitet eller ett konträrt förhållande mellan de olika alternativa uppsåtsformerna. De uppenbara fallen är sådana som vi idag skulle sägas träffas av praktiskt taget alla uppsåtskonceptioner. Begreppen är såtillvida överlappande och komplementära. Vad som vållar problem är emellertid de tveksamma fallen.16 En av fördelarna med att låta definitionen på uppsåt innehålla ett voluntativt element av likgiltighet är att man kan sortera bort vissa av de fall som skulle träffas av sannolikhetsuppsåtet eller eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov där dessa uppsåtsbegrepp inte leder till tillfredsställande resultat. De stora frågorna är därför nu: (a) vilka är

 

13 Se bl.a. NJA 1959 s. 63, NJA 1980 s. 514 samt NJA 2002 s. 449. Som nämnts ovan utgjorde Straffansvarsutredningens föreslagna insiktsuppsåt en variant på ett sannolikhetsuppsåt i kvalificerad form. 14 Rent terminologiskt skulle jag vilja förslå att man beträffande gärningsmannens uppfattade sannolikhet (insikt om risk) istället talar om trolighet, i syfte att skilja denna från den faktiska sannolikheten. För att undvika missförstånd kommer jag emellertid inte att begagna mig av denna terminologi fortsättningsvis i artikeln. 15 Såsom påpekats av flera författare i samband med diskussioner rörande sannolikhetsuppsåt är det olämpligt (och missvisande) att beskriva graden av sannolikhet i termer av siffror eftersom det leder tanken till siffermässiga kalkyler. Om man av didaktiska skäl ändock skulle våga sig på att sätta någon form av sifferbenämningar i syfte att beskriva förhållandet mellan de olika formerna av sannolikhet, så motsvarar praktisk visshet (övertygelse, förvissning, etc.) kanske en sannolikhet motsvarande 90 procent eller högre, kvalificerad sannolikhet 66,6 procent samt övervägande sannolikhet 51 procent. 16 HD har i NJA 2004 s. 176 illustrerat de huvudsakliga problemen med sannolikhetsuppsåt respektive eventuellt uppsåt genom hänvisning till två från litteraturen välkända exempel (”spelande av rysk roulette” och ”en läkares operation trots hög sannolikhet för dödlig utgång”). Se även Zila (not 3) s. 636, Roxin (not 9) s. 280, Krey (not 11) s. 88 ff., Per Ole Träskman, ”Uppsåtets tredje form — sannolikt, eller…?” i JT 2002/2003 s. 617.

de situationer där man önskar korrigera utfallet av en uppsåtsbedömning utifrån ett (kvalificerat) sannolikhetsuppsåt och (b) vilka bevisfakta har vi för att avgöra vilken inställning till följden som gärningsmannen har (oavsett om den uppfattade sannolikheten är hög eller låg)? Besvarandet av dessa frågor kräver att vi bl.a. finner faktorer som kan anses bevisa att en gärningsman trots en uppfattad hög sannolikhet ändock inte anses vara likgiltig inför följden. De största problemen ger emellertid de fall där den uppfattade sannolikheten är låg, varvid någon attityd i form av likgiltighet inte är underförstådd. Som flera författare har påpekat anses det i vissa fall vara otillfredsställande att en person, som agerat med uppenbar likgiltighet inför en uppfattad låg sannolikhet inte skall anses vara uppsåtlig. Jag väljer att fortsättningsvis kalla de förhållanden som kan påverka bedömningen av likgiltighet för diskrepansfaktorer.17 Det är här viktigt att uppmärksamma att dessa faktorer kan peka åt båda hållen: trots uppfattad hög sannolikhet kan gärningsmannen uppfattas som icke likgiltig; trots uppfattad låg sannolikhet kan gärningsmannen ändock uppfattas som likgiltig.
    Oavsett vilka kriterier som skall anses påvisa likgiltighet, så måste dessa kunna bevisas. Det är viktigt att uppmärksamma att beviskraven avseende de subjektiva rekvisiten är lika högt ställda som för objektiva rättsfakta. Den följande diskussionen är tämligen tentativ och preliminär. De nämnda faktorerna härrör dels från HD:s avgöranden, dels från vissa funderingar som framförts i litteraturen. Jag vill understryka att jag på inget sätt ser diskussionen som uttömmande eller ledande till en argumentationsmodell som kan beskrivas som problemfri. Som en direkt följd av detta kommer jag att i det följande att mer ställa frågor än att ge svar.

 

5. Omständigheter som talar för likgiltighet
(i) Som ett inledande försök att hitta några riktlinjer för vad som kan anses bevisa att gärningsmannen faktiskt i gärningsögonblicket hade en likgiltig inställning/attityd, skulle man kunna försöka skilja olika former av risktaganden från varandra. Man skulle således kunna utkristallisera vissa otillåtna risktaganden som utifrån en kvalitativ aspekt i sig manifesterar likgiltighet. Enligt HD kan hänsynslöst beteende vara en omständighet som kan medföra att uppsåt får anses föreligga även om det inte förelåg en hög uppfattad sannolikhet.18 Asp beskriver på liknande sätt en särskild form av sådana gärningar under benämningen ”utrerade risktaganden”, vilka föreligger i en situation där gärningsmannen genom ett i sig tillräckligt extremt och överdrivet (utrerat) risktagande manifesterar att denne ställer sig positiv — eller i vart fall inte negativ — till följdens inträde.19 Ett typfall skulle vara det

 

17 Termen är lånad från Asp, se Asp (not 2) s. 392. 18 Se bl.a. NJA 2004 s. 176 som i NJA 2002 s. 449. 19 Asp (not 2) s. 392 f.

ovan nämnda exemplet med spelande av rysk roulette.20 Det måste i så fall röra sig om medvetna risktaganden som man normalt inte fullföljer om man inte också är beredd att acceptera följden. Risken må vara låg, men om den förverkligas är skadan synnerligen allvarlig, förutsebar och definitiv.
    Hänsynslösa — men kanske inte utrerade — risktaganden är emellertid särskilt svårbedömda. Som exempel kan nämnas situationen i NJA 1996 s. 509 (Klippanfallet). Man kan givetvis hävda att gärningsmannen utifrån agerandet har varit likgiltig. Att sticka en kniv i bröstet på en person innebär typiskt sett en risk för att offret skall avlida. Utifrån gärningen kan man i vissa fall säga att gärningsmannen ser följden som praktiskt taget oundviklig, varför insikt om följden föreligger.21 Samtidigt är det så att ett hänsynslöst risktagande i sig inte automatiskt kan leda till slutsatsen att gärningsmannen är likgiltig. Med detta menar jag att det inte alltid är säkert att gärningsmannen har hunnit uppfatta vilka konsekvenser som agerandet kommer att innebära.22 Man måste granska hela gärningen och graden av risktagande.
    Problemet är att även om gärningar normalt sett är avsiktliga i den meningen att de hänför sig till något visst i framtiden (en följd), så kan hela det faktiska händelseförloppet (med samtliga konsekvenser) sällan förutses i sin fulla omfattning. Detta innebär att den avsiktliga gärningen, samt omständigheterna som omger den, givetvis utgör ett viktigt bevisfaktum för vad gärningsmannen tror om följden eller har för inställning till olika effekter. Men den mänskliga oförmågan att se alla tänkbara konsekvenser innebär att det finns ett icke obetydligt utrymme där tveksamhet föreligger, varför det på ett eller annat sätt måste utrönas vad gärningsmannens inställning till följden eller omständigheterna har varit. De är ju tänkbart att en gärningsman blir genuint förvånad över de konsekvenser som gärningen medför (och således inte kan sägas ha insikt) samt att han faktiskt bryr sig om offret samt huruvida risktagandet realiserar följden. Han är onekligen helt likgiltig inför risken som handlandet innebär. Men poängen är ju att vi skall konstatera att han därutöver har varit likgiltig inför följden. I annat fall blir uppsåtsbedömningen en fiktion.
    Utfallet av likgiltighetsprövningen kommer givetvis att bero på vilken följd det är vi talar om. Helt klart är väl att en knivman är likgiltig inför hotet, smärtan samt förmodligen svår kroppsskada etc. Detta ingår så att säga i risken med att använda kniv. Men är detta detsamma som att han är likgiltig inför följden ”död”?23 Som ett tankeexperi-

 

20 Se not 16. 21 Se tex. NJA 1977 s. 630. 22 Om gärningsmannen däremot huggit en kniv upprepade gånger i bröstet på offret framstår kanske inte likgiltigheten som särskilt problematisk. I dessa fall torde vidare följden framstå som praktiskt taget säker. 23 Jfr Cavallin som tycks anse att allt uppsåt är gärningsuppsåt, Samuel Cavallin, Skuld (1999) s. 352 ff. Enligt min uppfattning är gärningen oftast ett bevisfak-

 

ment kan man alltid jämföra vad utfallet skulle ha blivit med någon annan uppsåtskonception. Eftersom likgiltighetsuppsåtet och positivt utfall på det hypotetiska provet är logiskt ekvivalenta, så måste man ju nå samma resultat om de relevanta frågorna formuleras korrekt. Med detta menar jag inte att man skall kunna besvara frågan om likgiltighet genom att utföra det hypotetiska provet (i så fall skulle ju inget vara vunnet med det nya uppsåtsbegreppet). Däremot kan det hypotetiska provet fungera som en ”säkerhetsventil” vid test på likgiltighet. Om man med — en korrekt — användning det hypotetiska provet får ett negativt utfall, så bör man i princip inte kunna komma fram till att gärningsmannen varit likgiltig inför följden. Problemet är här — som tidigare vid gränsdragningen mellan uppsåt och oaktsamhet — att hela händelseförloppet utspelar sig under mycket korta tidsperioder eller i situationer där gärningsmannen agerat i stark affekt, rädsla eller liknande. Betydligt enklare är det om händelseförloppet är längre och gärningsmannen har rimlig tid på sig att överväga, förutse och värdera konsekvenserna och därvid komma till någon form av insikt (förstå eller anta). (ii) Detta leder oss till nästa faktor som HD berörde i domen, nämligen det förhållandet att gärningsmannen agerat i upprörd sinnesstämning eller affekt. Tanken är att om man agerat i affekt, så skulle inte följdens inträffande ha utgjort ett skäl för gärningsmannen att avstå från handlandet eller handla på annat sätt.24 På samma sätt som tidigare kan man ifrågasätta om typen av risktaganden och sinnesstämningar alltid leder tanken rätt. Att hävda att någon i affekt har agerat med likgiltighet förutsätter att man konstaterar att gärningsmannens upprörda sinnesstämning eller emotioner verkligen manifesterar en likgiltighet inför följden, vilket leder tanken till kontrafaktiska resone-

tum för uppsåt, men det finns naturligtvis avvikelser mellan vad gärningsmannen har för inställning, vad han insett eller förstått av sitt handlande, de omständigheter som omger den och följden. Det är just vid de oklara fallen av uppsåt som det är så viktigt att hitta gränssnittet mot oaktsamhet och då kan man inte enbart se på det objektiva händelseförloppet eller meningen med gärningen. Om man fäster avseende vid avsikten med gärningen bör inte enbart insikt (om hög sannolikhet) få bevisa avsikt. 24 ”Handlande i affekt” har sedan länge varit omdiskuterat som bevisfaktum för uppsåt. Utifrån praxis kan man notera en viss kursändring vad gäller värdet på denna omständighet vid bedömningar av det hypotetiska provet, vilket får betydelse för bedömningen av likgiltighet. I NJA 1959 s. 63 anger RÅ att det dels råder alldeles speciella svårigheter att avgöra det hypotetiska provet i dessa fall samt att (inte ens) gärningsmannens karaktär ger någon ledning. Slutsatsen är att provet oftast kommer att utfalla negativt. I NJA 1968 s. 500 konstaterade HD att den omständigheten att någon handlar i höggradig affekt inte utesluter uppsåt. I Straffansvarsutredningen anförs att affekttillstånd fungerar som ett förstärkande moment och ofta leder till att uppsåt anses föreligga genom att det hypotetiska provet utfaller positivt, se SOU 1996:185 del II s. 40. Av tysk litteratur framgår att affekttillstånd — precis som i svensk rätt — inte utesluter att gärningsmannen är medveten om vad han gör. Av praxis följder emellertid att det i många situationer (särskilt vid livsfarligt våld mot person) är diskutabelt om uppsåt i förhållande till särskilda rekvisit (som t.ex. ”annans död”, etc.) är uppfyllda när gärningsmannen egentligen endast ser handlingen och ett åsyftat mål i form av t.ex. åsamkad smärta eller liknande, se Roxin (not 9) s. 310 f. samt Kindhäuser (not 11) s. 128.

mang liknande de som förs vid det hypotetiska provet (dvs. fastställa vad han skulle ha haft för inställning om han inte varit i affekt).
    Vidare måste man fråga sig om det alltid är så att handlande i affekt innebär att gärningsmannen såväl har sett risken som värderat skälen för att handla (eller avstå från att handla) på ett visst sätt? Om likgiltighet betyder avsaknad av handlingsskäl, så torde detta förutsätta att gärningsmannen har tillräcklig insikt i gärningen och dess konsekvenser. Skulle man inte därför kunna vända på argumentet och säga att den som är i affekt, på grund av sitt upprörda tillstånd, oftast handlar utan att beakta konsekvenserna. Detta kan påverka såväl graden av uppfattad sannolikhet som inställningen. Även om gärningsmannen ofta kan anses ha uppfattat risken, så räcker detta endast för att konstatera medveten oaktsamhet (i bemärkelsen att han borde låta insikten om risken med sitt handlande utgöra ett handlingsskäl). Däremot är det långt ifrån säkert att han tagit ställning till följden eller på annat sätt manifesterat någon likgiltighet utöver det faktum att han handlar impulsivt eller reflexmässigt.
    Enligt mitt förmenande måste man åtminstone väcka frågan i vilken utsträckning som den som handlar i affekt verkligen skall tillskrivas likgiltighet för alla tänkbara följder. Det råder en oerhört subtil gräns mellan att uppfatta en risk och vara likgiltig inför denna (medveten oaktsamhet) och att uppfatta risken och vara likgiltig inför följden (likgiltighetsuppsåt). Lägger man gränsen för lågt och accepterar allt handlande trots insikt om risk som ett uttryck för likgiltighet kommer uppsåtsbegreppet att vidgas och i princip helt undantränga medveten oaktsamhet. Frågan kvarstår således: vad ger oss egentligen stöd för att dra slutsatsen att gärningsmannen utöver inställningen till risken manifesterar en likgiltighet inför följden enbart utifrån att han handlat i affekt? Kopplingen till gärningsmannens sinnestillstånd väcker flera följdfrågor. Måste gärningsmannen vara medveten om följden eller räcker det med att han ser risken — eller erfarenhetsmässigt vet att det typiskt sett finns vissa risker involverade med ett visst risktagande — och ändock väljer att handla? Vilka krav bör vi ställa på denna medvetenhet? Måste gärningsmannen t.ex. ha kalkylerat med följden genom att väga olika skäl och intressen mot varandra? Borde det inte bli skillnad mellan situationer där gärningsmannen har kontroll över hela händelseförloppet och situationer där han endast är gärningsculpös i riktning mot en följd? Även tidsfaktorn borde få betydelse. Måste t.ex. gärningsmannen ha haft tid att vid insikt om möjlighetsrelationen värdera förhållandet mellan å ena sidan intresset som kränks vid ett realiserande av risken och å andra sidan intresset av att handla? (iii) En tredje faktor som nära ansluter till vad som nu sagts om hänsynslöst beteende — och som kanske bättre fångar vad som utgör ett manifesterande av likgiltighet — härrör från Thyréns exempel på

hur man skall skilja mellan gärningsmannens inställning till effekter och omständigheter, nämligen gärningsmannens föregående handlande eller snarare underlåtenhet bestående i att vidta säkerhetsåtgärder.25 Som exempel nämner Thyrén en ryttare som utan varningsrop rider i sporrsträck på en plats med lekande barn. Om gärningsmannen underlåter att vidta säkerhetsåtgärder, så skulle man kunna dra slutsatsen att han därigenom har godtagit eller i vart fall varit likgiltig inför följden. Skillnaden mellan detta och den nyss diskuterade hänsynslösheten är att man vidgar gärningen något och efterfrågar inte endast typen av (positivt) risktagande utan även betydelsen av underlåtna handlingar. Vad som sagts ovan rörande problemen med kopplingen mellan uppsåt och affekt, hänsynslösa risktaganden etc., kan på samma sätt göra sig gällande beträffade underlåtna säkerhetsåtgärder. (iv) Till sist får vi i NJA 2004 s. 176 veta att en ytterligare omständighet som kan påverka bedömningen av huruvida gärningsmannen varit likgiltig är gärningsmannens intresse i gärningen. Av HD:s uttryckssätt framgår att detta kan indicera likgiltighet trots att det inte förelåg en hög sannolikhet. Att gärningsmannen förmodas ställa sig positiv — eller i vart fall likgiltig — till riskens förverkligande beror på att han har ett intresse i saken, vilket kan vara fallet om han har något att vinna på gärningen, vilket i sin tur implicerar att detta förhållande inte ger honom skäl att avstå från handlandet. Tanken är inte ny. Redan Thyrén framlade argumentet att proportionen mellan den åsyftade fördelen (för gärningsmannen) och den skada som gärningsmannen insett sig riskera kan utgöra en indikation på gärningsmannens inställning till följden.26 Tänkbara exempel på dylika situationer skulle kunna vara befattning med narkotika eller egendom som man misstänker härrör från brott (häleri). Om gärningsmannen kan göra en bra affär eller tjäna pengar genom sitt handlande, skulle man kunna presumera att han inte ser riskens förverkligande som ett skäl att avstå.
    Om man skall pröva ”gärningsmannens intresse i gärningen” såsom bevisfaktum, kan det konstateras att det visserligen många gånger kan underlätta bevisföringen om intresset i gärningen får anses ge en antydan om gärningsmannens inställning till riskens förverkligande. Men frågan är om det ger så mycket mer än en antydan om likgiltighet. Problemen är följande. Den som t.ex. köper stulet gods gör alltid ett ”bra” köp (prismässigt sett). Blir det inte då så att om godset härrör från brott, så gör gärningsmannen en bra affär, varför uppsåt kan presumeras. Dvs. frågan om gärningsmannen har varit likgiltig avgörs utifrån de objektiva faktorer som konstituerar brottet. Men det kan ju lika väl vara så att gärningsmannen har ett stort intresse i att göra ett bra köp, men aldrig skulle fullfölja det om han var sä-

 

25 Johan Thyrén, Principerna för en strafflagsreform III. (1914) s. 32. 26 Thyrén (not 25) s. 30 ff.

ker på att det var frånhänt annan genom brott. Han är likgiltig inför risken, men inte inför följden. Vidare öppnar ett värderande av huruvida gärningsmannen har något att vinna på sin gärning för att väga in karaktärsdrag (dispositionell likgiltighet) i bedömningen. Såsom Thyrén framhöll var syftet med att hänga upp uppsåtets nedre gräns på eventuellt uppsåt att skilja den kallblodige egoisten från den lättsinnige, dvs. särskilja olika karaktärer från varandra.27 Eftersom vad vi numera eftersöker är likgiltighet i det konkreta fallet (episodisk likgiltighet) borde detta inte vara relevant. En risk som jag ser vid att använda bevisfakta såsom ”gärningens intresse”, ”hänsynslöst beteende”, ”handlande i effekt” etc. är att man ständigt återkommer till det grundläggande problemet med att det är synnerligen svårt att hitta bevisfakta för likgiltigheten. Dessa omständigheter riskerar alltid att leda till spekulativa slutsatser, vilka bär ett klart släktskap med karaktärsbedömningar. En synnerligen viktig fråga är därför att klargöra om och i så fall hur likgiltighet som hållning skall få betydelse som bevisfaktum för likgiltighet som inställning.
    Min poäng här är att om vi låter ”typen av risktaganden”, ”gärningsmannens intresse” etc. i sig konstituera uppsåt, så riskerar vi inte enbart att få tillbaka samma problem som tidigare fanns med eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov. Vi riskerar därutöver att utvidga området för uppsåtliga brott. Vad vi efterfrågar är en inställning i det konkreta fallet och denna kan inte konstateras enbart utifrån typen av risktaganden, de fördelar eller det intresse som gärningsmannen kan ha av gärningen eller omständigheterna kring denna. Problemet är dock att det är synnerligen svårt att utifrån hållpunkter i sinnevärlden dra säkra slutsatser om vilken inställning eller attityd gärningsmannen har haft. Det måste i vart fall finnas något mer än bara gärningen.
    Som kommer att framgå nedan tror jag att gärningsmannens intresse i och för sig kan vara en faktor som ges betydelse för frågan om uppsåt. Emellertid vill jag väcka tanken att detta främst får betydelse när det gäller att konstatera att gärningsmannen inte har varit likgiltig. Det torde nämligen vara mycket enklare att utifrån ett intresse påvisa vad gärningsmannen inte vill jämfört med vad han vill.
    Oavsett om man väljer att acceptera de ovan diskuterade omständigheterna som (goda) bevisfakta för vad som utgör likgiltighet eller inte, så är det av största vikt att man noterar att bevisvärdet hos dessa kan variera och att man alltid kritiskt måste ifrågasätta om det finns omständigheter som talar i motsatt riktning.

 

6. Omständigheter som talar emot likgiltighet
Därmed kommer vi till de kanske viktigaste faktorerna vid uppsåtsbedömningar. Precis på samma sätt som beträffande faktorer som talar för att gärningsmannen varit likgiltig, finns det förhållanden, fak-

 

27 Thyrén (not 25) s. 32.

torer eller omständigheter som talar emot att gärningsmannen har haft en inställning som kan betecknas som likgiltig trots att han uppfattat att hans handlande utgjort en risk. (i) Jag skulle inledningsvis vilja återknyta till den tidigare berörda omständigheten gärningsmannens intresse i gärningen men nu vända på perspektivet. Att någon har ett intresse i gärningen kan nämligen ses som en omständighet som främst talar emot likgiltighet. Om vi kontrasterar det tidigare nämnda exemplet avseende extrema risktaganden i form av rysk roulette med ett exempel där någon i trafiken gör sig skyldig till ett otillåtet risktagande (t.ex. en livsfarlig omkörning i skymd kurva), så finner vi att med hänsyn till att gärningsmannen utsätter såväl sig själv som eventuella medpassagerare för livsfara, så kan man inte automatiskt sluta sig till att gärningsmannen är likgiltig (trots att han valt att handla). Snarare får man nog utgå från motsatsen. En omständighet som talar emot att gärningsmannen är likgiltig inför följden är om det står klart att gärningsmannen faktiskt bryr sig om den eller det som berörs av en viss följd eller en viss omständighet.28 Typfall kan vara situationer där offret är gärningsmannen närstående och där det är svårt att föreställa sig att gärningsmannen faktiskt är likgiltig inför om personen skadas eller ej. Detsamma gäller situationer där t.ex. följdens inträde förutsätter att gärningsmannen utsätter sig själv för fara eller skada.
    Det skall vidare framhållas att ”gärningsmannens intresse” kan påverka bedömningen även i andra avseenden. Om vi t.ex. antar att någon genom en avsiktlig gärning åsyftar ett visst resultat (kriminaliserat eller inte) och att det verkliga händelseförloppet avviker från vad gärningsmannen har föreställt sig på så sätt att den åsyftade följden aldrig inträffar, så torde man svårligen kunna säga att gärningsmannen är likgiltig inför den andra (faktiskt inträffade) följden i bemärkelsen att han godtagit eller accepterat den. Skillnaden mellan detta fall och den situationen att följden inträffar som ett vid sidan av den åsyftade följden sidoresultat, är att i det förstnämnda fallet ligger det verkliga händelseförloppet inte inom ramen för vad gärningsmannen har föreställt sig. Således torde ett för gärningsmannen oväntat händelseförlopp, kunna utgöra en indikation på att denne inte är likgiltig. (ii) Ett annat exempel, där man kan ifrågasätta huruvida någon likgiltighet verkligen har manifesterats, består av de situationer där gärningsmannen visserligen inser att det föreligger en viss risk för följden (eller för att en omständighet är för handen), men där han undertrycker denna insikt och agerar utifrån något slags förlitan (förhoppning är inte tillräckligt) på att risken inte skall realiseras.29 Man skulle kunna kalla detta för en viss mänsklig — men felaktig — rationaliseringstendens, vilken tar sig uttryck i ett lättsinne snarare än i form

 

28 Se även Asp (not 2) s. 393. 29 Se motsvarande uppfattning i tysk rätt Kindhäuser (not 11) s. 128.

av likgiltighet.30 Gärningsmannen skulle i dylika fall kunna ha insikt om en hög sannolikhet för riskens förverkligande utan att man för den skull kan säga att riskens förverkligande inte har utgjort ett tillräckligt skäl att avstå från gärningen. Tanken bygger således i viss mån på att gärningsmannen undertrycker sina intellektuella eller kognitiva förmågor. Att han inte anses vara uppsåtlig beror således på att han (trots risken) förlitar sig på att följden inte skall inträda.31 Här föreligger dock möjligen ett begreppsligt problem. Kan man se sannolikheten för att följden skall inträffa som så hög att man faktiskt tror att något kommer att hända och samtidigt bortrationalisera den? Om man accepterar lättsinne eller att gärningsmannen har bortrationaliserat följdens inträde på ett sådant sätt att han inte skall anses vara likgiltig, måste en åklagare också kunna motbevisa detta. Frågan är bara vad som kan anses utgöra bevis för att någon förhållit sig positiv eller likgiltig till följden trots insikt om risken, utan att det blir en fråga om att göra karaktärsbedömningar. För Thyrén var det enklare att acceptera lättsinne som bevisfaktum för att det hypotetiska provet skulle utfalla negativt eftersom han byggde hela gränsdragningen mellan dolus och culpa på ett särskiljande mellan olika karaktärer. För den samhällsfarlige egoisten skulle det hypotetiska provet utfalla positivt emedan det för den lättsinnige skulle utfalla negativt. Men om vi nu inte accepterar att likgiltighet bestäms av karaktärsdrag, blir det svårare att hitta omständigheter som ger goda skäl att antaga att gärningsmannen varit lättsinnig och inte likgiltig. I tysk rätt torde det vara vanligt att göra en skillnad mellan att gärningsmannen tror och förlitar sig på att följden kommer att utebli (lättsinne) och övriga fall (vilka inkluderar tveksamhet, ej faktiskt ställningstagande etc.).32 I det förra fallet anses gärningsmannen inte vara likgiltig emedan den tveksamme (som inte tagit ställning) anses ha accepterat följden. Konsekvensen av denna omvända presumtion (uppsåt såvida inte lättsinnighet) blir att det ytterst sällan kan bli fråga om medveten oaktsamhet såvida det inte visats att gärningsmannen verkligen har varit lättsinnig. (iii) Till sist kan man vända på argumentet rörande vidtagandet av säkerhetsåtgärder som tidigare anfördes som ett skäl för att anse gärningsmannen som likgiltig. Enligt en bred uppfattning i tysk rätt utgör det faktum att gärningsmannen har bemödat sig att vidta åtgärder för att förhindra effektens inträde en indikation på att endast oaktsamhet

 

30 Asp använder sig även av ett exempel med en motsatt ytterlighetskaraktär, den utpräglade pessimisten. Situationen blir ungefärligen densamma fast med motsatt utgång. Asp ifrågasätter härvid huruvida det alltid är befogat att skilja mellan dessa personlighetstyper. Se närmare Asp (not 2) s. 393 f. 31 Se Thyrén (not 23) s. 32 samt Asp (not 2) s. 393. Jfr Roxin som menar på att man kan ifrågasätta huruvida inte detta innebär att man privilegierar de farligaste gärningsmännen, nämligen de som har den största benägenheten att förtränga saker, Roxin (not 9) s. 279. 32 Se Krey (not 11) s. 118 och Jareborg (not 1) s. 328.

och följaktligen inte likgiltighet föreligger.33 I dessa fall kan såväl gärningen som gärningsmannen vara att anse som oaktsamma. Man måste därvid skilja mellan om gärningsmannen verkligen har vidtagit några säkerhetsåtgärder och att han inte gjort det utan endast föreställt sig att detta inte behövdes och således har förlitat sig på att följden inte skall inträda.

 

7. Konklusioner
Det torde av vad som sagts ovan framgå att det av HD introducerade likgiltighetsuppsåtet utgör en variant på faktiskt eventuellt uppsåt som i sin prövning av likgiltighet uppvisar stora likheter med den tyska uppsåtsformen dolus eventualis. Den stora uppgiften i framtiden — för såväl rättsvetenskapen som för domstolar — blir att dels utreda vad vi menar med likgiltighet, dels utveckla godtagbara kriterier och preciseringar i syfte att identifiera flera och mer adekvata bevisfakta för vad som utgör likgiltighet.
    Det finns vissa ramar för diskussionen. Utformningen av likgiltighetsuppsåt talar för att undersökningar av det tyska uppsåtsbegreppet och där förekommande kriterier kommer att bli av stort intresse. Samtidigt innebär HD:s anknytning till det tidigare eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov att de fall där provet utföll negativt inte bör betraktas som likgiltighet i framtiden. Det förtjänar att understrykas att eftersom det inte är fråga om någon förskjutning nedåt av uppsåtets nedre gräns, måste dessa kriterier stänga möjligheterna att blanda in karaktärsbedömningar.
    Detta kan emellertid leda till vissa problem. Antag att man vid en undersökning av vad likgiltighet betyder skulle nå slutsatsen att denna inställning resulterar i att fler gärningar bedöms som uppsåtliga än vad som — enligt tidigare praxis i Sverige — blev fallet enligt det hypotetiska provet. Scenariot är inte osannolikt om man jämför med exempel på vad som anses utgöra uppsåt enligt den tyska motsvarigheten till likgiltighetsuppsåt. Detta innebär i så fall att man fortsättningsvis tvingas döma för oaktsamhetsbrott i vissa fall där gärningsmannen har insett risken för följden, per definition har varit likgiltig, men ändock inte kan anses vara uppsåtlig på grund av hur tidigare praxis bedömde eventuellt uppsåt. Om man motsatsvis accepterar att begreppet likgiltighet — såsom det har formulerats av HD — täcker fler situationer än vad som tidigare träffades av eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov, så riskerar man motsatsvis att vidga uppsåtsbegreppet.34 Som framgått skulle detta innebära att utrymmet för vad som utgör medveten oaktsamhet drastiskt minskar.

 

33 Se bl.a. Roxin (not 9) s. 283 samt Krey (not 11) s. 126. 34 Detta påvisar intresset av en begreppsanalys av begreppet likgiltighet, vilket måste inkludera jämförelser med liknande begrepp som används i andra länder (”gleichgültigkeit” respektive ”recklessness” eller ”indifference”) för att fånga samma sak, dvs. om gärningsmannen har accepterat eller godtagit följden etc.

Den fortsatta utvecklingen av det nya likgiltighetsbegreppet måste följaktligen ske genom en balansgång mellan vad som skall anses utgöra likgiltighet och samtidigt inte leda till ett negativt utfall vid det hypotetiska provet. Som antytts i texten har jag fått ett intryck av att det finns en benägenhet att se det som enklare att konstatera att en person ”varit likgiltig” jämfört med att konstatera att det hypotetiska provet skulle utfalla positivt. Om så är fallet, är utvecklingen synnerligen betänklig. Det skulle innebära att HD:s avgörande har öppnat för en utvidgning av uppsåtsbegreppet och således sänkt uppsåtets nedre gräns. Jag tror mig med stor säkerhet våga påstå att det inte var en sådan utveckling som HD avsåg. Fördelarna med att arbeta med begreppet likgiltighet är främst — som jag ser det — att man kan korrigera situationer där sannolikhetsbedömningar anses slå fel. Men det skall samtidigt framhållas att detta utrymme inte är särskilt stort.
    Jag har diskuterat vissa av de bevisfakta som anses påvisa likgiltighet som inställning i det konkreta fallet. Enligt min mening är flertalet av dessa bevisfakta diskutabla och de väcker nya frågor. Det är delvis iögonfallande att dessa faktorer i stora avseenden överstämmer med de omständigheter som enligt Thyrén skulle påverka utfallet av det hypotetiska provet samtidigt som han utgick från att det var just karaktären hos gärningsmannen som skulle skilja den uppsåtlige från den oaktsamme. En befogad fråga är därför om (och i så fall hur) det går att förklara eller använda dessa faktorer när vi nu efterfrågar episodisk likgiltighet. Kanske är det så att det inte går att bevisa likgiltighet som inställning mer än det går att fastställa gärningsmannens ”vilja” eller andra ”inre tillstånd” hos gärningsmannen. Men i så fall måste det ifrågasättas om likgiltighet som rättsfaktum utgör en lämplig nedre gräns för uppsåt. Nu har HD bestämt att så skall vara fallet, vilket förutsätter att diskussionen om vad som utgör bevisfakta för likgiltighet måste fortsätta.
    Vad jag har försökt att påvisa i denna artikel är främst att detta är svårt samt att enbart handlande trots en uppfattad sannolikhet i kombination med vissa hjälpregler (hänsynslöshet, affekt, m.m.) inte automatiskt kan föranleda att uppsåt anses föreligga. Om de utpekade faktorerna är tämligen osäkra samt svåra att operationalisera finns det i vart fall anledning att erinra om vad HD uttalade i domen, nämligen att dessa faktorer bör behandlas med ”försiktighet och urskiljning”. Detta gäller särskilt då gärningsmannen uppfattat sannolikheten som låg. En slutsats härav blir att man bör vara restriktiv med att acceptera vad som kan konstituera likgiltighet och därmed utgöra den nedre gränsen för uppsåt. Såvitt jag kan se finns det inga faror med en sådan princip. Vid samtliga brottstyper som den nedre gränsen för uppsåt verkligen behövs finns det oaktsamhetsansvar att ersätta ett uppsåtsansvar med. Dessa kan vara nästintill lika klandervärda som ett uppsåtsbrott.